127/22.8YRGMR.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Uma das exceções ou motivos de rejeição – antes facultativa e agora obrigatória – do Mandado de Detenção Europeu é a relativa à existência, por referência ao crime em que o cidadão sujeito do MDE foi condenado, de uma situação de dupla incriminação em ambos os Estados – o da condenação e emissão do Mandado de Detenção Europeu e o da sua receção e execução.

II- Da leitura do n.º 2 do art. 2.º da Lei n.º 65/2003, de 23-08, na sua redação atual, é notório que o crime em que o Requerido foi condenado pelos tribunais espanhóis não se reconduz a qualquer uma das alíneas e infrações criminais elencadas nas als. a) a ii) do mesmo, o que nos faz cair no âmbito de aplicação do n.º 3 desse mesmo art. 2.º e da al. f) do art. 11.º da Lei que regula o mandado europeu de detenção.

III- Logo, este STJ tem que averiguar se nos achamos efetivamente face a uma situação de inexistência de dupla incriminação, nos termos e para os efeitos dos arts. 2.º, n.º 3 e 11.º, al. f) da Lei 65/2003, de 23-08.

IV- Não decorre do regime jurídico que consta do art. 203.º do CPP e que se refere à violação de qualquer uma das obrigações ou deveres derivados das medidas de coação que se mostram previstas nos arts. 196.º a 202.º do CPP, a aplicação de uma qualquer sanção de natureza penal, como poderia ser o cometimento do crime de desobediência do art. 348.º ou o crime do art. 353.º do CP.

V- O art. 353.º do CP não abrange cenários de violação de medida de coação impostas por autoridade policial ou magistrado do MP [caso do TIR – art. 196.º, n.º 1 do CPP] ou por magistrado judicial [todas as medidas de coação legalmente consentidas], dado se referir apenas a «imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena aplicada em processo sumaríssimo, de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade», ou seja, a verdadeiras sanções criminais, de cariz principal ou acessório, derivadas do elenco constante dos arts. 40.º a 60.º, 65.º a 69.º-C e 100.º a 103.º do CP, na parte aplicável e determinadas apenas por uma sentença criminal e não por um qualquer outro tipo de ato decisório praticado pelo juiz de instrução ou de julgamento ao longo do processo.

VI- O confronto ou a conjugação entre normas incriminatórias de natureza penal emanadas de Estados independentes e soberanos têm de ser efetuadas em moldes mais ou menos abstratos ou genéricos, para o efeito se radicando na identidade ou grande proximidade dos bens jurídicos protegidos e dos elementos típicos, essenciais e constitutivos das infrações penais em contraposição e não no que de concreto exista de diferente no plano do acessório, instrumental, circunstancial, ultrapassável, sob pena de, em muitos casos e em função de tais exageradas exigências de igualdade ou paridade absolutas, não procuradas pelo legislador comunitário e nacional, afastar-se artificialmente, por razões as mais das vezes formais, inócuas e de pormenor, essa regra da dupla incriminação.

VII- O incumprimento das medidas de coação poderá ser devidamente equacionado e ponderado em termos de personalidade do infrator e pesado, porventura e eventualmente, em sede de condenação, ao nível da escolha da pena principal e/ou das penas acessórias a considerar, assim como das respetivas medidas concretas [arts. 70.º e 71.º] ou até no plano das medidas de segurança a determinar [arts. 91.º a 103.º], mas sem que tal passe pela aplicação do art. 353.º, pertencendo todos os dispositivos legais indicados ao CP.

VIII- O cidadão português sujeito do MDE, ao ter realizado uma chamada telefónica para a mesma durante a vigência das medidas cautelares de afastamento e não contacto com a sua ex-companheira, com quem manteve uma relação de natureza amorosa durante a sua estadia em Espanha, medidas preventivas essas determinadas no quadro de uma situação de violência de género, preencheu os elementos típicos essenciais de um crime de violação de proibições – “Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar en âmbito de la Violência de Género” -, p. e p., no art. 468.º n.º 2 do CP Espanhol que não encontra respaldo substantivo mínimo no art. 353.º do CP português ou em outra norma incriminatória deste diploma legal.

IX- Logo e em abstrato, os factos por cuja autoria o recorrido foi julgado e condenado em Espanha não integram, em Portugal, a prática pelo mesmo de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, p.e p. pelo art. 253.º do CP, por referência ao disposto no art. 203.º de CPP, não se mostrando assim verificado o requisito obrigatório da dupla incriminação exigido no art. 2.º, n.º 3, da Lei 65/2003, de 23-08.

Processo n.º 127/22.8YRGMR.S1

Mandado de Detenção Europeu

ACORDAM OS JUÍZES CONSELHEIRO DA 5.ª SECÇÃO CRIMINAL DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

A- RELATÓRIO

I. No âmbito do Mandado de Detenção Europeu (MDE) com o n.º 127/22.8YRGMR, foi pedida pela Autoridade Judiciária Espanhola a entrega do cidadão português, AA, residente em Portugal, para cumprimento de uma pena de 4 meses de prisão que lhe foi aplicada por sentença judicial espanhola pela prática de “Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar em Ambito de la Violencia de Género” (Violação de Medida de Coação no âmbito da Violência de Género) crime previsto pelo artigo 468.º, n.º 2 do Código Penal Espanhol e aí punido com uma pena de prisão com o máximo de 1 ano.

II. Detido provisoriamente no dia 07-06-2022, através do pedido de detenção provisória inserido no SIS/II com o n.º 0005.02..., foi o Requerido AA ouvido em 08-06-2022, cfr. auto com a Ref.ª ...27, ao abrigo do disposto no art.º 18.º da Lei n.º 65/2003 de 23-08 [[1]], tendo a detenção sido validada e ao arguido sido aplicado Termo de Identidade e Residência e ainda as medidas de coação de apreensão de passaporte e apresentações diárias no posto policial da área da sua residência.

III. O Requerido não aceitou a sua entrega à Autoridade Judiciária Espanhola, nem renunciou ao benefício da regra da especialidade, tendo deduzido oposição através do requerimento de 13-06-2022, com a Ref.ª ...17, onde, invocando a situação prevista na al. g) do n.º 1 do art.º 12.º da Lei nº 65/2003 de 23-08, por ser cidadão português e por residir de forma habitual em Portugal, formula os seguintes pedidos:

“- Que seja recusado a execução do mandado de extradição para Espanha;

- Que o Estado Português se comprometa a executar em território nacional a pena e de acordo com a lei Portuguesa;

- Que a pena a cumprir tenha em conta as finalidades a que se encontra adstrita, como as de prevenção especial e ressocialização, se possível, a não ser suspensa na sua execução, substituindo-se a pena de prisão por outra, mais adequada, proporcional, de preferência não privativa da liberdade, na pior das soluções, senão multa, a pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.”

IV. O Requerido arrolou testemunhas, as quais foram ouvidas em 20-06-2022, cujo Auto tem a Ref.ª ...68, tendo-se ainda procedido à instrução do processo com os elementos tidos por necessários, incluindo pedido de relatório social ao requerido, após a qual foi dada vista ao Ministério Público e ao Requerido nos termos do disposto no art.º 21.º, n.º 5 da Lei n.º 65/2003 de 23-08, para, querendo, alegar.

V. Em sede de vista, o Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto pugnou pelo indeferimento do pedido de extradição mas com cumprimento da sentença em Portugal tendo oferecido, através de parecer com a Ref.ª ...67, junto em 18-07-2022, as seguintes alegações:

“1. O MDE como refere o n.º 1 do art.º 1 da Lei 65/2003, é “uma decisão judiciária emitida por um Estado membro com vista à detenção e entrega por outro Estado membro de uma pessoa procurada para efeitos de procedimento criminal ou para cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas da liberdade”. A citada Lei operou a transposição da Decisão-Quadro 2002/584/JAI para o ordenamento jurídico português, sendo que esta, constituindo o MDE nele previsto, como se retira do seu preâmbulo, “ a primeira concretização no domínio do direito penal, do princípio do reconhecimento mútuo, que o Conselho Europeu qualificou de «pedra angular» da cooperação judiciária – (6); O mandado de detenção europeu deverá substituir, nas relações entre os Estados-Membros, todos os anteriores instrumentos em matéria de extradição ”. Presente ao MDE está, como refere o n.º 2 do art.º 1.º da Lei em causa o “princípio do reconhecimento mútuo”.

