670/11.4PDVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A ordem de recolha de amostra biológica contendo ADN, quando «efeito substantivo» da condenação penal, só pode ser determinada em despacho do juiz posterior ao trânsito: i) da sentença ou acórdão condenatório em pena de prisão efetiva não inferior a 3 anos; ou ii) do despacho que revogar a pena de suspensão da execução da prisão e determinar o cumprimento de pena de prisão não inferior a 3 anos.

II- O objeto do crime doloso de Violência doméstica, do art. 152.º, do Cód. Penal, é a criação e manutenção pelo agente, com o modo e nos termos da sua atuação como cônjuge ou equiparado, ao longo da respetiva convivência, de uma situação vivencial de afetação (que não tem de ser de agressão constante) de, pelo menos, uma vertente do equilíbrio psicossomático da vítima.

III- É irrecorrível a decisão de quantificação em 2 500 € da indemnização arbitrada oficiosamente pelo Tribunal de 1ª Instância à vítima de crime de Violência doméstica [fixada ao abrigo do disposto nos art. 82.º A, nº 1, do CPP e 21.º, nºs 1 e 2, da Lei n.º 112/2009, de 16/9].

Na 1ª Secção Judicial / Criminal do TRP acordam em

Conferência os Juízes no Recurso Penal nº 670/11.4PDVNG.P1:

Submetido B… [1] a JULGAMENTO por Tribunal SINGULAR no Processo COMUM 670/11.4PDVNG do 4JCVNG [2], a AUDIÊNCIA culminou na SENTENÇA [3] que, pela autoria imediata, com último acto de execução em 10.8.2011, de um crime doloso consumado de VIOLÊNCIA DOMÉSTICA p.p. pelos arts 14-1, 26, e 152-1-a-2 do Código Penal de 15.9.2007, decidiu:

1. “Condeno … em 3 (TRÊS) ANOS DE PRISÃO, cuja EXECUÇÃO SE SUSPENDE por um período de 3 (TRÊS) ANOS, acompanhada de REGIME DE PROVA assente num plano de reinserção social, de forma a alcançar os seguintes objectivos:

a) Prevenir o cometimento no futuro de factos de idêntica natureza;

b) Permitir o confronto do arguido com as suas acções e tomada de consciência das suas condicionantes e consequências;

c) Procurar o confronto do arguido com os problemas de que padece, procurando alcançar formas de os eliminar/minorar;

d) Promover a consciência e assunção da responsabilidade do comportamento violento e a utilização de estratégias alternativas ao mesmo, objectivando a diminuição da reincidência;

e) Alcançar o conhecimento de alternativas de comportamentos mais integrados sobre o ponto de vista profissional e a tomada de consciência das vantagens de adopção de tais comportamentos, ficando desde já condicionada:

a) Proibição de contacto, por qualquer forma, com a assistente, nomeadamente na residência e local de trabalho desta, excepto se esta o contactar para assuntos decorrentes da cessação por divórcio do casamento que os uniu;

b) Não residir na habitação da assistente;

c) Responder a convocatórias do magistrado e do técnico de reinserção social responsável pela execução;

d) Receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos dos seus meios de subsistência, se tal for determinado;

e) Informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data do previsível regresso;

f) À frequência do programa para agressores de violência doméstica (PAVD);

g) Proceder à entrega à assistente, através do ilustre mandatário desta, por conta da quantia a seguir a ela arbitrada a título de indemnização, do montante de € 1.000 (mil euros), no prazo de 6 (seis) meses a contar do trânsito em julgado da presente sentença, devendo, sem qualquer notificação para o efeito, juntar a estes autos documento comprovativo de tal entrega.

2. Mais condeno B… no pagamento a C… da quantia de € 2 500 (dois mil e quinhentos euros) a título de reparação pelos prejuízos àquela causados, que será tida em conta em eventual acção que venha a conhecer de pedido de indemnização civil, nos termos do art.° 82.°-A do C.P.P. e 21.°, n.° 1 e n.° 2, do Regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas, aprovado pela Lei n.° 112/2009 de 16 de Setembro.

3. CONDENO ainda o arguido nas CUSTAS do processo, fixando em 3 UC o valor da taxa de justiça devida e nos demais encargos a que a sua actividade deu causa, sendo os referentes à perícia realizada a adiantar pelo Instituto de Gestão Financeira e dos Equipamentos da Justiça, IP e a suportar pelo arguido (cfr. arts. 3.°, n.º 1, 8.°, n.° 9, 19.°, do RCP e Tabela III do mesmo, 513.°, n.° 1 e 514.°, n.° 1, do CPP e art.° 2.° da Portaria n° 175/2011, de 28-04).

4. APÓS TRÂNSITO, REMETA boletim (cfr. art.° 5.°, n.° 1, al. a), da Lei n.° 57/98, de 18 de Agosto).

5. COMUNIQUE a presente decisão aos serviços de reinserção social competentes que deverão proceder à reelaboração do plano de reinserção social, ouvido o condenado, no prazo de 30 (TRINTA) DIAS, e submetê-lo à homologação do tribunal (cfr. art.° 494.°, nºs 2 e 3, do C.P.P.).

6. COMUNIQUE ao organismo da Administração Pública responsável pela área da cidadania e da igualdade de género, bem como à Direcção-Geral da Administração Interna, para efeitos de registo e tratamento de dados, nos termos do art.° 37.°, n.° 1, do Regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas, aprovado pela Lei n.° 112/2009 de 16 de Setembro, tendo presente a Divulgação n.° 29/2012, do CSM e o ofício circular n.° 32 da DGAJ/DSAJ.

7. DÊ CONHECIMENTO aos órgãos de polícia criminal competentes.

8. Uma vez que, no presente caso, não se procedeu à recolha de amostras nos termos do art.° 8.°, n.° 1, da Lei n.° 5/2008, de 12 de Fevereiro, que ficou demonstrada a prática de um crime doloso, tendo sido aplicada, a título principal, pena não inferior a 3 (três) anos de prisão, ordeno que, após trânsito em julgado da sentença condenatória, seja efectua da ao arguido a recolha de vestígios biológicos de origem humana destinado a análise de ADN a efectivar, em duplicado, sempre que possível, por profissionais diferentes, através de método não invasivo, que respeite a dignidade humana e a integridade física e moral individual, designadamente pela colheita de células da mucosa bucal ou outro equivalente, devendo o arguido ser previamente informado nos termos do art.° 10.°, n.° 1, da Lei de Protecção de Dados Pessoais e 9.° da Lei n.° 5/2008, de 12 de Fevereiro, com a entrega do documento constante do anexo III do Regulamento de funcionamento da base de dados de perfis de ADN (cfr. Deliberação n.° 3191/2008, de 15-07-2008 do Instituto Nacional de Medicina Legal, lP in Diário da República, II Série, n.° 234, de 03-12-2008, pág. 48881 e segs.), a fim de o perfil de ADN a obter a partir das amostras recolhi das e os correspondentes dados pessoais serem introduzidos na base dados de perfis de ADN a que alude o art.° 15.°, n.° 1, aI. e), da Lei n.° 5/2008, de 12 de Fevereiro (cfr. arts, 8.°, n.° 2, 10,° e 18.°, n.º 3, da referida Lei n.° 5/2008, de 12 de Fevereiro e arts. 7.° e 8.°, do Regulamento de funcionamento da base de dados de perfis de ADN), ficando desde já dispensada a recolha caso não tenham decorrido cinco anos desde a primeira a que eventualmente tenha aquele sido sujeito e, em qualquer caso, quando a mesma se mostre desnecessária ou inviável (cfr. art.° 8.°, n.° 6, da Lei n.° 5/2008, de 12 de Fevereiro).

9. As amostras recolhidas deverão ser destruídas imediatamente após a obtenção do perfil de ADN (cfr. arts. 34.°. n.° 1, da Lei n.° 5/2008, de 12 de Fevereiro e 13.° do Regulamento de funcionamento da base de dados de perfis de ADN).

10. Comunique, enviando certidão da sentença condenatória, com nota de trânsito em julgado, e do presente despacho, ao Instituto Nacional de Medicina Legal, IP (cfr. arts. 5.° da Lei n.° 5/2008, de 12 de Fevereiro e 7.° do Regulamento de funcionamento da base de dados de perfis de ADN), dando conta do paradeiro actualizado do arguido e da identidade e endereço profissional do ilustre defensor daquele.

11. O Director da Delegação do INML ou o Coordenador do Gabinete médico-legal poderá notificar o arguido para comparecer no dia, hora e local designados para a realização da dita recolha, devendo eventuais faltas serem comunicadas a este processo (cfr. art.° 6.°, n.° 2, do Regime jurídico das perícias médico-legais e forenses, aprovado pela Lei n.° 45/2004, de 19 de Agosto).

12. Fica o arguido advertido que não se pode eximir a ser submetido à dita recolha, sob pena de, se faltar estando devidamente notificado, ser sancionado em multa processual entre 2 UC e 10 UC e ser ordenada a sua detenção para o efeito (cfr. arts. 116.° do C.P.P. e 6.°, n.° 1 do dito Regime jurídico das perícias médico-legais e forenses), e, caso se recuse a se submeter à dita recolha, ser compelido à mesma pela uso da força física estritamente necessária para o efeito (cfr. arts. 6.°, n.° 1 e 7.°, n.º 2, da Lei n.° 5/2008, de 12 de Fevereiro e 4.º do Regulamento de funcionamento da base de dados de perfis de ADN, que apenas impõem o consentimento livre, informado e escrito no caso das recolhas de amostras em voluntários ou em pessoas para fins de identificação civil, designadamente em parentes de pessoas desaparecidas, o que não é o caso dos autos; 172.°, n.° 1, do C.P.P. ex vi art.° 10.º da Lei n.° 5/2008, de 12 de Fevereiro).

13. Os custos da recolha deverão ser oportunamente adiantados pelo Instituto de Gestão Financeira e dos Equipamentos da Justiça, IP, entrando em regra de custas (cfr. art.° 8.°, n.° 1, n.° 5 e 6, do dito Regime jurídico das perícias médico-legais e forenses).

14. Ao abrigo do disposto no art.° 214.°, n.° 1, al. e), do C.P.P., na redacção dada pela Lei n.° 20/2013, de 21 de Fevereiro, a medida de coacção aplicada ao arguido EXTINGUE-SE com a extinção da pena.

15. O arguido à ordem destes autos e até este momento sofreu um período de privação de liberdade, inferior a 24 (vinte e quatro) horas, a título de detenção decretada ao abrigo do disposto no art.° 116.°, n.° 2, do C.P.P. (cfr. art.° 80.°, n.° 1, do C.P.)” [4].

Inconformado com o decidido, o ARGUIDO tempestivamente interpôs RECURSO pela Declaração de interposição com MOTIVAÇÃO a fls 266-294 = 296-324 rematada com 57 CONCLUSÕES delimitadoras [5] de objecto do Recurso e poderes de cognição deste TRP, as quais seguidamente se transcrevem ipsis verbis [6]:

1. O arguido foi exageradamente condenado pela prática de um crime de violência domestica p. e p. pelo art.º 152, nºs 1 al. a) e 2 do CP na pena de 3 anos de prisão, embora suspensa na sua execução por igual período de tempo, nos termos do artigo 53º do CP.

2. A factualidade descrita revela-nos uma situação de curta sujeição (cerca de dois meses e meio, entre 20.05.2011 e 10.08.2011) da Assistente a agressões por parte do arguido, a qual cessou em definitivo nesta última data, tendo desaparecido com o termo do vínculo conjugal, ocorrido em 9 de Janeiro de 2012. Na verdade, Assistente e arguido estiveram casados cerca de um ano, entre 19.12.2010 e 09.01.2012. Encontrando-se nessa factualidade, uma dimensão reduzida da gravidade objectiva do ilícito!

3. Ora, atentos os factos julgados provados, o bem jurídico protegido pela incriminação, e as indicadas circunstâncias, vê-se no conspecto sedimentado no Tribunal a quo, margem significativa para alteração, pois figura-se a pena excessiva e desadequada aos factos apurados, temperada com desequilibrado critério em que não se ponderou o curto período de tempo durante o qual o arguido praticou actos de violência contra a ofendida, a inexistência da exibição ou uso de armas em quaisquer ocasiões, dando-lhes por isso menor cariz impressivo, a ausência de intensidade da resolução criminosa, que cessou em definitivo, a falta de elevado grau de violência nas agressões, e respectivas consequências, atenta a reduzida extensão das lesões causadas (limitadas a hematomas e escoriações, sem alterações de mobilidade), determinando a desnecessidade de acompanhamento psicológico e psiquiátrico da Assistente.

4. Além disso, consta dos factos dados como provados, que o arguido não manifestou um comportamento compulsivo, ou seja, associado a um padrão comportamental de agressividade e violência gratuitas; não perseguiu a Assistente; teve outros relacionamentos afectivos duradouros, de 5 e 3 anos, respectivamente, bem como outros de menor significado, sem que resultasse dos mesmos condutas idênticas às constantes dos presentes autos (o que não foi sequer alegado pela Assistente), demonstrando a inexistência de um padrão de conduta; não existem quaisquer contactos entre arguido e Assistente; nem esta tem condição económica humilde.

5. E estando em causa actuação por curto período de tempo (dois meses e meio) e que revela uma intensidade criminosa que não se foi agravando com o passar do tempo (a ocorrência de todos os factos datados dista entre si cerca de 15 dias), sem adquirir contornos de maior violência, conjugado com a inexistência de antecedentes criminais do arguido, deverá ser devidamente considerado na determinação da pena.

6. Tanto mais que, o tribunal a quo apreciou e valorou unicamente a prova oferecida pela Assistente, dado que o arguido, por razões que não importa apurar, não contestou os factos de que vinha acusado, não indicou testemunhas, não levando a sua versão da factualidade e circunstancialismo ao conhecimento do Juiz.

7. Decorrendo da experiência dos tribunais que, excepcionando o caso do uso abusivo do álcool ou substâncias estupefacientes, que não é o caso, o comportamento de ambos os cônjuges contribui para o desgaste e consequente ruptura da relação conjugal.

8. Até porque o efeito estigmatizante do crime em causa, perseguirá o arguido, sendo uma mácula para a vida!

9. Não resultando dos autos que a personalidade do arguido se enquadre no estereotipo de delinquente profissional, que desconhece o valor ético jurídico das suas condutas!

10. A pena encontrada pelo Tribunal a quo belisca o basilar princípio da culpa e não é a adequada às exigências de prevenção geral, mas também às diminutas exigências de prevenção especial que, in casu, este tipo de comportamento impõe.

11. O Tribunal a quo, violou os preceitos legais dos critérios da determinação da medida da pena previsto no artigo 71º do CP.

12. De facto, o Tribunal a quo exorbitou a culpa do arguido que, infundadamente, considera “… referida à personalidade do agente, documentada no facto (que se desconhece e não é sequer invocado), mas que entende ser considerável …”.

13. A condenação do arguido deve fixar-se muito próximo do limite mínimo da moldura penal, ou seja, de 2 anos de prisão.

14. Na verdade, o ano que acresce ao limite mínimo de dois anos, foi atribuído totalmente em sede de culpa, atento o nº 2 do artigo 152º do CP. O que (um ano) se revela excessivo, e nada proporcional ao fim da pena, atento o supra exposto.

15. A qual (condenação), por se verificarem os pressupostos previstos no artigo 50º, nº 1 do CPP, deve manter-se suspensa na sua execução por igual período de tempo (dois anos), dado que a opção por esta medida de conteúdo pedagógico e reeducativo faz sentido, in casu, por se poder concluir de forma segura que o arguido tem capacidade para interiorizar a desvalia da sua conduta e para se determinar no futuro de acordo com o direito.

16. A suspensão da execução da pena de prisão pode assumir várias modalidades: simples – artigo 50º, nº1 do CP– ou sujeita a deveres, regras de conduta ou mediante regime de prova – artigos 50º, nº 2, 51º, 52º e 53º, todos do CP.A escolha entre uma e outra modalidade assenta na necessidade ou não de criar condições tendentes a acautelar o risco de reincidência.

17. Ora, tendo ficado provado que o arguido e Assistente estão divorciados desde 9 de Janeiro de 2012, que não mantém contactos entre si, que o arguido teve outros relacionamentos duradouros anteriores, e outros de menor significado (bem como um outro posterior), sem que sejam conhecidas condutas similares às dos presentes autos, não se vislumbram razões que fundamentem qualquer receio de reincidência!

18. O que caracteriza o regime de prova é a existência de um plano de readaptação social e a submissão do arguido a uma vigilância e controlo de assistência social especializada, ou seja, a representação do Estado na vida do arguido, após a sua condenação, como forma de o responsabilizar pelos seus actos.

19. Trata-se de submeter o arguido a um controlo estadual, invasivo e estigmatizante, quando não foram dados como provados quaisquer indícios ou suspeitas de que o arguido retome as condutas por que foi condenado, e que tenda a reincidir!

20. Na verdade, e ao contrário do perfilhado da sentença recorrida, não existe qualquer risco comprovado, ainda que diminuto ou moderado, de o arguido volte a cometer práticas idênticas.

