29958/23.0T8LSB-C.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Os documentos contabilísticos (IES, balanços ou balancetes) produzidos posteriormente ao encerramento da audiência de julgamento de pedido de insolvência não cumprem os requisitos da novidade nem da superveniência exigidos pelos arts. 655º e 425º do CPC posto que:

i) A necessidade da junção de documento(s) determinada pelo julgamento operado pela 1ª instância resulta da novidade da questão que fundamenta a decisão recorrida e não, contrariamente ao que parece ser pressuposto pela recorrente, do facto de lhe ter sido desfavorável, à laia de uma segunda oportunidade para demonstrar o que não demonstrou mas poderia demonstrar ou era exigível que estivesse em condições de o fazer até ao encerramento da audiência;

ii) Como é evidente, a questão da solvabilidade (ou da falta dela) constitui a questão objeto do julgamento da fase inicial (declarativa) do processo de insolvência e do pedido que nele é deduzido, que ao tribunal é ab initio submetido a apreciação e decisão;

iii) É a própria lei que no art. 30º, nº 4 do CIRE expressamente prevê e determina que o destinatário de pedido de insolvência só por recurso à sua contabilidade devidamente organizada e arrumada - o que vale por dizer, atualizada - pode augurar demonstrar a sua solvência;

iv) De entre os limites (gerais ou casuísticos) que podem colocar-se na reapreciação da matéria de facto pela Relação, à cabeça figura o princípio do dispositivo previsto pelo art. 5º do CPC, no sentido de excluir a apreciação de factos que, não tendo sido alegados no momento processual oportuno, não podem fundamentar um qualquer pedido de reapreciação ou de modificação da decisão de facto nesse sentido;

v) O facto de à data da audiência de julgamento e até ao seu encerramento a requerida não dispor da contabilidade atualizada para demonstração da sua solvabilidade apenas a si se imputa, no mínimo, por falta da diligência devida no cumprimento de obrigação legal que sobre si recaía de, em cada momento, assegurar pela manutenção da sua contabilidade atualizada devidamente organizada e arrumada.

2. [S]e está obrigado a escrituração e não a tem devidamente arrumada e organizada, o devedor não pode já demonstrar ser solvente.

3. As als. a) e b) do nº 1 do art. 20º do CIRE preveem factos presuntivos de situação de insolvência autónomos entre si preveem e cujos pressupostos normativos não se confundem: o facto índice de insolvência previsto pela al. a) do nº 1 do art. 20º pressupõe uma paralisação no cumprimento que abrange a generalidade das obrigações vencidas do devedor; o previsto pela al. b) pode bastar-se com o incumprimento de uma só obrigação vencida, mas impõe que seja acompanhado de circunstâncias que revelem a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações vencidas.

Acordam as Juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- Relatório

1. A…, SA instaurou a presente ação especial de insolvência em 11 de dezembro de 2023 contra B…, Ldª, com sede em Avenida …,1900-019 Lisboa.

Alegou em fundamento que é credora da requerida pelo montante total de €150.588,53 emergente do incumprimento e da resolução de contrato de franchising que celebrou com a requerida em 15.06.2021 pelo prazo de 5 anos com início em 01.11.2021, pelo qual lhe concedeu uma sublicença de utilização de sistema de negócio, obrigando-se esta: ao pagamento de honorários e comissões em quantias fixas e variáveis, que não cumpriu relativamente ao valor de €13.408,69 devido por conta de honorários e comissões titulados por faturas emitidas pela requerente e vencidas nos meses de fevereiro a maio de 2023; a instalar o Market Center (MC) por si explorado em local aprovado pela requerente, obrigação que violou ao transferi-lo das instalações aprovadas pela requerente para outras não aprovadas, que também veio a encerrar, com afetação negativa da marca e do sistema explorados pela requerente; a desenvolver o limiar de numero de associados afeto ao MC em cada ano de vigência do contrato, obrigação que não cumpriu; a cumprir com o estipulado nos manuais de normas da marca “KW”, que não cumpriu relativamente às condições de remuneração que em junho 2023 propôs a novos consultores nem ao tempestivo pagamento das comissões a estes devidas por negócios por estes angariados ou intermediados, no montante de cerca de €20.000,00; e a prestar à requerente o relatório de produção mensal do MC por si explorado, que não cumpriu relativamente aos meses de abril e maio de 2023, durante os quais vários consultores mediaram vários negócios imobiliários em representação da requerida e esta comunicou à requerente €00,00 de produção. Através de cartas registadas de 09.06.2023, que a requerida recebeu, notificou-a para retomar o cumprimento das obrigações omitidas sob pena de resolução do contrato sem necessidade de nova comunicação, ao que a requerida não respondeu nem retomou o cumprimento do estabelecido pelo que, conforme cláusula penal por aquele contrato prevista, a requerida é devedora da quantia de €127.515,08 a título de capital correspondente ao valor do montante médio mensal dos honorários e comissões devidos pela requerida durante o período do contrato multiplicado pelo numero de meses em falta até ao termo do contrato (40), a que acrescem juros de mora e os demais valores a título de honorários e comissões estabelecidos, estes nos montantes de €13.938,06 relativamente aos contratos que a requerida lhe comunicou e de €3.945,40 relativamente aos que não comunicou, aos quais acrescem juros de mora, tudo no referido montante total de €150.588,53, que a requerida não pagou apesar de interpelada para o efeito. Mais alegou que a requerida recrutou colaboradores para as funções de técnicos de mediação imobiliária e a dois deles não pagou os valores de €6.734,26 e €2.498,44 a título de comissões vencidas há vários meses, pende contra a requerida ação para pagamento de dívida no valor de €131.000,00, em junho de 2023 a requerida abandonou as instalações onde exercia a sua atividade por falta de solvabilidade e desde então não conta com qualquer colaborador afeto a tal atividade, não exerce atividade nem gera quaisquer rendimentos. Relativamente ao ultimo exercício declarou às finanças resultado transitado negativo de €1.040,73 e um valor em caixa de €2.408,15, e não detém ativos que lhe permitam satisfazer as suas dívidas vencidas. Com fundamento nesses factos concluiu pela verificação dos pressupostos de insolvência previstos pelo art. 20º, nº 1, als. a), b) e c) do CIRE.

Juntou documentos e arrolou testemunhas.

2. Citada por expediente postal de 12.01.2024 depositado em 17.01.2024 no local da sua sede (após devolução do expediente postal remetido em 15.12.2023, por não reclamado), a requerida deduziu oposição por requerimento de 29.01.2024 alegando, em síntese, que: não deve comissões aos seus colaboradores porque um deles emitiu nota de crédito relativamente ao valor a esse título alegado pela requerente e em relação a outro procedeu-se a encontro de contas no âmbito de conta corrente que com ele tinha, nada lhe estando a dever; o autor da ação contra si pendente reclama a devolução do montante de €2.500,00, mas que não é por si devido; os valores reclamados pela requerente não são devidos porque correspondem a fees referentes a consultores que já não estavam ao seu serviço na data do serviço prestado, a serviços efetuados por outras entidades mas faturados em seu nome, e a comissões cujo pagamento reclama sem que a requerida tenha recibo dos seus clientes mas que pagará logo que a requerente lhe permita validar os respetivos dados e apurar o valor, a valores referentes a comissões ainda não recebidas de clientes seus aos quais a requerente disse para resolverem os contratos de mediação imobiliária que tinham com a requerida e não procederem ao pagamento das faturas vencidas, tendo ainda diligenciado para que os consultores da requerida terminassem a sua prestação de serviço junto da mesma. Mais alegou que o valor que reclama a título de cláusula penal não é devido porque a resolução do contrato não foi reconhecida pela requerida e a cláusula contratual que a prevê está subordinada ao regime das cláusulas contratuais gerais e é nula por abusiva e por desproporcional na medida em que a requerente não demonstra os danos que a requerida lhe terá alegadamente causado, além de que a maioria dos demais Marquet Centers da requerente não cumpre com o número de colaboradores pelo que, em condições de igualdade, os seus contratos também teriam que ser resolvidos e encerrados por não cumprirem os parâmetros do contrato. Mais alega que continua a exercer a sua atividade de mediação imobiliária e outros serviços em outras instalações, que através da adenda ao contrato de sublicenciamento celebrado em 15.06.2021 a requerente autorizou-a a proceder à alteração da sua sede, que não apresenta passivo nos documentos contabilísticos que junta referentes ao exercício do ano de 2022, nem tem dívida à Autoridade Tributária e à Segurança Social, que não está munida de elementos contabilísticos referentes a 2023 porque o técnico oficial de contas que fazia a sua contabilidade faleceu em 09.12.2023 e só após o final de cada ano lhe remetia os documentos, que contratou novo TOC mas este cumpriu notificação ao anterior TOC devida por razões deontológicas e cujo prazo ainda não terminou, que é proprietária de dois imóveis sobre os quais não incidem ónus ou encargos e que ambos estão no mercado de arrendamento, e que o seu ativo é superior ao seu passivo. Concluiu pela sua solvência e pela improcedência do pedido de insolvência contra si deduzido.

Juntou lista dos cinco maiores credores, documentos, arrolou testemunhas, e requereu declarações de parte.

3. Em sede de audiência de julgamento, realizada em duas sessões (nos dias 23 e 27.02.2024), foi proferido despacho a enunciar o objeto do processo e os temas da prova e, seguidamente, procedeu-se à inquirição das testemunhas apresentadas pelas partes e do legal representante da requerida. Por sentença proferida em 04.03.2024 o tribunal recorrido julgou a ação procedente e declarou a insolvência da requerida.

4. Inconformada, a requerida interpôs o presente recurso requerendo a revogação e alteração da sentença recorrida. Apresentou alegações com as seguintes conclusões:

A. O presente recurso vem interposto da decisão que pôs termo ao processo, notificado em 5 de fevereiro de 2024, tendo sido declarada pelo Tribunal a quo a insolvência da Requerente.

B. Foi dado como provado que a Recorrente tinha um TOC que faleceu em 9 de dezembro de 2023, e que o TOC atual desta apenas assumiu a sua contabilidade oito dias antes da produção de prova em sede de audiência julgamento e, para o efeito, tinha de cumprir com uma comunicação por razões deontológicas.

C. Na sua fundamentação, o Tribunal a quo refere que o TOC da Recorrente, testemunha H., mencionou que assumiu a contabilidade daquela 8 dias antes e que a IES necessitava de ser refeita porquanto era nula.

D. Considerando o depoimento da testemunha e a urgência que caracteriza esta tipologia de processos, a Recorrente solicitou ao seu TOC que refizesse a IES, corrigindo, assim, a sua informação contabilística.

E. Até ao encerramento do processo em sede de primeira instância, não foi possível à Recorrente juntar aos autos o IES corrigido.

F. Por essa razão, deverá o Tribunal ad quem atender à aplicabilidade do disposto nos artigos 651.º e 425.º, ambos do Código de Processo Civil.

G. Estando em causa a solvabilidade da Recorrente, e uma vez dada como provada a necessidade de refazer a contabilidade, a junção dos documentos tornou-se necessária em virtude do julgamento realizado na primeira instância. Caso contrário, o Tribunal estará a decretar a insolvência da Recorrente quando esta é inexistente.

H. Competirá ao Tribunal ad quem averiguar a a necessidade de juntar novas provas, bem como avaliar a sua superveniência.

I. A Recorrente pretende juntar em sede de recurso a sua contabilidade organizada e refeita referente aos anos de 2021, 2022 e 2023, em conformidade com o depoimento da Testemunha H. (seu TOC) e da fundamentação do Tribunal a quo.

J. A junção da referida documentação permitirá à Recorrente demonstrar e fundamentar a sua solvabilidade.

K. A impossibilidade da prévia apresentação destes documentos haverá de ser apreciada segundo critérios objetivos e de acordo com padrões de normal diligência.

L. A janela temporal entre a passagem da contabilidade da Recorrente de um para outro Técnico Oficial de Contas é manifestamente reduzida, sendo certo que refazer a informação empresarial simplificada implica várias horas de trabalho por forma a apresentar uma informação correta e com correspondência com a realidade junto da Autoridade Tributária.

M. Os documentos datam de 10 e 11 de março de 2024, tendo a decisão proferida pelo Tribunal a quo sido notificada à Recorrente em 5 de março de 2024.

N. Por outras palavras, não lhe foi possível juntar aos autos a documentação, por motivos óbvios, em momento anterior.

O. Note-se que o artigo 651º, nº 1 do CPC também admite, no seu trecho final, a junção de documentos com as alegações de recurso nos casos em que o julgamento proferido em primeira instância torne necessária a consideração desse documento, o que é, manifestamente, o caso dos autos.

P. A matéria dada como provada nos pontos 47 e 48 e respetiva fundamentação é demonstrativa da necessidade de apreciar a documentação a juntar, o que levará, consequentemente, à alteração do ponto 44 dos factos provados, o que se requer.

Q. Pelas razões expostas, a Recorrente requer a junção aos autos dos documentos 1 a 3, que dizem respeito à sua contabilidade organizada.

R. Por sua vez, também o ponto 51 dos factos provados deverá, concomitantemente, ser alvo de melhor apreciação, porquanto deverá o Tribunal ad quem levar em consideração o facto de a Recorrente ser proprietária de dois imóveis sem ónus ou encargos associados, com um valor de mercado manifestamente superior ao do seu valor patrimonial tributário.

S. É certo que a soma dos valores patrimoniais tributários dos imóveis dos quais a Recorrente é proprietária totalizam o montante de €29.701,79 (vinte e nove mil, setecentos e um euros e setenta e nove cêntimos).

T. Neste entendimento, também sempre se dirá que no âmbito do processo em causa, não foi possível à Requerente apresentar uma avaliação concreta do valor de mercado dos imóveis, sendo certo que estes, no mercado de compra e venda de imóveis, apresentam um valor manifestamente superior ao valor patrimonial tributário dos mesmos.

U. Na mesma senda do artigo 651.º do Código de Processo Civil, e porque a realidade do mercado atual demonstra que o mercado habitacional está com elevada procura e baixa oferta, a Recorrente solicitou a emissão de avaliação aos valor dos dois imóveis, donde consta que os valores de mercado dos mesmos são manifestamente superiores ao valor patrimonial tributário.

V. Na verdade, no prazo de oposição ao requerimento inicial não lhe era possível juntar os relatórios, porquanto são elaborados por perito avaliador da CMVM e levam tempo a elaborar.

W. Neste sentido, verificamos - dos documentos n.ºs 4 e 5 que se juntam, ambos emitidos a 11 de março de 2024 - que os imóveis da Rua Beco … n.º 1, e Beco …, n.º 3, ambos sitos em …, têm um valor comercial atual de 50.700,00 (cinquenta mil e setecentos euros) e de €39.800,00 (trinta e nove mil e oitocentos euros).

X. Por sua vez, de acordo com o mencionado relatório, os referidos imóveis apresentam um valor de €223.200,00 (duzentos e vinte e três mil e duzentos euros) e €247.900,00 (duzentos e quarenta e sete mil e novecentos euros) após conclusão de obras, respetivamente.

Y. Não restando dúvidas, também, quanto à superveniência dos relatórios juntos, bem como à importância de demonstração da solvabilidade da Recorrente.

Z. Sempre sendo de considerar que a Recorrente é Requerente em injunções no valor total de € 60.840,00 (sessenta mil, oitocentos e quarenta euros).

Por outro lado,

AA. No que diz respeito aos pontos 17, 19, 21, 22 e 23 dos factos provados, vem a Recorrente dizer o seguinte:

BB. Na decisão proferida pelo Tribunal a quo sobre a cláusula 18.ª-E., ficou definido que, por alegado incumprimento contratual a Recorrente se viu obrigada a liquidar a quantia monetária de € 127.515,20 (cento e vinte e sete mil, quinhentos e quinze euros e vinte cêntimos).

CC. Fundamenta o Tribunal a quo que: Trata-se, aliás, de uma cláusula habitual neste tipo de relação sinalagmática, que obviamente penaliza o incumprimento do contrato pelo franchisado inadimplente, mas sem que isso signifique um excesso manifesto ou desproporção gritante em relação aos danos a ressarcir.” (sublinhado nosso)

DD. Salvo o devido respeito, a Recorrente está a apresentar recurso de uma decisão que advém, também, do excesso manifesto ou desproporção gritante em relação aos danos a ressarcir.

EE. A Recorrente discorda veementemente da posição do Tribunal a quo por dois fatores: em primeiro lugar, a cláusula 18.ª-E encontra-se sujeita ao Regime das Cláusulas Contratuais Gerais e, em segundo, é manifestamente desproporcional.

FF. O clausulado do contrato celebrado entre a Recorrente e Recorrida encontrava-se pré-elaborado por esta última antes de qualquer negociação com a Recorrente.

GG. Denote-se que tal clausulado é idêntico - salvo no que diz respeito a pormenores de adaptação ao caso concreto, que não contendem com a regulação material prevista no mesmo – ao que a Recorrida propunha indistintamente a quem quer que manifestasse interesse em ser seu sublicenciado.

HH. Acrescenta-se ainda que a Recorrida manifestou à Recorrente, como manifestava aos demais interessados em ser sublicenciados, a indisponibilidade para proceder à negociação do conteúdo substancial do contrato em questão, estipulando que a mesma teria necessariamente de obedecer, como obedeceu, ao clausulado pré-definido, o que, aliás, foi demonstrado em sede de audiência de julgamento através do depoimento da testemunha N. (cfr. transcrição melhor identificada na motivação).

II. Pela referida testemunha foi dito, em suma, que não estão abertos a alterações ao contrato de sublicenciamento, o que significa, por outras palavras, que estão livres de inserir as cláusulas que bem entenderem no mesmo.

JJ. Para além disto, o próprio Tribunal a quo corroborou este entendimento, dispondo que “tal cláusula (…) quando comparada com os demais sublicenciados (...)”.

KK. Ou seja, há um reconhecimento por parte do Tribunal a quo de que se trata de uma cláusula geral, padrão, presente em todos os contratos que a Recorrida tenha em vista celebrar com futuros sublicenciados.

LL. Resulta de forma clara e indiscutível a aplicabilidade ao ajuizado contrato do Regime das Cláusulas Contratuais Gerais (doravante, “RCCG”), previsto pelo Decreto-Lei n.º 446/85, de 25 de outubro.

MM. Ressalve-se que, ainda que se considere que o contrato não deva estar todo sujeito ao RCCG, tal não invalida que a cláusula em análise esteja a ele sujeita.