2. Quanto ao conteúdo e forma do MDE dispõe o art.º 3 da referida Lei, prevendo na alínea c) do n.º 1 que ele deve conter a “Indicação da existência de uma sentença com força executiva, de um mandado de detenção ou de qualquer outra decisão judicial com a mesma força executiva”. Ou seja, deve revelar uma decisão judiciária com força executiva, própria ou equivalente, todavia apresentada de uma forma específica, mediante um singular formulário que deverá ser preenchido com as concretas informações expressas nas alíneas do dito n.º 1.

3. O Estado de execução apenas pode recusar dar execução a um MDE nos casos, exaustivamente enumerados, de não execução obrigatória previstos no artigo 3.° da Decisão‑Quadro, ou de não execução facultativa, previstos nos artigos 4.° e 4.°‑A da mesma.

4. Além disso, a execução do MDE apenas pode estar subordinada a uma das condições limitativamente previstas no artigo 5.° da mesma Decisão‑Quadro, como aliás decorre da jurisprudência constante do acórdão Aranyosi e Căldăraru, acórdão de 05/04/2016, C‑404/15 e C‑659/15 PPU e C:2016:198, n.ºs 75 a 77.N.

5. Com efeito, a citada Decisão-Quadro 2002/584/JAI que regula a emissão do MDE e os necessários processos de entrega entre os Estados Membros, prevê no seu art.º 1, n.º1 que o MDE tem em vista a “detenção e entrega por outro Estado-Membro duma pessoa procurada para efeitos de procedimento penal ou de cumprimento de uma pena ou medida de segurança privativas de liberdade”, sendo que este preceito legal corresponde ao n.º 1 do art.º 1 da citada Lei 65/2003.

6. No caso em apreciação, o Reino espanhol visa o cumprimento pelo requerido de uma pena de prisão com a duração de 4 meses pela autoria de um crime de violação de proibições previsto e punido pelo art.º 468, n.º 2 do Código Penal espanhol.

7. Invoca o requerido um distinto motivo de recusa de entrega, mas de natureza substancial, apelando necessariamente à circunstância prevista na alínea g) do n.º 1 do art.º 12 da Lei 65/2003, de 23/08, – “Causas de recusa facultativa de execução do mandado de detenção europeu 1 - A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando: (…) g ) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa”.

8. Como se escreveu no acórdão do STJ de 07/07/2016, proc. 47/16.5YREVR.S1, com o relator conselheiro Francisco Caetano, versando sobre a referida recusa, “Conforme este Supremo Tribunal já teve oportunidade de salientar (Ac. de 12.05.2011, Proc. 50/11.1YFLSB, in www.dgsi.pt), a razão de ser da recusa está na evidente ligação da pessoa procurada ao território nacional, competindo ao Estado de execução (tribunal da relação – n.º 3 do art.º 12 da cit. Lei) verificar, caso a caso, o grau, a consistência e as consequências dessa ligação, ao mesmo tempo que se compromete dar execução no território nacional à pena objeto do mandado.

Também uma interpretação teleológica do preceito aponta para que a justificação da recusa deva ater-se aos fins das penas e às razões de prevenção especial de ressocialização e reinserção do arguido na comunidade mais vantajosa, havendo a considerar, para tanto, o enraizamento nacional, social ou familiar do detido. Por isso, a residência e as condições de vida do agente adstritas à sociedade nacional serão índices de apreciação sobre sociedade em que deve ser reintegrado.”.

9. Na realidade, o requerido opositor que quer cumprir a citada pena em Portugal, em especial, alude à seguinte factualidade e que cuidou de certificar documentalmente:

a) Possui a nacionalidade original portuguesa;

b) Esteve emigrado em ..., onde trabalhou e viveu, e onde, em 2013, teve um acidente de trabalho, circunstância que o fez regressar a Portugal;

c) Tem residência habitual em Portugal, em ..., ..., área de jurisdição deste TRG, aí vivendo com o seu cônjuge e demais familiares, local onde vem ocupando os seus dias.

10. Esta factualidade deverá, por isso, ser declarada como provada.

11. Como decorre dos pontos 9) e 12) da Decisão-Quadro 2008/909/JAI do Conselho, de 27/11/2008, compreensivelmente, haverá maior eficácia das finalidades das penas se forem executadas no país da nacionalidade ou da residência, pois que “a ligação do nacional ao seu país, a residência e as condições da sua vida inteiramente adstritas á sociedade nacional serão índices de que é esta a sociedade em que deve (e pode) ser reintegrado, aconselhando o cumprimento da pena em instituições nacionais” – vd. também acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 20/03/2012, proc. 27/12.0YREVR.

12. Deverá, então, recursar-se a execução deste MDE, surgindo, do mesmo passo, uma declaração compromissória por parte do Estado Português no sentido da execução em Portugal da pena de prisão naquele referida e de acordo com a lei portuguesa – vd. alínea g) referida. Na verdade, “Os Tribunais da Relação são as entidades competentes p ara assumir em nome do Estado Português o compromisso de execução da pena em Portugal, nos termos da al. g) do nº 1 do art.º 12º da Lei 65/200 3 de 23 de Agosto” – acórdão do STJ, de 22/06/2011, proc. 89/11.7YRCBR.

13. Por outro lado,

“A recusa de execução nos termos da alínea g) do n.º 1 depende de decisão do tribunal da Relação, no processo de execução do mandado de detenção europeu, a requerimento do Ministério Público, que declare a sentença exequível em Portugal, confirmando a pena aplicada ” – art.º 12, n.º 3 da Lei 65/2003, já referida.

14. E aqui chegados, e seguindo o procedimento decidido no acórdão do STJ, de 12/01/2022, proc. 48/21.1YRGMR pendente neste TRG, sob pena de se praticar uma nulidade insanável, “ Para efeito de reconhecimento, o tribunal da Relação, enquanto autoridade de execução, deve solicitar à autoridade de emissão que lhe seja transmitida a sentença, acompanhada da certidão (artigo 12.º, n.º 4, da Lei n.º 65/2003, na redação da Lei n.º 115/2019, artigo 4.º, n.º 5, da Decisão-Quadro 2008/909/JAI e artigo 9.º, n.º 5, da Lei n.º 158/2015, aplicável na falta de disposição própria do capítulo II, em interpretação conforme à Decisão-Quadro)”.

15. Ou seja, há que solicitar, então, à autoridade judicial emitente do MDE para que proceda à emissão da certidão (formulário-tipo) a que alude o art.º 4, n.ºs 1 e 5 da dita Decisão Quadro 2008/909/JAI, até porque “nos termos previstos n.º 5 do artigo 4.º da Decisão-Quadro 200 8/909/JAI e do artigo 9.º, n.º 5, da Lei n.º 158/2015, o Estado de execução pode, por iniciativa própria, solicitar que o Estado de emissão lhe envie a sentença, acompanhada da certidão” – vd. citado acórdão.

Assim sendo, em face de todo o exposto, se conclui pedindo:

a) Que na decisão final, a proferir, se recuse a entrega do mencionado AA por se achar verificada a causa de recusa facultativa prevista na alínea g) do n.º 1 do art.º 12 da Lei 65/2003, de 23/08 em face da sua comprovada inserção social, profissional e familiar, cidadão português.

b) Para efeitos de reconhecimento e execução da pena constante do MDE, se solicite à autoridade emitente deste a emissão e transmissão da certidão (formulário da certidão-tipo) a que alude o art.º 4, números 1 e 5 da Decisão Decisão-Quadro 2008/909/JAI, bem assim da sentença condenatória, com tradução em língua portuguesa – artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 158/2015.”

VI. Em sede de vista o requerido AA pugnou pelo indeferimento do pedido de extradição tendo oferecido, através de requerimento com a Ref.ª ...58, junto em 18-07-2022 as seguintes alegações:

“1. O mandado é estruturado, basicamente, por ter sido atribuído ao requerido a autoria de um crime de violação de proibições – “Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar en âmbito de la Violência de Género” -, p. e p., no art.º 468.º, n.º 2 do Código Penal Espanhol, consubstanciado no seguinte facto:

(…) “En sede de Diligências Previas el Juzgado de Instruccion nº 5 de ... acordo, por auto de 21 de febrero de 2021, la prohibición para el acusado de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de su expareja, BB, de su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse com la misma mientras se tramite el señalado procedimiento y hasta que ele mismo concluya mediante resolución judicial firme, habiendo sido requerido para el cumplimiento de las mencionadas medidas en el mismo dia.