21. Sendo que tal controlo boicotará a vida profissional futura do arguido, o qual se encontra desempregado, e vê na emigração uma saída para a sua actual condição!

22. Ora, face aos elementos dos autos, não se afigura que o caso e a ressocialização do arguido exijam um tal acompanhamento: o arguido está inserido social e familiarmente e não há factos concretos que demonstrem que ele carece, por alguma qualquer circunstância, daquele acompanhamento.

23. Sendo certo que, que a lei impõe o regime de prova a agentes menores de 21 anos sem consideração pela gravidade do caso, mas isto tem a ver com a circunstância de, em tais idades, a personalidade se estar, ainda, a formar e precisar, por isso mesmo, de acompanhamento. O que não se verifica no caso concreto, pois o arguido tem 37 anos, e como resulta da própria sentença recorrida, tem noção do desvalor e censurabilidade das suas condutas!

24. Ademais que, não se pode desrespeitar os princípios da proporcionalidade e da proibição do excesso, que devem presidir à fixação da pena, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena aplicada.

25. Face ao alegado, deve a suspensão da execução da pena ser fixada na modalidade simples, prevista no artigo 50º, nº 1 do CP. Nesse sentido, AC. RC, de 27.06.2012, relatado pela desembargadora Olga Maurício, in www.dgsi.pt.

26. O nº 2 do artigo 8º da Lei 5/2008 de 12.02, pressupondo decisão condenatória transitada em julgado, reporta-se à recolha de amostras destinadas a integrar a base de dados de perfis de ADN para cruzamento futuro com os perfis obtidos de amostras-problema ou outras das referidas supra (cfr art. 15º), visando, pois, finalidades futuras de investigação criminal a propósito, paradigmaticamente, de outros processos, mas que pode ser usado como meio probatório no processo onde foi ordenada a recolha, na sequência de eventual recurso de revisão.

27. Os artigos 8º, nºs 1 e 2, e 18º, nº 3, da Lei nº 5/2008 de 12 de Fevereiro violam o direito à reserva da intimidade (genética) da vida privada, do livre desenvolvimento pessoal e da autodeterminação informacional (artigos 8º nº 2 e 3, 16º nº 1, 18º nº 2, 26º e 35º, da CRP).

28. Sendo certo que, in casu, nada o justifica, pois não se verifica em concreto, perigo grave de continuação da actividade criminosa ou outros receios relevantes.

29. Nem o arguido, face aos factos provados, pode ser encarado como um agente de alta periculosidade, de comportamento compulsivo, com tendências manifestas para a agressividade e violência, que justifique a recolha de amostra de ADN ordenada.

30. Nem sequer os princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação justificam tamanha ingerência na intimidade e vida privada do arguido, não existindo, como não existem, no caso sub judice, quaisquer indícios, suspeitas ou riscos fundados, de reincidência na actividade criminosa.

31. O que, mais uma vez, provocará um efeito estigmatizante no arguido, completamente desnecessário e excessivo, face à sua realidade sócio-comportamental!

32. E que o referenciará como elemento com patologia associada a crimes de natureza sexual, homicida e até pedófila, sem qualquer suporte fáctico comprovado, que o sustente.

33. Vindo a ser reduzida, como se espera, a pena de prisão a que o arguido foi condenado, de três para dois anos ou pouco mais, deixa de estar preenchido um requisito que justifique a recolha de vestígios de ADN.

34. De facto, os requisitos ou pressupostos de ordem formal são os estabelecidos no nº 2 do art. 8º, segundo o qual a condenação transitada em julgado que legitima a recolha de amostra de ADN deve respeitar a crime doloso, punido em concreto com pena principal de prisão, de medida não inferior a 3 anos.

35. Dado que o pedido de indemnização civil deduzido pela Assistente foi desentranhado e devolvido em virtude da falta de pagamento da taxa de justiça, e aquela não se opôs à aplicação do regime previsto no artigo 82º-A do CPP, haveria que fixar a quantia indemnizatória.

36. O Tribunal postergou o seu direito ao contraditório ao condená-lo em indemnização sem lhe dar oportunidade para se pronunciar.

37. Na verdade, e como resulta do cotejo da sentença recorrida, quando esta se debruça na questão do direito à indemnização, a final, refere apenas que “atendendo às consequências da conduta do arguido, ao contexto em causa e às condições socioeconómicas da Assistente e arguido, considero ajustada para compensar aquela dos danos patrimoniais que sofreu em consequência da conduta do demandado, a quantia de € 2.500,00 (dois mil e quinhentos euros)”. Sem mais!

38. Para além do facto do arguido não ser demandado civil nestes autos, o Juiz a quo não refere expressamente ter dado oportunidade ao arguido de se pronunciar quanto a tal valor indemnizatório, e que o mesmo foi aceite por aquele.

39. Sendo certo que o artigo 21º, nº 2 da Lei nº 112/2009 impõe o arbitramento oficioso de indemnização, excepto havendo oposição da vítima, remete para a aplicação do artigo 82º-A do CPP que no seu nº 2 prevê expressamente que seja assegurado o respeito pelo contraditório.

40. O artigo 118º, nºs 1 e 2 do CPP estipula que a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente comina da na lei (não sendo o caso) e nos casos em que a lei não cominar a nulidade o acto é irregular.

41. Estamos, pois, perante um vício de irregularidade que vem previsto no artigo 123º do CPP, cujo regime na parte em que permite o conhecimento oficioso de irregularidades, traduz-se numa válvula de segurança do sistema que não podia prever exaustivamente como nulidades insanáveis todas as situações que a prática processual pode oferecer.

42. O direito ao contraditório em todo e qualquer procedimento é emanação directa do conceito de processo "equitativo" a que alude o artigo 20º da Constituição da República.

43. Ora, o conhecimento oficioso da irregularidade não está sujeito a prazo e, podendo o Tribunal por sua exclusiva iniciativa dela conhecer, de igual pode proceder se a mesma for suscitada pela parte interessada.

44. A irregularidade que diz exclusivamente respeito à condenação em indemnização e não tem qualquer efeito viciante da decisão penal, implica apenas a invalidade dessa parte do acórdão recorrido que deverá ser repetido, depois de concedido o contraditório com a possibilidade de requerer prova a produzir em audiência, e exclusivamente com relevância para a fixação de indemnização civil. Nesse sentido, Ac. RC de 19.10.2011, relatado pela Desembargadora Maria Pilar Oliveira, in www.dgsi.pt.

45. A não se entender conforme alegado e requerido em D., o que só por mera hipótese académica se admite, sempre se dirá que o valor atribuído à indemnização fixada deve ser substancialmente reduzido, atenta a debilitada situação económica do arguido, bem como o facto deste ser primário, sem quaisquer antecedentes criminais, e ainda de não existirem quaisquer contactos entre o arguido e a Assistente, tudo matéria constante dos factos dados como provados.

46. Estão em causa prejuízos não patrimoniais, que – reportando-se a valores de ordem espiritual, ideal ou moral, não se repercutem no património do lesado e portanto não são susceptíveis de avaliação pecuniária, embora sejam compensáveis –, correspondem àquilo que na linguagem jurídica se costuma designar por pretium doloris ou ressarcimento tendencial de angústia, da dor física, da doença, ou do abalo psíquicoemocional.

47. Apenas são atendíveis os que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (conforme o artigo 496º do CC) e o montante da indemnização será fixado equitativamente pelo Tribunal, tendo em atenção a situação económica do agente e do lesado e demais circunstâncias do caso concreto (conforme o artigo 494º ex vi artigo 496º, nº 3, ambos do CC).

48. No presente caso, afigura-se ao recorrente que, para cômputo do valor indemnizatório, não foi relevado o período de tempo (cerca de dois meses e meio) em que a conduta do arguido terá sido mantida sobre a vítima, o que não implica uma culpa agravada.

49. Por outro lado, não se verificou um elevado e crescente grau de violência do arguido nas ocorrências dadas como provadas.

50. Por fim, as consequências das condutas do arguido não foram especialmente graves (hematomas e escoriações, sem perda de mobilidade), não tendo determinado o acompanhamento psicológico e psiquiátrico da vítima.

51. Quanto às condições económicas do arguido, embora não se lograsse apurar os seus rendimentos concretos, a imagem transmitida situa o arguido num plano debilitado, de insuficiência económica, dependente da assistência da mãe para subsistir, não lhe sendo conhecidos bens móveis ou imóveis, bem como qualquer vencimento, como resulta dos autos. Na verdade, decorre do referido, que o arguido encontra-se desempregado, sem qualquer fonte de rendimentos!

52. A fixação da indemnização neste caso não deverá fugir aos parâmetros normais, uma vez que nos encontrámos perante eventos ocorridos durante cerca de dois meses e meio, quer não se repetiram, nem se verificam riscos concretos de que venham a repetir-se no futuro.

53. Não sendo directamente mensurável, o montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado, em qualquer caso, segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização (art. 496 nº 3), aos padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência, às flutuações do valor da moeda, etc. A indemnização reveste, neste caso dos danos não patrimoniais, uma natureza essencialmente mista: por um lado visa compensar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente – Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral, 1980, Vol. I, pag. 502.

54. Não podemos deixar de notar que, na generalidade das condenações por um crime de ofensa à integridade física ou de ameaça ou mesmo de injúrias, ou até em concurso real destes crimes, a indemnização situar-se-á abaixo do valor do salário mínimo nacional.

55. Perante estes elementos, num juízo equitativo, o Tribunal não poderia julgar ajustada a quantia de € 2.500,00, a qual, por ser exagerada e nada razoável, deve ser significativa mente reduzida.

56. A douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 152º, 40º, 71º, 50º e 53º, todos do CP, bem assim como o disposto nos artigos 410º, nºs 1 e 3, 82º-A, nº 2, 118º, nºs 1 e 2 e 123º, todos do CPP. E também os artigos 20º, 32º, nº 2, 8º, nºs 2 e 3, 16º, nº 1, 8º, nº 2, 26º e 35º da Constituição da República Portuguesa. E ainda os artigos 496º e 494º do CC.

57. Pelo que nessa medida se deve revogar a douta sentença recorrida no sentido de ser reduzida a pena de prisão a que o arguido foi condenado, ao mínimo legal de dois anos ou pouco mais, suspensa por igual período de tempo na sua execução, nos termos do artigo 50º do CP, sem recolha de vestígios biológicos de ADN. Devendo igualmente ser determinado que o Tribunal recorrido, postergou o direito do Arguido ao contraditório ao decidir pela aplicação duma indemnização, nos termos e ao abrigo do disposto no artigo 82º-A, nºs 1 e 2 do CP, sem dar previamente a oportunidade a este de se pronunciar sobre a intenção do Tribunal em a arbitrar. E que o valor indemnizatório fixado é excessivo e desadequado, atenta a factualidade provada, a personalidade do arguido e as condições sócio-económicas deste (desempregado)”.

ADMITIDO o Recurso a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo do processo para este TRP ex vi arts 399, 401-1-b, 406-1, 407-2-a, 408-1-a e 427 do CPP por Despacho a fls 326-327 notificado aos Sujeitos Processuais,

NOTIFICADO nos termos e para os efeitos dos arts 411-6 e 413-1 do CPP o MINISTÉRIO PÚBLICO, a Sra Procuradora Adjunta RESPONDEU a fls 333-339 por “… negando-se provimento ao recurso … e confirmando-se a decisão proferida recorrida …”, por “… não se mostra[r] violada qualquer norma legal, substantiva ou adjectiva, que imponha a sua alteração ou revogação da sentença proferida …”, por improcedência:

1. Do pedido de redução da pena de 3 para 2 anos de prisão e do pedido de revogação do Regime de Prova, por “… terem sido respeitados e ponderados os critérios de determinação e de escolha da pena, tendo sido, sopesadas as razões de prevenção geral e especial e, ainda, a culpa do arguido na escolha da pena, conforme o determinam, nesta matéria, os normativos contidos nos artigos 40º e 71º do Código Penal. | In casu e, no que respeita às circunstâncias desfavoráveis, é de salientar o grau de ilicitude e a culpa elevados aos quais acrescem o dolo directo do arguido”, por considerar [7] que:

“III- Feitas estas considerações e, tendo por base a factualidade transcrita entendeu o Tribunal determinar a pena de 3 (três) anos de prisão que entendeu adequada para satisfazer as finalidades de protecção do bem jurídico tutelado pela norma violada.

Revertendo as considerações tecidas até ao momento para o caso concreto, cumpre referir e salientar que, ao contrário do que alega o recorrente, os factos não se verificaram apenas no período que vai de 20.05.2011 a 10.08.2011. Na verdade, se bem atentarmos e numa simples leitura da factualidade dada como provada, tal situação que o recorrente define como “de curta sujeição” e “com dimensão reduzida da gravidade objectiva do ilícito” ocorreu, logo após terem contraído casamento (19.12.2010), é certo que, em datas não apuradas, em que aquele, no interior da residência comum, começou a dirigir-se à sua mulher, dizendo-lhe “és uma atrasada mental”, “és uma valente merda”, “és uma mulher de merda”, “filha da puta, tu sem mim não és nada”, expressões estas que continuou a proferir até findarem tal relação e que, a partir de Maio de 2011 foram “acompanhadas” de agressões físicas, humilhando e molestando dessa forma a assistente. Agrava ainda, como bem salientado pelo Mº Juiz a quo o facto de, na maioria das vezes, os factos perpetrados terem-no sido no interior da residência do casal, sem quaisquer testemunhas que pudessem presenciar os mesmos, o que, por si só, diminui a possibilidade de defesa da própria vítima.

Alega o recorrente “a inexistência da exibição ou uso de armas em quaisquer ocasiões, dando-lhes por isso menor cariz impressivo, a ausência de intensidade da resolução criminosa, a falta de elevado grau de violência nas agressões, e respectivas consequências …”

Ora, salvo o devido respeito, não serão já os factos dados como provados suficientes para se concluir precisamente no sentido inverso??!!

Vejamos:

[No original segue reprodução dos FPV 04 a 33, 35 e 36 por que aqui não se repetem]

… Não serão estes factos suficientes para se poder concluir pelo desvalor da acção?!, sendo certo que, sempre se dirá que o arguido/recorrente, pese embora tenha admitido que tinha discussões com a sua mulher, aqui assistente, negou peremptoriamente os factos que lhe eram imputados, alegando que as lesões apresentadas e diagnosticadas àquela tinham que ver com o facto de a mesma” ir de encontro às coisas”…?!, versão essa que foi infirmada pelas declarações da própria assistente cuja versão foi corroborada pela demais prova documental e testemunhal e, como bem referiu o Mº Juiz a quo, “(…) o arguido não foi deliberadamente esclarecedor na versão que apresentou, procurando minimizar e ocultar certos factos”.

E nem se diga, como o diz o recorrente que “não manifestou um comportamento compulsivo, associado a um padrão comportamental de agressividade e violência gratuitas?!...”. Como caracteriza então o recorrente o seu comportamento, perscrutada que foi toda a prova e atrás melhor esplanada…

Assim sendo, considerando o carácter violento do comportamento do recorrente/ arguido, a fraca ou até, dizemos nós, inexistente motivação, o modo de execução e o contexto em que foi praticado, consideramos serem máximas as necessidades de prevenção geral e especial. Pelo que, o quantum fixado pelo Mº Juiz a quo, muito perto do seu limite mínimo legal, diga-se, não se mostra excessivo ou desadequado.

O mesmo vale por dizer, no que ao regime de prova respeita que, in casu, e como bem salientou o Mº Juiz a quo, tal acompanhamento impõe-se, nos exactos termos em que foram fixados em sede de sentença, argumentos com os quais concordamos na íntegra e que, por uma questão de economia processual, não iremos reproduzir” [8];

2. Do pedido de revogação da recolha de vestígios biológicos, por considerar que, tendo sido “... condenado na pena de 3 anos de prisão, quantum esse com o qual concordamos na íntegra, o alegado pelo recorrente terá necessariamente de cair por terra, atenta a “imposição” legal determinada no disposto no artigo 8º, nº 2 da Lei nº 5/2008, de 12 de Fevereiro, pelo que, e sem necessidade de mais considerandos, não vislumbramos que princípios ou disposições legais foram violados” [9].

Em Vista ex vi art 416-1 do CPP a Exma Procuradora Geral Adjunta emitiu a fls 344-345 o PARECER “…que o recurso deverá ser julgado improcedente” por “Afigura[r]-se-nos que não tem qualquer razão ao arguido. | Como bem demonstra o Mº Pº na sua bem elaborada resposta, cujos fundamentos subscrevemos in totum. | Nada mais se nos oferece aditar, para além dos que aí constam, e que sejam úteis à boa decisão da causa”.

NOTIFICADOS os demais Sujeitos Processuais para, querendo, responderem em 10 dias seguidos ex vi art 417-2 do CPP, NÃO o fizeram.

Na oportunidade efectuado EXAME PRELIMINAR e colhidos os VISTOS LEGAIS os autos foram submetidos à CONFERÊNCIA.