NN. De acordo com a sentença do Tribunal a quo, “nada de concreto se apurou que nos permita desvelar que a apreciação da cláusula 18.ª-E do contrato (…) se deva necessariamente subsumir no regime jurídico das cláusulas contratuais gerais (…). Não se provou, por exemplo, que à Requerida, enquanto entidade sublicenciada, lhe estivesse (absolutamente) vedada a intervenção na preparação das cláusulas do contrato, limitando-se aquela a aceitar, sem qualquer opção/escolha, o conteúdo unilateralmente fixado pela Requerente”

OO. Além de ter ficado demonstrado por via da prova testemunhal referida supra, nos termos do artigo 1.º, n.º 3 do RCCG, “O ónus da prova de que uma cláusula contratual resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretenda prevalecer-se do seu conteúdo.”, ou seja, sobre o utilizador.

PP. Pelas razões expostas, deverá a presente cláusula estar sujeita ao RCCG, pelo que se discorda da decisão do tribunal a quo que deu como não provados o factos XIII dos factos não provados.

QQ. Em todo o caso, facilmente se conclui que a cláusula, ao contrário do fundamentado pelo Tribunal a quo, é nula e manifestamente desproporcional. Na verdade, a cláusula encontra-se ferida de nulidade, porquanto se mostra desproporcional aos danos a ressarcir, nos termos do artigo 19.º, alínea c), do RCCG.

RR. Ao abrigo do artigo 15.º do RCCG, são nulas as cláusulas contrárias à boa-fé, assumindo-se esta como um princípio norteador e de controlo de conteúdo. No que às normas de proibição diz respeito, o artigo 19.º, alínea a) do RCCG, inclui no elenco das cláusulas relativamente proibidas aquelas que “consagrarem cláusulas penais desproporcionadas aos danos a ressarcir”.

SS. Para aferir da eventual (des)proporcionalidade, a jurisprudência tem entendido que não é exigível uma desproporção crassa entre a indemnização aferida por aplicação da cláusula penal e os danos efetivamente a ressarcir.

TT. A superioridade da pena em comparação com os danos a ressarcir é gritante e escandalosa, pois, por via da aplicação da suprarreferenciada cláusula, foi declarada insolvente.

UU. Com o devido respeito, mas se não considerarmos a situação de insolvência, em comparação com os danos a ressarcir à contraparte, como uma desproporcionalidade abrupta e gigantesca, então não sabemos o que poderá caber na previsão da alínea c), do artigo 19.º, do RCCG.

VV. Assistimos a um resultado desproporcional, por via de uma matemática desadequada e injusta, face aos danos a tutelar pelo alegado incumprimento contratual por parte da Recorrente, como se demonstrará.

WW. A aludida cláusula tem o seguinte teor: “(1) Aquando da cessação, por qualquer motivo, do presente Contrato, o Sublicenciado pagará ao Titular da Sentença todas as quantias devidas ao abrigo do presente Contrato (“Pagamento Final”) no prazo de (30) trinta dias após tal cessação (...) (2) Se o Contrato for rescindido antes do termo do Prazo Contratual em vigor, o Pagamento Final incluirá todos os montantes devidos ao Titular da Licença Principal antes da rescisão, acrescido de quaisquer montantes que o Sublicenciado teria pago ao Titular da Licença Principal durante o que teria sido o remanescente do Prazo Contratual se não tivesse ocorrido a rescisão (“Período Restante”)” (3) Para efeitos de determinação dos montantes que o Sublicenciado teria pago ao Titular da Licença Principal durante o Período Restante, tal montante será igual (i) ao Montante Médio Mensal Total que o Sublicenciado pagou ou deveria ter pago à Titular da Licença Principal no período de 3 (três) anos anterior à data de rescisão ou, se a data de cessação ocorrer menos de 3 (três) anos após a Data Efetiva, a Quantia Média Mensal Total que o Sublicenciado pagou ou deveria ter pago à Titular da Licença Principal desde a Data Efetiva até à data de cessação, (ii) multiplicado pelo número de meses do Período Restante (...).

XX. Claro está que é atentatória do princípio da boa-fé e, consequentemente, nula, por aplicação dos artigos 15.º e 19.º, alínea c), ambos do RCCG, a cláusula que não fixe os critérios entre o montante da indemnização e os danos a ressarcir, bastando-se a colocar a Recorrida na posição em que se encontraria se o contrato tivesse sido pontualmente cumprido, ignorando-se os gastos que deixou de ter com a cessação antecipada do contrato.

YY. Importa, por esta razão, reverter a decisão, julgando provado o facto constante do ponto XIII dos factos não provados, declarando a cláusula abusiva e nula e, consequentemente, dar por não provados os factos constantes nos pontos 17, 19, 21, 22 e 23, não se verificando qualquer valor em dívida com base nos cálculos realizados pela referida cláusula.

ZZ. No mesmo entendimento, no que diz respeito aos pontos 35 a 42 dos factos provados e pontos II e III dos factos não provados, vem a Recorrente expor o seguinte:

AAA. Quanto ao crédito devido à sociedade comercial da Testemunha P., a Recorrente juntou aos autos nota de crédito emitida e enviada pela C…, Consultoria e Soluções, Unipessoal, Lda., o que não foi tido em conta pelo Tribunal a quo.

BBB. Na verdade, o Tribunal a quo atendeu, em suma, que pelo depoimento da testemunha, a nota de crédito foi emitida por razões fiscais, nomeadamente para evitar entrega de IVA à AT de um valor que não recebeu.

CCC. Salvo o devido respeito, não faz qualquer sentido que aquela credora venha, no futuro, emitir uma fatura de uma data diferente da do serviço prestado, atentas as regras aplicáveis à emissão de faturas.

DDD. Em todo o caso, a experiência comum indica que ninguém emite uma nota de crédito e envia à respetiva entidade sem fazer qualquer menção, sendo legítimo que a Recorrente entenda que nada deve.

EEE. Pelas razões expostas, deverá ser julgado por não provado o ponto 35 dos factos provados e, em sentido contrário, proferir decisão diversa quanto ao ponto II dos factos não provados.

FFF. Por sua vez, quanto ao crédito do M., a justificação foi a mesma, que emitiu a nota de crédito por razões fiscais, quando verificou que não ia obter o pagamento do alegado serviço.

GGG. Da consulta dos autos, é possível verificar que a fatura e a nota de crédito referente a essa mesma fatura foram emitidas na mesma data, isto é, 19 de abril de 2023.

HHH. Pelo que, só se poderá concluir que este valor não é devido, revertendo-se o ponto 42 dos factos provados e III dos factos não provados.

III. O ponto XVIII dos factos não provados deverá ser alvo de alteração pelo Tribunal ad quem, porquanto o Tribunal a quo não considerou a adenda celebrada entre Recorrente e Recorrida na qual há uma autorização de mudança de sede.

JJJ. O ponto 8 dos factos provados pelo tribunal a quo deverá ser alvo de reapreciação, porquanto a mudança de instalações da Recorrente é permitida à luz do clausulado contratual – Anexo A – tendo a mesma sido atempadamente comunicada à Recorrida e, posteriormente, por ela aprovada.

KKK. Por fim, atenta a documentação junta ao abrigo do artigo 651.º, bem como a nulidade abissal constante da cláusula 18-E do contrato de sublicenciamento celebrado entre as partes, só se poderá concluir que a Recorrente:

- Não suspendeu generalizadamente o pagamento generalizado das obrigações vencidas;

- Não se encontra em situação de incumprimento de várias obrigações relativamente aos seus credores, cujo valor revela circunstâncias que levam à impossibilidade de satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações vencidas;

- Não abandonou o local em que tem a sede ou exerce a sua principal atividade relacionada com a falta de solvabilidade;

- Não transferiu as suas instalações sem autorização da Recorrida.

6. Com as alegações ofereceu e requereu a junção de documentos

7. A requerente respondeu ao recurso. Pugnou pela rejeição dos documentos oferecidos com as alegações por extemporâneos, alegando em fundamento que respeitam a factos que as partes sabiam estar sujeitos a prova, de quanto aos mesmos não se verificar o requisito da superveniência, e de não ser aceitável que a recorrente, confrontada com a sua declaração de insolvência, venha tentar refazer as contas relativas aos exercícios de 2021 e 2022 já anteriormente organizadas e registadas pelo anterior TOC. Sem prejuízo, mais impugnou o valor probatório dos documentos 1 a 3 por não corresponderem às IES mas a balancetes dos exercícios de 2021 a 2023, que não são registados nas bases de dados da AT e do Registo Comercial, e porque pelas inconsistências e incorreções que deles constam conclui não corresponderem a informação contabilística fidedigna, não atestarem a realidade da recorrente. Mais alegou que a recorrente não indicou a decisão que no seu entender deveria ter sido proferida relativamente ao teor dos pontos 44 e 51 da decisão de facto, pelo que estes não podem ser alterados como a recorrente parece querer com os documentos que juntou com as alegações, além de que os relatórios de avaliação correspondentes aos documentos 4 e 5 demonstram que o valor por eles atribuído aos imóveis da recorrente (€90.500,00) não são suficientes para satisfazer os valores por ela em dívida (de pelo menos €154.101,98), sendo certo que ainda que fosse superior ao passivo não obstaria à situação de insolvência. No demais concluiu que “inexistem quaisquer fundamentos que determinem a procedência do Recurso apresentado, sempre devendo o Tribunal ad quem declarar a sua improcedência, confirmando a sentença proferida em primeira instância, e que, de resto, declarou a insolvência da Recorrente por esta:

a) Ter suspendido generalizadamente o pagamento das obrigações vencidas;

b) Encontrar-se em incumprimento de várias obrigações relativamente aos seus credores, cujo valor revela circunstâncias que levam à impossibilidade de satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações vencidas;

c) Ter abandonado o local em que tem a sede ou exerce a sua principal atividade relacionados com a falta de solvabilidade tendo transferido as instalações do Market Center sem autorização da Recorrida.

II- Objeto do recurso – Questões a apreciar:

Nos termos dos arts. 635º, nº 5 e 639º, nº 1 e 3, do Código de Processo Civil, o objeto do recurso incide sobre o mérito da crítica que vem dirigida à decisão recorrida, é balizado pelo objeto do processo (tal qual como surge configurado pelas partes de acordo com as questões por elas suscitadas), e é definido ou delimitado pelo teor das conclusões das alegações. Destina-se a reapreciar e, se for o caso, a revogar ou a modificar decisões proferidas, e não a apreciar factos e/ou a criar soluções para questões que não foram sujeitas à apreciação do tribunal a quo e que, por isso, se apresentam como novas, ficando vedado, em sede de recurso, a apreciação de novos pedidos, de novas causas de pedir em sustentação do pedido ou da defesa, e de meios de prova que não foram oportunamente apresentados e admitidos (sistema de reponderação, de revisão do julgamento da decisão recorrida). Acresce que o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos nas alegações das partes mas, conforme já referido, apenas das questões de facto ou de direito suscitadas que, contidas nos elementos essenciais da causa, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto, sendo o tribunal livre na determinação e interpretação das normas jurídicas aplicáveis.

Neste enquadramento, as alegações de recurso suscitam e submetem as seguintes questões a apreciação:

A. Relativamente à decisão de facto:

1. Da admissibilidade da junção aos autos dos documentos apresentados com as alegações da recorrente (por referência aos requisitos previstos pelo art. 651º, nº 1 do CPC, aos factos trazidos ao julgamento da primeira instância, e à relevância dos mesmos na boa apreciação da causa);

2. Da admissibilidade da impugnação do julgamento de facto, pela ordem indicada pela recorrente, relativamente aos pontos 44 e 51, 17, 19, 21, 22 e 23, 35 e 42, e 8 dos factos provados, e XIII, II e III, e XVIII dos factos não provados, e da alteração do respetivo teor.

B. Relativamente à decisão de direito:

3. Erro de julgamento no enquadramento dos factos nos pressupostos legais da situação de insolvência previstos pelo at. 20º, nº 1, als. a), b) e c), que inclui a apreciação (i) da questão da nulidade da cláusula penal prevista no contrato celebrado entre as partes e no qual a requerente fundamenta a sua qualidade de credora da requerida, e ii) da questão do valor da anulação da fatura/emissão de nota de crédito pelos colaboradores da requerida que nos autos vêm indicados como seus credores.

III- Fundamentos do Recurso

A) Da decisão de Facto

O tribunal recorrido proferiu a seguinte decisão de facto:

Discutida a presente causa, o Tribunal considera provados os factos seguintes:

1. A Requerente é uma sociedade comercial dedicada à prestação de serviços de consultoria na área da atividade imobiliária, desenvolvendo a sua atividade em regime de franchising, designadamente através da gestão de uma rede de franqueados que opera no sector da mediação imobiliária sob um sistema de negócio e uma marca comuns, a (cfr. certidão permanente disponível através do código de acesso número 5746-2787-3114);

2. A Requerida é uma sociedade comercial que se dedica à atividade de mediação imobiliária e que integrou, desde junho de 2021 até junho de 2023, a rede de franqueados da Requerente (cfr. documento n.º 2 do requerimento inicial, doravante RI);

3. No âmbito das respetivas atividades, a Requerente e a Requerida celebraram, a 15 de junho de 2021, um contrato de franchising, nos termos do qual aquela concedeu a esta uma sublicença de utilização do sistema de negócio referido no ponto 1 supra (doravante “contrato”), o qual assenta, sumariamente, num modelo de organização e de administração com base no qual os vários franqueados da Requerente exploram as suas unidades de negócio (Market Cent cfr. documento n.º 3 do RI);

4. O referido contrato foi celebrado por um prazo de cinco anos, com início de vigência efetiva a 1 de novembro de 2021 (cfr. documento n.º 3 do RI, anexo A);

5. Como contrapartida pela concessão da referida sublicença, a Requerida obrigou-se a pagar à Requerente, a título de honorários e comissões, determinadas quantias fixas e variáveis, estas últimas calculadas com base na receita bruta obtida por aquela por referência a transações imobiliárias mediadas pelo Market Center por si explorado (cfr. documento n.º 3 do RI, cláusula 8.ª e ponto 3 do anexo A);

6. Ainda no âmbito do contrato, a Requerida vinculou-se perante a Requerente a:

- Instalar o Market Center por si explorado em local aprovado pela Requerente;

- Promover continuamente e melhorar o desenvolvimento e funcionamento do Market Center por si explorado;

- Cumprir o limiar de desenvolvimento do número de associados afeto ao Market Center por si explorado, em cada ano de vigência do contrato;

- Cumprir com o estipulado nos manuais de normas da marca ;

- Habilitar a Requerente com o relatório de produção mensal do Market Center por si explorado (cfr. documento n.º 3 do RI, cláusulas 2.ª-C, 6.ª-A, 7.ª-A, 4.ª-B, 4.ª-C e 7.ª-C);

7. No âmbito da relação contratual estabelecida entre as duas partes, a Requerida deixou de pagar à Requerente o valor global de 13 408,68 (sem contabilização de juros de mora), por conta de honorários e comissões emergentes da execução do contrato, os quais se encontram titulados pelas seguintes faturas (num total de oito), todas recebidas e conferidas pela Requerida, mas jamais pagas por esta (cfr. documento n.º 4 do RI):

- factura nº 1 2301/000096, vencida a 14.02.2023, no valor de € 1 091,46;

- factura nº 1 2301/000113, vencida a 21.02.2023, no valor de € 983,98;

- factura nº 1 2301/000143, vencida a 08.03.2023, no valor de € 4 744,90;

- factura nº 1 2301/000183, vencida a 22.03.2023, no valor de € 1 213,71;

- factura nº 1 2301/000225, vencida a 12.04.2023, no valor de € 3135,99;

- factura nº 1 2301/000259, vencida a 26.04.2023, no valor de € 863,48;

- factura nº 1 2301/000292, vencida a 12.05.2023, no valor de € 892,45;

- factura nº 1 2301/000324, vencida a 24.05.2023, no valor de € 482,71.

8. Entretanto, no mês de junho de 2023, a Requerente apurou que a Requerida havia transferido as instalações em que operava o Market Center por si explorado, sitas na Praça … Alverca do Ribatejo, e que haviam sido inicialmente aprovadas pela Requerente no âmbito do contrato (cfr. documento n.º 3 do RI), para outro local, não aprovado por esta, desta feita sito no Largo … Vila Franca de Xira;

9. Ainda em junho de 2023, a Requerente apurou que a Requerida havia encerrado as instalações do Market Center por si explorado (em Vila Franca de Xira), o que determinou a impossibilidade de os consultores afetos àquela operação desenvolverem a sua atividade, atingindo negativamente a marca e o sistema explorados pela Requerente;

10. A Requerida obrigou-se a atingir um número de consultores afetos à operação do seu Market Center, correspondente a 60 consultores no primeiro ano de vigência do contrato e a 100 consultores no segundo ano; o número de consultores afetos à operação do seu Market Center correspondeu a 24 consultores no primeiro ano de vigência do contrato, sobrevindo a circunstância de, em junho de 2023, decorridos 75 % do segundo ano de vigência do contrato, a Requerida já só contar com um consultor ao seu serviço;

11. A Requerente apurou que, nos meses anteriores a junho de 2023, a Requerida tinha proposto o pagamento de remunerações a potenciais novos consultores (pagamento de remunerações fixas em cumulação com o pagamento das remunerações variáveis);

12. Os manuais de normas da marca “KW” estipulam que as remunerações a serem pagas aos consultores dos franqueados da Requerente devem ter, exclusivamente, natureza variável;

13. A Requerente também teve conhecimento que a Requerida deixou de proceder ao pagamento de comissões devidas por negócios angariados ou intermediados por consultores afetos à sua operação, comissões que ascendiam, à data, a cerca de € 20 000,00;

14. A Requerente foi ainda informada por vários consultores afetos à operação da Requerida que eles haviam mediado, em representação desta, vários negócios imobiliários nos meses de abril e de maio de 2023, cujos valores deviam ter sido reportados pela Requerida à Requerente no mês seguinte, de modo a que fossem apuradas e faturadas as comissões previstas no âmbito do contrato; sem prejuízo, a Requerida comunicou à Requerente, por referência aos sobreditos dois meses, €0,00 (zero euros) de produção;

15. Confrontada com o acima exposto, a Requerente notificou a Requerida, através de cartas registadas com aviso de receção datadas de 9 de junho de 2023, e nos termos e para os efeitos das cláusulas 17.ª-B (1)(a), (b), (c), (n) e (2) do contrato, para que, no prazo de 10 dias, retomasse o cumprimento omitido, sob pena de, não o fazendo naquele prazo, o aludido contrato se considerar automática e imediatamente resolvido/rescindido, sem a necessidade de qualquer ulterior comunicação (cfr. documento n.º 5 do RI);

16. A Requerida, pese embora houvesse recebido as referidas comunicações, não retomou o cumprimento omitido no prazo estabelecido, não tendo respondido às cartas, pelo que o contrato se extinguiu no dia 20 de junho de 2023 (cfr. documento n.º 5 do RI);

17. Nos termos da cláusula 18.ª-E do mesmo contrato, as partes acordaram nos moldes que se seguem:

“(1) Aquando da cessação, por qualquer motivo, do presente Contrato, o Sublicenciado [Requerida] pagará ao Titular da Licença Principal [Requerente] todas as quantias devidas ao abrigo do presente Contrato (“Pagamento Final”) no prazo de trinta (30) dias após tal cessação (…).