No obstante, pese a tener conocimiento de la referida prohibición y de las consequências de su incumplimiento, sobre las 16:47 horas del 6 de marzo de 2021, el acusado telefoneó a la Sra. BB, desde el teléfono del locutório com número ...39”.

2. O requerido, enquanto trabalhador em ..., na área da construção civil, conheceu a referenciada Sra. BB, com quem manteve uma breve relação que, a certa altura, pretendendo-se pôr-lhe fim, deu azo ao processo que determinou a existência deste mandado.

3. Na lei penal Portuguesa, o tipo de crime referido em 1 está previsto no art.º 353.º do Código Penal, com epígrafe, “Violação de imposições, proibições ou interdições”, que, em alternativa à pena de prisão, prevendo a aplicação de multa, determina:

(...) Quem violar imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena aplicada em processo sumaríssimo, de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.

4. A lei penal portuguesa prevê, assim, em alternativa à pena de prisão, a aplicação de pena de multa, privilegiando sempre esta em detrimento da primeira.

5. O “contacto telefónico” que deu causa à pena aplicada, e consequente mandado de detenção europeu, resultou de um episódio único, sem consequência, no contexto referido no item 2, e a tal foi o arguido induzido. Ocorre que,

6. O n.º 1 do art.º 12.º, al. g) da lei 65/2003, habilita as autoridades nacionais a recusarem a execução do mandado quando a pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa e residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa. (Cfr. neste sentido, Ac. RE de 15.05.2007, Processo 955/07-1, JUSNET 4732/2007 ).

7. O requerido, que se encontra na situação supra e não renunciou ao princípio da especialidade, não consente na sua entrega à autoridade judiciária da emissão do Mandado de Detenção Europeu (MDE), ademais, a execução da pena no Estado da emissão acarretaria consequências graves, para si e família, dada a sua idade, condição de saúde, e outros motivos de carácter pessoal, que melhor descreve infra.

8. O requerido é cidadão Português, onde nasceu, e tem residência em Portugal, (cfr. art.º 12.º, n.º 1, al. g) do Regime Jurídico do Mandado de Detenção Europeu - em cumprimento da Decisão Quadro n.º 2002/584/JAI, do Conselho, de 13 de Junho),

9. País onde se voltou a fixar desde Junho, atento os laços familiares e o facto de, por força de acidente de trabalho de que foi vitima em 2013, que lhe causou sérias lesões na coluna vertebral, sofrer de elevada incapacidade para o trabalho, não reunindo condições para continuar no estrangeiro.

10. O Requerido ocupa-se, na medida das suas capacidades e por curtos pequenos períodos de trabalho, com a execução de obras de conservação na sua casa de família e o cultivo de um terreno agrícola de que também é proprietário, e que dista cerca de 1 km. da sua casa de habitação, donde extrai produtos agrícolas e hortícolas para consumo doméstico.

11. O requerido sofre de diabetes, em estado avançado. (doc. ... a ...).

12. Resulta da prova conjugada, em especial, declarações do requerido, depoimentos, prestados no dia 20.06.2022, das testemunhas, CC; DD; EE, e do Relatório Social, de 06.07.2022, que qui se destaca, que o Requerido integra o agregado familiar, desde há 27 anos e “a relação conjugal é descrita como gratificante e a dinâmica intrafamiliar como afetuosa, de coesão e de apoio mútuo”.

13. O requerido, como também se extrai desse Relatório, ponto II “Conclusão”, “apresenta um percurso de vida normativo, dispõe de enquadramento familiar e meios de subsistência em Portugal, e goza de boa imagem no meio social de inserção”.

14. Efetivamente, a sua ligação a Portugal, terra natal, é forte e efetiva, sendo aqui onde tem as relações familiares, amigos e estabelece relações sociais.

15. O cumprimento da pena, ademais de “prisão efetiva”, em Espanha, onde não tem domicílio, sequer ocasional, atividade ou ligação de trabalho, familiar ou social, impede, inclusive, o efeito da ressocialização.

16. O cumprimento de pena em Portugal revela-se a medida adequada e garante os fins em causa, razão pela qual o Estado Português se deve comprometer a tal perante as entidades judiciárias espanholas.

17. Sem conceder, face aos factos que lhe são imputados, e atento o vertido nos itens 3 e 4, a pena em causa, deveras gravosa, que não teve em consideração a culpa, não obedece às finalidades de prevenção geral e especial, muito menos à ressocialização do requerido,

18. Gerando seguramente, efeito contrário,

19. Ademais, não bastasse o seu percurso de vida, com cerca de meio século, dedicado à família e grande parte a causas sociais, atento o “episódio isolado e sem consequência”, não é através do sistema prisional, “e a partir daí”, seguramente, que as finalidades da pena, no caso concreto, se efetivam, bem antes pelo contrário.

20. Não desvalorizando o infeliz episódio referido em 2, é casado desde 1994, ou seja, há quase 30 anos, estando a sua família a viver uma fase harmoniosa e de forte coesão.

21. O requerido, além de se tratar de pessoa muito doente, é de condição económica modesta, sempre tendo vivido exclusivamente do produto do seu trabalho, auferindo hoje a quantia de 634,00 € a título de pensão de invalidez, a que acresce a quantia de 500,00 €.

22. Com o arguido e sua esposa vivem dois filhos do casal, um rapaz com 22 e uma rapariga com 25 anos de idade, bem assim a mãe do arguido, com mais de 80 anos, também doente e, dadas as suas atuais limitações de locomoção, dele e mulher dependente.

23. A sua filha vai casar em 27 de Agosto do corrente ano, facto que constituiu motivo de grande regozijo e felicidade para o requerido, e fator de maior aproximação e de união familiar, num esforço coletivo e empenhado no sucesso conjunto, constituindo motivo de realização pessoal e familiar, “de uma vida”, em especial o de acompanhar a sua única filha ao altar e nesse dia tão importante.

24. O requerido goza em Portugal de uma situação de estabilidade económica, familiar e pessoal, que muito gostaria de manter e se compromete.

25. De tudo o que se acaba de referir, s.m.o., resulta maior eficácia das finalidades de qualquer pena se for executada aqui em Portugal, como é pretendido, dada a ligação forte do requerido ao seu pais, à sua residência e às condições da sua vida, agora mais atuais, inteiramente adstritas à sociedade portuguesa, pelo que, como adiantou supra, o cumprimento em Espanha ia abalar e comprometer, irremediavelmente, a estabilidade e conjuntura familiar, bem assim, e de forma séria e grave, as perspetivas de reintegração social do requerido.

26. Sem conceder ainda, a pena deve ter em conta as finalidades a que se encontra adstrita, inclusive as de prevenção especial, (art.º 40.º, n.º 1 e 2, e 70.º, ambos do CP), daí que, a não ser suspensa, seja substituída por outra que vise a sua ressocialização, mais adequada e proporcional, - pois que a de prisão, implica consequências graves para o arguido, com sério impacto negativo ao nível familiar, económico e social, em especial no estado e condição de saúde - na pior das decisões, em regime de permanência na habitação (art.º 43.º do CP), in casu, com autorização para se deslocar a consultas e tratamentos médicos, frequentar cerimónias religiosas na sua freguesia e cultivar o seu terreno agrícola (art.º 43.º, n.º 3 do CP), através de fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.

27. Ademais, o art.º 12.º, al. g) da lei 65/2003 estabelece só uma reserva de soberania quanto à execução da pena e não também quanto à determinação da medida ou espécie da pena. (cfr. Ac. RG de 26.09.2011, Relator Fernando Manuel Monterroso de Carvalho Gomes, processo 83/11, JUSNET 5392/2011).

TERMOS EM QUE, SEMPRE COM O VOSSO MUI DOUTO SUPRIMENTO, REQUER A VOSSAS EXCELÊNCIAS:

Que seja recusado a execução do mandado de extradição para Espanha;

Que o Estado Português se comprometa a executar em território nacional a pena e de acordo com a lei Portuguesa;

Que a pena, a não ser suspensa na sua execução, seja substituída por outra, mais adequada, proporcional, de preferência não privativa da liberdade, como se alude no item 26.”

VII. Foram pedidos mais elementos à Autoridade Judiciária Espanhola na sequência das quais, em 17-11-2022 com a Ref.ª ...38, o Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto requereu o seguinte:

“AA, português, nascido a .../.../1969, natural de ..., titular do CC ..., com demais identificação nos autos, nos termos e com os fundamentos seguintes.