Como FACTOS PROVADOS o Tribunal a quo enumerou [10] que:

1. B…, aqui arguido, e C…, aqui assistente, contraíram casamento no dia 19-12-2010.

2. Em Maio de 2011 fixaram residência na Rua …, n.º …, ..° Esq., traseiras, em …, área desta comarca.

3. O casamento foi dissolvido por divórcio decretado por sentença de 9 de Janeiro de 2012, transitada em julgado em 9 de Fevereiro de 2012.

4. Logo após o casamento, em datas não apuradas, o arguido, no interior da residência comum, começou a dirigir-se à sua mulher, dizendo-lhe: “és uma atrasada mental”, “és uma valente merda”, “és uma mulher de merda”, “filha da puta, tu sem mim não és nada”.

5. Nas discussões que tiveram, o arguido atirou com objectos da casa, que estavam perto de si, contra as paredes, partindo-os.

6. No dia 20 de Maio de 2011, cerca das 21h30/22h00, no interior da residência comum, o arguido desferiu uma bofetada na face de C….

7. De seguida, pegou no aparelho de telemóvel que a assistente utilizava, consultou os registos de mensagens e chamadas e após, atirou-o ao chão, partindo-o.

8. No dia 4 de Junho de 2011, a hora não apurada a meio da tarde, no interior da residência comum, o arguido, na sequência de uma discussão chamou à sua mulher: “atrasada mental” e “filha da puta”.

9. No dia 18 de Junho de 2011, entre as 16h00 e as 17h00, na residência comum, o arguido dirigiu-se à sua mulher, chamando-lhe, novamente, “atrasada mental” e “filha da puta”.

10. Como a assistente lhe respondeu, o arguido, de imediato, agarrou-a pelos cabelos.

11. De seguida, com as mãos abertas, desferiu-lhe pancadas pelo tronco e pelos braços, bem como pontapés nas pernas.

12. Em simultâneo, disse-lhe que a ia matar e cuspiu-lhe no rosto.

13. No dia 1 de Julho de 2011, cerca das 21h00, quando a assistente e o arguido chegavam à residência comum, este provocou uma discussão por causa da roupa que aquela trazia vestida, rasgando a blusa e o soutien que a assistente vestia.

14. Após, desferiu-lhe uma bofetada na face direita, junto do olho.

15. Agarrou-lhe pelos cabelos e desferiu-lhe um empurrão, provocando a sua queda no chão.

16. Onde deferiu vários pontapés que atingiram a assistente por todo o corpo.

17. A assistente acabou por se refugiar na casa de banho, onde se fechou à chave.

18. O arguido, do lado de fora da porta, tentou que a assistente abrisse a porta, dizendo: “se não abres a porta, minha puta, sua vaca, sua porca, vou-te rasgar a roupa toda”.

19. Quando a assistente saiu da casa de banho, viu que o arguido tinha rasgado algumas das suas peças de roupa.

20. No dia 16 de Julho de 2011, cerca das 19h00, a assistente e o arguido circulavam num veículo automóvel, deslocando-se da sua residência à da mãe do arguido, situada em área desta comarca.

21. No percurso, o arguido chamou à sua mulher: “sua vaca, sua puta, não vales nada, és uma atrasada mental”.

22. Agarrou-a pelo braço esquerdo e desferiu-lhe uma bofetada.

23. A assistente, desesperada, tentou sair do veículo, não obstante este encontrar-se em andamento, tendo sido impedida pelo arguido que a agarrou pelos cabelos.

24. No dia 29 de Julho de 2011, a hora não apurada da madrugada, no interior da residência, o arguido chamou à sua mulher: “vaca, puta e atrasada mental”.

25. No dia 10 de Agosto de 2011, cerca das 00h 10, o arguido e C… encontravam-se no quarto de dormir da residência comum, quando o arguido, sem nada que o fizesse prever, dirigiu-se à sua mulher, dizendo-lhe: “filha da puta, és uma grande merda, não vales nada”.

26. Em simultâneo, agarrou-a pelas mãos, puxando-lhe pelos braços, para fora do quarto.

27. Como C… fez força para não sair, o arguido colocou as suas mãos no peito da mulher e desferiu-lhe um empurrão, provocando o embate desta contra uma parede e, consequente, queda no chão.

28. Quando a assistente se levantou do chão, o arguido desferiu-lhe uma bofetada no lado esquerdo da face.

29. Após, agarrou-lhe pelos cabelos, puxando-os e, dessa forma, movimentando-a pelo quarto, tentou fazer com que a assistente levantasse a cabeça, tendo-lhe cuspido no rosto, quando o conseguiu.

30. Depois, largou os cabelos da assistente e começou a pontapeá-la, fazendo-a cair de joelhos no chão, algumas vezes.

31. E, mordeu-lhe a mão direita.

32. A assistente foi receber tratamento hospitalar no Centro Hospitalar de ….

33. Em consequência directa e necessária desta conduta resultaram para a assistente lesões, nomeadamente,

duas equimoses acastanhadas, localizadas na face posterior do antebraço, a maior com 1 cm de diâmetro;

equimose amarelada localizada na face anterior do antebraço, com 2 cm de diâmetro, dor à palpação do ombro, sem lesões visíveis e sem limitação funcional (no membro superior direito),

equimose vestigial, acastanhada, localizada na face posterior do cotovelo, com 1 cm de diâmetro, sem alterações da mobilidade (no membro superior esquerdo),

equimose acastanhada localizada no terço inferior da face anterior da coxa, com 3 cm de diâmetro, escoriação com crosta localizada na face anterior do joelho, com 2 cm de diâmetro, múltiplas equimoses vestigiais, acastanhadas dispersas pela perna, a maior com 1 cm de diâmetro, sem alterações de mobilidade (no membro inferior direito),

equimose acastanhada localizada no terço inferior da face posterior da coxa, com 2 cm de diâmetro, escoriação com crosta localizada na face anterior do joelho, com 2 cm de diâmetro, múltiplas equimoses vestigiais, acastanhadas dispersas pela perna, a maior com 1 cm de diâmetro, sem alterações de mobilidade (no membro inferior esquerdo),

que lhe determinaram 9 dias para a cura, sem afectação da capacidade para o trabalho geral e com 9 dias de afectação da capacidade para o trabalho profissional.

Não resultaram consequências permanentes.

35. De todas as demais vezes que a assistente C… foi agredida ficou com hematomas, não tendo recebido tratamento hospitalar.

36. Em consequência da actuação do arguido, a assistente, que é médica dentista e vive com a mãe, sentiu dores, vergonha, humilhação, medo, perturbação psicológica e ficou traumatizada.

37. Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu com o propósito conseguido de maltratar física e psicologicamente a sua mulher, insultando-a e agredindo-a de forma repetida, desinteressando-se do seu bem-estar.

38. Agiu sempre livre, deliberada e conscientemente.

39. O arguido sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal.

40. B… cresceu, com a sua irmã mais velha, no agregado familiar de origem, residente em …, Porto, sendo a mãe empregada doméstica e o pai estivador.

41. Era a mãe que exercia a autoridade, sendo rigorosa quanto ao cumprimento de regras e horários por si estabelecidos, recorrendo a práticas educativas diversas, evitando o castigo físico a que recorria esporadicamente e em situações muito especiais.

42. Há cerca de 10 anos os seus pais resolveram pôr termo ao casamento, contava o arguido com 28 anos de idade.

43. O arguido ingressou no ensino aos 5 anos de idade, tendo abandonado o mesmo aos 22 anos de idade, por desinteresse e desinvestimento, tendo concluído, pelo menos, o 11.° ano de escolaridade.

44. Iniciou actividade laboral, pouco tempo depois após a cessação do seu percurso escolar, como técnico comercial na área da construção civil na empresa Eccop”, onde permaneceu durante 7 anos.

45. De seguida, laborou na firma D…”, durante pouco mais de 1 (um) ano e, por fim, na E…”, sediada na Trofa, durante 4 a 5 anos.

46. Em 2009/2010 o arguido abriu a sua própria empresa de construção civil, especializada na construção/criação de clínicas e consultórios médicos.

47. Aos 27/28 anos de idade encetou uma relação afectiva com uma companheira com quem viveu durante 5 anos. Após o término da relação, o arguido regressou a casa da mãe, aí tendo permanecido algum tempo. Findo esse período, iniciou uma nova relação afectiva, tendo vivido maritalmente com a sua companheira durante cerca de 3 anos.

48. Após passou à viver sozinho, tendo mantido vários relacionamentos amorosos pouco significativos, até ao momento em que conheceu a assistente.

49. O arguido continua a residir na morada que foi a comum. Trata-se de uma casa arrendada por € 500 (quinhentos euros) por mês, de tipologia 1.

50. Profissionalmente, a empresa do arguido não se encontra a laborar desde Janeiro de 2012, perspectivando o arguido ingressar na área da restauração, angariando obras para terceiros, recebendo por isso quantia não apurada, mas desconhecendo-se, em pormenor, a proveniência dos seus rendimentos.

51. É auxiliado pela mãe que lhe efectua a limpeza da sua residência, trata das roupas, levando-lhe todos os géneros alimentares para a sua subsistência.

52. Há cerca de 4 meses que mantém um relacionamento de namoro, desconhecendo a sua namorada a sua situação processual.

53. O arguido não mantém qualquer contacto com a assistente.

54. Não há filhos em comum.

55. Em relação ao presente processo o arguido assume uma postura de vitimização e de vergonha decorrente com o confronto com o sistema de administração da justiça e, particularmente, pelo tipo de factos que lhe são imputados.

56. Beneficia do apoio da mãe e da irmã.

57. Não lhe são conhecidos antecedentes criminais”.

Quanto a FACTOS NÃO PROVADOS o Tribunal a quo exarou que “Não se provaram quaisquer outros factos para além ou em contradição dos factos assentes”.

Como «MOTIVOS DE FACTO, INDICAÇÃO E EXAME CRÍTICO DAS PROVAS» o Tribunal a quo exarou [11] que:

1. “Relativamente à data do casamento celebrado entre o arguido e a assistente e o facto de já estarem actualmente divorciados, relevou não só o teor da certidão do assento de casamento (cfr. fls. 110), como o declarado pelo arguido e pela assistente.

2. A assistente, de forma visivelmente emocionada e consternada, deu conta de como conheceu e se envolveu com o arguido, a evolução da relação que se estabeleceu entre os dois, bem como a data em que fixaram residência na dia habitação.

3. Quanto à forma como decorreu a vivência entre os dois, foram relevantes as declarações da assistente, prestadas de forma visivelmente isenta, que, de forma coerente e lógica, deu conta da vivência do casal, na constância do matrimónio, bem como das concretas condutas do arguido para consigo, o que encontrou apoio nos depoimentos da sua irmã e cunhado, F… e G…, que deram conta das lesões que viram na assistente, da mãe da assistente, H…, da amiga daquela, I…, da colega de trabalho, J…, e de K…, cliente da assistente, que deram conta do que percepcionaram, localizando no tempo e no espaço, de forma totalmente concordante com a assistente, os episódios que relataram.

4. Não se poderá esquecer nunca que para este tipo de crime continua a ser de primordial importância os depoimentos da pessoa maltratada e daquelas que com ela vivem ou que mais de perto com ela contactam.

5. Neste tipo de criminalidade, as declarações das vítimas merecem uma ponderada valorização, uma vez que maus tratos físicos ou psíquicos infligidos ocorrem normalmente dentro do domicílio comum ou da vítima, sem testemunhas, muitas vezes menores, a coberto da sensação de impunidade dada pelo espaço fechado e, por isso, preservado da observação alheia, acrescendo a tudo isso o generalizado pudor que terceiros ainda têm em se imiscuir na vida privada dum casal.

6. Acresce que quer a dita assistente, a sua mãe, irmã, cunhado, amiga e colega deram conta das repercussões que a situação teve para aquela, o que encontrou apoio no teor de fls. 200.

7. Acresce que a versão da assistente encontrou apoio no teor do boletim clínico e no relatório médico junto aos autos, tendo aquela especificado que se tratou da única situação em que recorreu a tratamento hospitalar.

8. No mais, foi relevante o teor do relatório da perícia efectuada, cujas conclusões, na medida em que se baseiam num juízo técnico, impõem-se, sobretudo tendo em conta que não foi apresentado qualquer juízo material e científico com a susceptibilidade de o abalar ou infirmar (cfr. art.° 163.° do C.P.P.).

9. Acresce que as ditas conclusões estão até em consonância com a demais prova recolhida, conforme resulta do já exposto.

10. Na verdade, o arguido, embora tenha admitido que existiam discussões no casal, negou os factos que lhe eram imputados, justificando as lesões diagnosticadas à assistente com o facto de ela ir frequentemente, o que foi contrariado pelas declarações da assistente cuja versão foi corroborada pela demais prova acima indicada, não foi deliberadamente esclarecedor na versão que apresentou, procurando minimizar e ocultar certos factos.

11. No que se refere aos antecedentes criminais do arguido, foi relevante o C.R.C. junto aos autos”.

APRECIAÇÃO:

A I questão recorrida – a redução de 3 para 2 anos do quantum de prisão

Entre 2 e 5 anos de prisão abstractamente aplicável à autoria material do crime doloso de violência doméstica agravado p.p. pelo art 152-1-a-2, o Tribunal a quo quantificou 3 anos de prisão, na sequência da seguinte valoração do provado:

“A determinação da medida da pena tem como critérios a culpa do agente e as exigências de prevenção, sendo a função desempenhada por cada um destes critérios definida de acordo com a chamada teoria da moldura da prevenção ou da defesa do ordenamento jurídico.

Deste modo, a prevenção geral de integração está incumbida de fornecer o limite mínimo, que tem como fasquia superior o ponto óptimo de protecção dos bens jurídicos e inferior o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a sua função tutelar.

Por seu turno, a culpa, entendida em sentido material e referida à personalidade do agente expressa no facto, surge como limite inultrapassável de toda e qualquer consideração preventiva.

Ora, dentro desses limites cabe à prevenção especial a determinação da medida concreta da pena, sendo de atender à socialização do agente.

Assim, importa ter em conta, dentro dos limites abstractos definidos pela lei, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo legal de crime, deponham a favor ou contra o arguido, na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para exigências preventivas.

O ilícito em causa, pela frequência inquietante que assume na actualidade, e especial mente no nosso país, gera na comunidade um forte sentimento demandando uma solene punição do agente a fim de ser recuperada a confiança na vigência e validade da norma violada.

A ilicitude do facto cometido é elevada tendo em conta as diferentes condutas pratica das, algumas graves, a reiteração da conduta do arguido e a intensificação da mesma.

Não obstante, a culpa referida à personalidade do agente documentada no facto é considerável, face às concretas condutas praticadas e à sua reiteração, revelando já uma indiferença perante a pessoa que era sua mulher.

Por outro lado, milita contra o arguido o dolo com que actuou, que se mostra directo” [12].

O Recorrente pediu redução da pena de 3 para 2 anos de prisão conforme CCS 01 a 14 reflectindo apropriadamente o corpo da Motivação, ao que o MP concluiu na Resposta sufragada no Parecer pela improcedência do pedido, para simplificação de exposição remetendo-se para o reportado em sede de Relatório deste Acórdão.

Apreciando o mérito do pedido de redução, não merece provimento porquanto:

Consabido que “A aplicação de penas [principal ou de substituição e acessória] … visa [ndo] a protecção de bens jurídicos [fim-último do Direito Criminal-Penal mediant]e [aquelas como fim-meio d]a reintegração do agente na sociedade” (art 40-1) [13] sem “Em caso algum a pena pode[r] ultrapassar a medida da culpa” (art 40-2) quais vectores da “… determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, …em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (art 71-1) às quais se reconhecem as funções de retribuição do crime (por expiação da pena) [14], prevenção especial positiva (de ressocialização por prevenção da reincidência do agente) [15], prevenção especial negativa (de dissuasão por intimidação do agente) [16], prevenção geral positiva ou de integração [por (aprofundamento da) interiorização dos bens jus penais [17] e restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual] [18] e prevenção geral negativa de intimidação (por dissuasão de potenciais criminosos) [19],

Consabido que no art 71-2-a-b-c-d-e-f do Código Penal de 15.9.2007 “11. Os factores de medida da pena vêm exemplificativamente enumerados. E FIGUEIREDO DIAS separa-os em três grupos: relativos à execução do facto, relativos à personalidade do agente e relativos à conduta do agente anterior ou posterior ao facto (ibidem, 245). 12. Nos factores relativos à execução do facto se encontram o grau da violação ou do perigo de violação (tentativa e crimes de perigo), o dano causado ou posto em causa, a natureza, os meios, a forma e a eficácia da perpetração, a dimensão do conhecimento e da vontade, a medida da lesão do dever de cuidado e da violação dos deveres impostos ao agente (estes, para além daquele, ao nível das relações do mesmo com o bem jurídico ofendido, a vítima, o objecto da acção), os sentimentos manifestados, os motivos e os fins, o próprio comportamento da vítima. Nos factores relativos à personalidade do agente pesam as condições pessoais e económicas, a sensibilidade à pena e a susceptibilidade de por ela ser influenciado, as Calidades pessoais manifestadas. Nos factores relativos à conduta do agente se perfilam a vida anterior, o passado criminal, alguns serviços relevantes, a reparação (com efeito conseguido ou objecto de esforço) das consequências do crime (em particular o dano causado), o comportamento processual (que não seja apenas táctico). E tudo isto de harmonia com a lição de FIGUEIREDO DIAS, que de perto se segue” [20],

Na sensibilidade sócio-jurídica destes Juízes os três anos de prisão quantificados a quo não merecem reparo nem censura, antes pelo contrário, por ainda se encontra rem dentro da margem de liberdade, vinculada que não discricionária por que sequer arbitrária, do Julgador a quo no momento de concretização da pena dentre os limites inferior e superior abstractamente aplicáveis in casu correctamente, correspondendo 3 anos à soma do limite inferior (2 anos) mais 1/3 do limite da amplitude da pena abstractamente aplicável (entre 2 e 5 anos).