(2) Se o Contrato for rescindido antes do termo do Prazo Contratual em vigor, o Pagamento Final incluirá todos os montantes devidos ao Titular da Licença Principal [Requerente] antes da rescisão, acrescido de quaisquer montantes que o Sublicenciado [Requerida] teria pago ao Titular da Licença Principal [Requerente] durante o que teria sido o remanescente do Prazo Contratual se não tivesse ocorrido a rescisão (“Período Restante”).

(3) Para efeitos de determinação dos montantes que o Sublicenciado [Requerida] teria pago ao Titular da Licença Principal [Requerente] durante o Período Restante, tal montante será igual (i) ao Montante Médio Mensal Total que o Sublicenciado [Requerida] pagou ou deveria ter pago ao Titular da Licença Principal [Requerente] no período de três (3) anos anterior à data de rescisão ou, se a data de cessação ocorrer menos de três (3) anos após a Data Efetiva, a Quantia Média Mensal Total que o Sublicenciado [Requerida] pagou ou deveria ter pago ao Titular da Licença Principal desde a Data Efetiva até à data de cessação, (ii) multiplicado pelo número de meses do Período Restante. O “Montante Médio Mensal Total” inclui todas as taxas, royalties e juros devidos ao Titular da Licença Principal [Requerente] pelo Sublicenciado [Requerida] ao abrigo do presente Contrato, mas não inclui os montantes pagos ao abrigo do Plano de Growth Sharing, a Taxa de Licenciamento Inicial nem as Taxas de Renovação de Prazo Licenciamento de Sucessor (cfr. documento n.º 3 do RI);”

18. No decurso da vigência do contrato, correspondente ao período compreendido entre 1 de novembro de 2021 (data do início da vigência) e 20 de junho de 2023 (data da sua cessação), a Requerida pagou ou devia ter pago à Requerente, no âmbito do mesmo e a título de honorários e comissões, sem a contabilização do valor da contribuição para o Plano de Growth Sharing, o montante global de €63 757,54 (cfr. documento n.º 6 do RI);

19. Considerando a data do início da vigência do contrato e a data da cessação do mesmo, constata- se que vigorou por um período de 20 meses, significando que o valor do montante médio mensal total, para efeitos da sua correspondente cláusula 18.ª-E, ascende a €3 187,88;

20. Considerando que o contrato tinha como data de termo do prazo de vigência o dia 31 de outubro de 2026, o número de meses remanescentes, contabilizados desde a data da cessação do contrato até à data prevista para o termo do seu prazo de vigência, corresponde a 40 meses;

21. O montante indemnizatório devido pela Requerida à Requerente por conta da resolução do contrato ascende, nos termos insertos na sua cláusula 18.ª-E, a 127 515,20 (=3 187,88 x 40 meses cfr. documento n.º 7 do RI);

22. Os negócios imobiliários mencionados no ponto 14 supra geraram para a Requerida um encaixe financeiro, a título de comissões, no valor de €63 005,00, o que confere à Requerente o direito de cobrar as comissões e fees contratualmente estabelecidos, de valor correspondente a €3 945,40;

23. Este montante resulta da aplicação das percentagens previstas no contrato, a título de Royalty de Produção Contínua e Honorários pela prestação de Serviços de Consultoria (no valor global de 8 %), sobre o valor da produção em causa alcançada pela Requerida, deduzido de uma percentagem correspondente ao valor de €1.095,00, a qual, de acordo com o estipulado nos manuais de normas da marca “KW”, devia ser canalizada para os consultores da Requerida que, sendo responsáveis pelos referidos negócios imobiliários, já tinham atingido no ano em curso o estatuto de “Cappers” (incentivo monetário atribuído pela Requerente e seus franqueados aos consultores destes, em cada ano de vigência, observados

determinados pressupostos);

24. No âmbito do exercício da atividade de mediação imobiliária, a Requerida recrutou como seu colaborador, a 2 de novembro de 2022, P., com o intuito de este desempenhar, em seu nome, as funções de técnico de mediação imobiliária (nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 23.º do Regime Jurídico da Mediação Imobiliária, aprovado pela Lei n.º 15/2013, de 8 de fevereiro);

25. Foi acordado, entre a Requerida e o referido P., que os honorários que viessem a ser devidos por aquela, por conta da atividade desenvolvida por este, seriam pagos à sociedade C…, Consultoria e Soluções, Unipessoal, Lda. (com NIPC …), a qual é detida pelo cônjuge de P. e que conta com este como seu trabalhador;

26. Foi ainda acordado, entre a Requerida e P., que a remuneração deste por conta de negócios imobiliários mediados por si em nome da Requerida, a qual devia ser subsequentemente paga por esta à sociedade unipessoal acabada de identificar, corresponderia a 70 % do valor da comissão total paga pelo respetivo cliente à Requerida;

27. A relação contratual estabelecida entre a Requerida e P. foi-se desenrolando com normalidade, nos termos acima descritos, conforme se depreende do que sucedeu no âmbito da angariação dos negócios imobiliários mediados por este, em nome daquela sociedade, concluídos, respetivamente, a 19 de dezembro de 2022 e a 13 de fevereiro

de 2023;

28. Com efeito, a 19 de dezembro de 2022, P. concretizou a venda do prédio urbano sito na rua …Golegã, cuja angariação e venda foi, respetivamente, promovida e mediada por si, em nome da Requerida, tendo esta faturado à sua cliente AS …, Unipessoal, Lda., por conta daquela mediação, uma comissão no valor de € 7 072,50, e tendo a empresa C…, Consultoria e Soluções, Unipessoal, Lda., faturado à Requerida, por seu turno, conforme acordado e a título de honorários devidos ao referido P., o valor correspondente a 70 % daquela comissão, no montante de 4 950,75 (cfr. documento n.º 9 do RI);

29. Em 13 de fevereiro de 2023, P. concretizou a venda da fração autónoma correspondente ao 7.º-frente do prédio sito … em Mira Sintra, cuja angariação e venda foi, respetivamente, promovida e mediada por si, em nome da Requerida, tendo esta faturado aos seus clientes vendedores do referido imóvel, por conta daquela mediação, uma comissão no valor de € 11 097,89, e tendo a empresa C…, Consultoria e Soluções, Unipessoal, Lda., faturado à Requerida, por seu turno, conforme acordado e a título de honorários devidos ao P., o valor correspondente a 70 % daquela comissão, no montante de 7 768,58 (cfr. documento n.º 10 do RI);

30. A Requerida pagou à empresa C…, Consultoria e Soluções, Unipessoal, Lda., o valor dos honorários devidos ao mesmo P. que, conforme acordado, foram faturados por esta última sociedade;

31. Em 27 de abril de 2023, P. concretizou a venda do prédio urbano situado na rua … em Queijas, cuja angariação e venda foi, respetivamente, promovida e mediada por si, em nome da Requerida, tendo esta faturado aos seus clientes vendedores do referido imóvel, por conta daquela mediação, uma comissão no valor de 33 671,28, e tendo a empresa C…, Consultoria e Soluções, Unipessoal, Lda., faturado à Requerida, por seu turno, conforme acordado e a título de honorários devidos ao P., o valor correspondente a 70 % daquela comissão, no montante de € 23 569,90 (cfr. documento n.º 11 do RI);

32. O valor em débito à dita empresa, a título de honorários devidos ao P., foi titulado por duas faturas, cada uma no valor de 11 784,94, correspondente a 50 % do valor em dívida, a primeira com o n.º FT 2023/4, vencida a 14 de fevereiro de 2023, e a segunda com o n.º FT 2023/9, vencida a 2 de maio de 2023 (cfr. documento n.º 11 do RI);

33. Por referência ao valor devido a título de honorários ao P., por conta da mediação por si realizada no âmbito do negócio acima mencionado, a Requerida apenas pagou à empresa C…, Consultoria e Soluções, Unipessoal, Lda., o valor de 11 784,94 (por referência à fatura n.º FT 2023/4) e o valor de € 5 050,68, correspondente ao pagamento parcial da fatura n.º FT 2023/9;

34. (…) Estando em falta o valor remanescente, e não liquidado, da fatura n.º FT 2023/9, de 6 734,26 (a que corresponde a nota de crédito/documento n.º 1 da oposição);

35. Em 7 de maio de 2023, P. instou a Requerida a que procedesse ao pagamento devido quanto à parte não liquidada da fatura n.º FT 2023/9; apesar das várias tentativas de interpelação e de contacto por parte de P. com vista à regularização da situação, a Requerida jamais pagou o mencionado valor sobrante;

36. No âmbito do exercício da atividade de mediação imobiliária, a Requerida recrutou como seu colaborador, em junho de 2022, M., com o intuito de este desempenhar, em seu nome, as funções de técnico de mediação imobiliária (nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 23.º do Regime Jurídico da Mediação Imobiliária,

aprovado pela Lei n.º 15/2013, de 8 de fevereiro);

37. Foi acordado, entre a Requerida e o referido M., que a remuneração deste por conta de negócios imobiliários mediados por si em nome daquela, corresponderia a 50 % do valor da comissão total paga pelo respetivo cliente à Requerida;

38. Em 10 de abril de 2023, M. concretizou a venda do prédio urbano sito na rua… em Moscavide, cuja angariação e venda foi, respetivamente, promovida e mediada por si e por um colega denominado T., em nome da Requerida, tendo esta faturado ao seu cliente D., por conta daquela mediação e sem a contabilização do IVA, uma comissão no valor de € 8 125,00 (cfr. documento n.º 12 do RI);

39. Como a venda do referido imóvel se deveu à colaboração entre M. e T., o valor dos honorários devidos pela Requerida devia ser repartido em partes iguais entre aqueles, tendo assim, cada um, direito a um valor correspondente a 25 % do valor da comissão cobrada pela Requerida ao seu cliente, no montante de€ 2 498,44;

40. Em conformidade, M. emitiu, em nome da Requerida, a fatura n.º ATSIRE01A/1, datada de 19 de abril de 2023, no valor de 2 498,44, a qual foi remetida à Requerida (cfr. documento n.º 13 do RI);

41. Embora a Requerida houvesse pago a T. o valor dos honorários que lhe eram devidos, jamais pagou ao dito M. a sua parte daqueles honorários, titulada pela fatura acima identificada;

42. (…) Pelo que a Requerida se constituiu devedora de M. pelo valor da fatura nº ATSIRE01A/1, datada de 19 de abril de 2023, no montante de €2.498,44;

43. Nos dias 18, 19 e 24 de abril de 2023, EM., em representação de M., instou a Requerida a que procedesse ao pagamento devido quanto à fatura acabada de referir; apesar das várias tentativas de interpelação e de contacto por parte de EM e M. para a regularização da situação, a Requerida nada pagou (cfr. documento n.º 14 do RI);

44. Por referência ao seu último exercício (prestação de contas alusiva ao ano de 2022), a Requerida declarou à Autoridade Tributária e Aduaneira um resultado transitado negativo de € -1 040,73, bem como um valor em caixa e depósitos bancários de € 2 408,15 (cfr. documento n.º 15 do RI);

45. A Requerente apurou que se encontra em curso uma ação judicial comum, que corre termos junto do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Norte, Juízo Central Cível de Loures (Juiz 1), ou seja, o Processo n.º 10905/22.2T8LRS, que tem como autor A. e ré, além do mais, a sociedade aqui Requerida (cfr. documento n.º 2 da oposição);

46. Nos seus documentos contabilísticos referentes ao exercício do ano de 2022, a Requerida não apresenta nenhuma dívida à Autoridade Tributária e Aduaneira; em 28 de janeiro de 2024, a Requerida tinha a sua situação tributária regularizada junto do Fisco (cfr. documento n.º 12 da oposição);

47. O técnico oficial de contas (TOC) que fazia a contabilidade da Requerida faleceu no dia 9 de dezembro de 2023, tendo sido a própria mulher … já no estado civil de viúva a responder diretamente do seu endereço de email (cfr. documento n.º 14 da oposição);

48. Por esta razão, e porque o TOC só enviava para a Requerida os documentos contabilísticos após o final de cada ano, para a sua validação, esta não está munida de documentos referentes ao exercício de 2023 (sendo que está em prazo para proceder ao apuramento e declaração das contas da Requerida referentes ao ano de 2023);

49. A Requerida contratou um novo TOC, a saber, H.;

50. Por razões deontológicas, o TOC atual concedeu prazo para a correspondente resposta, expirando os 30 dias legal e estatutariamente exigíveis no dia 3 de fevereiro de 2024 (cfr. documento n.º 15 da oposição);

51. A Requerida é proprietária de dois imóveis, a saber:

- Um prédio urbano situado no Beco … …, distrito de Lisboa, concelho de Vila Franca de Xira, União de Freguesias de Castanheira do Ribatejo e Cachoeira, correspondente a um prédio em propriedade total com três andares e divisões suscetíveis de utilização independente, com o artigo matricial …, e com o valor patrimonial total de €12 659,94 (cfr. documento n.º 16 da oposição);

- Um prédio urbano situado no Largo …. …, distrito de Lisboa, concelho de Vila Franca de Xira, União de Freguesias de Castanheira do Ribatejo e Cachoeira, correspondente a um prédio em propriedade total sem andares nem divisões suscetíveis de utilização independente, com o artigo matricial …, e com o valor patrimonial de €17 041,85 (cfr. documento n.º 17 da oposição);

52. (…) Ambos sem quaisquer ónus ou encargos associados, conforme verificável através das respetivas certidões permanentes (cfr. documentos n.ºs 18 e 19 da oposição);

53. O primeiro dos imóveis acima mencionados (cfr. ponto 51), em parte está no mercado de arrendamento (rés do chão 1 cfr. documento n.º 20 da oposição);

54. Em sede de oposição, a Requerida indicou, como os seus maiores credores, os referidos no documento n.º 22 da oposição (lista aqui dada como integrada), ascendendo os créditos sinalizados pela mesma ao montante global de €8 622,51;

55. M., um dos credores aí relacionados, procedeu à anulação da sua sobredita fatura (= € 2 498,44, emitida a 19 de abril de 2023 cfr. documento junto a 22 de fevereiro de 2024).

Com relevância para a decisão da causa, e com a exclusão da matéria conclusiva e/ou de direito, os factos concretos que o Tribunal considera como não provados são, designadamente, os seguintes:

I. Na ação judicial comum identificada no ponto 45 supra, o autor A. reclama da ré (aqui Requerida) o pagamento de dívida de €131 000,00;

II. A Requerida pagou a totalidade do valor devido a título de comissão por conta do negócio imobiliário realizado a 27 de abril de 2023, e foi nesse contexto que a empresa C…, Consultoria e Soluções, Unipessoal, Lda., enviou para a Requerida a nota de crédito referente à fatura n.º FT 2023/9 (nota que integra o documento n.º 1 da oposição);

III. Aquando do recebimento da comissão com a assinatura da escritura de 10 de abril de 2023 (com a intervenção de M.), procedeu-se ao apuramento do encontro de contas com a Requerida e liquidou-se a diferença; tal como vinha sucedendo noutras ocasiões, nada houve a pagar, ficando a Requerida a aguardar nova comissão para que M. saldasse a sua dívida, algo que não veio a acontecer, tendo em conta que a sua conta corrente permanecia a negativo;

IV. A. jamais foi cliente da sociedade Requerida, mas sim da empresa “Mais Consultores”;

V. Das faturas que estão em poder da Requerida, foram faturados serviços mais do que uma vez, entre os fees referentes a consultores que já não estavam ao serviço na data do trabalho prestado, bem como serviços efetuados por terceiras entidades (que não a Requerida), mas que estão faturados em seu nome;

VI. A maior parcela do crédito de €18 029,22 corresponde a comissões que a Requerente pretende que sejam liquidadas sem que a Requerida tenha recibo dos seus clientes;

VII. A Requerida sempre pugnou pelo pagamento atempado dos serviços prestados;

VIII. As faturas em apreço nos autos só chegaram ao conhecimento da Requerida em 17 de janeiro de 2024 (citação), com o requerimento inicial da presente ação especial;

IX. A maioria dos montantes refere-se a comissões que a Requerida ainda não recebeu, porquanto a Requerente solicitou aos clientes da Requerida para suspenderem os pagamentos a esta;

X. Em 20 de abril de 2023, a Requerente instruiu as demais agências sublicenciadas para contactarem os consultores da Requerida, a fim de terminarem a sua prestação de serviços junto desta (destacando-se, a título exemplificativo, a mensagem escrita de um dos seus consultores, conforme documento n.º 5 da oposição);

XI. Os clientes foram instruídos, de igual sorte, para rescindirem os contratos de mediação imobiliária e deixarem de proceder ao pagamento das faturas vencidas, o que motivou a cobrança coerciva das mesmas por parte da Requerida;

XII. Ato contínuo, no referido contexto e como resultado destas ações por parte da Requerente, a Requerida ficou circunscrita a um consultor e, no dia 12 de junho de 2023, retiraram os acessos informáticos à mesma;

XIII. À Requerida, enquanto entidade sublicenciada, está-lhe vedada a intervenção na preparação das cláusulas do contrato que lhe é apresentado, limitando-se aquela a aceitar, sem opção, o conteúdo unilateralmente fixado pela Requerente o caso do contrato em presença nos autos;

XIV. A Requerente dispõe de 32 lojas (Market Centers), as quais, segundo os dados publicados pela Requerente, incumprem os objetivos referentes ao número de consultores;

XV. Na rede KW , os dados da Requerente de fevereiro de 2023 demonstram que apenas nove das 32 lojas (Market Centers) têm 100 ou mais consultores, mesmo as abertas ao público há mais de quatro anos;

XVI. Seguindo os parâmetros do contrato e do documento referente ao número de consultores, as nove lojas que, no mês de fevereiro de 2023, apresentavam 100 ou mais consultores, por terem contratos com antiguidade superior a dois anos, teriam, também, de encerrar a sua atividade por não estarem a observar com os parâmetros definidos pela

Requerente;

XVII. A Requerida continua a exercer a sua atividade, mas atualmente na rua … Alenquer;

XVIII. No dia 15 de junho de 2021, a Requerente celebrou uma adenda ao contrato de sublicenciamento, na qual a Requerida foi autorizada a proceder à alteração de sede;

XIX. A Requerida continua a celebrar contratos de mediação imobiliária e a exercer outros serviços da sua atividade (o quadro descritivo da sua evolução de vendas anual, durante o ano de 2023, corresponde ao inserto no documento n.º 9 da oposição; e a lista de clientes que se encontra a seguir no âmbito da sua estratégia comercial, referentes aos anos de 2023 e 2024, corresponde à do documento n.º 10 da oposição);

XX. Nos seus documentos contabilísticos referentes ao exercício do ano de 2022, a Requerida não apresenta nenhuma dívida à Segurança Social;

XXI. E tem a licença AMI 19414 válida, com a renovação liquidada recentemente;

XXII. O segundo dos imóveis acima mencionados (cfr. ponto 51) estava arrendado por um inquilino que saiu a 31 de dezembro de 2023, iniciando o novo inquilino contrato de arrendamento no dia 1 de fevereiro de 2024;

XXIII. A Requerida permaneceu no local onde exercia a sua atividade até ao momento em que a Requerente lhe enviou a comunicação com a intenção de rescisão unilateral do contrato celebrado.