1. Pela sentença de 10/03/2021 do Juzgado de 1.ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.º 4 DE IRUN, Espanha, proferida no âmbito do processo 138/2021, pela sentença n.º 26/2021, transitada em julgado, o requerido AA foi condenado na pena de 4 meses de prisão pela prática de um crime de violação de proibições – “Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar en Ambito de la Violencia de Género”, crime previsto pelo artigo 468, n.º 2 do Código Penal espanhol, nos termos que constam da certidão e da sentença que se anexam e que foram transmitidas a este tribunal pelo citado Juzgado para reconhecimento e execução, em conformidade com o disposto na Decisão-Quadro 2008/909/JAI de 27/11/2008, transposta para o direito interno pela citada Lei n.º 158/2015, de 17/09.

2. A certidão, nos termos dos artigos 4.º, n.º 1, al. a), e 5.º, n.ºs 1, e 2, da Decisão-Quadro 2008/909/JAI e 16.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 158/2015, foi emitida em conformidade com o formulário cujo modelo constitui o anexo I deste diploma, encontrando-se devidamente preenchida.

3. A sentença que já consta dos autos, apresenta-se oferecida com tradução para português - artigo 19.º, n.º 2, da Lei n.º 158/2015.

4. O crime em causa não se encontra elencado no n.º 1 do art.º 3 citada Lei, contudo verifica-se o pressuposto da dupla incriminação previsto no n.º 2 deste normativo, sendo o crime em causa previsto e punido pela lei portuguesa no art.º 353 do C. Penal – “Violação de imposições, proibições e interdições”, a que cabe uma pena máxima de 2 anos de prisão.

5. O requerido tem nacionalidade portuguesa, tem residência e demais família em Portugal, no concelho ..., local onde vem exercendo as suas actividades familiares e sociais, verificando-se, pois, que a execução da condenação em território nacional - Estado de execução – contribuirá, efectivamente, para atingir o objectivo de facilitar a sua reinserção social, mostrando-se, assim, reunidos os pressupostos necessários à transmissão, nos termos dos artigos 4.º, n.ºs 1 e 2, da Decisão-Quadro 2008/909/JAI e 8.º, n.º 1, al. a), da Lei 158/2015.

6. A transmissão da sentença a este tribunal foi efectuada tendo em vista o disposto no art.º 10, n.º 5, al. a), e no art.º 26, al. a) da Lei n.º 158/2015 – “Sem prejuízo do disposto na Lei n.º 65/2003, de 23 de agosto, alterada pela Lei n.º 35/2015, de 4 de maio, o disposto na presente lei aplica-se, na medida em que seja compatível com as disposições dessa lei, à execução de condenações, se: a) O mandado de detenção europeu tiver sido emitido para efeitos de cumprimento de uma pena de prisão ou medida de segurança privativa de liberdade, quando a pessoa procurada s e encontrar no Estado de execução, for sua nacional ou sua residente e este Estado se comprometa a executar essa pena ou medida de segurança nos termos do seu direito nacional”.

7. Este tribunal é o territorialmente competente para reconhecer a sentença, de acordo com o disposto no artigo 13.º, n.º 1, da Lei n.º 158/2015, com base na certidão emitida pelo Estado de emissão, sendo este requerimento a primeira das medidas necessárias ao reconhecimento da sentença condenatória que a pressupõe - artigo 16.º, n.º 1, do mesmo diploma legal.

8. Não se mostram verificados quaisquer motivos de recusa do reconhecimento da sentença e da execução da condenação previstos no artigo 17.º da Lei n.º 158/2015, nem de adiamento do seu reconhecimento, nos termos do artigo 19.º do mesmo diploma, nada impedindo, pois, o seu reconhecimento - artigos 8.º, n.º 1, e 9.º da Decisão-Quadro 2002/909/JAI.

9. Como resulta do formulário devidamente preenchido, o condenado foi julgado estando presente no seu julgamento e a pena de prisão aplicada na sentença e cuja execução se declarou suspensa foi revogada por decisão judicial definitiva, de 05/07/2021.

10. Deverá, a final, ser proferida decisão nos termos previstos no n.º 4 do art.º 12 da Lei 65/2003, de 23/08 – “A decisão a que se refere o número anterior é incluída na decisão de recusa de execução, sendo-lhe aplicável, com as devidas adaptações, o regime relativo à revisão e confirmação de sentenças condenatórias estrangeiras.”.

Pelo exposto, se requer a V.Ex.ª que:

1. Se notifique o presente ao mandatário do requerido AA para efeitos do n.º 7 do art.º 10 da sobredita Lei;

2. Seja comunicado ao Estado emissor a instauração deste procedimento de cooperação judiciária penal – artigo 21, al. a) da Lei n.º 158/2015;

3. Seja proferida decisão de reconhecimento da sentença acima indicada, decisão que integrará, também, a decisão sobre a execução do mandado de detenção europeu emitido contra aquele requerido, nos termos do n.º4 do art.º 12 da Lei 65/2003, de 23/08, e art.ºs. 16.º, n.º 1, da citada Lei n.º 158/2015, com posterior comunicação daquela ao Estado emissor – art.º 21, al. c) da Lei n.º 158/2015; e

4. Seja ordenada a sua transmissão, oportunamente, ao Juízo Local Criminal ..., para execução, por ser este o competente para o efeito, de acordo com o disposto nos artigos 13.º, n.º 2, e 23.º da Lei n.º 158/2015.”

VIII. Tendo o requerido AA sido notificado nos termos do disposto no n.º 7 do art.º 10.º da Lei n.º 158/2015, conforme requerido pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto, veio aquele, em 26-11-2022, com a Ref.ª ...67, oferecer a seguinte resposta:

“1. O Requerido louva a douta promoção do Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto no que concerne à prolação de decisão de recusa de execução do mandado de detenção europeu.

2. Como teve já oportunidade de o referir, foi condenado pela prática de um “Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar en âmbito de la Violência de Género”, (art.º 468.º, n.º 2 do Código Penal Espanhol), consubstanciado no seguinte facto:

(…) “En sede de Diligências Previas el Juzgado de Instruccion nº 5 de ... acordo, por auto de 21 de febrero de 2021, la prohibición para el acusado de acercarse a una distancia inferior a 200 metros de sue x pareja, BB, de su domicilio o cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicarse com la misma mientras se tramite el señalado procedimiento y hasta que ele mismo concluya mediante resolución judicial firme, habiendo sido requerido para el cumplimiento de las mencionadas medidas en el mismo dia.

No obstante, pese a tener conocimiento de la referida prohibición y de las consequências de su incumplimiento, sobre las 16:47 horas del 6 de marzo de 2021, el acusado telefoneó a la Sra. BB, desde el teléfono del locutório com número ...39”.

3. Como muito bem o refere o Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto, na lei penal Portuguesa, o tipo de crime em causa está previsto no art.º 353.º do Código Penal, com epígrafe, “Violação de imposições, proibições ou interdições”, que, acrescenta-se, em alternativa à pena de prisão, prevê a aplicação de multa , privilegiando, aliás, sempre esta em detrimento da primeira.

4. Ora, o Requerido está perfeitamente integrado em Portugal, onde se voltou a fixar desde Junho de 2020, foi vítima de acidente de trabalho, que o incapacitou parcialmente, sofre de diabetes, em estado avançado, conforme documentos já juntos aos autos e, além de ajudar a sua mãe, com mais de 80 anos e com estado de saúde débil, ocupa-se, na medida das suas capacidades, na execução de obras de conservação na sua casa de família e cultivo de um terreno agrícola.

5. Sem conceder, face aos factos que lhe são imputados, a pena em causa, deveras gravosa, que não teve em consideração a culpa, não obedece às finalidades de prevenção geral e especial, muito menos à ressocialização do requerido, gerando, seguramente e de modo irreversível, efeito contrário, ademais, não bastasse o seu percurso de vida, com cerca de meio século, dedicado à família e grande parte a causas sociais, atento o “episódio isolado e sem consequência”, não é através do sistema prisional, “e a partir daí”, que as finalidades da pena, no caso concreto, se efetivam, bem antes pelo contrário.