Concedendo-se que os FPV 04 a 36 não podem ser valorados como dos mais desvaliosos susceptíveis de serem subsumíveis ao crime doloso de violência domestica agravado p.p. pelo art 152-1-a-2 porque o art 152-1-II até ressalva a hipótese de consumpção conforme a qual o agente é punido com a pena mais grave do que 1 a 5 anos de prisão que couber por força de outra disposição legal,

O critério a quo de quantificação expressa adequadamente o desvalor ético-jurídico objectivo de subjectivo dos FPV 04 a 36 dos quais se compreende, além das actuações críticas em 20 MAI, 04 JUN, 18 JUN, 01 JUL 16 JUL, 29 JUL e 10 AGO de 2011, que no curto período de 7 a 8 meses «Logo após o casamento» em 19.12.2010 até 10.8.2011, o Recorrente «massacrou» seu cônjuge com a «cassete» da «merda» e da «atrasada mental» e da «filha da puta» e da «vaca» e da «porca» com que livre, consciente e deliberadamente «mimoseou» quando lhe aprouve ... uma Médica Dentista … até à «tareia» em 10.8.2011, a final sem sequelas felizmente.

Não obstante a actuação do Arguido / Recorrente não poder ser valorada como das mais gravosas que são susceptíveis de serem subsumíveis ao crime doloso de violência doméstica p.p. pelo art 152-1-a-2, três anos de prisão não merecem reparo nem censura porque da leitura lógico-cronológica dos factos a quo julgados prova dos emerge que o Arguido / Recorrente livre, consciente e deliberadamente (como é o modo normal de agir de um ser humano adulto actuando conforme coincidência do “… fim ou objecto da vontade do agente com fim ou objecto de acção externa (finis operan tis – fim do agente – e finis operis – fim da obra ou da acção exterior)” [21]) logrou criar e manter (com o modo e os termos da sua actuação versus seu cônjuge ao longo da sua convivência) a execução do desenvolvimento (claramente não ocasional como a Motivação quer inculcar) de uma situação vivencial (que não tem de ser um estado permanente) de afectação (que não tem de ser de agressão constante) de (pelo me nos) uma vertente do equilíbrio psicossomático (pluri dimensional) mediante a violação (desde logo) do dever geral de respeito (in casu também de deveres conjugais) da personalidade da Vítima / Ofendida, como o Arguido / Recorrente conseguiu singela mas eficazmente em tal grau ou ordem de intensidade que o casamento acabou no divórcio de 09 JAN transitado em 09 FEV 2012, na sequência da execução dele que perpassou pelos 7 episódios critérios em 12 semanas críticas para a Vítima / Ofendida mais a regularidade dos impropérios anteriores e coevos que ninguém tem de suportar, mormente no aconchego do lar familiar – conjugal.

A final, como a intervenção de um Tribunal da Relação, como “A intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido de forma uniforme e reiterada que “no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada”” [22] que não se descortina in casu pelo supra valorado.

A II questão recorrida – a revogação do Regime de Prova com deveres / injunções / obrigações / proibições / regras de conduta

Tendo o Tribunal a quo optado pela condenação do Arguido /Recorrente na pena «SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PRISÃO» de substituição da pena principal de prisão contínua e ininterrupta em Estabelecimento Prisional, por ter valorado que “A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão reside no afastamento do agente, no futuro, da prática de novos crimes. | Nesta medida, não se poderá esquecer que o arguido não possui antecedentes criminais, que possui capacidade de compreensão verbal e das situações sociais e raciocínio crítico, o que lhe permite avaliar a censurabilidade ou não de determinados comportamentos, peio que se afigura ainda legítimo esperar que a ameaça da pena de prisão e a censura do facto se mostram suficientes e adequadas para dissuadir o arguido da prática futura de novos crimes”,

Após, fixou Regime de Prova com complexo de deveres / injunções / obrigações / proibições / regras de conduta reportados no Relatório deste Acórdão por que aqui não se repetem para simplificação de exposição, por ter valorado que:

“No entanto, não se poderá ignorar que o arguido possui um percurso caracterizado por uma certa instabilidade em termos afectivos, tendo constituído uma nova relação amorosa, desconhecendo-se com exactidão a proveniência dos seus rendimentos, existindo um risco moderado de actos semelhantes poderem voltar a ser cometidos no âmbito de outras relações.

Deste modo, julgo adequado que a dita suspensão da execução da dita pena de prisão seja subordinada a condições tendentes a acautelar o risco de reincidência.

De acordo com o … art.° 50.°, n.° 2, do C.P. “o tribunal, se o julgar conveniente e adequa do à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova”.

Por outro lado, segundo a lei penal, podem ainda ser impostas ao condenado, pelo tempo de duração da suspensão, regras de conduta de conteúdo positivo e negativo, destinadas a promover a reintegração do condenado na sociedade, sendo o elenco que aquela faz das mesmas meramente exemplificativo (cfr. art.° 52.°, n.° e n.° 2, do C.P.).

Por outro lado, se tal for conveniente para promover a dita reintegração, pode ainda a suspensão da execução de uma pena de prisão ser acompanhada de regime de prova, assente num plano de reintegração social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de suspensão, dos serviços de reinserção social (cfr. arts. 53.° e 54.°, do C.P.).

Ora, tendo em conta as circunstâncias do caso, julgo adequado que a suspensão da execução da pena de prisão aplicada fique condicionada a REGIME DE PROVA assente num plano de reinserção social, a definir e a executar com vigilância e apoio pelos serviços de reinserção social, de forma a alcançar os seguintes objectivos:

[segue elenco reproduzido no Relatório por que aqui não se repete]

Atento o que se conhece do modo de vida do arguido, do apoio dado pela sua mãe e irmã e na ausência de qualquer contacto actualmente entre a assistente e o arguido, afigura-se que as ditas condições são, nos seus exactos contornos, razoáveis e com franca possibilidade de cumprimento pelo arguido, imprescindíveis para a protecção da assistente e para eliminar situações de risco de reincidência, sendo também certo que uma suavização das mesmas seria desacreditar a própria suspensão da execução da pena de prisão e criar no espírito do arguido e na comunidade em geral, um mau sentimento de impunidade.

Por outro lado, as exigências de prevenção geral e os perigos que existem, e acima apontados, demandam que o arguido sinta algum sacrifício para que de futuro manifeste cautelas, evitando a adopção de comportamentos censuráveis como aqueles em causa nestes autos.

Tendo em conta as características da personalidade do arguido, que dão garantia suficiente de cumprimento, julgo que não se torna necessário que o cumprimento das condições seja fiscalizado por meios técnicos de controlo à distância, mediante a motorização telemática posicional, ou outra tecnologia idónea, de acordo com os sistemas tecnológicos adequa dos (cfr art° 35°, n° 1, n° 2, do Regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas, aprovado pela Lei n.° 112/2009 de 16 de Setembro e 3.° da Portaria n.° 220-A/2010, de 16 de Abril, alterada pela Portaria n.° 63/201 1, de 3 de Fevereiro).

Finalmente, na ausência de filhos menores, estando já assegurada a ausência de contactos entre o arguido e a assistente, que não coabitam e não contactam já entre si, bem como assegurada uma intervenção mais focalizada, não se afigura necessário aplicar qualquer uma das penas acessórias previstas no art.° 152.°, n.° 4 a 6, do C.P.” [23].

Ora o Recorrente pediu a revogação do Regime de Prova com o complexo de deveres / injunções / obrigações / proibições / regras de conduta conforme CCS 15 a 25 que reflectem apropriadamente o corpo da Motivação, ao que o MP concluiu na Resposta sufragada no Parecer pela improcedência do pedido, para simplificação de exposição remetendo-se para o reportado em sede de Relatório deste Acórdão.

Apreciando o mérito do pedido de revogação, não merece provimento porque a fundamentação “Face aos elementos dos autos não nos parece que o caso e a ressocialização do arguido exijam um tal acompanhamento: o arguido está inserido social e profissional mente e não há factos que demonstrem que ele carece, por alguma qualquer circunstância, daquele acompanhamento. Para além disso os factos também não o exigem, pois têm uma gravidade diminuta: o ato, embora ilícito, foi ténue e logo terminou quando a ofendida repeliu o arguido. É certo que a lei impõe o regime de prova a agentes menores de 21 anos sem consideração pela gravidade do caso, mas isto tem a ver com a circunstância de, em tais ida des a personalidade se estar, ainda, a formar e precisar, por isso mesmo, de acompanhamento” do ARC de 27.6.2012 de Olga Maurício no RP 286/10.2JACBR.C1 in www.dgsi.pt expressamente invocado pelo Arguido / Recorrente não é transponível para o caso sub judice que não tem comparação ou similitude possível com o ali apreciado.

Com efeito, objecto do RP 286/10.2JACBR.C1 foi um acto de menor gravidade dentre aqueles susceptíveis de constituir o crime doloso de coacção sexual simples p.p. com 1 a 8 anos de prisão, «O arguido que, procurando um local isolado, sem casas nem pessoas por perto, dentro do seu automóvel agarra com força o braço da ofendida, beija-a na cara ao mesmo tempo que, com a sua mão livre, lhe acaricia os seios, pratica, por meio de violência, ato sexual de relevo …» que terminou porque a Ofendida, com destreza normal, «… contorceu-se e sacudiu-se, esquivando-se ao contacto indesejado com o arguido, tendo-lhe dito que se este não parasse ia contar tudo à irmã …» e seguidamente «Aproveitando o facto do arguido ter abrandado a pressão no braço, com o qual a mantinha agarrada, a ofendida libertou-se e empurrou o arguido e fugiu» conforme sumário e Factos Provados dos quais consta em desfavor do Arguido que «À data dos factos … o arguido vivia em união de facto com a irmã da ofendida E.... Sabia, por isso, não só a sua idade e que encontra-se a frequentar um curso profissional na L…. A E... nasceu a … 1994. No dia 08 de Junho de 2010, ao final do dia, o arguido convidou a ofendida E...a ir com ele dar um passeio a pé desde a residência do arguido sita em W..., até à estação de comboios daquela localidade, a fim de irem os dois esperar pela irmã da ofendida e companheira do arguido, que ali chegaria, ao final do dia, vinda do trabalho e para casa, sita naquela localidade. A ofendida E ... acedeu a ir com o arguido esperar a irmã à estação » e em favor do Arguido que «O arguido não tem antecedentes criminais. Frequenta um curso de formação profissional em tornaria mecânica. Recebe uma bolsa de €: 150,00 e subsídio de transporte de €: 50,00. Tem o 6º ano de escolaridade. Vive com a mãe, em casa desta»,

O caso objecto deste RP 670/11.4PDVNG é diverso porque os Factos a quo Provados acabam por revelar real personalidade do Arguido / Recorrente capaz de persistir a qualquer momento à violação que lhe aprouve(r) ao longo de meses de proibições comummente tidas como básicas ou primárias de convivência intersubjectiva estruturada no respeito mútuo e recíproco como é timbre na comunidade ou sociedade sob pena da impossibilidade do relacionamento humano, ora, se o Arguido ora Recorrente não foi capaz, apesar dos seus bem adultos 36 anos ao longo do crime sub judice, de respeitar seu cônjuge, uma Médica Dentista, não se pode fundada mente representar que seja capaz por si só de respeitar uma outra Mulher, independentemente do nível maior ou menor de «predicados», mercê da evolução lamentavelmente negativa que o Arguido / Recorrente fez como emerge da sua história e condição pessoal pretérita e recente reportada nos FPV 47, 48 e 52.

Assim, apesar de provado que o Arguido não mantinha à data do encerramento da discussão em I instância qualquer contacto com a Assistente, o complexo de deveres /injunções /obrigações /proibições /regras de conduta concretizados a quo não merece a censura da sua revogação querida pelo Arguido /Recorrente que «Há cerca de 4 meses que mantém um relacionamento de namoro, desconhecendo a sua namorada a sua situação processual», a confirmação daquele complexo é que permite satisfazer as exigências (alguma) de punição do cometido crime e (mormente) de prevenção especial e geral (positiva e negativa) ao balizar a actuação do Arguido / Recorrente em liberdade para adopção de comportamento fiel ao Direito em geral e às proibições ínsitas às normas incriminadoras como a violada em especial, por meio da efectiva interiorização do desvalor ético-jurídico de actuações como a sub judice.

A III questão recorrida - a revogação da ordem de recolha de ADN

Mercê da improcedência supra decidida do pedido da redução de 3 para 2 anos da quantificação a quo de pena de prisão, cumpre apreciar o pedido de revogação da colheita de amostra de ADN decretada a quo em cumprimento dos arts 8-2 da Lei da «base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal» 5/2008 de 12/2, conforme o qual “Quando não se tenha procedido à recolha da amostra nos termos do número anterior [24], é ordenada, mediante despacho do juiz de julgamento, e após transi to em julgado, a recolha de amostras em condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída” (art 8-2) por que “Os perfis de ADN resultantes da análise das amostras recolhidas ao abrigo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 8.°, bem como os correspondentes dados pessoais, são introduzidos na base de dados de perfis de ADN, mediante despacho do juiz de julgamento” (art 18-3),

Porque o Recorrente considera inconstitucional o segmento «ainda que esta tenha sido substituída» daquele art 8-2 [25] (in casu o fundamentador da decisão a quo) por violação do “… direito à reserva da intimidade (genética) da vida privada, do livre desenvolvimento pessoal e da autodeterminação informacional (artigos 8º nº 2 e 3, 16º nº 1, 18º nº 2, 26º e 35º, da CRP)” (CCS 27) dele considerando que “… in casu, nada o justifica, pois não se verifica em concreto, perigo grave de continuação da actividade criminosa ou outros receios relevantes” (CCS 28) porque “Nem o arguido, face aos factos provados, pode ser encarado como um agente de alta periculosidade, de comportamento compulsivo, com tendências manifestas para a agressividade e violência, que justifique a recolha de amostra de ADN ordenada” (CCS 29) “Nem sequer os princípios da proporcionalidade, necessidade e adequação justificam tamanha ingerência na intimidade e vida privada do arguido, não existindo, como não existem, no caso sub judice, quaisquer indícios, suspeitas ou riscos funda dos, de reincidência na actividade criminosa” (CCS 30) “O que, mais uma vez, provocará um efeito estigmatizante no arguido, completamente desnecessário e excessivo, face à sua realidade sócio-comportamental!” (CCS 31) “E que o referenciará como elemento com patologia associada a crimes de natureza sexual, homicida e até pedófila, sem qualquer suporte fáctico comprovado, que o sustente” (CCS 32).