A. 1. Da admissibilidade dos documentos apresentados com as alegações da recorrente

Sob a epigrafe Junção de documentos e de pareceres prevê o art. 651º do CPC que As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância. O art. 425º do CPC prevê que Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.

Assumindo o modelo de reponderação do nosso sistema de recurso e o disposto no art. 611º, nº 1 do CPC – dos quais resulta que “a decisão do recurso deve reflectir a situação de facto existente no momento do encerramento da discussão em 1ª instância”[1] – , os requisitos previstos pelo art. 425º centram-se na definição da natureza e alcance jurídico-processual da ‘impossibilidade’ da junção dos documentos, que a doutrina e a jurisprudência consensualmente reconduzem a questão de superveniência objetiva ou subjetiva do documento por referência (temporal) ao encerramento da discussão em 1ª instância. O art. 651º prevê um novo fundamento, específico da instância recursiva, da necessidade do documento determinada pela novidade de elemento de facto ou de direito introduzido no julgamento operado pela decisão recorrida. Requisitos que de forma elucidativa constam tratados no acórdão da Relação de Coimbra de 18.11.2014, cujo sumário, por brevidade de exposição, aqui se transcreve:

I- Da articulação lógica entre o artigo 651º, nº 1 do CPC e os artigos 425º e 423º do mesmo Código resulta que a junção de documentos na fase de recurso, sendo admitida a título excepcional, depende da alegação e da prova pelo interessado nessa junção de uma de duas situações: (1) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso; (2) ter o julgamento de primeira instância introduzido na acção um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional.//II - Quanto ao primeiro elemento, a impossibilidade refere-se à superveniência do documento, referida ao momento do julgamento em primeira instância, e pode ser caracterizada como superveniência objectiva ou superveniência subjectiva.//III – Objectivamente, só é superveniente o que historicamente ocorreu depois do momento considerado, não abrangendo incidências situadas, relativamente a esse momento, no passado. Subjectivamente, é superveniente o que só foi conhecido posteriormente ao mesmo momento considerado.//IV – Neste caso (superveniência subjectiva) é necessário, como requisito de admissão do documento, a justificação de que o conhecimento da situação documentada, ou do documento em si, não obstante o carácter pretérito da situação quanto ao momento considerado, só ocorreu posteriormente a este e por razões que se prefigurem como atendíveis.//V – Só são atendíveis razões das quais resulte a impossibilidade daquela pessoa, num quadro de normal diligência referida aos seus interesses, ter tido conhecimento anterior da situação ou ter tido anteriormente conhecimento da existência do documento.//VI – Quanto ao segundo elemento referido em I deste sumário, o caso indicado no trecho final do artigo 651º, nº 1 do CPC (a junção do documento ter-se tornado necessária em virtude do julgamento proferido na primeira instância), pressupõe a novidade da questão decisória justificativa da junção do documento com o recurso, como questão operante (apta a modificar o julgamento) só revelada pela decisão recorrida, o que exclui que essa decisão se tenha limitado a considerar o que o processo já desde o início revelava ser o thema decidendum.

Com as alegações, e como parte integrante dos fundamentos do erro de julgamento que imputa à decisão recorrida, a recorrente juntou e requereu a admissão e valoração dos seguintes documentos: sob os nºs 1 e 2, Informações Empresariais Simplificadas (IES) referentes aos exercícios de 2021 e 2022 submetidas no portal das Finanças em, respetivamente, 10 e 11.03.2024; sob o nº 3, documentos epigrafados de Balancete (Período, Acumulado) - Exercício de 2023 (janeiro a dezembro) da recorrente, Balanço em 31 de dezembro de 2023, Demonstração dos resultados por naturezas em 31 de dezembro de 2023 e Mapa de Exploração Mensal De janeiro/2023 a dezembro/2023, sob os nºs 4 e 5, relatórios de avaliação dos prédios descritos na Conservatória do Registo Predial de Vila Franca de Xira sob os nºs 1721 e 1119 e inscritos na matriz sob os artigos 391 e 2163, datados de 11.03.2024.

As conclusões de recurso A a Z integram (e reproduzem quase na íntegra) os fundamentos aduzidos nas alegações com o propósito de justificar a junção dos documentos em sede de recurso. Relativamente aos documentos 1, 2 e 3 que, nas palavras da recorrente, respeitam à sua contabilidade organizada, alegou que os factos provados sob os pontos 47 e 48 demonstram a necessidade de refazer a sua contabilidade, que a sua junção se tornou necessária em virtude do julgamento realizado na primeira instância e sob pena de o tribunal decretar uma situação de insolvência inexistente, e que os documentos foram elaborados em 10 e 11 de março, depois de ter sido notificada da sentença. Dessas circunstâncias concluiu resultar óbvio que não lhe foi possível juntar aqueles documentos em momento anterior. Relativamente aos relatórios de avaliação dos imóveis justificou a sua junção nesta fase por tratarem-se de documentos elaborados por perito avaliador da CMVM.

A recorrida opõe, em síntese, que recaía sobre a recorrente o ónus de afastar a presunção da sua situação de insolvência através da prova da sua solvabilidade, nos termos do art. 30º, nº 4 do CIRE, e que não se verifica a superveniência dos documentos ora apresentados, não sendo aceitável que, confrontada com a declaração da sua insolvência, venha tentar refazer as contas relativas aos exercícios de 2021 e 2022, que já deveriam ter sido devidamente organizadas e registadas pelo anterior TOC.

Apreciando, adianta-se que a razão está do lado da recorrida.

i) O requisito especificamente previsto pelo art. 651º do CPC - necessidade determinada pelo julgamento operado pela decisão recorrida – é obviamente afastado pelo objeto intrínseco e inarredável do processo de insolvência e pelo regime legal especialmente ditado pelo art. 30º, nº 3 e 4 do CIRE que, sob a epígrafe Oposição do devedor, preveem que A oposição do devedor à declaração de insolvência pretendida pode basear-se na inexistência do facto em que se fundamenta o pedido formulado ou na inexistência da situação de insolvência., e Cabe ao devedor provar a sua solvência, baseando-se na escrituração legalmente obrigatória, se for o caso, devidamente organizada e arrumada, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 3.º. Como é evidente, a questão da solvabilidade (ou da falta dela) constitui a questão objeto do julgamento da fase inicial (declarativa) do processo de insolvência e do pedido que nele é deduzido, que ao tribunal é ab initio submetido a apreciação e decisão, e que, na ausência de questões formais ou processuais que a tanto obstem, lhe cumpre conhecer e decidir independentemente das concretas questões de facto e normas legais em que vem suportado ou que lhe são opostas. A decisão que no culminar do julgamento de facto e de direito levado a cabo pelo tribunal conclua pela situação de insolvência da requerida, tem como pressuposto necessário a apreciação dessa questão, de solvabilidade ou insolvabilidade, que o tribunal recorrido cumpriu sem qualquer surpresa ou novidade para a recorrente que, para além da possibilidade de impugnar os factos fundamento do pedido - e como foi expressamente frisado em audiência pela testemunha C., ex-sócia e ex-gerente da recorrente - foi chamada a estes autos (apenas[2]) para provar a sua solvabilidade. Com efeito, a necessidade da junção de documento(s) determinada pelo julgamento operado pela 1ª instância resulta da novidade da questão que fundamenta a decisão recorrida e não, contrariamente ao que parece ser pressuposto pela recorrente, do facto de ter sido proferida em sentido desfavorável à parte, à laia de uma segunda oportunidade para demonstrar o que não demonstrou mas poderia demonstrar ou era exigível que estivesse em condições de o fazer até ao encerramento da audiência. É a própria lei que expressamente prevê e determina que a destinatária de pedido de insolvência só por recurso à sua contabilidade devidamente organizada e arrumada - o que vale por dizer, atualizada - pode augurar demonstrar a sua solvência, pelo que nem o thema decidendum - insolvabilidade versus solvabilidade -, nem os termos legalmente atendíveis para demonstração desta ultima correspondem a questão com as quais a recorrente apenas se viu confrontada pela decisão recorrida. Acresce que o art 29º, nº 2 do CIRE prevê que No acto de citação é o devedor advertido da cominação prevista no n.º 5 do artigo seguinte e de que os documentos referidos no n.º 1 do artigo 24.º devem estar prontos para imediata entrega ao administrador da insolvência na eventualidade de a insolvência ser declarada., sendo que nesses documentos incluem-se as contas anuais relativas aos três últimos exercícios, bem como os respectivos relatórios de gestão, de fiscalização e de auditoria, pareceres do órgão de fiscalização e documentos de certificação legal, se forem obrigatórios ou existirem, e informação sobre as alterações mais significativas do património ocorridas posteriormente à data a que se reportam as últimas contas e sobre as operações que, pela sua natureza, objecto ou dimensão extravasem da actividade corrente do devedor (cfr. al. f) do nº 1 do art. 24º).

Relativamente aos relatórios de avaliação, para além de os imóveis dele objeto surgirem na contestação ao pedido como elemento demonstrativo da sua solvabilidade, que bastaria para arredar a novidade da questão do respetivo valor para esse efeito, mais se acrescenta a irrelevância desse facto posto que a verificação da situação da insolvência da recorrente não vem fundamentada no critério do balanço previsto pelo art. 3º, nº 2 e 20º, nº 1, al. h) do CIRE, sendo que só por referência a este enquadramento relevaria para demonstração da manifesta superioridade do passivo sobre o ativo em que se concretiza. Dos fundamentos da decisão recorrida resulta que a declaração da insolvência da recorrente vem legalmente suportada na verificação dos factos índice de insolvência previstos pelas als. a), b) e c) do nº 1 do art. 20º do CIRE e invocados no requerimento inicial, que se integram no critério do fluxo e caixa - cash flow -, tesouraria ou liquidez da devedora - previsto pelo art. 3º, nº 1 do CIRE que, como do termo decorre, traduz-se na impossibilidade de pagamento das dívidas vencidas por falta de liquidez para o efeito, que não é ilidida pela existência de ativo de valor superior ao passivo.

Em síntese, a decisão recorrida não introduziu qualquer novidade no objeto do processo e nas questões que ao longo da sua tramitação foram nele suscitadas, quer ao nível das questões de facto quer de direito, apresentando-se em total conformidade e sem qualquer surpresa relativamente ao objeto e thema decidendum do processo de insolvência.

ii) Ao invés, e agora por referência aos teor dos documentos em questão e do que por eles a recorrente pretende demonstrar, é nos documentos que se surpreendem factos novos, correspondentes a valores desconhecidos nos autos, e em diametral oposição relativamente aos que a própria recorrente documentou com a junção das contas referentes ao exercício de 2022, correspondentes ao resultado líquido de exercício e ao valor em caixa e depósito bancário no termo desse exercício, que surgem pela primeira vez em sede de recurso e que a recorrente pretende sejam valorados no âmbito da impugnação que dirigiu à decisão recorrida que, como é evidente, foi proferida à margem desses factos por inexistirem nos autos e que, por isso, não podem aqui ser considerados. Ora, de entre os limites (gerais ou casuísticos) que podem colocar-se na reapreciação da matéria de facto pela Relação, à cabeça figura o princípio do dispositivo previsto pelo art. 5º do CPC, no sentido de excluir a apreciação de factos que, não tendo sido alegados no momento processual oportuno, não podem fundamentar um qualquer pedido de reapreciação ou de modificação da decisão de facto nesse sentido, como se afigura pretender a recorrente. É a própria natureza de reponderação do recurso que se opõe à admissibilidade da alegação do facto superveniente, importando apenas salientar que é irrelevante se a superveniência é subjectiva (conhecimento posterior ao encerramento da discussão de um facto anterior) ou objetiva (ocorrência do facto posterior a esse encerramento).[3] Nesta senda, e conforme sumariado no acórdão da Relação de Lisboa de 07.11.2019, “A possibilidade de junção de documentos, em sede de recurso, não poderá ter como objetivo ou finalidade a prova de factos que não hajam sido alegados. Se os documentos visam a prova de factos alegados apenas no recurso e se, neste, o tribunal ad quem não pode atender a esses factos, não se vê qualquer utilidade na junção dos documentos com o recurso.” Acresce que os factos que a recorrente agora documenta – os valores e saldos das várias rubricas/contas inscritas nos documentos 1, e 2 3, designadamente, a título de receitas, gastos, passivo, caixa e depósitos bancários, e os valores atribuídos aos imóveis, estado e critérios de avaliação dos mesmos – não foram oportunamente submetidos ao contraditório da parte contrária, sendo certo que, sendo questionados, como foram em sede de alegações da recorrida, impunham a sua confirmação pela parte que os apresentou na medida em que a contabilidade é da responsabilidade e corresponde a documento elaborado pela própria empresa a que respeita. Com efeito, seja para justificar a inscrição de um facto/operação/movimento na contabilidade, seja para o demonstrar em juízo, a demonstração da existência ontológica ou da efetiva realização do facto/operação/movimento subjacente a essa inscrição passa em primeira linha pelo documento que o titula ou suporta. “É que o valor probatório de uma contabilidade assenta essencialmente nos respectivos documentos justificativos e, quanto aos que o devam ser, é a origem externa que lhes confere um carácter que se pode designar por presunção de autenticidade.”[4] Tratando-se de fluxos financeiros, de pagamentos e de recebimentos ou entradas de dinheiro a qualquer título, a sua efetiva realização é aferida/verificada pela conferência dos documentos externos que os suportam (faturas e recibos associados à operação/transação) e respetiva conciliação bancária, esta por recurso a extratos das contas bancárias utilizadas. E assim é porque o registo contabilístico não corresponde ao movimento económico ou à transação – trata-se de uma inscrição póstuma que apenas afirma que foi realizada mas que, per si, não a comprova. Se as contas refletem a realidade e se se encontram ou não corretamente elaboradas são questões a apurar na fase de instrução dos autos e não em sede de recurso.

iii) O requisito da superveniência do documento pressuposta pelo art. 425º do CPC, adianta-se, também não se verifica. Não decorre como efeito lógico dos factos julgados demonstrados sob os pontos 47 e 48, nem justificado pela cronologia da produção dos documentos, posterior ao encerramento da audiência e à prolação e notificação da sentença que, como se passa a justificar, não legitima a sua junção em sede de recurso.

O art. 30º, nº 4 do CIRE, relembra-se, prevê que Cabe ao devedor provar a sua solvência, baseando-se na escrituração legalmente obrigatória, se for o caso, devidamente organizada e arrumada, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 3.º. Esta norma estabelece um ónus a cargo do devedor que pretenda obstar à sua declaração da insolvência e que, como tal, tem a faculdade de exercer ou não exercer, sujeitando-se às consequências do seu não exercício caso resulte verificada uma situação presuntiva da situação de insolvência e, por isso, às consequências do incumprimento da obrigação de manutenção da contabilidade organizada e atualizada.

A escrituração legalmente obrigatória corresponde ao registo contabilístico e, este, corresponde à anotação dos movimentos económicos em ‘livro’/conta própria - atualmente cumprida por recurso a programa informático - para manutenção de contabilidade organizada de acordo com o Sistema de Normalização Contabilística (SNC), atividade que é obrigatória para as sociedades comerciais[5]. A contabilidade deve estar organizada de acordo com a normalização contabilística e outras disposições legais em vigor para o respetivo setor de atividade e refletir todas as operações realizadas pela sociedade através do lançamento dos respetivos documentos de suporte nas contas a que respeitam que, no final do exercício, vai permitir o apuramento dos saldos de cada rubrica e a elaboração do balanço (fecho de contas ou encerramento de exercício) que integra as demonstrações financeiras do exercício a apresentar com o relatório de gestão em sede de prestação e depósito de contas. Com esse desiderato recai sobre os administradores/gerentes o dever de diligenciar e assegurar pela organização e atualização da informação contida na contabilidade da insolvente através da prestação a contabilista certificado (CC) da documentação externa e/ou interna de suporte comprovativa de todas as transações celebradas, designadamente, dos pagamentos realizados e dos recebimentos obtidos no âmbito dessas mesmas operações. O que pressupõe a entrega ou disponibilização, aos CC responsáveis pela elaboração da contabilidade da empresa, da documentação de suporte de tais transações, que é inscrita na contabilidade em função da catalogação/valoração que da mesma é feita por aqueles profissionais[6].