6. Está casado desde 1994, estando a sua família a viver uma fase harmoniosa e de forte coesão e, não bastasse, além de se tratar de pessoa muito doente, a condição económica do é modesta, sempre tendo vivido exclusivamente do produto do seu trabalho, auferindo hoje a quantia de 634,00 € a título de pensão de invalidez, a que acresce a quantia de 500,00 €.

7. De todo o modo, salvo o devido respeito pela repetição, a pena deve ter em conta as finalidades a que se encontra adstrita, inclusive as de prevenção especial, (art.º 40.º, n.º 1 e 2, e 70.º, ambos do CP), daí que, a não ser suspensa, deva substituída por outra que vise a sua ressocialização, mais adequada e proporcional, - pois que a de prisão, implica consequências graves para o arguido, com sério impacto negativo ao nível familiar, económico e social, em especial no estado e condição de saúde - na pior das decisões, em regime de permanência na habitação (art.º 43.º do CP), in casu, com autorização para se deslocar a consultas e tratamentos médicos, frequentar cerimónias religiosas na sua freguesia e cultivar o seu terreno agrícola (art.º 43.º n.º 3 do CP), através de fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.”

IX. À pretensão formulada pelo requerido de ver a sua pena alterada por esta Relação, veio o Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto, através de requerimento oferecido em 30-11-2022, com a Ref.ª ...62 apresentar a seguinte resposta:

“1. Requerente: Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Guimarães

2. Ação Processual: art.º 16-A, n.º 4 da lei 5158/2015, de 17/09 (“4 - Havendo oposição, o Ministério Público e o defensor são notificados para, em 10 dias, produzirem alegações escritas antes de ser proferida decisão.”.

3. Requerido: AA

4. Proc. 127/22.8YRGMR

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal da Relação de Guimarães, notificado da posição, ou melhor, da oposição do requerido AA na sequência do cumprimento do disposto no art.º 10.º n.º 7 da lei 158/2015, de 17/09, em pleno exercício do contraditório, diz o seguinte:

a) Requer o citado requerido, expressamente, que “…a pena deve ter em conta as finalidades a que se encontra adstrita, inclusive as de prevenção especial, (art.º 40.º, n.º 1 e 2, e 70.º, ambos do CP), daí que, a não ser suspensa, deva substituída por outra que vise a sua ressocialização, mais adequada e proporcional, - pois que a de prisão, implica consequências graves para o arguido, com sério impacto negativo ao nível familiar, económico e social, em especial no estado e condição de saúde - na pior das decisões, em regime de permanência na habitação (art.º 43.º do CP), in casu, com autorização para se deslocar a consultas e tratamentos médicos, frequentar cerimónias religiosas na sua freguesia e cultivar o seu terreno agrícola (art.º 43.º n.º 3 do CP), através de fiscalização por meios técnicos de controlo à distância.”;

b) Ou seja, a oposição do requerido assenta na pretensão de que a pena de 4 meses de prisão constante do MDE e do reconhecimento da sentença penal estrangeira,

1. Seja suspensa na sua execução;

2. Ou seja substituída por “prisão domiciliária” com fiscalização à distância;

c) Respeitosamente, tal propósito não possui cobertura legal. Para tanto, recorde-se o que exemplarmente se deixou escrito no acórdão de 06/06/2022 deste TRG, proc. 72/22.7YRGMR, com o relator desembargador Armando Rocha Azevedo e que conheceu de situação igual á que agora se aprecia: “De forma que a adaptação da pena apenas é possível em dois casos, ou seja, se pela sua duração ou natureza for incompatível com a lei interna.

Como bem se refere no Acórdão STJ de 24.06.2021, processo 48/21.1YRGMR.S1, disponível em www.dgsi.pt “…não cabe ao Estado de execução exercer qualquer censura sobre o teor e os fundamentos da decisão a reconhecer, seja no âmbito da matéria de facto, seja na aplicação do direito, que se encontram definitivamente julgadas, nem tal juízo de censura se compreende no âmbito e finalidades do processo de reconhecimento de sentença estrangeira e de execução da condenação em Portugal, mas tão só, tratando-se de uma pena que ofenda princípios fundamentais da Constituição, expurgá-la na parte correspondente” (sublinhado nosso).

No caso vertente, a pena de um ano de prisão, quer pela sua natureza, quer pela sua duração, é perfeitamente compatível com a lei interna portuguesa. A respetiva condenação reporta-se a uma pena de prisão a cumprir em meio prisional e transitou em julgado, não carecendo de ser adaptada. Por isso, não pode ter lugar uma inovação na condenação imposta, a pretexto de que apenas se trata de execução da pena, o que a lei portuguesa permite, ao menos em abstrato, quanto a penas de prisão de duração não superior a dois anos, cf. artigo 43.º do Código Penal.

(…) De facto, importa salientar que a Lei n.º 94/2017, de 23.08, veio redesenhar a figura jurídica do regime da permanência na habitação, conferindo-lhe maior amplitude, ou, como se refere na exposição de motivos da Proposta de Lei nº 90/XIII, que deu origem à referida lei, “Pretendeu-se clarificar, estender e aprofundar a permanência na habitação, conferindo-lhe um papel político criminal de relevo. Vinca-se, por um lado, a sua natureza de regime não carcerário de cumprimento da pena curta de prisão e alarga-se, por outro lado, a possibilidade da sua aplicação aos casos em que a prisão é concretamente fixada em medida não superior a dois anos, quer se trate de prisão aplicada na sentença, de prisão resultante do desconto previsto nos artigos 80.º a 82.º do Código Penal, ou de prisão decorrente da revogação de pena não privativa de liberdade ou do não pagamento da multa previsto no n.º 2 do artigo 45.º do mesmo diploma.”.

Acresce que a norma do n.º 1 do artigo 15.º da Lei n.º 158/2015, de 17.09, segundo a qual “A execução de uma condenação rege-se pela lei portuguesa”, reporta-se à lei portuguesa de execução de penas em sentido estrito.

Assim, independentemente da natureza jurídica do regime da permanência na habitação ser uma pena de substituição, um incidente ou uma medida de execução da pena de prisão não superior a dois anos, julgamos que a questão coloca-se nos mesmos termos em que tem sido colocada a questão de saber se é ou não possível alterar a pena de prisão, aplicando uma pena de substituição, a qual tem merecido resposta uniforme em sentido negativo da jurisprudência do STJ, de que é exemplo o Acórdão STJ de 07.01.2016, processo 179/15.7YRGMR, disponível em www.dgsi.pt, segundo o qual “...a confirmação da sentença no processo de execução do mandato de detenção europeu deve respeitar o princípio do reconhecimento mútuo e confiança recíprocas entre os estados, impedindo uma alteração da pena aplicada. Até porque não se trata mais de um “processo tradicional de validação”[4], mas de uma execução de uma decisão com efeito pleno e direto no Estado português, competindo apenas a este a declaração da exequibilidade da sentença (cf. art.º 12.º, n.º 3, da LMDE), de modo que a confirmação da sentença ocorre no âmbito da própria decisão de execução (ou não) do mandato de detenção europeu”.

Em suma, ao contrário do defendido pelo M.P., a pena de um ano de prisão em causa nos presentes autos não pode ser cumprida em regime de “prisão domiciliária”, com meios técnicos de controlo à distância, por a tal se opor o princípio do reconhecimento mútuo, que significa que uma decisão judicial tomada pela autoridade judiciária de um Estado-Membro, segundo a sua lei, é exequível diretamente pela autoridade judiciária de outro Estado-Membro, produzindo efeitos pelo menos equivalentes a uma decisão tomada por uma autoridade judiciária nacional. Em casos como o presente, havendo causa de recusa do MDE, o Estado da execução aceita executar a pena nos mesmos termos que ela seria executada no Estado da emissão.

Por todo o exposto, irá ser recusada a execução do mandado de detenção europeu, mas irá ser reconhecida e declarada exequível em Portugal a sentença proferida …”.

d) Perseguimos, integralmente os saberes acabados de expor dos mesmos resultando que não poderá a pena de prisão aplicada ao requerido ser suspensa na sua execução, ou ser substituída nos termos por si pretendidos.

Pelo exposto, se requer a prolação de decisão final recusando-se a entrega do requerido AA ao Estado espanhol assim decidindo o MDE em causa, e do mesmo passo, reconhecendo-se a decisão condenatória, se ordene a sua execução em Portugal devendo o requerido, então, cumprir a pena de prisão que esta contém.”