Assim motivou o Recorrente ex vi a doutrina expendida em Maio de 2008 por PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE conforme a qual, “…por violar os artigos 18.°, n.° 2, e 26.°, da CRP, é inconstitucional o n.° 2 do artigo 8.° da Lei n.° 5/2008, de 12.2, na medida em que se aplique a arguido condenado pela prática de crime punível com pena de prisão inferior a cinco anos de prisão ou a arguido em relação ao qual se não tenha estabelecido na sentença um perigo de continuação da actividade criminosa e, designadamente, quando se aplique a arguido condenado em pena de prisão com a execução suspensa” por considerar que “A Lei n.° 5/2008, prevê também a recolha da amostra, após trânsito em julgado, no caso de condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída (artigo 8.°, n.° 2). O mesmo se passa havendo declaração de inimputabilidade e aplicação de medida de segurança ao arguido, nos termos do artigo 91 .°, n.° 2 do CP (artigo 8.°, n.° 3). Em ambos os casos, a recolha depende de despacho do juiz e só tem lugar se não tiver havido recolha anterior no processo, nos ter-mos do artigo 172.° do CPP. Estas normas correspondem, com alterações, ao § 2.° da DNA-Identität sfestsellungsgesetz, de 7.9.1998, da Alemanha, cuja constitucionalidade foi apreciada pelo Bundesverfassungsgericht na célebre decisão de 14.12.2000. A lei de 12.8.2005 introduziu aquela disposição no § 81.°g IV e V da StPÖ, sendo revogada a DNA-IFGesetz de 1998. Segundo a decisão do Tribunal Constitucional Alemão, o registo do perfil de DNA de arguidos condenados não é inconstitucional, porque se restringe a um elenco de crimes graves e por que o juiz é chamado a fazer um juízo sobre o “perigo da continuação criminosa” (Wieder holungsgefahr) do arguido. Não basta, diz o Tribunal Constitucional Alemão, que o arguido seja condenado por um dos crimes do elenco legal, é necessário que em relação a esse argui do se tenham dado como provadas na sentença circunstâncias que justifiquem a recolha da amostra e a sua inserção no ficheiro, o que não acontece, por exemplo, se em relação a esse arguido foi aplicada pena de prisão suspensa na sua execução, pois esta supõe a inexistência de uma perigosidade do arguido. Ao invés, a norma do artigo 8.°, n.º 2, da Lei n.° 5/2008 é uma norma de aplicação geral e automática, que não supõe a realização pelo juiz de julgamento de qualquer juízo sobre “o perigo de continuação criminosa”, sendo até aplicável em relação a crimes em que não há, de acordo com a ciência criminológica, qualquer perigo de continuação criminosa (para uma crítica semelhante, o parecer n.° 18/2007, da Comissão Nacional de Protecção de Dados). Ela é, nessa medida, desnecessária e desproporcional, pondo em causa de forma insuportável o princípio constitucional da protecção da privacidade (artigo 26.°, da CRP, conjugado com o artigo 18.°, n.° 2). A bitola que está consagrada no direito Português para a criminalidade grave (ver artigo 1, al.ª j) do CPP) é a da pena de prisão igual ou superior a cinco anos de prisão. A recolha de amostras é, pois, proporcional e necessária se disser respeito a crimes puníveis com pena igual ou superior a cinco anos (e punidos com pena efectiva superior a três anos de prisão) e se supuser a formulação pelo juiz da sentença de um juízo de “perigo de continuação criminosa” do arguido” [26].

Em artigo de opinião em 07.1.2011 aquele Autor reiterou ser “… inconstitucional o n.º 2 do artigo 8.º da Lei n.º 5/2008, na medida em que se aplique a arguido condenado pela prática de crime punível com pena de prisão inferior a cinco anos de prisão ou a arguido em relação ao qual se não tenha estabelecido na sentença um perigo de continuação da actividade criminosa e, designadamente, quando se aplique a arguido condenado em pena de prisão com a execução suspensa, porque beneficiou de uma prognose positiva” por considerar que “… o problema da recolha da amostra, após trânsito em julgado, no caso de condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída. A decisão sobre a recolha da amostra para obtenção de perfil de ADN do condenado e respectiva integração na base de dados de perfis de ADN compete ao juiz de julgamento, na sentença, caso não se tenha procedido à recolha da amostra na pendência do processo. Esta decisão deve ser fundamentada e é recorrível, porque não se trata de um efeito automático da sanção principal. A recolha é um efeito substantivo da sentença condenatória, subordinado ao artigo 29.º, n.º 3, da Constituição, razão pela qual só se aplica aos crimes cometidos depois da entrada em vigor da Lei n.º 5/2008. Ora, a recolha de amostras só é proporcional e necessária se disser respeito a crimes graves punidos com pena efectiva e quando houver "perigo de continuação criminosa" do arguido, tal como decidiu o Tribunal Constitucional alemão em 14-12-2000. É essa a ratio da recolha da amostra” [27].

Tal doutrina de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE foi sufragada pelo ARL (expressamente invocado pelo Arguido / Recorrente) de 11.10.2011 de Agostinho Torres com Luís Gominho no Processo 721/10.0PHSNT.L1-5 in www.dgsi.pt com o sumário “I - A recolha de amostras de ADN, a que se refere o art. 8, nº 2, da Lei nº 5/08, de 12-2, não é automática face a uma condenação transitada em julgado, pressupondo a existência de grave perigo de continuação criminosa ou outros receios relevantes que possam ou permitam inferir a necessidade daquela recolha e subsequente conservação; II - Determinando aquela recolha, a sentença deve fundamentar em concreto aquele perigo, de modo a convencer da sua necessidade e proporcionalidade” com a seguinte perspectiva:

“Face à actual Lei n.º 5/2008, relativa à criação de bases de dados de perfis de ADN, e tomando em linha de conta o recente desenvolvimento jurisprudencial do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no caso "S. e MICHAEL MARPER versus REINO UNIDO" [28], tem-se defendido que o artigo 8.º, nºs 1, 2 e 6, conjugado com os artigos 15.º, n.º 1, alínea e), 26.º, n.º 1, alíneas e) e f), e n.º 2, da Lei n.º 5/2008, ao permitirem a conservação de perfis de ADN, quer quando não houve condenação (automaticamente com a constituição de arguido), quer quando a mesma já ocorreu (automaticamente por condenação por crime punido com pena de prisão igual ou superior a 3 anos) e está ou já foi cumprida, por longos períodos de tempo, se afigura desproporcionada e, por isso, materialmente inconstitucional (artigo 8.º, n.os 2 e 3, 16.º, n.º 1, 18.º, n.º 2, 26.º, 35.º, da CRP, e artigo 8.º, da CEDH), por contender com o direito à reserva da intimidade (genética) da vida privada, ao livre desenvolvimento pessoal e à autodeterminação informacional. [29]

Também segundo Paulo Albuquerque [30] pode haver inconstitucionalidade na medida em que o despacho que determine recolha de amostras de DNA (por inexistência de anteriores recolhas nos autos) ao abrigo, v.g., do artº 8º nº 2 da lei 5/2008 (condenação por crime punido com pena de prisão igual ou superior a 3 anos) não seja fundamentado nomeadamente em perigo de continuação criminosa, mesmo que apenas seja efectiva e igual ou superior a 5 anos de prisão.

Funda-se esta posição em antecedentes jurisprudenciais similares surgidos na Alemanha (decisão do Tribunal Constitucional Alemão de 14.12.2000) na medida em que este entendeu só não haver inconstitucionalidades da Lei ALEMÃ DE 7.9.1998- § 2º da DNA-Identität sfestsellungsgesetz) (e que o artº 172º do nosso CPP teria assimilado em alguns aspectos mas com alterações) desde que se restringisse a um elenco de crimes graves, na esteira do que vem afirmado pela ciência criminológica, e o juiz fosse chamado a fazer um juízo sobre o “perigo de continuação criminosa”, baseado nas circunstâncias do caso, demonstradas e justificativas da recolha de amostras de DNA, sob pena de desproporcionalidade e desnecessidade. Também neste argumentário o ilustre anotador segue o mesmo ponto de vista já anotado no parecer nº 18/2007 da CNPD em matéria de fundamentação do despacho naqueles critérios, subordinados ao artº 29º nº 3 da CRP e uma vez que os efeitos da sentença condenatória, nesta parte, são de natureza substantiva e não automáticos.

A citada jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (que reflectia dois casos de prévia recolha de ADN de dois cidadãos ingleses que não foram condenados nos respectivos processos e que a policia inglesa, apesar de pedido dos mesmos, se recusou a destruir), deixou claro que as derrogações ao nº 2 do artigo 8º da CEDH só são permitidas se estiverem em conformidade com a lei e forem necessárias numa sociedade democrática, tal como confirmado no acórdão recente deste tribunal no processo supramencionado S. e Marper v. Reino Unido, em que considera uma violação do artigo 8º da CEDH a detenção de "poderes abrangentes e indiscriminados (...) de manutenção das impressões digitais, amostras de células e perfis de ADN de indivíduos suspeitos de crimes, mas não condenados"; A conclusão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no supramencionado processo S. e Marper v. Reino Unido, da existência de “risco de estigmatização” pelo facto de, na base de dados de ADN do Reino Unido, se reservar o mesmo tratamento às pessoas não condenadas por qualquer crime e aos criminosos condenados, deve levantar igualmente questões sobre a legalidade das operações de exploração de dados para a obtenção de perfis assentes no tratamento de dados pessoais de indivíduos que não tenham sido condenados pelos tribunais.

Veja-se ainda com interesse sobre o assunto, a Proposta de recomendação do Parlamento Europeu ao Conselho referente ao problema da exploração de dados para a obtenção de perfis, nomeadamente com base na origem étnica e na raça, nas operações de luta contra o terrorismo, manutenção da ordem, controlo da imigração, alfândegas e controlo fronteiriço in: (2008/2020(INI))- Comissão das Liberdades Cívicas, da Justiça e dos Assuntos Internos- Relatora: Sarah Ludford; pubª no site: europarl.europa.eu? pubRef=-//EP//TEXT+REPORT+A6-2009-0222+0+DOC+XML+V0//PT.

Sendo certo que aquela jurisprudência do TEDH se apoiou essencialmente num caso em que não tinha havido condenação, ao contrário do que sucede nos autos de que este recurso provém, a questão da fundamentação mínima discutida pelo Prof Paulo Pinto de Albuquerque merece-nos toda a atenção e respeito na perspectiva da consideração da não automaticidade legal da recolha por via de uma mera condenação transitada em julgado mas apenas quando o grave perigo de continuação criminosa ou outros receios relevantes possam ou permitam inferir a necessidade daquela recolha e subsequente conservação e estabelecer uma adequada ponderação séria acerca da proporcionalidade da mesma”.

Salvo o devido respeito, o pedido de revogação da ordem de colheita de amostra de ADN decretada a quo merece provimento por erro de julgamento de Direito do Tribunal a quo no decurso da interpretação do art 8-2 da Lei 5/2008 que não pela via da inconstitucionalidade material como a motivada pelo Recorrente ex vi a parte final da doutrina supra citada de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE acolhida no ARL de 11.10.2011 de Agostinho Torres com Luís Gominho no RP 721/10.0PHSNT.L1-5.

Desde logo, nem a existência, nem o funcionamento, da «base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal» nacional por si só afronta directa e imediatamente a CRP, pela consabida relevância de tal instrumento de investigação:

“A constituição de bases de dados genéticos – nomeadamente de perfis de A.D.N. – é hoje uma prática corrente em inúmeros países europeus, tendo mesmo o Conselho da União Europeia sugerido a todos os Estados-membros a sua criação em Junho de 1997.

De facto, a elevada especificidade dos testes genéticos permite através da análise dos perfis de A.D.N. identificar uma determinada pessoa, sendo esta tecnologia hoje designada por “DNA-fingerprint” ou seja, uma verdadeira “impressão digital” genética. De salientar, que a utilização destes perfis de A.D.N. contribui não apenas para incriminar os responsáveis por crimes de elevada gravidade e recorrência mas, também, para ilibar pessoas injustamente acusadas de crimes que nunca cometeram. Por outro lado, e no quadro da identificação civil, a tecnologia genética permitiu já no passado a reunificação de famílias há muito separadas, quer pela emigração, quer pela violência de determinados regimes totalitários.

Esta declaração de voto sobre o Parecer do CNECV que aprecia a proposta de lei que aprova a criação de uma base de dados de perfis de A.D.N. para fins de identificação civil e de investigação criminal pretende reafirmar a convicção de que é ética e socialmente justificável a sua constituição com ambas as finalidades.

Para fins de investigação criminal – e partindo do pressuposto que o legislador terá em consideração a gravidade do crime cometido – o bem comum é suficientemente relevante para se justificar alguma compressão de direitos básicos dos cidadãos, tal como o direito à privacidade individual. Porventura menos perceptível para o cidadão comum, contudo, é o interesse público da criação de uma base de perfis de A.D.N. para identificação civil, dado que o seu interesse principal é apenas observável em situações limite, potencialmente catastróficas, tal como um terramoto ou um atentado terrorista de amplas dimensões.

Porém, numa perspectiva mais abrangente, trata-se de um importante investimento social em homenagem a valores especialmente acarinhados na nossa sociedade, tal como o dever de respeitar todos os corpos não identificados. Deve notar-se que ainda hoje as exéquias fúnebres são particularmente valorizadas no plano social e religioso.

Mais ainda, os estudos de impacto económico existentes mostram que, pelo menos numa fase inicial, os custos materiais da constituição de uma base com estas características são irrisórios face a avultados investimentos nacionais de duvidoso benefício social. A optimização da capacidade instalada nos organismos públicos responsáveis pela base de dados contribui para a proporcionalidade entre os benefícios e os custos envolvidos na sua criação e manutenção.

Deve salientar-se que o registo na base de perfis de A.D.N. para identificação civil será voluntário e somente após prestação de consentimento expresso para o efeito. E, numa democracia plural, tal como se deve respeitar o direito daqueles que legitimamente recusem integrar esta base de dados, deve aceitar-se que aqueles cidadãos que têm um entendimento diferente possam aderir a este projecto de um modo livre, informado e esclarecido.

Em síntese, a criação de uma base de dados de perfis de A.D.N. para fins de identificação civil e de investigação criminal é um sinal de modernidade do nosso país e de maturidade da nossa jovem democracia. Contudo, deve existir a preocupação de reforçar os mecanismos de controlo e supervisão desta base de dados, de modo a tranquilizar a sociedade sobre a hipotética utilização da tecnologia genética para fins menos claros e transparentes” [31].

Mais, “A Lei n.º 5/2008, de 22 de Fevereiro, aprovou a criação, para fins de identificação civil e criminal, de uma base de dados de perfis de ADN, sempre obtidos com base em marcadores que não permitam captar qualquer informação de saúde ou informação sobre as características hereditárias [art. 2.º, al. e)] [32].

A junção na mesma lei da criação de bases de dados de perfis de ADN para finalidades tão distintas — identificação civil e identificação com finalidades criminais — merece um esclarecimento.

Na verdade, era propósito inicial do Governo de Portugal criar uma base de perfis de ADN para toda a população [33]. É claro que esta opção poderia trazer vantagens como, por exemplo, o cumprimento efectivo do princípio da igualdade. Mas, quando esta intenção chegou aos jornais, de imediato foram muitas e diversas as vozes contra, pelo que, e de acordo com o art. 6.º da Lei, a construção de uma base de dados geral será feita “de modo faseado e gradual, a partir da recolha de amostras em voluntários” (art. 6.º, n.º 1).

Para tanto, os voluntários devem dar um consentimento expresso (art. 6.º, n.º 1) [34], sendo os perfis conservados por tempo ilimitado; salvo se o voluntário pedir para que seja retirado da base — o que pode fazer a todo o tempo [art. 26.º, n.º 1 al. a) e art. 14.º, al. a) do Regulamento da Base entretanto aprovado; aquando da colheita da amostra para a obtenção do perfil a integrar na base, o voluntário recebe um documento onde lhe é dada toda a informação sobre a constituição da base, as finalidades, a possibilidade de retirada do perfil da base ... — anexo III do regulamento]” [35].

Ora, além da «Recolha de amostras em voluntários» (art 6-1-2-3) abrangendo «O arguido na pendência do processo criminal …entendido como voluntário na recolha de amostras que não impliquem a respectiva utilização para fins de investigação criminal» (art 6-3) contra «arguido voluntário» e da «recolha de amostras com finalidades de identificação civil» (art 7-1-2-3) «…prosseguidas através da comparação de perfis de ADN relativos a amostras de material biológico colhido em pessoa, em cadáver, em parte de cadáver ou em local onde se proceda a recolhas com aquelas finalidades, bem como a comparação daqueles perfis com os existentes na base de dados de perfis de ADN, com as limitações previstas no artigo 20.°» (art 4-2), a Lei 5/2008 admite a «Recolha de amostras com finalidades de investigação criminal» (art 8-1-2-3-4-5-6) «… prosseguidas através da comparação de per fis de ADN, relativos a amostras de material biológico colhidas em locais de crimes com os das pessoas que, directa ou indirectamente, a eles possam estar associadas, com vista à identificação dos respectivos agentes, e com os perfis existentes na base de dados de perfis de ADN, com as limitações previstas no artigo 20.°» (art 4-3, todos da Lei 5/2008).