Ao que aqui releva importa constatar e reter que a produção dos documentos 1, 2 e 3 ora apresentados é cronologicamente posterior ao encerramento da audiência de discussão e julgamento, mas respeitam a factos – transações comerciais, recebimentos e pagamentos – ocorridos até dezembro de 2023, portanto, pré-existentes à data em que a recorrente foi citado para o processo de insolvência – em 17 de janeiro de 2024. Como tal, deveriam constar devidamente organizados e arrumados no programa informático de contabilidade da recorrente, sobre esta recaindo a obrigação de garantir o cumprimento dessa obrigação. Daqui resulta que o facto de à data da audiência de julgamento e até ao seu encerramento (em 27 de janeiro de 2024) a recorrente não dispor da contabilidade devidamente organizada e arrumada para demonstração da sua solvabilidade, apenas a si se imputa. A elaboração e depósito das novas IES[7] referentes aos exercícios de 2021 e 2022 e a criação das condições necessárias à extração de balancete acumulado do exercício de 2023[8] que, alegadamente, refletem a situação real da recorrente, surgem cronologicamente supervenientes ao encerramento da audiência de julgamento, no mínimo, por falta da diligência por ela devida no cumprimento de obrigação legal que sobre si recaía de, em cada momento, assegurar pela manutenção da sua contabilidade devidamente organizada e arrumada. Falta de diligência que à recorrente se imputa independentemente do óbito do seu CC ou da inércia ou manifesta incorreção deste no cumprimento das suas obrigações profissionais, que à titular da contabilidade cabe em qualquer caso zelar, averiguar, fiscalizar, sindicar, prevenir e/ou de imediato diligenciar pela sua reparação, não constituindo aquelas vicissitudes causas excludentes da culpa da recorrente na perpetuação da contabilidade e depósito no registo de contas de exercício sem o mínimo de correspondência com as receitas/proveitos e despesas/gastos por ela geradas e entradas e saldos da conta de tesouraria. Não é admissível que, constatado em audiência de julgamento de 23.02.2024 os valores aparentemente anómalos que constam das contas que em 22.07.2023 fez depositar no registo[9], a recorrente se escude e alegue, como a testemunha C.[10] declarou em audiência, ‘eu entrego a documentação ao contabilista, pago e confio, isso não era comigo, eu não assinei contas nenhumas’, conduta que, ainda que legítima para quem não é sócia ou gerente da sociedade a que respeitam, não constitui motivo atendível para, nos termos do art. 425º do CPC, esta justificar a impossibilidade de proceder à junção das contas de 2022 e, na ausência de encerramento das contas do exercício de 2023 (que à data não lhe era exigível), de extrair e juntar balancete que refletisse a sua situação à data da apresentação da contestação[11] (cfr. art. 25º, nº 2 do CIRE) ou, no limite, até ao encerramento da audiência, sendo que a essa altura a recorrente tinha CC ao seu serviço desde pelo menos o dia 3 de fevereiro de 2024[12], sendo certo que quando foi citada já tinha decorrido um mês sobre a data em que lhe foi comunicado o decesso do anterior, e à data do início da audiência já tinham decorrido mais de dois. Note-se que, na demonstração dos resultados por natureza que integra a IES do exercício de 2022 depositada no registo em 2023 (cfr. documento nº 15 referido no facto 44), a título de gasto com fornecimentos e serviços externos constava apenas o valor de €1.040,73 e o volume de faturação constava inscrito a zeros (00,00€), informação manifestamente divergente do valor da faturação e comissões sobre ela calculadas e do volume de negócios que a requerente imputa à recorrente no primeiro semestre de 2023 e que a própria recorrente confirma e pretende convencer e estender relativamente a todo o exercício, pelo que a desconformidade daquela informação com a real situação da recorrente não podia deixar de ser por ela conhecida, sendo certo que sobre ela recaía o dever de a conhecer, de a prevenir e/ou de logo a reparar.

Nesse sentido, acórdão desta secção de 03.03.2020[13] que, chamado a apreciar das consequências da falta de contabilidade organizada na apreciação do pedido de insolvência pela primeira instância, pronunciou-se nos seguintes termos que, por maioria de razão, reforçam a inadmissibilidade de novos documentos dessa natureza em sede de recurso: “Não pode a requerida invocar a respetiva solvência sem que a respetiva contabilidade esteja devidamente organizada e arrumada, isto é, logo à partida, atualizada.//Como escrevem João Labareda e Carvalho Fernandes em anotação ao artigo 30º, “Esta asserção permite fazer a articulação entre o n.º 3 e o n.º 4 do preceito. O que neste se estatui é, afinal de contas que, para o caso de o devedor fundar a sua oposição na sua solvência, ele deve então, quando esteja obrigado a escrituração, confortar nela, devidamente organizada e regularizada, a capacidade de pagar.//Já não há, porém, necessidade de apelo à escrituração se o devedor se limita a deduzir a oposição por outras razões que não a solvência.//Ainda assim, parece resultar deste n.º 4 que, se está obrigado a escrituração e não a tem devidamente arrumada e organizada, o devedor não pode já demonstrar ser solvente.//(…)//E esta exigência surge justificada e razoável no contexto legal em que surge. A contabilidade é a forma de controlo, diagnóstico e avaliação das pessoas coletivas obrigadas à manutenção de contabilidade organizada. A relação entre a contabilidade e a insolvência é estreita e o regime legal atesta essa relação: (…).//É assim, absolutamente proporcional que a lei vincule a prova da solvência à contabilidade do devedor, reforçando a respetiva obrigação de manutenção de contabilidade organizada.//O que a devedora qualifica como um simples atraso nas contas civis é a opacidade completa da situação financeira e patrimonial da mesma.//Se assim não fosse bastaria às empresas em situação económica difícil ou insolvência iminente que se vejam nos exercícios seguintes chegar à insolvência não apresentar e elaborar contas, (…).”

Fundamentos que no essencial se replicam relativamente aos relatórios de avaliação posto que, para além da já referida irrelevância do valor dos imóveis no conhecimento do mérito e resultado da ação, até ao encerramento da audiência a recorrente sequer protestou fazer prova sobre essa matéria ou requereu o que fosse a respeito, sendo que não lhe estava vedado recorrer a prova pessoal através de testemunha(s) com conhecimentos académicos e/ou profissionais que, em termos de razão de ciência, a(s) habilitasse a depor nessa matéria, com submissão das respetivas declarações ao contraditório exercido em audiência de julgamento. Acresce que, não sendo aqueles relatórios o resultado de prova pericial admitida e produzida em conformidade com o procedimento legal processualmente previsto[14], não correspondem mais do que a depoimento por escrito, que é legalmente inadmissível exceto nos termos previstos pelo art. 518º, nº 1 do CPC que, no caso, não ocorrem, pelo que per si sequer poderia ser valorado como meio probatório da realidade do conteúdo nele descrito.

Nestes termos e de acordo com o critério previsto pelo citado art. 651º, nº 1 do CPC, por intempestiva carece de fundamento legal a junção dos documentos apresentados com as alegações de recurso, motivo pelo qual vão rejeitados[15], com consequente condenação da recorrente nas custas do incidente a que deu causa nos termos dos arts. 443º, nº 1 e art. 27º, nº 1 do Regulamento das Custas Processuais, que se fixa em duas UC’s, por adequada à atividade processual a que deu causa em sede recursiva.

A. 2. Da impugnação da decisão de facto

1. Delimitação e admissibilidade da impugnação

O pedido de reapreciação da decisão de facto pressupõe o cumprimento do ónus de delimitar o objeto e o sentido dessa pretensão nos termos dos arts. 639º, nº 1 e 640º do CPC. Sob a epígrafe Ónus de alegar e formular conclusões prevê o art. 639º nº 1 do CPC que O recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. Para o segmento do recurso dirigido à decisão de facto do tribunal recorrido o art. 640º, nº 1 do CPC mais prevê que, sob pena de rejeição, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

Se a impugnação se fundar nos depoimentos prestados em audiência, o nº 2 mais exige a indicação das passagens da gravação ou a transcrição dos excertos que o recorrente considere relevantes, sob pena de rejeição da impugnação (nessa parte).

Como é referido por Abrantes Geraldes[16], as conclusões de recurso são “condicionadas pelos argumentos utilizados na motivação” e apresentam-se deficientes por excessivas quando desgarradas da motivação por identificarem questões ou fundamentos que ali não surgem abordados ou expostos, incongruentes quando não correspondem a preposições logicamente adequadas às premissas que as precedem, e confusas quando surgem ‘amalgamadas’ sem a devida separação entre questões atinentes com a decisão de facto e questões de direito, como urge ser o presente caso, com conclusões que, para além de prolixas, refletem a profusa confusão entre matéria de facto e de direito da motivação do recurso, dificultando a delimitação do objeto do processo e, no que ora nos ocupa, da matéria de facto objeto de impugnação. Com efeito e como é curial, a impugnação da decisão de facto tem como objeto a convicção ou juízo fáctico que o tribunal recorrido formou sobre os factos que descreveu na decisão de facto, e/ou a violação de regra de direito probatório material. Não abrange o juízo de direito com que o tribunal operou o enquadramento legal dos factos provados e fundamentou o sentido da decisão recorrida, que enquadra no erro de julgamento de direito, sendo que o erro na aplicação de regras vinculativas de direito material probatório cabe, como decorrência do art. 5º, nº 3 do CPC, no poder-dever de conhecimento oficioso da Relação, portanto, independentemente de impugnação do recorrente, desde que e na medida em que possa interferir no resultado do recurso interposto.

i) Analisadas as conclusões das alegações, as formuladas de A a Z respeitam à justificação da junção de documentos com as alegações de recurso, no âmbito da qual a recorrente simultaneamente requereu a alteração do ponto 44 e a ‘melhor apreciação’ do ponto 51. Nesta parte, para além de a impugnação não cumprir o ónus previsto pela al. c) do nº 1 do art. 640º por não precisar os termos da descrição factual que propugna em substituição da impugnada, resulta prejudicada pela não admissão dos documentos apresentados com as alegações, nos quais a impugnação daqueles factos vinha exclusivamente fundamentada. Sem prejuízo sempre se acrescenta que o teor destes documentos não contende com a realidade dos factos descrita nos pontos impugnados posto que, do facto de em 2024 a recorrente ter elaborado e depositado nova IES referente ao exercício de 2022, tanto não retira que na depositada no registo em julho de 2023 constam os elementos descritos no ponto 44, assim como o valor atribuído aos imóveis no âmbito de avaliações particulares realizadas não retira que o valor patrimonial tributário dos mesmos corresponde ao descrito no ponto 51.

Assim, e sem prejuízo de a apreciação da impugnação destes pontos de facto resultar prejudicada por ausência de indicação processualmente válida de meios de prova que a suporte, mais se aduz que, ainda que estes fossem de admitir, não detinham a virtualidade de os alterar; no máximo, ‘apenas’ de suportar eventual ‘ampliação’ da matéria de facto, mas não o julgamento (de facto) que sobre o teor daqueles pontos recaiu.

ii) Sob o ponto AA das conclusões a recorrente começa por fazer referência aos pontos 17, 19, 21, 22 e 23 dos factos provados e mais à frente requer seja dado como provado o ponto XIII dos factos não provados e aqueles dados como não provados. Porém, relidas as alegações de recurso constata-se que os pontos dos factos provados ali enunciados não surgem referidos na motivação, pelo que não podem considerar-se objeto de impugnação processualmente válida ou atendível posto que, conforme frisa o autor citado, “o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões”, sob pena de corresponderem a pedido desgarrado de causa de pedir. Para além da ausência desta premissa formal, nesta parte as conclusões mais se apresentam como proposições desacompanhadas de premissas lógicas e/ou juridicamente inteligíveis na medida em que o pedido de alteração daqueles factos provados surge como epílogo de conclusões (de AA. a ZZ.) atinentes com a questão da qualificação da cláusula contratual penal à luz do regime legal das cláusulas contratuais gerais e com a arguição de nulidade dessa mesma cláusula por abusiva e desproporcional, questões nas quais os factos provados descritos nos pontos 17, 19, 21 a 23 não se enquadram ou para cuja apreciação não fornecem qualquer contributo visto corresponderem à reprodução do teor daquela cláusula e do modo do seu funcionamento nos termos que constam do contrato documentados nos autos, e à indicação de montantes correspondentes a resultados obtidos pela aplicação aritmética daquelas ‘regras’/percentagens contratualmente previstas a coordenadas de facto que a recorrente não impugna - período de vigência do contrato (20 meses), período do prazo remanescente (40 meses), e valor de faturação julgado provado sob o ponto 18.

No segmento destas conclusões - AA. a ZZ. - somente o pedido de alteração do julgamento do facto não provado XIII cumpre os requisitos legais da impugnação, por surgir em correspondência com o alegado em sede de motivação, suportado no sentido expresso das declarações que a esse respeito a testemunha N. prestou (que a recorrente transcreve e localiza no ficheiro áudio da gravação), e indicado com precisão o resultado pretendido com a impugnação.

iii) Sob as als. AAA. e ss. as conclusões prosseguem com alegações atinentes aos créditos dos ex-colaboradores da recorrente, P. e M., no epílogo das quais requer sejam julgados não provados os pontos 35 e 42 dos factos provados e julgados provados os pontos II e III dos facos não provados (conclusões EEE e HHH), indicando em fundamento a nota de crédito e a informação de anulação de fatura que juntou; e prosseguem com alegações atinentes com a autorização da recorrida para a mudança da sede da recorrente, que conclui requerendo que o ponto XVIII seja dado como provado (conclusão III) e o ponto 8 dos factos provados seja alvo de reapreciação (conclusão JJJ0), indicando como meio de prova fundamento a adenda ao contrato de 15.06.2021 que celebrou com a recorrida de 15.06.2021.

Não obstante a ausência de indicação expressa da redação pretendida para o ponto 8 dos factos provados, das alegações resulta linear que a recorrente pretende seja julgado provado que o novo local foi aprovado pela recorrida, pelo que, considerando que na apreciação dos pressupostos previstos pelo art. 640º do CPC a mais recente jurisprudência do STJ reconhece prevalência ao mérito e à substância sobre os requisitos formais, mostram-se cumpridos os requisitos legais da impugnação de facto relativamente aos pontos 8, 35 e 42 dos factos provados e XVIII dos não provados.

Resumindo, e pela ordem temática em que surgem nas alegações, cumpre apreciar da bondade do julgamento de facto sobre os pontos i) XIII; ii) 35, 42, II e III; e iii) 8 e XVIII, tendo-se procedido à verificação de toda a documentação apresentada e admitida nos autos e à audição integral do registo da audiência.

2. Apreciação da impugnação

i) O ponto XIII dos factos não provados tem o seguinte teor: “À Requerida, enquanto entidade sublicenciada, está-lhe vedada a intervenção na preparação das cláusulas do contrato que lhe é apresentado, limitando-se aquela a aceitar, sem opção, o conteúdo unilateralmente fixado pela Requerente - o caso do contrato em presença nos autos.”

O tribunal justificou a ausência de convicção relativamente a este facto de forma genérica e em bloco, referindo que relativamente aos pontos I a XXIII “não se produziu prova suficiente para a respetiva estruturação, ou nenhuma prova foi realizada nessa mesma direção e alcance”. A única referência especificamente atinente com o facto descrito no ponto XIII é feita no âmbito da valoração do depoimento da testemunha C., no sentido de esta ter declarado que participou “na formalização do contrato, onde se colocava a questão da aceitação do clausulado (ou não), como um todo.”, mas sem indicação do que a esse respeito concretamente declarou e respetiva valoração crítica. A recorrente opõe que a testemunha N. – responsável de operações da requerente dos autos desde janeiro de 2018 -, expressamente declarou em audiência de julgamento que estava vedado aos ‘sublicenciados’ a discussão de qualquer cláusula do contrato, que eram inalteráveis.

Declarações que, ouvido o registo, se confirmam sem esforço valorativo posto que foi isso mesmo que a testemunha expressamente afirmou, no que não foi contraditada nem contrariada por qualquer outra testemunha ou documento, sendo que, conforme consta da motivação da decisão de facto, o tribunal considerou esta testemunha credível porque não lhe pareceu “que a testemunha tivesse faltado à verdade no que afirmou; ou que a sua ligação profissional junto da empresa Requerente houvesse atingido a respetiva imparcialidade.” A instâncias da requerente por esta testemunha foi dito que depois da validação do ‘processo de visão de carreira’ que aplicam aos candidatos é-lhes disponibilizado o draft do contrato de franchising para saber se aceitam as condições do mesmo, e que a requerente presta os esclarecimentos às questões que por aqueles sejam colocadas, logo se extraindo do contexto desta afirmação e de outras similares que, relativamente ao clausulado que integra aquele ‘draft’ (minuta), não há qualquer negociação ou alteração, que a requerente apenas se disponibiliza para esclarecer questões que sobre o mesmo sejam suscitadas por quem se candidata ao sistema de negócio franchisado da requerente. Mais declarou que a participação do candidato – no âmbito do procedimento adotado até à celebração do contrato e no contexto da questão da modelação do seu conteúdo - se resume ao plano de negócios que, assente no modelo em escala adotado pela requerente, se resume à indicação de objetivos crescentes ao nível do numero de consultores associados ao ‘market center’ do franchisado em cada ano do prazo previsto para o contrato. Sentido que foi expressamente confirmado pela testemunha quando, em sede de contra instância, respondeu que nunca alteram a minuta (draft) apresentado ao candidato a franchisado, que essa questão – alteração – sequer foi alguma vez colocada ou alvo de discussão, que os contratos são sempre dessa forma e iguais para todos os franchisados, e o que mais justificou pelo facto de os contratos da requerente serem consequência do contrato que ela própria tem com a KW (‘master’ americana). E foi nesse mesmo sentido que a testemunha C. declarou categoricamente, que “O contrato foi-nos apresentado, o advogado fez alguns comentários, perguntaram à KW se era possível alterar, disseram que não, se não concordassem inviabilizava o contrato.” De modo bem distinto se referiu ao objetivo do número de associados, que afirmou ser igual para todos, mas com a seguinte razão de ciência - “foi sempre essa sensação que tive, que me foi passado” -, portanto, sem indicação de dados objetivos ou conhecimento direto que justifique a correspondência da sua perceção/’sensação’ com a realidade, que contrasta com a razão de ciência da testemunha N. nesta matéria.

Impõe-se por isso julgar este facto como provado e eliminá-lo dos factos não provados para passar a constar dos factos provados, aos quais se adita sob o ponto 6.a), com o seguinte teor:

6. a) À Requerida, enquanto entidade sublicenciada, está-lhe vedada a intervenção na preparação das cláusulas do contrato, integrado por minuta redigida em duas colunas ao longo de 71 páginas, uma em inglês e outra em português, contendo um ‘Preâmbulo’ e títulos de 1. a 22. (vg. ‘Definições’, ‘Concessão da Licença’, Prazo contratual’, Serviços do Titular da Licença Principal’, Terceiros Beneficiarios’ ‘Operações do Sulicenciado’, Planos, Registos e Relatórios’, ‘Comissões e Pagamentos’, ‘Impostos e endividamento’, ‘Marketing e websites’, ‘Informação confidencial e Inovações’, Relação de exclusividade’, ‘Contratantes independentes’, ‘Indemnizaçao’, ‘Rescisão’, ‘Direitos e obrigações após rescisão ou cessação’, etc, cada um deles com subdivisões, limitando-se aquela a aceitar, sem opção, o conteúdo assim unilateralmente fixado pela Requerente, exceto quanto ao objetivo anual ou desenvolvimento do número de associados, que resulta da vontade de ambas as partes - o caso do contrato em presença nos autos.

ii) O ponto 35 dos factos provados tem o seguinte teor: “Em 7 de maio de 2023, P. instou a Requerida a que procedesse ao pagamento devido quanto à parte não liquidada da fatura n.º FT 2023/9; apesar das várias tentativas de interpelação e de contacto por parte de P. com vista à regularização da situação, a Requerida jamais pagou o mencionado valor sobrante;

Em relação com este facto, do ponto II dos factos não provados consta: “A Requerida pagou a totalidade do valor devido a título de comissão por conta do negócio imobiliário realizado a 27 de abril de 2023, e foi nesse contexto que a empresa CS …, Consultoria e Soluções, Unipessoal, Lda., enviou para a Requerida a nota de crédito referente à fatura n.º FT 2023/9 (nota que integra o documento n.º 1 da oposição);

O ponto 42 dos factos provados tribunal tem o seguinte teor: “Pelo que a Requerida se constituiu devedora de M. pelo valor da fatura nº ATSIRE01A/1, datada de 19 de abril de 2023, no montante de €2.498,44;”

Em relação com este facto, do ponto III dos factos não provados consta: “Aquando do recebimento da comissão com a assinatura da escritura de 10 de abril de 2023 (com a intervenção de M.), procedeu-se ao apuramento do encontro de contas com a Requerida e liquidou-se a diferença; tal como vinha sucedendo noutras ocasiões, nada houve a pagar, ficando a Requerida a aguardar nova comissão para que M. saldasse a sua dívida, algo que não veio a acontecer, tendo em conta que a sua conta corrente permanecia a negativo;”

O tribunal recorrido justificou a convicção sobre o facto 35 no depoimento da testemunha P., consultor imobiliário que nessa qualidade trabalhou para a recorrente desde novembro de 2022. Embora admitindo o interesse direto da testemunha na causa, considerou que prestou depoimento genuíno na explicitação do crédito a que se arroga sobre a recorrida, correspondente a parte da fatura ali identificada, que aquele assegurou não ter recebido, e que emitiu nota de crédito referente a essa fatura apenas para não pagar o correspetivo IVA, mas sem que corresponda a um perdão de dívida em relação à requerida, com repercussão na resposta negativa ao facto alegado na oposição da recorrente e conduzido ao ponto II dos factos não provados. A recorrente opõe que a emissão de nota de crédito cria a convicção de que a fatura a que reporta não é devida, que as faturas devem ser comunicadas até ao 5º dia do mês seguinte ao da sua emissão, e que “urge a alteração do ponto 35. dos factos provados e ponto II dos factos não provados, decidindo o Tribunal ad quem que não existe qualquer montante a regularizar pela Recorrente à sociedade pertencente àquela testemunha.”