X. Por se terem suscitado dúvidas ao Tribunal da Relação de Guimarães acerca da exequibilidade da pena de prisão, uma vez que esta foi suspensa na sua execução, foram realizadas ainda algumas outras diligências junto da Autoridade Judiciária Espanhola findas as quais foi dada nova vista ao requerido e ao M.P.

XI. Assim, em 31-01-2023, com a Ref.ª ...60, o requerido AA apresentou o seguinte entendimento:

«1. a) A certidão de sentença junta por correio eletrónico em 16.11.2022 e a necessidade de ser complementada com a decisão judicial posterior (com base na violação pelo requerido da obrigação a si imposta):

É de enaltecer o cuidado da Exma. Senhora Desembargadora Relatora, ao ordenar em 09.12.2022 a junção do Despacho de 05.07.2021 que determinou a revogação da execução da pena de prisão aplicada ao arguido por sentença de 10.03.2021, e a promoção de 06.12.2022 nesse sentido; bem assim, em maior grau, o novo Despacho de 09.01.2023, que alude ao facto da cópia da decisão, entretanto (05.01.2023) junta pelo Tribunal Espanhol, através de funcionário de justiça, não estar certificada nem conter factos que permitam perceber o motivo, local e data em que o requerido foi novamente condenado pela prática de novo crime durante a suspensão da sua pena cuja execução deu lugar ao MDE.

Com efeito, da referida documentação extrai-se, desde logo, a confusão quanto ao período de suspensão da pena, por 2 anos, e o correspondente à própria pena.

Na parte transcrita, constante da informação prestada por E-mail de 05.01.2023, no ponto “segundo”, consta que “existe o conhecimento de que; durante o prazo de suspensão; o condenado voltou a praticar um crime; conforme consta da folha histórica de registos criminais”.

E na parte de direito, após doutas considerações sobre a norma referente ao regime em causa e interpretação do seu elemento “axiológico” – que alude a vários elementos a ter em conta como a “homogeneidade”, “riscos criminógenos”, “tendência criminogénea específica”, sem que antes se concretize, com o mínimo de rigor, qual o facto em concreto praticado, as circunstâncias concretas e a ilicitude, em especial, a culpa e/ou a sua relação com os ditos riscos, ponto TERCEIRO, limita-se a dizer o seguinte: “No presente caso, o condenado praticou um crime de violação de medida de coação durante o prazo de suspensão, que é da mesma natureza que o crime pelo qual está a correr termos o presente processo de execução, já que é violado o mesmo mandado de proteção e em relação à mesma pessoa. Portanto, é evidente que a expectativa na qual se fundamentava a suspensão já não pode ser mantida, sendo necessário o cumprimento da pena em prisão. Ou seja, o condenado praticou, em 6 de março de 2021, um crime de violação pelo qual foi julgado e condenado através de sentença de 10 de março. Posteriormente, e durante o prazo de suspensão desta primeira pena, o condenado voltou a violar a medida de coação de afastamento em 24 de março de 2021.” Prazo de recurso, “5 dias”.

Não se descortina de onde resulta a dita “evidência”.

b) Após nova e douta promoção, de 06.01.2023, a Excelentíssima Senhora Juiz Desembargadora, com toda a pertinência, por mui douto Despacho de 09.01.2023 chama novamente à atenção para as dúvidas que a informação constante do E-mail de 05.01.2023, aludindo, além do mais, ao facto do email não consubstanciar “certidão” ou “documento certificado”, não constar o “registo criminal”, (a partir do qual, como se depreende, se deu impulso), a que alude a sentença, “se foi cumprido o contraditório”, se o requerido foi efetivamente condenado por novo crime e quando.

c) Por novo E-mail de 10.01.2023, o Tribunal Espanhol, através de funcionário judicial, junta “documentário solicitado”, a saber:

- Cópia do Despacho de 05.07.2021 do Tribunal Espanhol, já referenciado; Factos (…) “SEGUNDO: Existe o conhecimento de que, durante o prazo de suspensão, o condenado voltou a praticar um crime, conforme consta da folha histórica de registos criminais”. (…).

d) Segue-se nova e douta promoção de 12.01.2023, no sentido do que havia sido já determinado por douto Despacho de 09.12.2022 e assim cumprido, com nova solicitação ao Tribunal Espanhol.

e) A esta nova solicitação, o Tribunal Espanhol remete informação, com data de 16.01.2023, que se deduz ser da autoria de Escrivão judicial, onde dá conta dos “dados recolhidos por esse tribunal”, a saber:

“1- NOVO CRIME: VIOLAÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR NO DOMÍNIO DE VIOLÊNCIA DE GÉNERO

2- TRIBUNAL DE ...: TRIBUNAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E INSTRUÇÃO N.º 1 DE ... - ACÓRDÃO A

3- DATA DA CONFORMIDADE FINAL: 06/04/2021

4- PENA IMPOSTA: 9 MESES DE PRISÃO E NOVE MESES DE DESQUALIFICAÇÃO ESPECIAL PELO DIREITO AO SUFRÁGIO PASSIVO.

5- O PROCEDIMENTO FOI CONTRADITÓRIO, A PESSOA CONDENADA APARECEU E DEU CONSENTIMENTO EXPRESSO NO ATO DO JULGAMENTO ORAL À SENTENÇA IMPOSTA. (…)

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTITIA”

f) Em 19.01.2023, foi junta a estes autos novo E-mail, com sentença n.º 110/21, que já havia sido junta e à qual se faz referência supra, destacando-se ora, dos factos provados o seguinte: (…) com nula intenção de cumprir as decisões judiciais, pelas 05:23 h do dia 24 de março de 2021, AA esteve junto de BB dentro do Hotel ..., localizado na Avenida ... da localidade de ...”.

Ora, salvo o devido respeito, como já se aludiu, não se extrai o que quer que seja sobre “a nula intenção de cumprir”, pois, não descreve sequer o circunstancialismo em que aí se encontrava e/ou se foi a visada quem provocou o encontro, etc.

Por outro lado, ao contrário do que alude a douta promoção, a autoridade judicial emitente do MDE não cumpriu o que lhe foi solicitado.

2. Se é permitido, e relacionado com a documentação ora junta pelo Tribunal Espanhol, não pode o requerido deixar de discordar com a posição assumida, mas que muito respeita, pelo Exmo. Senhor Procurador Ajunto da República, salvo errado entendimento, em aplicar e fazer cumprir a dita pena de prisão de 4 meses, pois que, e atento todo o historial de bom comportamento do arguido e o hiato temporal decorrido, com reforço do acabado de dizer, se afiguraria, de todo, desajustado e, de certo modo, além de contraproducente às finalidades da pena, profundamente injusto, ademais, existindo, seguramente, medidas alternativas que podem cumprir as ditas finalidades com eficácia.

3. A Justiça é viva e não tem que se apegar a decisões que nada têm a ver com a realidade do caso concreto e que assenta em factualidade e contexto diferenciado, pois que tal acabaria por acomodar, entorpecer e desumanizar o próprio Direito na sua melhor função de regularizar a vida em sociedade.

4. Ora, o art.º 12.º al. g) da lei 65/2003 estabelece só uma reserva de soberania quanto à execução da pena e não também quanto à determinação da medida ou espécie da pena. (cfr. Ac. RG de 26.09.2011, Relator Fernando Manuel Monterroso de Carvalho Gomes, processo 83/11, JUSNET 5392/2011).”

XII. Tendo o Exmo. Sr. Procurador-Geral Adjunto, em 06-02-2023, com a Ref.ª ...16, promovido o seguinte:

“Tal como já deixamos exposto anteriormente, inexistem quaisquer circunstâncias legais que obstem à prolação de decisão final, pelo que se deverá não só recusar a entrega do citado cidadão português AA ao Estado espanhol decidindo-se assim o MDE em causa, como também se deverá reconhecer a decisão condenatória em causa, ordenando-se a sua execução em Portugal através do cumprindo da pena de prisão mencionada no citado MDE, assim se observando o previsto no n.º4 do art.º 12 da Lei 65/2003 – “4 - A decisão a que se refere o número anterior é incluída na decisão de recusa de execução, sendo-lhe aplicável, com as devidas adaptações, o regime relativo ao reconhecimento de sentenças penais que imponham penas de prisão ou medidas privativas da liberdade no âmbito da União Europeia, devendo a autoridade judiciária de execução, para este efeito, solicitar a transmissão da sentença.”. É o que se promove.”