Ora o art 20 epigrafado «Interconexão de dados no âmbito da base de dados de perfis de ADN» da Lei 5/2008 delimita estrita, posto que objectivamente, a sua utilização:

1. «Os perfis de ADN obtidos a partir das amostras colhidas em arguido, ao abrigo do … n.° 1 do artigo 8.°, [só] podem ser cruzados com os dados contidos nos ficheiros …» contendo informação relativa a «… «amostras problema», obtidas nos termos do n.º 1 do artigo 7.°», «… «amostras problema», recolhidas em local de crime, obtidas nos termos do n.° 4 do artigo 8.°» e «… amostras dos profissionais que procedem à recolha e análise das amostras» (arts 20-1 e 15-1-b-d-f);

2. «Os perfis de ADN obtidos a partir das amostras colhidas em parentes, nos termos do n.° 2 do artigo 7.°, bem como os perfis relativos a «amostras referência» de pessoas desaparecidas obtidos ao abrigo do n.° 1 do artigo 7.°, apenas podem ser cruzados com o ficheiro …» contendo informação relativa a «… «amostras problema», obtidas nos termos do n.º 1 do artigo 7.°» (arts 20-2 e 15-1-b);

3. «Os perfis de ADN obtidos a partir das amostras colhidas em voluntários, ao abrigo do artigo 6.°, [é que] podem ser cruzados com qualquer dos perfis inseridos nos ficheiros …» (art 20-3) contendo informação relativa a «amostras de voluntários, obtidas no ter mos do n.° 1 do artigo 6.°», «… «amostras problema», obtidas nos termos do n.º 1 do artigo 7.°», «…«amostras referência» de pessoas desaparecidas, obtidas nos termos do n.° 1 do artigo 7.°, ou amostras dos seus parentes, obtidas nos termos do n.° 2 do artigo 7.°», «… «amostras problema», recolhidas em local de crime, obtidas nos termos do n° 4 do artigo 8.°», «…amostras, obtidas nos termos dos n°s 2 e 3 do artigo 8.°, de pessoas condenadas em processo crime, por decisão judicial transitada em julgado» e «… amostras dos profissionais que procedem à recolha e análise das amostras» (arts 20-3 e 15-1-a-b-c-d-e-f;

4. «Os perfis de ADN obtidos a partir das «amostras problema» recolhidas em local de crime, nos termos do n° 4 do artigo 8.°, e os perfis de ADN obtidos de pessoas condena das em processos crime, nos termos dos n.ºs 2 e 3 do artigo 8.°, [só] podem ser cruzados com os dados contidos nos ficheiros …» contendo informação relativa a «amostras de voluntários, obtidas no termos do n.° 1 do artigo 6.°», «… «amostras problema», obtidas nos termos do n.º 1 do artigo 7.°», «… «amostras problema», recolhidas em local de crime, obtidas nos termos do n.° 4 do artigo 8.°», «amostras, obtidas nos termos dos n.°s 2 e 3 do artigo 8.°, de pessoas condenadas em processo crime, por decisão judicial transitada em julgado» e «… amostras dos profissionais que procedem à recolha e análise das amostras» (arts 20-4 e 15-1-a-b-d-e-f);

5. «Excepcionalmente, e através de requerimento fundamentado, [é que] pode haver outros cruzamentos de dados não previstos neste artigo, mediante prévio parecer favorável do conselho de fiscalização e da CNPD.» (art 20-5).

Ora, mais tendo presente, ao que ora importa relevar, que:

● “O tratamento dos perfis de ADN e dos dados pessoais deve processar-se de harmonia com os princípios consagrados nos termos da legislação que regula a protecção de dados pessoais, nomeadamente, de forma transparente e no estrito respeito pela reserva da vida privada e autodeterminação informativa, bem como pelos demais direitos, liberdades e garantias fundamentais” (art 3-2),

● “Qualquer pessoa tem o direito de não ficar sujeita a nenhuma decisão que produza efeitos na sua esfera jurídica ou que a afecte de modo significativo, tomada exclusivamente com base num tratamento de dados” (art 3-4),

● “As entidades competentes para a realização da análise da amostra com vista à obtenção do perfil de ADN a nível nacional, para efeitos do disposto na presente lei, são o Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária e o Instituto Nacional de Medicina Legal (INML)” (art 5-1),

● “A análise da amostra restringe-se apenas àqueles marcadores de ADN que sejam absolutamente necessários à identificação do seu titular para os fins da presente lei” (art 12-1),

● “O sistema deve garantir que os perfis de ADN e os dados pessoais correspondentes sejam armazenados em ficheiros separados lógica e fisicamente, manipulados por utiliza dores distintos, mediante acessos restritos, codificados e identificativos dos utilizadores” (art 15-2),

● “Em caso algum é permitida a transferência de material biológico” no âmbito de pedido de cooperação internacional (art 21-2),

● “Os perfis de ADN e os correspondentes dados pessoais são: Eliminados, quando a amostra for identificada com o arguido, no termo do processo crime ou no fim do prazo máximo de prescrição do procedimento criminal, previsto no Código Penal, quando integra dos no ficheiro criado ao abrigo d…a alínea d) do n.° 1 do artigo 15.°” (art 26-1-d) sendo que “quando o termo do processo crime conduza a uma condenação por crime doloso, com trânsito em julgado, em pena igual ou superior a 3 anos de prisão, o perfil de ADN e os respectivos dados pessoais, actualizados, transitam para o ficheiro previsto na alínea e) do n.° 1 do artigo 15.°, de acordo com o … artigo 8.°” (art 26-2),

● “Os perfis de ADN e os correspondentes dados pessoais são: Eliminados, quando a amostra não for identificada com o arguido, passados 20 anos após a recolha, quando integrados no ficheiro criado ao abrigo do disposto na alínea d) do n.° 1 do artigo 15.º” (art 26-1-e),

● “Os perfis de ADN e os correspondentes dados pessoais são: Eliminados na mesma data em que se proceda ao cancelamento definitivo das respectivas decisões no registo criminal, quando integrados no ficheiro criado ao abrigo do disposto na alínea e) do n.° 1 do artigo 15.°” (art 26-1-f),

● “Os perfis de ADN e os correspondentes dados pessoais são: Eliminados 20 anos após a cessação das funções, quando integrados no ficheiro criado ao abrigo da alínea f) do n.° 1 do artigo 15.° que contém a informação relativa a amostras dos profissionais” (art 26-1-g),

● “À base de dados devem ser conferidas as garantias de segurança necessárias a impedir a consulta, a modificação, a supressão, o adicionamento, a destruição ou a comunicação de dados por forma não consentida pela presente lei” (art 27-1 complementado pelo art 27-2 quanto ao «objecto de controlo» e art 27-3 quanto a «exercício das funções de técnico», sob «Segurança da informação»),

● “A comunicação ou a revelação dos dados pessoais, bem como dos perfis de ADN, mesmo que não identificados, registados na base de dados, só pode ser efectuada nos termos previstos na presente lei e no estrito cumprimento das normas constantes da Lei da Protecção de Dados Pessoais.” (art 28-1 complementado pelo art 28-2 quanto a «sigilo profissional, mesmo após o termos das suas funções» dos técnicos e art 28-3 quanto a «sigilo profissional, mesmo após o termo do mandato» de membro do conselho de fiscalização, sob «Dever de segredo»),

Improcedem todas as CCS 27 a 33 cuja generalidade e abstracção não parece não ter tido em consideração os aspectos supra relevados do edifício legislativo que não afrontam sequer mediata ou indirectamente os arts 8-2-3, 16-1, 18-2, 26 e 35 da CRP como o Recorrente conclusivamente assacou à Sentença recorrida no corpo e na conclusão 27 da Motivação em que sequer concretizou uma dimensão daquelas normas constitucionais em função da compreensão que deles tem vindo feita [36] apesar do art 412-2-a-b-c do CPP prescrever que “Versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda: a) As normas jurídicas violadas; b) O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e c) Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada” como ónus processuais penais recursórios a cumprir, todos eles, no caso de impugnação pelo Recorrente da Decisão a quo de Direito.

Não obstante, o pedido de revogação da colheita de amostra de ADN decretada a quo merece provimento por erro de julgamento de Direito do Tribunal a quo na com preensão do art 8-2 da Lei 5/2008 conforme o qual “Quando não se tenha procedido à recolha da amostra … [“ … a pedido do arguido ou ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho do juiz, a partir da constituição de arguido, ao abrigo do disposto no artigo 172.º do Código de Processo Penal”] …, é ordenada, mediante despacho do juiz de julgamento, e após trânsito em julgado, a recolha de amostras em condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos, ainda que esta tenha sido substituída”, por não se mostrar ter sido contextualizado com o art 97-1-a-b-2 do CPP conforme o qual “1— Os actos decisórios dos juízes tomam a forma de: a) Sentenças, quando conhece rem a final do objecto do processo; b) Despachos, quando conhecerem de qualquer questão interlocutória ou quando puserem termo ao processo fora do caso previsto na alínea anterior 2 - Os actos decisórios previstos no número anterior tomam a forma de acórdãos quando forem proferidos por um tribunal colegial”, e com o art 26-2 da Lei 5/2008 conforme o qual “… quando o termo do processo crime conduza a uma condenação por crime doloso, com trânsito em julgado, em pena igual ou superior a 3 anos de prisão, o perfil de ADN e os respectivos dados pessoais, actualizados, transitam para o ficheiro previsto na alínea e) do n.° 1 do artigo 15.°, de acordo com o disposto no artigo 8.°”.

Como os «actos decisórios» em processo penal se distinguem em «Despacho», «Sentença» e «Acórdão», os itens 8 a 13 da Sentença recorrida têm de ser revogados desde logo pela razão lógica formal da sua prolação ter sido intempestiva porque o lexema a «… recolha de amostra … é ordenada, mediante despacho do juiz de julgamento, e após trânsito em julgado, …» exclui a possibilidade da ordem de recolha da amostra com suas consequências ou implicações ser proferida logo na própria «Decisão Final» que processual penalmente é apenas a «Sentença» e «Acórdão» que só transita após decurso do prazo de Recurso Ordinário, donde a referência no art 8-2 a «… despacho …» a proferir após trânsito da condenação, para se precludir o risco de eventual estigmatização (sempre infundada quando provinda de terceiros desconhecedores da sobredita pluri ratio de existência e funcionamento de um sistema de «base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal») pela publicitação prescrita pelo art 372-3 do CPP conforme o qual “Regressado o tribunal à sala de audiência, a sentença é lida publicamente pelo presidente ou por outro dos juízes. [E se] A leitura do relatório pode ser emitida. [diversamente] A leitura da fundamentação ou, se esta for muito extensa, de uma sua súmula, bem como do dispositivo, é obrigatória, sob pena de nulidade”.

A tal razão lógico formal subjaz ratio substancial por não se descortinar causa, circunstância, facto, motivo ou razão no conhecimento público da ordem de recolha da amostra do Condenado com suas consequências ou implicações, mormente não se vê contribuição relevante para satisfação de exigências de prevenção especial ou geral, positiva ou negativa, além das decorrentes da existência de Acto com Forma e Força de Lei como a 5/2008 de 12/2 alterada e complementa da pela Lei de «organização e funcionamento do conselho de fiscalização da base de dados de perfis de ADN» 40/2003 de 25/6 e pela Deliberação 3191/2008 do INML, IP, com o «regulamento de funcionamento da base de dados de perfis de ADN para fins de investigação civil e criminal» in DR II Série 234 de 03.12.2008 mais a Portaria 270/2009 de 17/3 dos «marcadores de ADN» de «inserção obrigatória» e de «inserção complementar».

Mais, apesar do lexema «… ainda que esta tenha sido substituída» se seguir ao lexema «… a recolha de amostras em condenado por crime doloso com pena concreta de prisão igual ou superior a 3 anos…», entende-se que aquele não abrange o caso, como o sub judicibus, de condenação do Arguido em «Decisão Final» na pena «SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PRISÃO» quantificada pelo menos em 3 anos de substituição da pena principal de prisão contínua e ininterrupta em Estabelecimento Prisional prevista na norma cominadora correlativa da incriminadora violada pelo agente, sob pena de incongruência na Ordem Jurídica por duas ordens de razões:

Intra-sistemática: em complemento dos arts 26-1-d e 15-1-d e 8-4 da Lei 5/2008 conforme o qual “Os perfis de ADN e os correspondentes dados pessoais são: Eliminados, quando a amostra for identificada com o arguido, no termo do processo crime ou no fim do prazo máximo de prescrição do procedimento criminal, previsto no Código Penal, quando integrados no ficheiro …» «…contendo a informação relativa a amostras problema», recolhi das em local de crime…» «… em cadáver, em parte de cadáver, em coisa ou em local onde se proceda a buscas com finalidades de investigação criminal … de acordo com o disposto no artigo 171º do Código de Processo Penal», o art 26-2 prescreve que “… quando o termo do processo crime conduza a uma condenação por crime doloso, com trânsito em julgado, em pena igual ou superior a 3 anos de prisão, o perfil de ADN e os respectivos dados pessoais, actualizados, transitam para o ficheiro previsto na alínea e) do n.° 1 do artigo 15.°, de acordo com o disposto no artigo 8.°” que é o «… ficheiro contendo a informação relativa a amostras, obtidas nos termos dos nºos 2 e 3 do artigo 8º, de pessoas condenadas em processo crime, por decisão judicial transitada em julgado» do qual não consta o lexema «… ainda que esta tenha sido substituída» pelo que o critério de selecção é a «…pena igual ou superior a 3 anos de prisão …» efectiva aplicada na «Decisão Final» seja «Acórdão» ou «Sentença» transitada ou a «…pena igual ou superior a 3 anos de prisão …» exequenda mercê do trânsito do «Despacho» que revoga ut art 56-1-a-b-2 do Código Penal de 15.9.2007 a pena «SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PRISÃO» quantificada pelo menos em 3 anos de substituição da pena principal de prisão contínua e ininterrupta em EP prevista na norma cominadora correlativa da incriminadora violada;

Extra sistemática: sendo a ordem de recolha de amostra de ADN tida como um efeito substantivo da condenação em «…pena igual ou superior a 3 anos de prisão …» reporta-se a pena principal de prisão efectiva contínua e ininterrupta em Estabelecimento Prisional, já não à pena «SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PRISÃO» de substituição, para congruência da ordem de recolha de amostra de ADN com a concretização das finalidades das penas em sede de escolha e de quantificação das penas de diversa espécie aplicáveis em alternativa ao crime cometido, uma vez que:

“A aplicação de penas [principal ou de substituição e acessória] … visa a protecção de bens jurídicos [fim-último do Direito Criminal-Penal mediant]e [aquelas como fim-meio d]a reintegração do agente na sociedade” (art 40-1) [37] sem “Em caso algum a pena pode[r] ultrapassar a medida da culpa” (art 40-2) quais vectores da “… determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, …em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (art 71-1) às quais reconhecem-se as funções de retribuição do crime (por expiação da pena) [38], prevenção especial positiva (de ressocialização por prevenção da reincidência do agente) [39], prevenção especial negativa (de dissuasão por intimidação do agente) [40], prevenção geral positiva ou de integração [por (aprofundamento da) interiorização dos bens jus penais [41] e restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos funda mentais à vida colectiva e individual] [42] e prevenção geral negativa de intimidação

(por dissuasão de potenciais criminosos) [43],

“… o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alter nativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que jus tificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação” [44], que “… o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária, ou, em todo o caso, provável mente mais conveniente do que aquelas penas …” [45] e que “... desde que impostas ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substitui ção só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias” [46],

“A finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes e não qualquer «correcção», «melhora» ou - ainda menos - «metanoia» das concepções daquele sobre a vida e o mundo. E em suma, como se exprime Zipf, uma questão de «legalidade» e não de «moralidade» que aqui está em causa. Ou, como porventura será preferível dizer, decisivo é aqui o «conteúdo mínimo» da ideia de socialização, traduzida na «prevenção da reincidência»” [47] pela “… esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda …” por que “… o tribunal deve estar disposto a correr um certo risco – digamos: fundado e calculado – sobre a manutenção do agente em liberdade” pelo que “Havendo sérias razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não repetir crime, se for deixado em liberdade, o juízo de prognose deve ser desfavorável e a suspensão negada” [48].

A final, sempre se dirá que a adopção pelo Legislador infra constitucional do critério temporal «prisão igual ou superior a 3 anos» não se tem por arbitrária, quanto mais discricionário, por inexistir norma constitucional impondo mediata ou indirectamente o critério temporal «prisão igual ou superior a 5 anos», é certo que este podia ter sido adoptado pelo Legislador Ordinário por 5 anos ser em Direito Penal o limite superior da prisão abstractamente aplicável vg a «crimes qualificados em I grau» com relevo criminológico e criminal na praxis judiciária e por «prisão igual ou superior a 5 anos» ser em Direito Processual Penal o critério para delimitar «criminalidade violenta» ex vi art 1-j do CPP de 15.9.2007, porém, o Legislador Ordinário optou pela adopção do critério temporal «prisão igual ou superior a 3 anos» quando «3 anos» em Direito Penal é o limite superior da prisão abstractamente aplicável a variados «crimes simples» com re levo maior do que aqueloutro na praxis judiciária e que «prisão de máximo superior a 3 anos» em Direito Processual Penal é critério para aplicação da prisão preventiva ut art 202-1-c-d-e e 203-2-b do CPP de 15.9.2007 na redacção do art 1 da Lei 26/2010 de 30/8, assim, a fasquia «prisão igual ou superior a 3 anos» não é merecedora de reparo ou censura por constituir compromisso maximalista constitucionalmente possível:

Por um lado, ao ter optado pelo critério temporal «prisão igual ou superior a 3 anos» em vez de «prisão igual ou superior a 5 anos» efectiva ab initio ou superveniente, é certo que o Legislador Ordinário aumentou o leque de visados por forma a abranger os Condenados por «média criminalidade» vg parte significativa dos crimes dolosos vg de ofensa à integridade física grave p.p. pelo art 144, ofensa à integridade física simples qualificada p.p. pelos arts 145-1-a-2 e 132-2-a-b-c-d-e-f-g-h-i-j-l, ofensa à integridade física grave qualificada p.p. pelos arts 145-1-b-2 e 132-2-a-b-c-d-e-f-g-h-i-j-l, que podem ser agravados pela produção negligente do evento «morte da vítima» ex vi art 147-1, violência doméstica p.p. pelo art 152-1-a-b-c-d-2 que podem ser agra vados por «ofensa à integridade física grave» ex vi art 152-3-a ou «morte» ex vi art 152-3-b e de maus tratos contra «pessoa menor ou particularmente indefesa» p.p. pelo art 152A-1-a-b-c que podem ser agravados por «ofensa à integridade física grave» ex vi art 152A-2-a ou «morte» ex vi art 152A-2-b, furto qualificado p.p. pelo art 204-1-a-b-c-d-e-f-g-h-i e roubo simples p.p. pelo art 210-1 o que, salvo o devido respeito, não é despiciendo, antes pelo contrário, por se tratarem de «Crimes contra as pessoas» e de «Crimes contra a propriedade» amiúde praticados, por isso, relativamente aos quais as exigências de prevenção são crescentes como se cuidou de prevenir mediante a opção «3 anos» em vez de «5 anos» sem que esta opção se imponha por causa da diversidade das penas abstractamente aplicáveis que não obedecem a sistema de «escala de penas sucessivas» como o que vigorou em Portugal até 01.01.1983 quando foi revogado o Código Penal de 1886 reformado pelo DL 39 688 de 05.6.1954;

Por outro, recusou o “… propósito inicial do Governo de Portugal [de] criar uma base de perfis de ADN para toda a população … opção [que] poderia trazer vantagens como, por exemplo, o cumprimento efectivo do princípio da igualdade. Mas, quando esta intenção chegou aos jornais, de imediato foram muitas e diversas as vozes contra …”,

“… pelo que, e de acordo com o art. 6.º da Lei, a construção de uma base de dados geral será feita “de modo faseado e gradual, a partir da recolha de amostras em voluntários” (como supra citado) e condenados em «…pena igual ou superior a 3 anos de prisão …» efectiva aplicada em «Acórdão» ou «Sentença» ou por «Despacho» de revogação de pena de substituição ut art 56-1-a-b-2 do CP de 15.9.2007 relativamente à pena «SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PRISÃO» de substituição da pena principal de prisão.