Relativamente ao ponto 42 o tribunal recorrido considerou que o mesmo foi confessado no art. 1º da oposição da recorrente e que, ainda que assim não fosse, a esse respeito depôs a testemunha M. que, num depoimento que considerou sério e estruturadamente objetivo, declarou ter sido lesado pela recorrente, não logrou reaver o seu crédito, e a anulação da fatura ali identificada deveu-se apenas a razões fiscais. A recorrente opõe que a fatura em questão foi anulada mediante emissão de nota de crédito emitida na mesma data da fatura, em 19.04.2023, o que ninguém faria (no mesmo dia da emissão) se o motivo fossem razões fiscais, e conclui que “urge a alteração do ponto 42. dos factos provados e III dos factos não provados, porquanto o montante não é devido em virtude da anulação da fatura daquele alegado credor.”

Não obstante os pedidos com que conclui relativamente a estes pontos de facto, da argumentação da recorrente logo sobressai que não fundamenta a alteração que requer no pagamento (integral) daquelas faturas, mas sim nas notas de crédito que relativamente às mesmas foram emitidas, pelo que aceita que não procedeu ao pagamento dos montantes em questão (referidos nos pontos 34 e 42). Em termos que com este não se confunde, o que a recorrente contesta é a existência desses créditos, rejeitando ser devedora daqueles montantes, à laia do que logo alegou na oposição: que pagou a totalidade do valor devido à testemunha P. a título de comissões (art. 6º da oposição), extraindo-se do contexto da oposição que com a expressão ‘valor devido’ pretende reportar-se ao valor que a este considera dever e não ao valor que por este lhe foi faturado - e tanto é assim que a recorrente não impugnou os pontos 33 e 34 dos factos provados, dois quais constam os valores que pagou por conta das faturas ali referidas (€11.784,94 e € 5.050,68), e a diferença que permaneceu por liquidar (€6.734,26); que quando recebeu a comissão a que reporta a fatura emitida e anulada pela testemunha M., procederam a encontro de contas no âmbito de conta corrente que mantinham, da qual resultou que nada devia àquele (arts. 9º a 11º da oposição), anotando-se que a testemunha M. confirmou em audiência que detinha conta corrente com a recorrente, embora nada conste documentado nos autos a esse respeito que permita averiguar da bondade do alegado saldo negativo em benefício da recorrente, ou do que em sentido oposto foi declarado pela testemunha. Mais se anota que a aceitação do facto conclusivo alegado sob o art. 60º do requerimento inicial – que o tribunal recorrido reproduziu no ponto 42 da decisão de facto -, surge no contexto do acerto de contas que a recorrente invoca.

Assim, não existe o mínimo de fundamento para dar como não provado o facto 35 posto que a própria recorrente aceita não ter pago o valor ali referido, sendo que nas alegações não refutou especificamente o demais que ali consta descrito nem para o efeito indicou meio de prova idóneo, e não é logica nem ontologicamente contrariado pela emissão de nota de crédito aludida no ponto 34. Sobre o sentido da alegação reproduzida no facto descrito em II – que a recorrente pagou o que por conta do negócio ali referido considerou dever a título de comissão a P. – a recorrente não produziu qualquer prova, designadamente, sobre as circunstâncias, razão ou causa da emissão da nota de crédito pela testemunha P., do mesmo modo que não foi produzida prova que permita afirmar pela positiva o ponto III, que reproduz o alegado apuramento de contas com a testemunha M. e saldo negativo a favor da recorrente, para o que as demonstradas emissão de nota de crédito e anulação de fatura não são por si só suficientes (sem perder de vista que julgar como não provado um facto não equivale a considerar como provada a versão inversa desse mesmo facto).

Não obstante, impõe-se alterar a decisão de facto para eliminação de vício de direito na elaboração da decisão de facto, correspondente, precisamente, ao teor do ponto 42, na medida em que por ele o tribunal recorrido respondeu a questão de direito controvertida que vem invocada em fundamento do pedido, a saber, que a recorrente é devedora a M. pelo valor da fatura ali referida, no montante de €2.498,44, o que consubstancia juízo conclusivo de direito na decisão de facto e, este, vício de procedimento na sua elaboração (e não erro na valoração ou julgamento de facto). A decisão de facto não corresponde ao resultado da apreciação normativa, mas sim ao resultado da valoração da prova da qual resulte o substrato factual a considerar; não se confunde com o resultado da aplicação de regras materiais que são chamadas a solucionar o diferendo ou o caso submetido a apreciação e decisão. O julgamento e a decisão de facto não são o momento processualmente próprio para a resolução de questões de direito, máxime das que integrem o objeto da ação e se impõe resolver em sede de apreciação do mérito do pedido por recurso às normas legais aplicáveis.

Nestes termos, com fundamentos distintos dos invocados na impugnação, determina-se a eliminação do ponto 42 dos factos provados.

Nesta matéria, mais cumpre proceder a ampliação da decisão de facto para que dela conste expressamente descrita a emissão e comunicação à recorrente da nota de crédito por esta alegada e documentada com a oposição, conferindo-se para o efeito nova redação ao ponto 34 para, em substituição da que lhe foi conferida pela decisão recorrida, passar a constar nos seguintes termos:

34. C… Consultoria e Soluções, Unipessoal, Ldª emitiu nota de crédito nº 2023/1 com data de 23.05.2023 referente à fatura nº FT 2023/9 e pelo valor da mesma, de €11.784,94, do qual €2.203,69 a título de IVA, dela constando “Notas: para retificação da fatura confirme descrição do anexo”, nota que remeteu à recorrente por carta datada de 09.06.2023 endereçada à respetiva sede e que esta recebeu, com o seguinte teor: Assunto: Envio de Nota de Crédito//Conforme assunto acima, junto enviamos Nota de Crédito 2023/1 referente à fatura 2023/9.//Agradecemos devolução do duplicado assinado e carimbado por V.Exas para a nossa morada.

iii) Do ponto 8 dos factos provados consta: “Entretanto, no mês de junho de 2023, a Requerente apurou que a Requerida havia transferido as instalações em que operava o Market Center por si explorado, sitas na praça … Alverca do Ribatejo, e que haviam sido inicialmente aprovadas pela Requerente no âmbito do contrato (cfr. documento n.º 3 do RI), para outro local, não aprovado por esta, desta feita sito no largo … Vila Franca de Xira;”

Em relação com a questão de facto controvertida ali inserida, do ponto XVIII dos factos não provados consta: “A Requerente celebrou uma adenda ao contrato de sublicenciamento, na qual a Requerida foi autorizada a proceder à alteração de sede”.

O tribunal recorrido fundamentou a convicção sobre aquele facto no depoimento da testemunha N., novamente em bloco e de forma genérica no conjunto dos pontos 6 a 23 mas sem referência específica a esta questão, e do mesmo modo quanto à ausência de convicção sobre o ponto XVIII dos factos não provados, por ausência de prova suficiente ou porque nenhuma foi produzida. A recorrente opõe que resulta documentada nos autos a adenda ao contrato de sublicenciamento da qual resulta que a recorrida tinha conhecimento da alteração das suas instalações, que à recorrente foi atribuída a área do concelho de Vila Franca de Xira para desenvolver a sua atividade, e que a alteração foi comunicada à recorrente por email de 22.01.2023 e aprovada em 24.01.2023. Com estes fundamentos requer a reapreciação do ponto 8 e seja dado como provado o ponto XVIII.

Como se referiu, apesar de não indicar a redação pretendida para o ponto 8, resulta claro que o único segmento impugnado e que a recorrente pretende seja julgado provado respeita apenas à aprovação, pela recorrida, da transferência do respetivo Market Center, de Alverca para Vila Franca de Xira, que entronca nos factos constitutivos do crédito que a recorrida reclama da recorrente a título de indemnização/cláusula penal e por referência à cláusula do contrato que prevê que o local escolhido pelo sublicenciado deve ser aprovado pelo Titular da Licença Principal (conforme surge documentado pelo contrato junto e é referido sob o ponto 6 dos factos provados).

Consigna-se antes de mais que o email invocado pela recorrente não consta dos autos, pelo que não é apto a fundamentar a reapreciação do julgamento destes pontos de facto, que não opera por recurso a mera alegação de meios de prova não produzidos nos autos e, por isso, processualmente inexistentes (salvo factos públicos e notórios e outros de conhecimento oficioso, que não é o caso).

Já a adenda ao contrato foi efetivamente junta aos autos, e logo com o requerimento inicial, integrada no documento correspondente ao acordo de sublicenciamento e com a mesma data deste, 15.06.2021. Da adenda consta que “Sem prejuízo da certidão comercial que se junta ao acordo celebrado entre as partes, é do inteiro conhecimento de todos os intervenientes que a sociedade B…, Ldª (Sublicenciado) se encontra na fase final de reestruturação e reorganização societária, que implica: 1. A alteração do seu objeto social e dos respetivos códigos de atividade empresarial, adequando-os à exclusiva atividade de prestação de serviços de mediação imobiliária e similares por forma a prosseguir com o acordo ora celebrado.//2. A alteração da sede da sociedade.//3. A alteração da gerência que passará a ser exercida pelo senhor J.//4. A alteração dos detentores do capital da sociedade, que deixarão de ser os senhores J. e C., mas sim a sociedade JM, SA, cujo capital é detido a 100% pelos mesmos J. e C..// Face ao exposto, e não obstante a imediata entrada em vigor do acordo ora outorgado, fixam as partes um prazo máximo de 45 (…) para juntar a certidão comercial com as presentes alterações introduzidas.”

Porém, destes termos não resulta que a recorrida aprovou a mudança descrita em 8 posto que esta reporta ao local de instalação do MC e naquela adenda é referida alteração da sede, sem qualquer confusão da afetação de um e outro local (sede e MC), como bem resulta do facto de a sede inicial da recorrente se situar na Rua … Carregado e de o MC aprovado pela recorrida ter sido instalado em local distinto da sede (Praça … Alverca do Ribatejo), do que decorre que a alteração da sede da recorrente anunciada naquela adenda não arrastava a alteração do local onde a recorrente começou por instalar o MC por si explorado. Por outro lado, nas definições previstas no contrato o MC surge definido como “um centro de serviços de mediação imobiliária que opera a partir de um estabelecimento físico, utilizando as Marcas e o Sistema.” e, sob o título Seleção do local para o Market Center, consta que (1) O Sublicenciado assume total responsabilidade pela identificação e aquisição e/ou arrendamento das instalações para o Market Center e pelo desenvolvimento do Market Center. O local escolhido pelo Sublicenciado deve ser aprovado pelo Titular da Licença Principal (“Local Aprovado”).// (2) (…) O Sublicenciado concorda que (…) não pode iniciar atividade no Market Center sem a autorização expressa por escrito do Titular da Licença Principal. Se, a qualquer altura, o Sublicenciado se encontrar em incumprimento de alguma destas normas e procedimentos, o Titular da Licença Principal terá o direito de proibir o Sublicenciado de iniciar ou continuar a sua atividade., cláusulas das quais se extrai que o local da instalação do MC escolhido pelo franchisado não se confunde com a área geográfica a este contratualmente atribuída para o exercício da atividade, e que o concreto local da instalação e eventual transferência do MC deve ser submetido à aprovação da recorrida, conforme, de resto, foi declarado pela testemunha N.. O que deixa sem fundamento a requerida alteração ao teor do ponto 8.

Relativamente ao ponto XVIII, ainda que resulte demonstrado, é irrelevante para a apreciação de mérito, pelo que não se adita aos factos provados, sendo certo que é inócuo no acervo dos não provados.

3. Ampliação oficiosa da matéria de facto

O art. 662º, nº 1 do CPC prevê que “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.” Do exposto decorre que, quando os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa – que pode traduzir-se tão só num complemento/aditamento à proferida pelo tribunal a quo -, a modificação da matéria de facto por aqueles determinada constitui um dever do tribunal de recurso.

Neste desiderato, nos termos do disposto nos artigos 662º nº1, 663º nº 2 e 607º nº 3, do CPC, procede-se a:

i) explicitação de elementos contabilísticos e fiscais que foram oportunamente admitidos nos autos através da ampliação do ponto 44 dos factos provados por recurso ao documento nº 15 nele referido, para passar a constar nos seguintes termos:

44. Por referência ao seu último exercício (prestação de contas alusiva ao ano de 2022 objeto de depósito no registo em 22.07.2023), a Requerida declarou à Autoridade Tributária e Aduaneira gasto com fornecimentos e serviços externos no valor de €1.040,73 (demonstração dos resultados por natureza), ativo não corrente no valor de €9.482,28 (acionistas sócios), ativo corrente no valor de € 2.408,15 (correspondente à rubrica depósitos bancários e ao saldo dos movimentos a débito e crédito do período com saldo inicial nos valores de €45.474,58, € 45.235,03 e €2.168,60, respetivamente), resultados transitados no valor de €7.931,16, resultado liquido negativo de €1 040,73, total do capital próprio no valor de €11.890,43, passivo no valor de €00,00, ausência de valores na demonstração de fluxos de caixa, gastos com o pessoal (incluindo remunerações dos órgãos sociais) no valor de €00,00, vendas e prestação de serviços nos valores de €00,00. Da informação por mercados geográficos consta fornecimentos e serviços externos no valor de €1.040,73 e, Por memória, vendas e prestações de serviços (valores não descontados) no valor total de €19.153,85, sendo do mercado interno, €7.719,85, e comunitários €11.434,00, e (Por memória), compras e fornecimentos e serviços externos (valores não descontados).

ii) ampliação da decisão de facto proferida pelo tribunal a quo com o aditamento dos pontos 2.a) a 2.c) e 44.a), os primeiros para melhor identificação da recorrente e o segundo para descrição de cumprimento, pela recorrente, de obrigação declarativa fiscal referente ao exercício de 2023, nos seguintes termos:

2. a) O contrato de sociedade e designação de membros de órgão social da requerida foi inscrito na Conservatória do Registo Comercial por ap. de 22.06.2017, com sede em Rua … Carregado e capital social de €5.000,00 distribuído por duas quotas de €2.500,00, uma titulada por J., casado em comunhão geral com C., e outra titulada por esta, ambos com residência em Rua…, Alenquer, com designação da sócia C. para o cargo de gerente, funções que cessou em 25.05.2021 por renuncia inscrita no registo em 08.06.2021.

2. b) Em 08.06.2021 foi inscrita no registo a alteração da sede da requerida para Avenida …, Parque das Nações, Lisboa, a alteração do objeto social para “Mediação imobiliária, intermediação na compra, venda, arrendamento ou atividades similares sobre imóveis, atividades de promoção relacionadas com a compra, venda, arrendamento e similares sobre bens imóveis; comercialização de certificação energética sobre os negócios decorrentes da atividade de mediação imobiliária; intermediação de crédito.”, e a designação do sócio J. para o cargo de gerente; em 14.08.2021 foi inscrita a transmissão das duas quotas do capital social da requerida em benefício de JM – Consultoria, SA, com sede Chã de Areia, Ilha de Santiago, Cabo Verde.

2. c) Da ficha do registo comercial da requerida consta que em 25.09.2019 procedeu ao depósito da prestação de contas referentes ao exercício de 2018, em 02.06.2021 ao depósito da prestação de contas referente ao exercício de 2020, em 24.06.2021, das referentes aos exercícios de 2017 e 2019, em 28.07.2022, das referentes ao exercício de 2021, e em 22.07.2023, das referentes ao exercício de 2022.

44. a) Em 20.02.2024 a recorrente submeteu à Autoridade Tributária a declaração periódica de IVA referente ao ultimo trimestre de 2023 com liquidação de imposto a favor do Estado no valor de €16.238,24, correspondente à base tributável de €70.601,01 (a título de transmissões de bens e prestações de serviços em que liquidou imposto), e imposto a entregar ao Estado no valor de €15.462,79 por dedução de imposto a favor da recorrente no valor de €775,45.

51. a) Os referidos prédios constam descritos na Conservatória do Registo Predial de Vila Franca de Xira sob as fichas nº … (desanexado do nº …) e nº ... da freguesia de Castanheira do Ribatejo, e inscritos no registo em benefício da recorrente por apresentações de 19.10.2022, por compra.

B) Do Erro de Julgamento - pressupostos da insolvência

1. Cumpre apreciar se ocorre erro de julgamento de direito, que passa por aferir se o substrato fatual apurado é ou não suficiente para que seja decretada a insolvência da apelante.