XIII. Realizada a audiência, foi proferido, em 22 de fevereiro de 2023, pelo Tribunal da Relação de Guimarães, acórdão onde se determinou:

«Em face do acima exposto os Juízes Desembargadores da Secção Penal da Relação de Guimarães indeferindo o Mandado de Detenção Europeu relativo ao cidadão português AA, requerido pelo Juzgado Penal n.º 4 de ..., ..., de Espanha, recusam, ao abrigo do disposto no art.º 11.º al. f) da Lei nº 65/2003 de 23-08, com correspondência ao n.º 4 do art.º 2.º da Decisão Quadro 2002/584/JAI do Conselho da União Europeia, de 13 de Junho de 2002, a entrega à autoridade judicial espanhola do requerido AA.

Consequentemente, revogam as medidas de coação aplicadas ao mesmo na sequência da sua audição ocorrida no passado dia 08-06-2022 e posteriormente alteradas pelo despacho de 09-11-2022 com a Ref.ª ...03.

Sem Custas.”.

XIV. Inconformado, o Exmo. Magistrado do Ministério Público interpôs recurso dessa decisão, rematando a sua motivação com as seguintes conclusões:

“1. Diverge-se do douto acórdão que em apreciação do pedido de execução do Mandado de Detenção Europeu (MDE) relativo ao cidadão português AA e requerido pelo Juzgado Penal nº 4 de ..., ..., Espanha, recusou a sua entrega, fazendo-o ao abrigo do disposto no art.º 11 al. f) da Lei 65/2003 de 23/08.

2. Com efeito, e ao contrário do decidido neste acórdão, os factos que motivam a emissão do MDE também constituem infracção punível de acordo com a lei portuguesa.

3. Os concretos factos praticados pelo referido requerido são factos que em Portugal seriam subsumidos ao tipo legal de crime do art.º 353 do Código Penal – “Quem violar imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena aplicada em processo sumaríssimo, de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade…”.

4. Em Espanha o requerido foi condenado por haver violado uma decisão judicial definitiva, de um Tribunal criminal que lhe havia fixado concretos deveres, uma proibição e uma interdição, precisamente não contactar com certa pessoa, então, de uma pena acessória.

5. Perante tais factos, mutatis mutandis, o arguido em Portugal também seria condenado pelo sobredito crime, verificando-se, pois, a dupla incriminação que se acoberta no n.º 3 do art.º 2 da Lei 65/2003.

6. Aliás, esta Lei 65/2003 acolhe a mera verificação em abstracto da dupla incriminação, uma vez que o artigo 2, n.º 3, exige tão só que os factos sejam puníveis em ambas as ordens jurídicas, independentemente dos elementos constitutivos da infracção ou da qualificação – art.º 2, n.º 3 daquela Lei.

7. Reiteradamente o Tribunal de Justiça vem entendendo que para a verificação a dupla incriminação “não se exige uma correspondência exata entre todos os elementos constitutivos da infração, tal como definida respetivamente pela legislação do Estado de emissão e do Estado de execução, nem na designação ou na qualificação dessa infração segundo os direitos nacionais respectivos” - Acórdão de 11/01/2017, Grundza (C-289/15, EU:C:2017:4, n.º 35) e – Processo C-168/21.

8. O douto acórdão em causa perfilhando, segundo cremos, posição adversa à da mencionada jurisprudência, violou o disposto nos artigos 2, n.º 3, 11, al. f) e art.º 12, n.º 1, al. g) e n.ºs 3 e 4, todos da Lei 65/2003, de 23/08.

9. Deverá aquele, então, ser revogado, e na prossecução do processo, recusar-se a entrega do requerido condenado às autoridades espanholas em virtude da verificação do motivo previsto no art.º 12, n.º 1, al. g) da mencionada Lei e determinar-se, do mesmo modo, o cumprimento da pena em causa em Portugal como previsto no n.º 3 do mesmo preceito, e requerido oportunamente pelo Ministério Público.

E é esta a nossa visão do direito que colocamos à vossa consideração.

V/s Ex.ªs, com ponderação e saber, farão JUSTIÇA”.

XV. Respondeu o Requerido, sustentando a improcedência total do recurso e extraindo da sua resposta as seguintes conclusões:

«O Requerido não pode deixar de se mostrar sensibilizado com o profundo estudo, rigor e humanismo subjacente ao mui douto acórdão que, aliás, diga-se com humildade, ultrapassando a percepção inicial do mandatário - algo sugestionado pela douta tese defendida pelo Exmo. Senhor Procurador Geral-Adjunto -, muito enaltece a Justiça e ao qual o requerido adere totalmente.

Com efeito, o art.º 353.º do Código Penal Português, como resulta do seu texto, alude a punição mas tão só dos comportamentos que resultem da “violação de imposições, proibições e interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena aplicada em processo sumaríssimo, de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade”

A norma em causa visa garantir o cumprimento de sanções impostas por sentença criminal que “não possuam qualquer outro meio de assegurar a sua eficácia”, visando o bem jurídico protegido a não frustração de sanções impostas por sentença criminal. [[2]]

Compulsado o site da própria PGR [[3]], extrai-se, a respeito da norma em causa, (art.º 353.º do CP.), a seguinte jurisprudência, que aqui se reproduz no seu todo, a recordar:

1. Acórdão TRC de 20-06-2012:

Após 15/9/2007 (entrada em vigor da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro), pratica o crime do artigo 353.º, do C. Penal («Violação de imposições, proibições ou interdições»), aquele que não entrega a carta de condução, após ser condenado pela prática de crime, a que corresponde pena acessória de proibição de conduzir.

2. Acórdão TRC de 15-01-2014:

1. A pena acessória de proibição de conduzir só se executa a partir do momento em que o condenado entrega o título de condução ou o mesmo lhe é apreendido;

2. O incumprimento da pena acessória aplicada na sentença só ocorrerá se durante o período de duração da mesma o condenado conduzir veículos a motor;

3. Assim não incorre na prática do crime de violação de imposições, proibições ou interdições o arguido que não procedeu à entrega da sua carta de condução, com vista ao cumprimento da pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados em que havia sido condenado.

3. Acórdão do TRP de 4-06-2014:

I. Das disposições conjugadas dos artigos 69.º da CP e 500.º do CPP é permitido afirmar que o início da contagem do período de inibição de conduzir veículos a motor não depende somente do trânsito em julgado da decisão, sendo igualmente necessário que o arguido entregue voluntariamente o seu título de condução ou o mesmo lhe seja apreendido.

II. Consequentemente, o cumprimento da pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor apenas se inicia no dia em que o arguido entregou o documento que o habilitava a conduzir e, por isso, só a partir de tal data - e não antes - lhe poderá ser assacada a prática de um crime de violação de proibições.

4. Acórdão do TRC de 28-01-2015:

I. A violação da proibição de contacto com a vítima de crime de violência doméstica, relativa à pena acessória prevista nos n.ºs 4 e 5 do artigo 152.º do CP, não determina, em caso algum, a revogação da suspensão da pena de prisão.

II. Tal violação preenche o tipo objectivo do crime previsto e punível no artigo 353.º do CP. [[4]]

Tal como o determina a norma em apreciação, todas as situações acabadas de descrever pressupõem um processo-crime findo, com sentença condenatória.

Acresce, a respeito do tipo subjetivo de ilícito, “que o elemento intelectual do dolo há-de integrar não apenas a representação de que a conduta que se adopta viola uma proibição ou uma interdição, mas também a consciência de que essa proibição ou interdição violadas forma parte de sentença criminal” [[5]], o que não se verifica no caso sub judice. Ora,

A medida determinada ao Requerente de não contacto com a BB, foi determinada no âmbito de um “Processo de Diligências Prévias”, num Julgado de Instrução.

Mais precisamente, o requerido foi condenado em processo abreviado pela prática de violação de medida cautelar em sede de um inquérito, ou seja, num processo que ainda não estava findo.

A medida aplicada no inquérito foi a de afastamento da vítima, quer em termos físicos quer telefónicos.

Como também destrinça o tribunal a quo, não está nem nunca esteve em causa a aplicação ao requerido de uma pena acessória de afastamento da vítima.