A IV questão recorrida – a irregularidade da falta de contraditório

Para lograr anulação do processado apenas no que concerne à condenação no pagamento à Vítima /Ofendida /Assistente de pecuniae quantificada a quo em 2.500 € «… a título de reparação pelos prejuízos àquela causados, que será tida em conta em eventual acção que venha a conhecer de pedido de indemnização civil, nos termos do art.° 82.°-A do C.P.P. e 21.°, n.° 1 e n.° 2, do Regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas, … Lei n.° 112/2009 …” o Recorrente assacou à Sentença a quo ter sido proferida mercê da prática da irregularidade consistente na violação do princípio de contraditório como expendido nas conclusões 35 e 44 reproduzidas no Relatório deste Acórdão para as quais se remete para simplificação de exposição visto reflectirem apropriadamente o corpo da Motivação.

Porém, tal arguição improcede porque o Recorrente olvidou que:

Na I Sessão da ADJ na tarde de 07.3.2013 em que o Arguido não compareceu mas que prosseguiu ut art 332-2 do CPP e AUJ 9/2012 com declarações de C… e depoimento de F…, H…, G…, I…, J…, K… depuseram, após, na presença da Digna Procuradora Adjunta e do Il Defensor do Arguido, o Mmo Juiz a quo despachou:

“Segundo o disposto no art.° 82°-A, n.º 1 do C.P.P., não tendo sido deduzido P.l.C. em processo penal ou em separado, nos termos dos art.° 72° e 77° do C.P.P., o Tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar uma quantia a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particular exigências de protecção da vítima o imponham, acrescentando o n.° 2 do citado preceito legal que no caso previsto no n.° anterior é assegurado o respeito [do] contraditório.

De acordo com o disposto no n.° 1 do art.° 21° do regime jurídico aplicado à prevenção da violência doméstica de protecção das suas vítimas, aprovado pela Lei n.°1 12/09, de 16/09, à vítima é reconhecido no âmbito do processo penal o direito de obter indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável, acrescentando o n.° 2 que para efeitos da dita Lei há sempre lugar à aplicação do disposto no art.° 82°-A do C.P.P., excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser.

Pelo exposto e ao abrigo dos citados preceitos legais determino que:

a) Junto de C… se averigue se a mesma se opõe a que lhe seja arbitrada uma quantia destinada a reparar os prejuízos sofridos.

b) Comunicar que serão conhecidos os seguintes factos: Em consequência da conduta do arguido a assistente sentiu dores, vergonha, humilhação, medo, perturbada psicológica mente e traumatizada.

c) Conceder ao arguido nos termos dos art.° 82º A, n.° 2 do C.P.P. e 21°, n.° 2 do dito regime jurídico, o prazo de 1 0 dias para, querendo, exercer o contraditório.

[Após]

Dada a palavra à dita C… a mesma disse não se opor ao arbitramento da dita quantia” [49];

Na II Sessão da ADJ na tarde de 14.3.2013, conforme Despacho para Audiência ex vi arts 311 sgs do CPP notificado, em que o Arguido compareceu detido, na presença da Digna Procuradora Adjunta e do Il Defensor dele e após identificação do Arguido ex vi art 342 com prestação de declarações ex vi art 343 do CPP,

O Il Defensor do Arguido declarou “… renunciar ao prazo que se encontra a decorrer” [50] tendo a ADJ prosseguido com o cumprimento dos arts 360 («Alegações orais») e 361-1 («Últimas declarações do arguido e encerramento da discussão») do CPP pelo que o Tribunal a quo atempada e eficazmente satisfez o contraditório devido.

A V questão recorrida – a redução do quantum indemnizatório

Além da condição pecuniária «Proceder à entrega à assistente, através do ilustre mandatário desta, por conta da quantia a seguir a ela arbitrada a título de indemnização, do montante de € 1 000 (mil euros), no prazo de 6 (seis) meses a contar do trânsito em julgado da presente sentença, devendo, sem qualquer notificação para o efeito, juntar a estes autos documento comprovativo de tal entrega» [51] da pena «SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PRISÃO» de substituição da pena principal de prisão,

O Tribunal a quo condenou o Arguido no pagamento à Vítima / Ofendida / Assis tente de pecuniae que quantificou em 2.500 € «a título de reparação pelos prejuízos àquela causados, que será tida em conta em eventual acção que venha a conhecer de pedido de indemnização civil, nos termos do art.° 82.°-A do C.P.P. e 21.°, n.° 1 e n.° 2, do Regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas, … Lei n.° 112/2009 …», por ter valorado que:

“Segundo o disposto no art.° 82.°-A, n.° 1, do C.P.P. “não tendo sido deduzido pedido de indemnização civil no processo penal ou em separado, nos termos dos arts. 72.° e 77.°, o tribunal, em caso de condenação, pode arbitrar a título de reparação pelos prejuízos sofridos quando particulares exigências de protecção da vítima o imponham”.

Acrescenta o n.° 2 do citado preceito legal que “no caso previsto no número anterior, é assegurado o respeito pelo contraditório”.

Por fim, dispõe o n.° 3 do mesmo artigo que “a quantia arbitrada a título de reparação é tida em conta em acção que venha a conhecer de pedido civil de indemnização”.

Ora, de acordo com o n.° 1, do art.° 21.° do Regime jurídico aplicável à prevenção da violência doméstica, à protecção e à assistência das suas vítimas, aprovado pela Lei n.° 112/ 2009 de 16 de Setembro “à vítima é reconhecido, no âmbito do processo penal, o direito a obter uma decisão de indemnização por parte do agente do crime, dentro de um prazo razoável”, acrescentando o n.° 2 que “para efeito da presente lei, há sempre lugar à aplicação do disposto no artigo 82.° -A do Código de Processo Penal, excepto nos casos em que a vítima a tal expressamente se opuser”.

No presente caso, a referida C… não se opôs expressamente a que lhe fosse arbitrada quantia reparadora e face aos danos e consequências causados julgo adequado que seja a mesma arbitrada.

Na verdade, perscrutando a matéria considerada provada dúvidas não existem de que o arguido praticou por acção factos voluntários, já que era passível de controlo por parte do mesmo, sendo antijurídicos ou contrários ao direito, porque violadores de direitos individuais de outrem e, assim, ilícitos.

Ora, uma vez que o arguido podia e devia ter agido de outra forma, a sua conduta é ético-juridicamente censurável e, assim, culposa, tendo actuado com dolo directo, tendo a sua conduta causado, face aos anos em causa e as várias ofensas e bens jurídicos atingidos, de forma grave, danos de natureza não patrimonial suficientemente graves para justificarem a fixação de uma compensação (cfr. art.° 496.° do C.C.).

Deste modo, atendendo às consequências da conduta do arguido, ao contexto em causa e às condições socioeconómicas da dita C… e do arguido, considero ajustada para compensar aquela dos danos não patrimoniais que sofreu em consequência da conduta do demandado a quantia de € 2 500 (dois mil e quinhentos euros)”.

Ora o Recorrente pediu redução do quantum indemnizatório a montante que não concretizou pelo expendido nas conclusões 45 e 55 reproduzidas no Relatório deste Acórdão para as quais se remete para simplificação de exposição visto reflectirem apropriadamente o corpo da Motivação.

Porém, rejeita-se o conhecimento desta última questão recorrida, pelo argumento lógico «identidade de razão» com o não conhecimento em Recurso da quantificação a quo de indemnização objecto de Pedido de Indemnização Civil quando não ultra passa metade da alçada do Tribunal a quo.

Com efeito, tem-se por incongruente na Ordem Jurídica o conhecimento em Recurso do pedido de redução de quantum indemnizatório arbitrado oficiosamente que não era conhecível pela Relação caso tivesse sido quantificado a quo em sede de apreciação de Pedido de Indemnização Civil como expendido no nosso Acórdão de 18.9.2013 no RP259/10.5GFVNG.P1:

● “… o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada” (art 400-2 do CPP [52]) que foi fixada em 5.000 € pelo art 5 do DL 303/2007 de 24/8 [53] [54] (substituindo os 3.740,98 € do art 24-1 da Lei 3/99 de 13/1 [55]) e que foi mantida pelo art 31-1 da Lei 52/2008 de 29/8 [56];

● Como “A decisão que admita o recurso … não vincula o tribunal superior” (art 414-3) e “O recurso é rejeitado sempre que: Se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos no n.º 2 do artigo 414.º” (art 420-1-b) vg quando “… a decisão for irrecorrível …” (art 414-2) tendo o Tribunal ad quem que “… condena[r] o recorrente … ao pagamento de uma importância entre 3 e 10 UC” (art 420-3), então a permissão de rejeição do mais (de todo o Recurso) consente rejeição do menos (do conhecimento, por apreciação e decisão, de uma das questões recorridas).

DECISÃO:

1. No provimento parcial do Recurso do Arguido B… revogam-se apenas os itens 8 a 13 da Parte Decisória da Sentença de 01.4.2013 recorrida que assim fica confirmada quanto ao demais nela decidido.

2. Sem tributação ex vi art 513-1 do CPP por não ter decaído in totum.

3. Notifiquem-se os Sujeitos Processuais conforme art 425-6 do CPP.

4. Transitado, remeta-se ao 4JCVNG para execução do decidido vg a remessa de BRC à DSCrim com referência da data do trânsito deste Acórdão.

Porto, 16 de Outubro de 2013

Castela Rio

Lígia Figueiredo

[1] Nascido a 18.12.1974 em … – PRT, divorciado, empresário e residente em … – VNG.

[2] Como infra se designará o 4º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de VNG.

[3] De 01.4.2013 a fls. 231-249 depositada naquela data ex vi declaração a fls. 252.

[4] Por scanerização pelo Relator (que efectuou numeração árabe dos itens) porque o 4JCVNG informou “… inexistir suporte magnético da decisão recorrida em formato «word»” porque “… o sistema informático utiliza o programa “adobe reader”, sendo este o único formato electrónico disponível para os actos processuais naquele após a sua conversão e remessa electrónica para a secretaria”.

[5] Conforme consabidas Jurisprudência reiterada dos Tribunais Superiores (vg STJ 28.4.1999, CJS 2/99 pág 196) e Doutrina processual penal (vg GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, III, 3ª edição, Verbo, 2000, pág 347).

[6] Por copy paste pelo Relator do suporte digital graciosa e oportunamente facultado pela Il Mdta.

[7] Após «bloco» de considerações gerais e abstractas:

“Dispõe o artigo 40º, nos seus nºs 1 e 2 do Código Penal que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, sendo certo que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Na esteira do Prof. Figueiredo Dias entendemos que “a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto” (in Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005, p. 227). Esta protecção dos bens jurídicos traduzir-se-á na tutela das expectativas da comunidade em manter em vigor a norma infringida e, assim, numa ideia de prevenção geral positiva ou prevenção e integração, que decorre do princípio de política criminal da necessidade da pena consagrado no nº 2 do artigo 18º da Constituição da República.

Assim sendo e, quanto à determinação da duração da pena temos que atender à culpa do agente e às exigências de prevenção, sendo a função desempenhada por cada um destes critérios definida com a chamada teoria da moldura da prevenção ou da defesa do ordenamento jurídico.

Deste modo, a prevenção geral de integração está incumbida de fornecer o limite mínimo, que tem como fasquia superior o ponto óptimo de protecção dos bens jurídicos e inferior o ponto abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr em causa a finalidade tutelar.

Todavia, a medida da pena não poderá, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa. Entendida em sentido material e referida à personalidade do agente expressa no facto, a culpa surge como limite inultrapassável de toda e qualquer consideração preventiva.

Dentro desses limites cabe à prevenção especial a determinação da medida concreta da pena, sendo de atender à socialização do agente. Com a prevenção especial pretende-se evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reinserção na comunidade, só assim se alcançando uma eficácia plena de protecção dos bens jurídicos. Assim se define a culpa como pressuposto e limite da pena, e a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade como seus fins.

Por sua vez, o artigo 70º do Código Penal revela a preferência do legislador pelas penas não detentivas, sempre que estas realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, na sequência do princípio da máxima restrição da aplicação da pena de prisão, sendo certo que apenas se deverá optar por uma pena de prisão quando tal seja imposto pelos fins das penas: a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, conforme dispõe o nº 1 do artigo 40º do Código Penal.

Estabelece o artigo 71º, nº 1 do Código Penal que a determinação da pena “é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”.

À luz desse dispositivo legal, na determinação da medida concreta da pena ter-se-ão em conta, dentro dos limites abstractos definidos na lei, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o arguido, na medida em que se mostrem relevantes para a culpa ou para exigências preventivas. O limite máximo fixar-se-á de acordo com a culpa, e o limite mínimo de acordo com as exigências de prevenção geral, sendo que a pena a aplicar, dentro da moldura penal assim conseguida, atenderá às exigências de prevenção especial que ao caso couberem, ponderando as agravantes e atenuantes.

Nessa conformidade, nos termos do nº 2 da citada disposição legal, há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, pois que as mesmas foram já objecto de valoração pelo legislador ao fixar os limites mínimo e máximo da moldura penal abstracta, deponham a favor ou contra o arguido”.

[8] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.

[9] Conforme copy paste pelo Relator do suporte digital oportunamente enviado com o processo.

[10] Por scanerização pelo Relator (que efectuou numeração árabe dos §§).

[11] Por scanerização pelo Relator (que efectuou numeração árabe dos §§).

[12] Conforme scanerização pelo Relator.

[13] Sequentemente, “A execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes” (art 42-1), congruentemente, “A execução das penas…visa a reinserção do agente na sociedade, preparando-o para conduzir a vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes, a protecção de bens jurídicos e a defesa da sociedade” (art 2-1), “A execução, na medida do possível, evita as consequências nocivas da privação da liberdade e aproxima-se das condições benéficas da vida em comunidade” (art 2-5) e “promove o sentido de responsabilidade do recluso, estimulando-o a participar no planeamento e na execução do seu tratamento prisional [segundo “os princípios da especialização e da individualização”] e no seu processo de reinserção social, nomeadamente através de ensino, formação, trabalho e programas” (art 2-6-5, estes do Código de Execução das Penas e das Medidas Privativas da Liberdade).

[14] Lembram-se os arts 54 [“Para prevenção e repressão dos crimes haverá penas”] e 84 [cuja “aplicação …, entre os limites fixados na lei para cada uma, depende da culpabilidade do delinquente, tendo-se em atenção a gravidade do facto criminoso, os seus resultados, a intensidade do dolo, os motivos do crime e a personalidade do delinquente”] do CP de 1886 revisto pelo DL 39 688 de 05.6. 1954 claramente fazendo depender a medida da pena da medida da culpado infractor a reprimir.