De acordo com o critério principal da situação de insolvência, previsto pelo art. 3º, nº 1 do CIRE, o que essencialmente releva na caracterização da insolvência é a impossibilidade de cumprimento pontual das dívidas que surgem na ou da atividade do devedor por falta de liquidez e/ou de crédito para cumprimento pontual do passivo vencido, impossibilidade essa que é apreciada objetivamente, independentemente da causa ou do conjunto das causas que determinaram essa situação. A lei consagrou assim o critério do fluxo de caixa para definir a incapacidade/impossibilidade de cumprimento com que define a insolvência: em insolvência estão as entidades com fundo de maneio negativo e tesouraria negativa, mesmo que possuam ativos valiosos mas não geradores de fluxos de caixa para honrar as suas obrigações contraídas. De acordo com o critério do fluxo de caixa, o devedor é insolvente logo que se torne incapaz, por ausência de liquidez suficiente, de pagar as suas dívidas no momento em que estas se vencem. Para esse critério, o facto de o seu activo ser superior ao passivo é irrelevante, já que a insolvência ocorre logo que se verifica a impossibilidade de pagar as dívidas que surgem regularmente na sua actividade.[17] Acresce que não se exige que o montante em dívida ou as circunstâncias do incumprimento revelem a impossibilidade definitiva e em absoluto de o devedor satisfazer a totalidade da suas obrigações, é suficiente que os factos indiciadores revelem a impossibilidade de o devedor satisfazer tais obrigações pontualmente, isto é, ponto por ponto, conforme o acordado com os credores, no tempo e lugar próprios (art. 406º do Código Civil). A lei basta-se com uma situação de mora/atraso no cumprimento desde que, em conjugação com outras circunstâncias, evidencie a impossibilidade de o devedor continuar a satisfazer a generalidade dos seus compromissos.

O nº 2 do art. 3º prevê um novo critério acessório de definição de insolvência restrito às pessoas coletivas – do passivo manifestamente superior ao ativo - que, como salienta Catarina Serra[18], só releva se a situação de superioridade do passivo sobre o ativo for significativa, pois só assim detém a virtualidade de denunciar situação grave que justifique a tutela do direito falimentar. Por assim ser, a atendibilidade desse critério cessa quando, avaliados pelo seu justo valor, o ativo revele ser superior ao passivo, ainda que os elementos passíveis de como tal serem identificados não constem do balanço, excluindo-se da valorização do ativo o valor do trespasse da empresa do devedor (cf. art. 3º, nº 3). Nas palavras de Maria do Rosário Epifânio, [t]rata-se aqui de um conceito de solvabilidade. Portanto, pode acontecer que o passivo seja superior ao ativo mas não exista situação de insolvência, porque há facilidade de recurso ao crédito para satisfazer as dívidas excedentárias. E, por outro lado, pode acontecer que o ativo seja superior passivo vencido, mas o devedor se encontre em situação de insolvência falta de liquidez do seu ativo (é dificilmente convertido em dinheiro)[19]. Ou ainda, conforme acórdão de 12.11.2019 desta Relação, A existência de ativo inferior ao passivo é legalmente apta a indiciar a situação de insolvência (cfr. art. 3º, nº 2 e 3 e 20º, nº2, al. h), porém, o contrário já não sucede, ou seja, a existência de ativo superior ao passivo não constitui pressuposto legal de solvabilidade nem sequer indício como tal legalmente previsto pois que, ainda que assim suceda, a devedora é insolvente se, não obstante, estiver impossibilitada de cumprir as suas obrigações vencidas.[20]

A lei prevê o dever de apresentação à insolvência sobre o devedor (cf. art. 18º do CIRE), e reconhece a qualquer credor - assim como o legalmente responsável pelas dívidas do devedor, e o Ministério Publico em representação de entidade cujos interesses lhe estão legalmente confiados – o direito de requerer em juízo que o devedor seja declarado insolvente desde que, para além da justificação da qualidade em que requer, invoque como fundamento da situação de insolvência algum dos factos previstos pelo art. 20º, nº 1 do CIRE.

Os factos previstos pelo nº 1 do art. 20º do CIRE são doutrinária e judiciariamente designados factos-índices da situação de insolvência por referência ao valor presuntivo de situação de insolvência que o legislador atribuiu e/ou reconheceu a factos que simultaneamente previu como legitimadores do pedido de declaração de insolvência apresentado por terceiro, no pressuposto de a este ser praticamente impossível demonstrar o valor do ativo e do passivo e a ausência de recursos do devedor (próprios ou de terceiros) para satisfazer as dívidas vencidas. Conforme acórdão desta Relação de 20.06.2020, [c]iente desta dificuldade, a lei basta-se, nos casos de requerimento de declaração de devedor por outros legitimados, com a prova de um dos factos enunciados no art. 20º nº1 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresa, que permitem presumir a insolvência do devedor.[21] Factos que, nas palavras de Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, têm em conta a circunstância de, “pela experiência da vida, manifestarem a insusceptibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações, que é a pedra de toque do instituto.”[22]

Na qualidade de pressupostos constitutivos do pedido que deduz, não se tratando de apresentação à insolvência, é sobre o requerente que recai o ónus de alegar e demonstrar algum dos factos indiciadores da situação de insolvência enunciados nas diversas alíneas do art. 20º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, dos quais resultam a referida presunção legal de insolvência (cf. art. 342º do CC). Com efeito, o legislador, através da enumeração desses factos-índice, pretendeu enunciar os critérios indispensáveis à identificação da insolvência e, por isso, o credor interessado na declaração da insolvência tem que demonstrar que o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações, provando que tal impossibilidade se manifesta através de sintomas inequívocos que o legislador descreve.[23] Perante a prova positiva dos pressupostos de facto concretizadores de qualquer um dos critérios legais de aferição da situação de insolvência, o devedor, querendo obstar à declaração da sua insolvência, fica onerado com o ónus de ilidir a presunção que dos factos-índice decorre através da prova da sua solvência, ónus que, nos termos do art. 30º, nº 4 do CIRE, apenas lhe é permitido exercer por recurso à escrituração obrigatória a que legalmente esteja sujeito, devidamente organizada e arrumada.[24] No caso de manifesta superioridade do passivo sobre o ativo, o devedor pode afastar o efeito indício da insolvência que daí resulta, fazendo prova da sua solvência nos termos do art. 30º nº3[25] do CIRE.

2. Revertendo ao caso, para além de considerações gerais sobre os pressupostos da insolvência, a sentença recorrida assentou a declaração da insolvência na seguinte fundamentação:

Ora, o incumprimento pela ora Requerida das obrigações contratuais que tinha para com a Requerente e os seus colaboradores (que acima se descreveram), ocorrendo no contexto da situação económica, financeira e patrimonial daquela empresa, revela e faz presumir a respetiva situação de insolvência.//Com efeito, desvela-se da factologia assente dos autos que a Requerida:

- Suspendeu, generalizadamente, o pagamento das suas obrigações vencidas (cfr. artigo 20.º, n.º 1, al. a), do CIRE);

- Encontra-se em situação de incumprimento de várias obrigações relativamente aos seus credores, cujo valor e as circunstâncias de incumprimento revelam a impossibilidade de satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações vencidas (cfr. artigo 20.º, n.º 1, al. b), do CIRE);

- E abandonou o local onde exercia a sua atividade de mediação imobiliária, podendo mesmo entender-se que o fez relacionada com a sua ausência de solvabilidade (sem a designação de substituto idóneo cfr. artigo 20.º, n.º 1, al. c), do CIRE).

Em relação à suspensão generalizada do pagamento das suas obrigações vencidas (cfr. artigo 20.º, n.º 1, al. a), do CIRE), conforme acima se demonstrou, a Requerida é neste momento devedora quanto às entidades seguintes:

- Dívida à Requerente, por conta de créditos gerados e vencidos decorrentes da execução e resolução do contrato subjacente à presente lide, (pelo menos) nos valores demonstrados nos pontos 7, 21 e 22, sem prejuízo dos correspondentes juros de mora;

- Dívida à empresa C…, Consultoria e Soluções, Unipessoal, Lda., por conta de 6 734,26 (na certeza de que a nota de crédito emitida não significou um , nos termos já explicitados);

- Dívida a M., por conta de honorários não pagos a este, na importância de €2 498,44 (na certeza de que a anulação da fatura emitida em 19 de abril de 2023 também não configurou um , nos termos acima explicitados).

Sem embargo as referidas dívidas se encontrarem vencidas há vários meses, a verdade é que a Requerida nada pagou até hoje, tendo-se remetido ao silêncio perante as várias tentativas de contactos extrajudiciais por banda dos seus credores, sempre debalde.//(..).

A Requerida veio, portanto, a incumprir as obrigações assumidas para com o franqueador da marca sob a qual desenvolvia a sua atividade e, bem assim, para com os colaboradores que no terreno a sua atividade de mediação imobiliária. Por outro lado, o contrato foi cessado pela Requerente por incumprimento da Requerida, mormente por esta empresa franqueada não ter logrado alcançar os objetivos a que se tinha vinculado perante a Requerente; sendo que a Requerida, para além de ter deixado para trás as instalações onde exercia a sua atividade em junho de 2023, apenas conta com um colaborador (G., de 21 anos e com forte ligação familiar ao gerente da Requerida, por ser seu filho). Ou seja, a Requerida não tem onde executar ou quem (com um número minimamente aceitável de colaboradores, entenda-se) a sua atividade de mediação imobiliária, tendo a do mercado e, na aparência, não desenvolvendo presentemente uma qualquer atividade comercial e não gerando, pelo menos desde o mês de junho de 2023, quaisquer rendimentos que se vejam.//(…).

Ficou provado na lide que, no mês de junho de 2023, a Requerente apurou que a Requerida havia transferido as instalações em que operava o Market Center por si explorado, sitas na praça … Alverca do Ribatejo, e que haviam sido inicialmente aprovadas pela Requerente no âmbito do contrato (cfr. documento n.º 3 do RI), para outro local, não aprovado por esta, desta feita sito no largo … Vila Franca de Xira. Ainda em junho de 2023, a Requerente apurou que a Requerida havia encerrado as do Market Center por si explorado (em Vila Franca de Xira), o que determinou a impossibilidade de os consultores afetos àquela operação desenvolverem a sua atividade, atingindo negativamente a marca e o sistema explorados pela Requerente. Tanto quanto nos é dado observar, desde o referido mês de junho de 2023 (pelo menos) que a Requerida não desenvolve atividade, não utilizando quaisquer instalações. O abandono das instalações terá ficado a dever-se à inércia de atividade da Requerida, fundada na falta de capacidade financeira para pagar dívidas vencidas aos seus credores, com enfoque para a Requerente e os colaboradores que nela exerciam a sua atividade. É de evidenciar, ainda, que o titular da empresa Requerida, designadamente a sua gerência, não respondeu a qualquer tentativa de contacto extrajudicial por parte da Requerente ou de outros credores, sem ter ocorrido a designação de um substituto idóneo com vista ao cumprimento, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 20.º, n.º 1, al. c), do CIRE

Por referência aos fundamentos transcritos, em causa está a valoração da situação da recorrente por recurso ao critério legal previsto no art 3º, nº 1 e por referência à fattispecie dos factos-índice de presunção de situação de insolvência que o tribunal recorrido considerou verificados, correspondentes aos previstos pelas als. a), b) e c) do nº 1 do art. 20º do CIRE invocados no requerimento inicial.

Prevê-se aqui que A declaração de insolvência de um devedor pode ser requerida (…), verificando-se algum dos seguintes factos:

a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;

b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;

c) Fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono do local em que a empresa tem a sede ou exerce a sua principal actividade, relacionados com a falta de solvabilidade do devedor e sem designação de substituto idóneo;

Constata-se antes demais que a decisão recorrida fundamentou a verificação das als. a) e b) indistintamente com base nos mesmos factos e considerações, sendo que os pressupostos normativos de uma não se confundem com os da outra: o facto índice de insolvência previsto pela al. a) do nº 1 do art. 20º pressupõe uma paralisação no cumprimento que abrange a generalidade das obrigações vencidas do devedor; o previsto pela al. b) pode bastar-se com o incumprimento de uma só obrigação vencida mas impõe que este seja acompanhado de circunstâncias que revelem a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações vencidas. Como consta do sumário do acórdão de 16.12.2021 desta secção[26] “1 – O preenchimento da al. a) do nº1 do art. 20º do CIRE exige a prova de que a devedora suspendeu o cumprimento de todas as suas obrigações vencidas.//2 – Nos termos da al. b) do nº1 do art. 20º do CIRE não basta a prova da existência de um crédito para que se possa presumir a situação de insolvência: não sendo o montante significativo em relação à devedora, e revelando as circunstâncias que rodeiam o incumprimento o pagamento a outros credores e a existência de um conflito com o credor requerente da insolvência não se pode ter tal facto índice por preenchido.”

Adiantando, a al. a), claramente, não se verifica. Os autos apenas dão notícia da existência de três créditos, um correspondente ao reclamado pela recorrida a título de comissões que titulou em 8 faturas que emitiu a cargo da recorrente no espaço de cerca de 3 meses, entre fevereiro e maio de 2023 e com vencimento na data da emissão, e outro (de valor muito superior) a título de cláusula penal contratual que a recorrida aplicou com fundamento na resolução, por carta de 09.06.2023, do acordo de sublicenciamento que celebrou com a recorrente; os demais identificados nos autos correspondem a valores que dois consultores imobiliários faturaram à recorrente a título de comissões pela promoção e mediação, em nome da recorrente e por cada um deles, de um contrato de compra e venda de imóvel. Ora, a origem dos valores que a requerente faturou e reclama da recorrente e a atividade que a esta imputa e foi tal qual julgada provada para os meses de abril e maio de 2023 – cfr. consta e resulta dos factos 14 e 22, de mediação, naquele período, de vários negócios imobiliários através dos consultores afetos ao seu MC - impõem concluir que os parceiros comerciais da recorrente durante aquele período não se restringiram à requerente nem àqueles dois prestadores de serviços, sendo certo que a requerente não identificou, nem da instrução resultou, a existência de outros consultores imobiliários que se arroguem credores da recorrente a título de comissões vencidas e não pagas, nem qualquer outro credor a qualquer outro título. Acresce que entre fevereiro e maio de 2023 a recorrente pagou €18.835,62 ao colaborador P. por referência a compra e venda celebrada em 27 de abril de 2023 (valor que corresponde a 50% da comissão de mediação recebida pela própria recorrente, percentagem que esta alega ter acordado com aquele); que, cfr. consta do ponto 39, pagou os honorários devidos ao prestador de serviços que em colaboração com a testemunha M. promoveu o negócio de compra e venda a que respeita a comissão que este reclama; e que, de acordo com o alegado no requerimento inicial e consta do ponto 13., em junho de 2023 (cfr. pontos 8 e 9) a recorrente devia cerca de €20.000,00 a título de comissões, sendo legítimo presumir que à data da instauração da ação (dezembro de 2023) já não seriam devidos posto que a esse título a requerente não identificou outros colaboradores credores para além P. e M., e por valores que no total ascendem a cerca de €9.200,00. Acresce que a atividade exercida pela recorrente gera obrigações fiscais, sendo que, cfr. facto 46, em janeiro de 2024 a requerida detinha a sua situação regularizada junto da Autoridade Tributária. Daqui resulta que a recorrente não suspendeu a generalidade das suas obrigações; ao invés, de acordo com a atividade processual produzida nos autos apenas resulta que não pagou a três credores que a essa qualidade se arrogam, mas que a recorrente não reconhece como tal.

Da mesma feita, igualmente se adianta que os factos provados não preenchem os pressupostos da al. b), nem tão pouco da al c), surpreendendo-se na fundamentação da decisão recorrida factos ou juízos de facto conclusivos sem correspondência ou suporte nos factos julgados demonstrados.

Como se referiu, ainda que a prova da insolvência exija que haja uma ou mais obrigações vencidas, não se basta com o incumprimento das mesmas, até porque, nas palavras de Catarina Serra, “existem casos de incumprimento sem impossibilidade de cumprimento (o devedor não cumpre porque não quer ou porque discorda da exigibilidade da dívida).[27] O que equivale a dizer que o (facto) incumprimento não se confunde com a (situação de) insolvência, e que por si só sequer é indício da sua verificação[28]. “A verificação da falta de cumprimento apenas de uma ou mais obrigações terá de ser complementada pela comprovação de um quadro factual concreto, reportado ao seu montante ou às circunstâncias do incumprimento, para que se possa concluir pela incapacidade financeira generalizada do devedor, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 20º do CIRE. (…). A especialidade do incumprimento de obrigações para os efeitos deste preceito é a de obrigar o requerente a trazer aos autos e provar mais que o simples incumprimento.”[29]

Nesse pressuposto, para fundamentar o pedido de insolvência a requerente dos autos alegou as seguintes circunstâncias: “[a] Requerida, para além de ter abandonado as instalações onde exercia a sua atividade em junho de 2023, não conta desde essa data com quaisquer colaboradores afetos a tal atividade.//Ou seja, a Requerida não tem onde executar ou quem “execute” sua atividade de mediação imobiliária.//A Requerida simplesmente “desapareceu”, não desenvolvendo presentemente qualquer atividade e não gerando, desde pelo menos junho de 2023, quaisquer rendimentos. (arts. 77 a 79 do requerimento inicial). A recorrente opôs, além do mais, que “continua a exercer a sua atividade e a celebrar contratos de mediação imobiliária e outros serviços. (art. 75º da oposição).

O tribunal recorrido, para além dos valores que concluiu serem devidos à requerente dos autos e às duas testemunhas por esta arroladas, formulou juízos conclusivos e considerou circunstâncias que assumiu por verificadas, mas sem suporte factual que o suporte. A saber:

- “a Requerida não tem onde executar (…) a sua atividade de mediação imobiliária”,

- “a Requerida não tem (…) quem executar (com um número minimamente aceitável de colaboradores, entenda-se) a sua atividade de mediação imobiliária”,

- “desde o referido mês de junho de 2023 (pelo menos) que a Requerida não desenvolve atividade”,

- “não gerando, pelo menos desde o mês de junho de 2023, quaisquer rendimentos que se vejam.”,

- “a Requerida [foi objeto de] várias tentativas de contactos extrajudiciais por banda dos seus credores.”

- “abandono das instalações” e “não utilizando quaisquer instalações”

- “abandono das instalações [que] terá ficado a dever-se à inércia de atividade da Requerida, fundada na falta de capacidade financeira para pagar dívidas vencidas aos seus credores”,

- “a sua gerência, não respondeu a qualquer tentativa de contacto extrajudicial por parte da Requerente ou de outros credores.”

Como pano de fundo na valoração dos factos provados e do que os mesmos permitem ou não permitem inferir, importa ter presente que em junho de 2023 cessou a execução do acordo de sublicenciamento celebrado entre a recorrente e a recorrida por força e na sequência da resolução contratual a que esta ultima procedeu por cartas de 09.06.2023[30] e que, por isso, a recorrente terá deixado de explorar o MC que explorava no âmbito daquele contrato, que as partes aceitam tratar-se de contrato de franchising (qualificação jurídica que aqui dispensa considerações por desnecessárias à economia da decisão). Vale isto por dizer que do facto de a recorrente ter deixado de explorar um estabelecimento que na execução daquele contrato designavam de Marcket Center com as características físicas e de localização e objetivos contratualmente definidos pela recorrida – designadamente, ao nível do número de consultores -, não significa nem daí decorre que a recorrente deixou de exercer atividade em qualquer ou a partir de qualquer outro local[31], sendo certo que no mínimo se mantém na sede que consta da certidão permanente posto que aí foi citada para os termos destes autos. Da decisão de facto proferida pelo tribunal recorrido também não existem dados que permitam concluir que a recorrente deixou de exercer atividade, e muito menos que permitam ajuizar da suficiência ou não de um colaborador/consultor imobiliário (não ‘é minimamente aceitável’ em que termos?) para o exercício do seu objeto social (que, para além de mediação imobiliária, inclui comercialização de certificação energética e intermediação de crédito).