[15] Que “não significa uma espécie de “lavagem ao cérebro”, i.é, uma substituição da “mundividência” do condenado pela “mundividência” dominante na sociedade, mas, sim e apenas, uma tentativa de interpelação e consequente auto-adesão do delinquente à indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada um dos membros da sociedade. Em síntese, significa uma prevenção da reincidência. Esta função da pena implica, como é evidente, profundas alterações das condições físicas e pessoais (como a estrutura arquitectónica dos estabelecimentos prisionais, e a ocupação do tempo em actividades profissionais e culturais) em que, geralmente, é cumprida a pena de prisão; caso contrário, esta finalidade - que, repetida e nomeadamente no caso português, tem sido considerada essencial para que a pena seja verdadeiramente um meio de protecção dos bens jurídicos - não se cumprirá, tomando-se, pelo contrário, a prisão em meio de dessocialização ou de agravamento da desintegração social do delinquente” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal. Parte Geral, Coimbra Editora, 2ª edição, Setembro de 2008, § 97, pgs 63-64).

[16] “conatural à pena, e constitui também uma função da pena, que em nada é incompatível com a referida função positiva de ressocialização. É que não se trata de intimidar por intimidar, mas sim de uma dissuasão (através do sofrimento que a pena naturalmente contém) humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto - ressocializar, ou seja, de não reincidir. E, no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, obra citada, § 98).

[17] Pela pena como “… um meio de interpelar, a sociedade e cada um dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente; … função da pena [que] começa por se realizar com a criação da lei criminal - penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica). | Naturalmente que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessária mente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial. | Esta dimensão de interiorização torna-se mais necessária relativamente às condutas lesivas de bens jurídicos que, embora merecedores da tutela penal, a consciencialização da sua importância, para a vida da sociedade e das pessoas, ainda não é suficientemente profunda e generalizada. Tal é o caso de muitos dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal secundário ou económico-social” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, obra citada, § 102, pgs 65-66).

[18] “… mensagem de confiança e de pacificação social…dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado” com “a dimensão ou objectivo da pacificação social” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 102, pgs 65-66).

[19] Por ser tão “irrealista considerar que a dissuasão individual não é uma função (um “fim”) da pena” como “afirmar que a dissuasão geral não é um dos sentidos ou funções da pena, mas somente um seu efeito lateral” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 103, pág 66).

[20] VICTOR DE SÁ PEREIRA, ALEXANDRE LAFAYETTE, Código Penal. Anotado e Comentado, Quid Júris, Lisboa, 2008, pgs 218-219.

[21] Compêndio de MANUEL DE CAVALEIRO DE FERREIRA, Lições de Direito Penal, Parte Geral, I, A Lei Penal e a Teoria Geral do Crime no Código Penal de 1982, Editorial Verbo, 3ª edição correcta e aumentada, 1988, pág 66, ainda com actualidade.

[22] ASTJ de 31.01.2012 de Raul Borges com Henriques Gaspar no Processo 8/11.0PBRGR.L1.S1 in www.dgsipt/jstj (sublinhados do Relator) no qual se recenseiam os “… acórdãos de 09-11-2000, processo n.º 2693/00-5.ª; de 23-11-2000, processo n.º 2766/00 – 5.ª; de 30-11-2000, processo n.º 2808/00-5.ª; de 28-06-2001, processos n.ºs 1674/01-5.ª, 1169/01-5.ª e 1552/01-5.ª; de 30-08-2001, processo n.º 2806/01-5.ª; de 15-11-2001, processo n.º 2622/01 – 5.ª; de 06-12-2001, processo n.º 3340/01-5.ª; de 17-01-2002, processo 2132/01-5.ª; de 09-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 16-05-2002, processo n.º 585/02 – 5.ª; de 23-05-2002, processo n.º 1205/02 – 5.ª; de 26-09-2002, processo n.º 2360/02 – 5.ª; de 14-11-2002, processo n.º 3316/02 – 5.ª; de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 208; de 11-12-2003, processo n.º 3399/03 – 5.ª; de 04-03-2004, processo n.º 456/04 – 5.ª, in CJSTJ 2004, tomo1, pág. 220; de 11-11-2004, processo n.º 3182/04 – 5.ª; de 23-06-2005, processo n.º 2047/05 - 5.ª; de 12-07-2005, processo n.º 2521/05 – 5.ª; de 03-11-2005, processo n.º 2993/05 - 5ª; de 07-12-2005 e de 15-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, págs. 229 e 235; de 29-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 225; de 15-11-2006, processo n.º 2555/06 – 3.ª; de 14-02-2007, processo n.º 249/07 – 3.ª; de 08-03-2007, processo n.º 4590/06 – 5.ª; de 12-04-2007, processo n.º 1228/07 – 5.ª; de 19-04-2007, processo n.º 445/07 – 5.ª; de 10-05-2007, processo n.º 1500/07 – 5.ª; de 14-06-2007, processo n.º 1580/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 220; de 04-07-2007, processo n.º 1775/07 – 3.ª; de 05-07-2007, processo n.º 1766/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 242; de 17-10-2007, processo n.º 3321/07 – 3.ª; de 10-01-2008, processo n.º 907/07 – 5.ª; de 16-01-2008, processo n.º 4571/07 – 3.ª; de 20-02-2008, processos n.ºs 4639/07 – 3.ª e 4832/07-3.ª; de 05-03-2008, processo n.º 437/08 – 3.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07 – 3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 3228/07 – 5.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1491/07 – 5.ª e processo n.º 999/08-3.ª; de 17-04-2008, processos n.ºs 677/08 e 1013/08, ambos desta secção; de 30-04-2008, processo n.º 4723/07 – 3.ª; de 21-05-2008, processos n.ºs 414/08 e 1224/08, da 5.ª secção; de 29-05-2008, processo n.º 1001/08 – 5.ª; de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07-3.ª; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08 – 3.ª; de 08-10-2008, nos processos n.ºs 2878/08, 3068/08 e 3174/08, todos da 3.ª secção; de 15-10-2008, processo n.º 1964/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 484/09-3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8523/06.1TDLSB-3.ª; de 1-10-2009, processo n.º 185/06.2SULSB.L1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 220/02.3GCSJM.P1.S1-3.ª; de 03-12-2009, processo n.º 136/08.0TBBGC. P1.S1-3.ª; de 28-04-2010, processo n.º 126/07.0PCPRT.S1-3.ª”.

[23] Conforme scanerização pelo Relator.

[24] Isto é, “… a pedido do arguido ou ordenada, oficiosamente ou a requerimento, por despacho do juiz, a partir da constituição de arguido, ao abrigo do disposto no artigo 172.º do Código de Processo Penal”.

[25] Tal o sentido útil da CCS 34 conforme a qual “De facto, os requisitos ou pressupostos de ordem formal são os estabelecidos no nº 2 do art. 8º, segundo o qual a condenação transitada em julgado que legitima a recolha de amostra de ADN deve respeitar a crime doloso, punido em concreto com pena principal de prisão, de medida não inferior a 3 anos” rematando o complexo das CCS 26 a 33.

[26] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, 2ª edição, Universidade Católica Editora, Maio de 2008, pgs 467-468.

[27] PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, ADN ilegal, DN OPINIÃO de 07.01.2011 in

dn.pt ….

[28] De 4 Dezembro de 2008 pela GRAND CHAMBER; pubº no site:

coe.int .

Sobre este, veja-se em resumo: “A política de retenção indefinida das bases de dados de DNA iria ser analisada no seguimento de um precedente aberto por dois queixosos de Sheffield, o Sr. S e Michael Marper, ambos com amostras de ADN e registo de impressões digitais armazenados na base de dados. Os dois queixosos foram apoiados pelo grupo Liberty e pela organização Privacy International, uma organização não governamental, a quem foi permitido fazer breves submissões ao tribunal enquadrados com a figura jurídica amicus curiae. S. era menor, com 11 anos de idade, quando foi detido e acusado por tentativa de roubo no dia 19 de Janeiro de 2001; foi considerado inocente alguns meses depois, no dia 14 de Junho de 2001. Michael Marper foi detido no dia 13 de Março de 2001 e acusado de assédio pelo seu companheiro; não foram apresentadas queixas devido ao facto de Marper e o seu companheiro se terem reconciliado antes da audiência preliminar. Em Novembro de 2004 o Court of Appeal decidiu que a manutenção de pessoas acusadas, no entanto não condenadas – como S. e Michael Marper – era ilegal [8]. Não obstante, foi feito um apelo para o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e o caso foi a julgamento no dia 27 de Fevereiro de 2008. No dia 4 de Dezembro de 2008, 17 juízes decidiram, por unanimidade, que ocorrera uma violação do Artigo 8 da Convenção Europeia dos Direitos Humanos, que se refere ao direito dos cidadãos a uma vida privada, e atribuída a quantia de 42.000 euros a cada queixoso [9]. Os juízes argumentaram que a manutenção destas informações não poderia ser considerada como necessária numa sociedade democrática [10].

Na resposta a esta decisão o Home Office anunciou, em Maio de 2009, uma consultadoria com o objectivo de descortinar uma forma de cumprir com esta regra. O Home Office propôs a continuação da manutenção indefinida de perfis de ADN de pessoas condenadas por crimes mas defendeu a remoção de outros perfis após um período de seis a doze anos, dependendo da gravidade da ofensa [11]. A prática de colher amostras de ADN aquando da detenção não foi afectada por esta decisão mas ainda não é claro se as novas políticas de retenção serão aplicadas às bases de dados de impressões digitais. (citº a partir de

pt.wikipedia.org e por confirmação prévia do texto inglês do acórdão citado).

(N.P.: as notas de rodapé entre chaveta [ ] dentro desta nota de rodapé referem-se às do Ac do TEDH por acesso em link e aqui agora não transcritas face à sua extensão)

[29] RODRIGUES , Benjamim Silva , Da Prova Penal Tomo I- A Prova Científica: Exames, Análises ou Perícias de ADN? Controlo de Velocidade, Álcool e Substâncias Psicotrópicas, Editora Rei dos Livros, Ano: 2011, 3ª Edição; e < almedina.net

[30] Vide autor citº, Comentário do CPP á luz da CRP e da CEDH, artº 172º, notas 12 e 13, 2ª ed

[31] «Declaração» de RUI NUNES (anexa a Parecer do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida) in cnecv.pt .

[32] Os marcadores de ADN devem ser fixados por portaria, de acordo com o art. 12.º, n.º 2, da Lei n.º 5/2008; trata-se da Portaria n.º 270/2009, de 17 de Março.

[33] O programa do XVII Governo Constitucional dizia: “será criada uma base geral de dados genéticos para fins de identificação civil, que servirá igualmente fins de investigação criminal (assegurando-se que a respectiva custódia não competirá a órgão de polícia criminal)” (itálico meu).

[34] Seguindo o formulário aprovado pelo Regulamento de funcionamento da base de dados de perfis de ADN. anexo I (Deliberação n.º 3191/2008 do Instituto Nacional de Medicina Legal, I.P, DR, 2.ª Série, n.º 234, de 3 de Dezembro de 2008, p. 48881-6).

[35] HELENA MONIZ, A base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal e a cooperação transfronteiras em matéria de transferência de perfis de ADN (1), Revista do Ministério Público, nº 120.

[36] A este respeito tendo presente as anotações de:

J J GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, 4ª edição, Janeiro de 2007, pgs 255-264, 365-367, 391-393, 458-474 e 547-558, respectivamente;

JORGE MIRANDA, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, 2ª edição, Coimbra Editora, Maio de 2010, pgs 163-164 sobre o art 8-2-3 da CRP,

JORGE MIRANDA, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, 2ª edição, Coimbra Editora, Maio de 2010, pgs 290-296 sobre o art 16-1 da CRP,

JORGE MIRANDA, JORGE PEREIRA DA SILVA, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, 2ª edição, Coimbra Editora, Maio de 2010, pgs 346-388 sobre o art 18-2 da CRP,

RUI MEDEIROS, ANTÓNIO CORTÊS, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, 2ª edição, Coimbra Editora, Maio de 2010, pgs 606-632 sobre o art 26 da CRP,

MARIA PAULA RIBEIRO DE FARIA, Constituição da República Portuguesa Anotada, I, 2ª edição, Coimbra Editora, Maio de 2010, pgs 783-801 sobre o art 35 da CRP.

[37] Sequentemente, “A execução da pena de prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes” (art 42-1), congruentemente, “A execução das penas…visa a reinserção do agente na sociedade, preparando-o para conduzir a vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes, a protecção de bens jurídicos e a defesa da sociedade” (art 2-1), “A execução, na medida do possível, evita as consequências nocivas da privação da liberdade e aproxima-se das condições benéficas da vida em comunidade” (art 2-5) e “promove o sentido de responsabilidade do recluso, estimulando-o a participar no planeamento e na execução do seu tratamento prisional [segundo “os princípios da especialização e da individualização”] e no seu processo de reinserção social, nomeadamente através de ensino, formação, trabalhão e progra mas” (art 2-6-5, estes do Código de Execução das Penas e das Medidas Privativas da Liberdade).

[38] Lembram-se os arts 54 [“Para prevenção e repressão dos crimes haverá penas”] e 84 [cuja “aplicação…, entre os limites fixados na lei para cada uma, depende da culpabilidade do delinquente, tendo-se em atenção a gravidade do facto criminoso, os seus resultados, a intensidade do dolo, os motivos do crime e a personalidade do delinquente”] do CP de 1886 revisto pelo DL 39 688 de 05.6.54 claramente fazendo depender a medida da pena da medida da culpado infractor a reprimir.

[39] Que “não significa uma espécie de “lavagem ao cérebro”, i.é, uma substituição da “mundividência” do condenado pela “mundividência” dominante na sociedade, mas, sim e apenas, uma tentativa de interpelação e consequente auto-adesão do delinquente à indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada um dos membros da sociedade. Em síntese, significa uma prevenção da reincidência. Esta função da pena implica, como é evidente, profundas alterações das condições físicas e pessoais (como a estrutura arquitectónica dos estabelecimentos prisionais, e a ocupação do tempo em actividades profissionais e culturais) em que, geralmente, é cumprida a pena de prisão; caso contrário, esta finalidade - que, repetida e nomeadamente no caso português, tem sido considerada essencial para que a pena seja verdadeiramente um meio de protecção dos bens jurídicos - não se cumprirá, tomando-se, pelo contrário, a prisão em meio de dessocialização ou de agravamento da desintegração social do delin-quente” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal. Parte Geral, Coimbra Editora, 2ª edição, Setembro de 2008, § 97, pgs 63-64).

[40] “conatural à pena, e constitui também uma função da pena, que em nada é incompatível com a referida função positiva de ressocialização. É que não se trata de intimidar por intimidar, mas sim de uma dissuasão (através do sofrimento que a pena naturalmente contém) humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto - ressocializar, ou seja, de não reincidir. E, no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, obra citada, § 98).

[41] Pela pena como “um meio de interpelar, a sociedade e cada um dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente; …função da pena [que] começa por se realizar com a criação da lei criminal-penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica). | Naturalmente que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessária mente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial. | Esta dimensão de interiorização torna-se mais necessária relativamente às condutas lesivas de bens jurídicos que, embora merecedores da tutela penal, a consciencialização da sua importância, para a vida da sociedade e das pessoas, ainda não é suficientemente profunda e generalizada. Tal é o caso de muitos dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal secundário ou económico-social” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, obra citada, § 102, pgs 65-66).

[42] “… mensagem de confiança e de pacificação social…dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado” com “a dimensão ou objectivo da pacificação social” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 102, pgs 65-66).

[43] Por ser tão “irrealista considerar que a dissuasão individual não é uma função (um “fim”) da pena” como “afirmar que a dissuasão geral não é um dos sentidos ou funções da pena, mas somente um seu efeito lateral” (AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, § 103, pág 66).

[44] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português. Parte geral. II As consequências jurídicas do crime, reimpressão em Setembro de 2005 do original de Junho de 1993, § 497 a pág 331.

[45] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português. Parte geral. II As consequências jurídicas do crime, reimpressão em Setembro de 2005 do original de Junho de 1993, § 500 a pág 333.

[46] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português. Parte geral. II As consequências jurídicas do crime, reimpressão em Setembro de 2005 do original de Junho de 1993, § 501 a pág 333.

[47] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português. Parte Geral, II. As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, reimpressão em SET 2005 do original de JUN 1993, pág 343.

[48] JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português. Parte Geral, II. As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, reimpressão em SET 2005 do original de JUN 1993, pág 344.

[49] Conforme scanerização pelo Relator da Acta a fls. 210-216, sendo do Relator os sublinhados.

[50] Conforme scanerização pelo Relator da Acta a fls. 227-229, sendo do Relator os sublinhados.

[51] Cuja quantificação não mereceu impugnação a se.

[52] Ao qual respeitam os artigos – números – alíneas infra referidos sem menção do diploma legal.

[53] Aprovado ao abrigo da Lei de Autorização Legislativa 6/2007 de 2/2.

[54] Vigente desde 01.01.2008 conforme seu art 12-1.

[55] Rectificada pela Declaração 7/99 de 4/2 e alterada pela Lei 101/99 de 26/7, pelos DL 323/2001 de 17/12 e 38/2003 de 8/3, pela Lei 105/2003 de 10/12, pelo DL 53/2004 de 18/3, pela Lei 42/2005 de 29/8 e pelos DL 76-A/2006 de 29/3 e 8/2007 de 17/1.

[56] Vigente desde 01.9.2010 conforme seu art 187-3.