Acresce que na descrição dos factos 8 e 9 apenas consta que a recorrente transferiu o seu MC de Alverca para VFX na vigência do contrato, e que em junho 2023 encerrou estas ultimas instalações. Recordando-se uma vez mais que a carta resolutória da recorrida data de 09 de junho, dali não resulta nem sequer foi aflorado que a recorrente deixou de exercer atividade em qualquer uma das referidas instalações por falta de pagamento das rendas ou de qualquer outra prestação devida pela sua fruição, para obstar à possibilidade de ser contactada ou notificada, ou qualquer outra circunstância que de acordo com as regras da experiência pudesse considerar-se fuga ou abandono, reiterando-se que nada nesse sentido foi referido relativamente ao local da sua sede, cuja situação é publica por constar do registo, e que não foi demonstrado que deixou de exercer a sua atividade (ao invés, a prova documental oportunamente produzida nos autos denuncia o contrário). De resto, nesta matéria, ao concluir que “O abandono das instalações terá ficado a dever-se à inércia de atividade da Requerida, fundada na falta de capacidade financeira para pagar dívidas vencidas aos seus credores” o tribunal dá por assumida a verificação da questão central objeto dos autos – a situação de insolvência, no que se consubstancia a referida falta de capacidade para pagar as dividas vencidas – como ponto de partida para extrair duas conclusões: que a recorrente abandonou as instalações, e que as abandonou por estar em situação de insolvência; ou seja, invertendo os termos do raciocínio jurídico subjacente aos factos índice legalmente previstos, partiu da conclusão para chegar aos pressupostos, com consequente e infundada inversão do ónus da prova que onera o requerente.

Relativamente aos autores das notificações/interpelações que o tribunal recorrido generalizou - “a Requerida [foi objeto de] várias tentativas de contactos extrajudiciais por banda dos seus credores.” – afinal resumem-se à requerente e às testemunhas P. e M. porque outros não constam da decisão de facto nem reveladas nos autos e, nesta matéria, do facto 15 apenas consta descrita a interpelação resolutória da requerente por carta de 09.06.2023 (sendo irrelevante para o efeito que a tenha remetido por várias moradas, à semelhança da diversidade de moradas que apôs nas faturas[32]). Relativamente àquelas testemunhas, dos factos 35 e 43 apenas resulta que a recorrente foi notificada/interpelada para lhes pagar e que esta não pagou, e não que a recorrente nada respondeu.

Finalmente, a declaração periódica de IVA referente ao ultimo trimestre de 2023 pela qual a recorrente procedeu a auto-liquidação do imposto devido ao Estado no montante de cerca de €16.000,00 - que documentou nos autos até à fase de instrução e foi admitido pelo tribunal recorrido - não consentem inferir, como o tribunal recorrido inferiu, que a requerida não desenvolve atividade e não gera rendimentos (mais rigorosamente, receitas). Aquele facto denuncia precisamente o contrário[33].

Do exposto resulta que dos factos alegados pela requerente dos autos apenas resultaram provados factos atinentes com os créditos a que se arroga sobre a recorrente e com os valores que alegou estarem em dívida a dois dos ex-colaboradores desta, nenhum dos quais a recorrente aceita dever pagar e que, por isso, se apresentam como litigiosos. Relativamente aos créditos da recorrida, os que titulou por faturas a recorrente alegou não as ter recebido até ter sido citada para estes autos[34] e que não correspondem aos valores devidos e, relativamente ao demais, para além da arguição da nulidade da cláusula penal alegou que a este título nada deve por ausência de fundamento para a resolução do contrato pela recorrida. Os outros créditos identificados pela requerente correspondem aos dos dois ex-colaboradores que em audiência declararam deter créditos sobre a recorrente a título de comissões pela promoção e mediação, em nome desta e por cada um deles, de um contrato de compra e venda de imóvel. Um deles corresponde a parte do valor de uma fatura emitida em 02.05.2023 no valor de €11.784,94 e por conta da qual a recorrente pagou o valor de €5.050,68, fatura que o emitente anulou por nota de crédito emitida em 23.05.2023, sendo que a este e por referência ao mesmo contrato de compra e venda - celebrado em abril de 2023 -, a recorrente também pagou fatura de igual valor de €11.784,94 emitida em fevereiro de 2023. O outro corresponde ao valor de cerca de €2.500,00 titulado por fatura de abril de 2023 que também foi anulada. Para além das questões legais atinentes com a obrigatoriedade da emissão de fatura e requisitos para a sua retificação ou anulação, o que aqui releva é que a causa da emissão das notas de crédito/anulação das faturas não foi conduzida à decisão de facto, sendo certo que a recorrente afirma nada dever àqueles colaboradores, realçando-se que, efetivamente, a partir da anulação das faturas, deixou de ter título (de cobrança) que suporte a realização do pagamento daqueles valores.

Neste contexto, independentemente da verificação ou não dos pressupostos constitutivos de cada um dos ditos créditos e da exigibilidade ou não dos mesmos[35] - cuja apreciação, face ao antes exposto resulta prejudicada por desprovida de relevância jurídica na apreciação do mérito do pedido de insolvência da recorrente e, por isso, de absoluta inutilidade para o resultado da ação -, conclui-se que o substrato factual disponível nos autos não fornece o sustentáculo necessário ou suficiente para uma decisão de declaração da insolvência do alegado devedor posto que, ainda que este efetivamente o possa ser (devedor), o incumprimento que lhe é imputado surge desacompanhado de circunstâncias que revelem a impossibilidade de satisfazer pontualmente as suas obrigações vencidas. Com efeito, aos factos provados apenas se reconhece a virtualidade de fundamentar uma ação declarativa de (reconhecimento e condenação no pagamento de) dívida que, frisa-se, não corresponde ao objeto do processo de insolvência, que é de declaração de insolvência, não constituindo este a via processual própria/idónea para, no contexto factual que os autos revelam, o credor singular requerer e obter o pagamento coercivo do seu crédito. Como é dito no acórdão da Relação de Coimbra de 06.02.2007, “Também é evidente não se poder inferir a situação de impossibilidade de cumprir as obrigações por parte dos requeridos, pelo facto destes não procederem de forma voluntária ao respectivo pagamento, visto que é facto notório que muitas vezes as pessoas não pagam as suas dívidas não porque não possam, mas sim porque não querem.”

Nesse sentido, entre muitos outros, acórdão da RC de 11.11.2014[36], que se transcreve: “Atendendo aos efeitos decorrentes do processo de insolvência e, sobretudo, à inversão do ónus da prova suportada pelo devedor, exige-se ao requerente (que não o devedor) não só a formulação do pedido e alegação da situação de insolvência, mas também, e particularmente, a alegação e prova das circunstâncias enunciadas no art.º 20º, n.º 1, aduzindo factos que sejam subsumíveis numa das suas hipóteses e fundamentando o seu pedido nesses factos - as hipóteses ali previstas emprestam seriedade ao pedido, porquanto indiciam de forma significativa a existência de dificuldades económicas ou financeiras por parte do sujeito que nelas incorreu, em termos de ser razoável admitir, em face da alegação e prova de uma delas, que o processo de insolvência se desenvolva e nele se presuma mesmo a existência da situação de insolvência, não devendo, por isso, o requerente limitar-se a formular alegações genéricas e não factuais respeitantes à situação de insolvência do requerido, sob pena, a não ter havido logo rejeição da petição, de improcedência da acção e não declaração da insolvência.”

Em síntese, os factos assentes e julgados demonstrados não permitem concluir ou presumir uma situação de insolvência da recorrente, com a virtualidade de transferir para esta o ónus da prova da respetiva solvência. Assim sendo, não se tendo chegado a formar a presunção, a requerente dos autos não cumpriu o respetivo ónus probatório pelo que, conforme acima se expôs, sobre a requerida-recorrente não recaiu o ónus de provar a respetiva solvência.

O que tudo importa a improcedência do pedido de declaração da insolvência e a consequente procedência do recurso.

IV- Decisão:

Por todo o exposto, o coletivo acorda em julgar a apelação procedente e, consequentemente, em revogar a decisão recorrida, que se substitui por outra, de absolvição da requerida/recorrente do pedido.

Custas em ambas as instâncias a cargo da requerente/recorrida (cfr. art. 527º, nº 1 e 2 do CPC).

Lisboa, 04.06.2024

Amélia Sofia Rebelo

Fátima Reis Silva

Manuela Espadaneira Lopes

[1] J. Castro Mendes e M. Teixeira de Sousa, Manual de Processo Civil, Vol. II, AAFDL 2020, p. 133.

[2] Assim o declarou a testemunha depois de o ilustre mandatário da requerente a ter confrontado com a ausência de prova do incumprimento contratual que no seu depoimento a testemunha imputou à requerente.

[3] Castro Mendes e Teixeira de Sousa, ob. cit., p. 133.

[4] Freitas Pereira, Parecer do Centro de Estudos Fiscais do Ministério das Finanças n.º 3/92, de 06.01.1992, publicado na Ciência e Técnica Fiscal n.º 365, págs. 343 a 352, apud acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 27.04.2016, e do Tribunal Central Administrativo Sul de 29.09.2022.

[5] Cfr. art. 3º, nº 1 do Decreto Lei nº 158/2009 de 13.07 que aprovou aquele normativo, e arts. 1º e 17º, nº 3 do Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas.

[6] Cfr. art. 12º, nº 1 do Código Deontológico dos Contabilistas Certificados provado pelo Decreto Lei nº 310/2009 de 26.10 e alterado pela Lei nº 139/2015 de 07.09.

[7] A IES - Informação Empresarial Simplificada -, criada pelo Dec. Lei n.º 8/2007 de 17.01, consiste na prestação da informação de natureza fiscal, contabilística e estatística respeitante ao cumprimento das obrigações legais referidas no n.º 1 do artigo 2.º através de uma declaração única transmitida por via electrónica. (art. 1º, nº 2)

[8] Considerando que até março de 2024 a recorrente estava em tempo para fechar as contas do exercício de 2023.

[9] Cfr. certidão permanente do registo comercial junta com o requerimento inicial.

[10] Que em audiência se identificou como diretora financeira da recorrente e, agora, também como sua consultora imobiliária.

[11] Ainda que não corresponda a documento contabilístico obrigatório, o balancete fornece um resumo básico financeiro e reflete a contabilidade da empresa num determinado período, como se de uma ‘fotografia’ da contabilidade se tratasse reportada ao momento em que é extraído; corresponde a documento de utilização interna da empresa, relevante na preparação das respetivas contas anuais, e na tomada de decisões na condução da gestão da empresa.

[12] Cfr. facto 50.

[13] Relatado por Fátima Reis Silva no processo nº 1657/19.4T8BRR.L1 e subscrito como adjunta pela aqui relatora, desconhecendo-se que tenha sido objeto de publicação.

[14] Prova que, por princípio, não é de admitir na fase declarativa do processo de insolvência que, em síntese, e para além dos curtos prazos processuais previstos nesta fase (note-se que o art. 35º, nº 1 do CIRE determina a marcação de audiência de julgamento no prazo de cinco dias), se impõe pela primazia dos interesses publico-privados pretendidos tutelar com a celeridade que o legislador pretendeu conferir ao procedimento, interesses que justificam a compressão do direito à prova na exata medida em que o recurso a determinado meio de prova com eles contende, como, por regra, urge suceder com a tramitação processual e realização da prova pericial.

[15] Não se determina o desentranhamento dos documentos rejeitados por consubstanciar ato inútil (artigo 130º do Código de Processo Civil).

[16] Recursos em Processo Civil, Almedina, 6ª ed., p. 183.

[17] Luis Menezes Leitão, Direito da Insolvência, 2009, p. 77.

[18] Catarina Serra, Lições de Direito da Insolvência, p. 60.

[19] Manual de Direito da Insolvência, 7ª edição, Almedina, janeiro de 2019, pg. 28.

[20] Disponível na página da dgsi.

[21] Acórdão proferido no proc. nº 33/20.0T8FNC.L1, relatado por Fátima Reis Silva e subscrito como adjunta pela aqui relatora, desconhecendo-se que tenha sido objeto de publicação.

[22] Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, vol. I, reimpressão, Lisboa, 2006, p. 131

[23] Acórdão da RC de 14.12.2005, proc. nº 2956/05, disponível na página da dgsi.

[24] Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, em anotação ao art. 20º do CIRE.

[25] Cessa o disposto no número anterior quando o activo seja superior ao passivo, avaliados em conformidade com as seguintes regras: a) Consideram-se no activo e no passivo os elementos identificáveis, mesmo que não constantes do balanço, pelo seu justo valor;//b) Quando o devedor seja titular de uma empresa, a valorização baseia-se numa perspectiva de continuidade ou de liquidação, consoante o que se afigure mais provável, mas em qualquer caso com exclusão da rubrica de trespasse;//c) Não se incluem no passivo dívidas que apenas hajam de ser pagas à custa de fundos distribuíveis ou do activo restante depois de satisfeitos ou acautelados os direitos dos demais credores do devedor.

[26] Relatado por Fátima Reis Silva no processo 25243/19.0T8LSB-A.L1 e subscrito como adjunta pela aqui relatora, desconhecendo-se que tenha sido objeto de publicação.

[27] Lições de Direito da Insolvência, Almedina, p. 56.

[28] Vd. Catarina Serra, ob. cit., p. 56.

[29] Acórdão da RL de 12.5.1999, proc. nº 986/08.7TBRM.L1-7, disponível na página da dgsi.

[30] Que, cfr. foi documentado com o requerimento inicial, a recorrida endereçou à recorrente para várias moradas.

[31] Pela testemunha C. e pelo gerente da recorrente foi declarado que, a partir da rescisão do contrato pela recorrida deixou de fazer sentido manter as instalações do MC, mais referindo a primeira que a partir daí passaram a exercer a atividade a partir do respetivo domicílio pessoal e passaram também eles a exercer funções de consultores imobiliários a par com o filho de ambos, que já as exercia na vigência do acordo com a recorrida.

[32] Nas faturas emitidas entre fevereiro e maio de 2023 que a requerida alegou estarem em dívida, a morada da recorrente que nelas consta corresponde ao local da sua sede inicial (Rua …, Carregado); do rol de faturas que requerente juntou para justificar o cálculo da indemnização constam 3 faturas com grafismo e moradas distintas das demais, uma de janeiro de 2022 no valor de €2.600,00, na qual consta a morada Praça … Alverca do Ribatejo, outra de março de 2023 no valor de €720,00 na qual a morada que consta é Lg … Vila Franca de Xira, e outra, também de março de 2023, no valor de €500,00, da qual consta a morada da sede da recorrente, Avenida …, em Lisboa.

[33] Acresce que estava na disponibilidade do tribunal recorrido, abrangida pelo poder do inquisitório previsto pelo art. 11º do CIRE, aceder ao portal do Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção (IMPIC) referido pela testemunha N., sendo que, por consulta efetuada no dia 28.05.2024, ali consta que a recorrente é titular de licença de mediação imobiliária (AMI) nº 19414, que mantém desde 13.07.2021.

[34] Anota-se que dos autos não consta por qualquer forma documentado o envio ou entrega das ditas faturas à recorrente, sendo que em audiência a testemunha da recorrida, N., a testemunha da recorrente, C., e o gerente da recorrente, J., fizeram referência à existência de plataforma ou sistema informático que aquela disponibilizava aos ‘seus franchisados’ e através do qual eram feitas as comunicações entre estes e a recorrida e a esta reportavam informações contratualmente devidas, designadamente, o número de colaboradores em cada momento afetos ao MC e a produção (comissões da mediação imobiliária) obtida em cada mês, necessárias à determinação dos montantes que imputava e faturava a cada MC/franchisado.

[35] Requisito que os créditos das testemunhas não cumprem posto que retificaram ou anularam o documento legalmente exigido para a cobrança dos mesmos. Escusando-nos aqui de abordar o regime legal imperativo da faturação previsto pelo Código do Imposto de Valor Acrescentado, designadamente, o prazo para a sua emissão (art. 29º, nº 1, al. b), em conjugação com os ars. 3º e 4º) e o momento a partir do qual é devido aquele imposto (cfr. arts. 7º e 8º), sobre os pressupostos da emissão de notas de crédito reconhecidas pela Autoridade Tributária, veja-se informação vinculativa prestada por despacho de 14.10.2022 da Diretora de Serviços do IVA (por subdelegação) no processo nº22435. do qual, com interesse, se transcrevem os seguintes pontos (com subl. nosso): “19. Quanto à emissão de notas de crédito, prevê o CIVA no seu n.º 7 do artigo 29.º que "Quando o valor tributável de uma operação ou o imposto correspondente sejam alterados por qualquer motivo, incluindo inexatidão, deve ser emitido documento retificativo de fatura". Este documento retificativo de fatura pode ser uma nota de crédito/nota de débito, consoante o caso, e deve conter os elementos referidos na alínea a) do n.º 5 do artigo 36.º do CIVA, bem como a referência à fatura a que respeita e a menção aos elementos alterados (cf. n.º 6 do artigo 36.º do CIVA).//20. Dessa forma, face ao previsto no CIVA, quando a correção da fatura não decorra de alterações ao valor tributável ou ao imposto não deve ser emitido documento retificativo da fatura, podendo aquela ser anulada pelo fornecedor e substituída por nova fatura (cf. entendimento vertido no ponto 14 do Ofício Circulado n.º 30136/2012, de 19-12-2012, da Direção de Serviços do IVA, disponível para consulta no Portal das Finanças).//(…)// 26. Nestes termos, quando a Requerente emitiu a fatura inicial, se a mesma repercutiu o valor da venda da viatura, à data da operação, acrescidos dos extras opcionais pretendidos e outras despesas legais, bem como, o valor do desconto que incidiu na transmissão, e dessa forma a fatura englobou todos os elementos previstos no n.º 5 do artigo 36.º do CIVA, (titulando, evidentemente, uma operação real), não existem motivos legais para a sua substituição.” (disponível em https://www.apeca.pt/docs/informacaoapeca/PIV22435.pdf)

[36] Proc. 3857/13.1TJCBR.C1, disponível na página da dgsi.