Por outro lado, mesmo que nos ativéssemos ao que sustenta o Exmo. Senhor Procurador Adjunto, que não se aceita, de que o nosso regime legal, para aferir se o facto é punível em ambas as ordens jurídicas, se basta com um regime apreciativo abstracto e não em concreto como, segundo também alega, o fez o tribunal recorrido, que teve em consideração os elementos concretos do tipo legal em presença, o certo é que uma das diferenças ou dissonância resulta do facto de apesar de “no ordenamento penal espanhol se penalizarem desde logo as ordenadas proibições e interdições mesmo no decurso do processo”, por exemplo, em inquérito, como foi o caso, no nosso ordenamento tal não ocorre.

Também não convence a argumentação, a nosso ver inconsistente, de que “o momento da penalização não representa o essencial das condutas, porque, afinal, são as mesmas, sendo aquele meramente adjacente”, pois que, como muito bem o referiu o tribunal ad quo, em comparação de regimes, a respeito do art.º 468.º n.º 2 do Código Espanhol, (que prevê como crime, a par da violação de imposições determinadas a título de pena, a simples violação de imposições fixadas com uma simples medida cautelar), “a violação de uma medida cautelar, ou medida de coação, em Portugal pode ser censurável, reveladora da personalidade do respectivo arguido e até pode dar lugar à sua alteração, levando à eventual aplicação de uma medida coativa mais restritiva, mas não configura a prática de qualquer crime.”

Pacificamente aceite é que no ordenamento espanhol se penalizam as ordenadas interdições e proibições desde logo no decurso do processo enquanto que no nosso ordenamento jurídico tal penalização só ocorre no final.

Também não convence, salvo o devido e merecido respeito, a afirmação do Exmo. Senhor Procurador Geral-Adjunto de que “se a conduta do requerido tivesse ocorrido em Portugal, se tivesse sido julgado por aqueles factos, no pressuposto de um julgamento com tais factos, como em Espanha ocorreu, aquele seria condenado como autor do crime p. e p. pelo art.º 353.º do Código Penal.”

No caso em apreço não se verifica o preenchimento do n.º 3 do art.º 2.º da Lei 65/2003, de 23/08, de modo que em Portugal o requerido não seria condenado pelo “sobredito crime”, sendo correcta a apreciação feita pelo tribunal a quo, ao abrigo da al. f) do art.º 11.º da Lei 65/2003.

Não resultam também violadas as normas citadas pelo Exmo. Senhor Procurador Geral-Adjunto, como as dos artigos 2.º, n.º 3; art.º 12.º n.º 1, al. g), e n.ºs 3 e 4 da citada Lei 65/2003, alterada pela Lei 115/2019, de 12.09.

Termos em que deve o recurso ser julgado improcedente, assim se fazendo JUSTIÇA.»

XVI. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir (artigo 25.º da Lei n.º 65/2003).

B- FUNDAMENTAÇÃO

São as conclusões extraídas pelo recorrente da sua motivação que delimitam o âmbito do recurso – art.º 412.º, n.º 1 do CPP.

No essencial, quando da detenção do recorrido, várias questões foram suscitadas, quer pelo cidadão detido, quer pelo Ministério Público, que, contudo, se acham, em parte, já ultrapassadas por força da sua abordagem e decisão em sede, como será, verdadeiramente, o caso da verificação da causa de recusa facultativa prevista no art.º 12.º, n.º 1, al. g), do mesmo diploma [«g) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa»] que foi acolhida pelo tribunal da 2.ª instância, sem a oposição do requerido e com parecer favorável do ilustre Procurador-Geral Adjunto daquele mesmo tribunal, que, aliás, como ressalta das conclusões recursórias que acima deixámos transcritas, não impugna tal parte do Aresto do Tribunal da Relação de Guimarães.

Também se nos afigura que o tribunal recorrido sufragou o entendimento do referido magistrado do Ministério Público no sentido de, ao contrário do que lhe era pedido pelo Requerido, não poderem os tribunais de execução da sentença condenatória do Estado emissor, de alguma forma, modificar ou dar uma configuração diversa, quer em termos quantitativos ou qualitativos, a tal pena [de prisão de 4 meses, no que toca ao caso concreto dos nossos autos] que entenderam dever fazer cumprir em substituição do referido Estado, ao abrigo da alínea g) do artigo 12.º da Lei 65/2003, alterada pela Lei 115/2019, de 12/09 [[6]].

O Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães acabou por lançar mão, contudo e a final, de um dos fundamentos de rejeição obrigatória da execução do MDE dos autos, o que o levou a decidir nos moldes seguintes:

«Em face do acima exposto os Juízes Desembargadores da Secção Penal da Relação de Guimarães indeferindo o Mandado de Detenção Europeu relativo ao cidadão português AA, requerido pelo Juzgado Penal n.º 4 de ..., ..., de Espanha, recusam, ao abrigo do disposto no art.º 11.º al. f) da Lei nº 65/2003 de 23-08, com correspondência ao n.º 4 do art.º 2.º da Decisão Quadro 2002/584/JAI do Conselho da União Europeia, de 13 de Junho de 2002, a entrega à autoridade judicial espanhola do requerido AA.

Consequentemente, revogam as medidas de coação aplicadas ao mesmo na sequência da sua audição ocorrida no passado dia 08-06-2022 e posteriormente alteradas pelo despacho de 09-11-2022 com a Ref.ª ...03.

Sem Custas.”. [[7]]

Se lermos as conclusões do recurso interposto pelo ilustre Procurador Geral-Adjunto do Tribunal da Relação de Guimarães verificamos que a única questão levantada pelo recorrente respeita à efetiva existência de dupla incriminação – art.ºs 2.º, n.º 3 e 11.º, alínea f) do mesmo diploma - razão pela qual não seria admissível a execução obrigatória do mandado de detenção europeu, independentemente da circunstância de já não se encontrar em cima da mesa judiciária a questão relativa à entrega da pessoa reclamada ao país vizinho, para cumprimento nos estabelecimentos prisionais desse Estado da pena de 4 meses de prisão em que o aqui Requerido foi condenado por sentença transitada em julgado, embora tal condenação se tenha desdobrado em dois momentos processuais e duas decisões complementares [pena de prisão de 4 meses suspensa por um período de 2 anos, que veio depois a ser revogada, devido à prática de uma nova infração criminal durante tal suspensão da execução da referida pena de prisão].

Tal recusa de execução facultativa do mandado de detenção europeu que operou ao abrigo da alínea g) do número 1 do artigo 12.º implicaria apenas e como já antes deixámos aflorado, que o requerido teria de cumprir a referida pena de prisão de 4 meses, em estabelecimento prisional português, por força da inerente revisão e do subsequente reconhecimento por parte do Tribunal da Relação de Guimarães daquela sentença condenatória espanhola, execução essa que, no entanto, em razão do acionamento por esse mesmo tribunal de motivo de não execução obrigatória do aludido Mandado de Detenção Europeu, acaba por não poder ser concretizada em território português.

Ora, como refere FF, “Do mandado de detenção europeu”, 30/31, o Mandado de Detenção Europeia [MDE] surge como “primeira concretização do princípio do reconhecimento mútuo (…). Sendo o resultado de um caminho longo, o mandado de detenção europeu representa a consciência não só da vulnerabilidade dos Estados face ao crime transnacional e globalizado e, até mesmo, ao crime local e à fácil mobilidade do agente do crime no espaço europeu – espaço comum de livre circulação – como também a ideia de que em um espaço de livre circulação, i.e., em um Estado fronteiras não podem, no plano jurídico-criminal, persistir as fronteiras estatais soberanamente altivas das decisões judiciais e continuar-se com o velho e pausado instituto de cooperação da extradição (…)”. Ora, “o princípio do reconhecimento mútuo – que consigna, prima facie, o reconhecimento de uma decisão judicial tomada por autoridade competente em um Estado-Membro, cujos efeitos, no Estado do reconhecimento, se esperam que sejam equivalentes aos produzidos por uma autoridade competente nacional – pode encabeçar o início do reconhecimento ou a consciencialização de que é necessário e de que existe um direito penal europeu em construção (…)” – autor e obra citada, página 63.

Nesse preciso sentido vai o Acórdão deste mesmo Supremo Tribunal de Justiça de 16/12/2020, Processo n.º 47/20.0YREVR.S1, Relator: Sénio Alves, publicado em ECLI:PT:STJ:2020:47.20.0YREVR.S1.23, quando refere o seguinte, na parte do seu Sumário que para aqui releva:

II- O MDE há-de ser encarado numa ótica de confiança mútua, no âmbito da qual não cabe à autoridade judiciária do Estado de execução “rever” a decisão proferida pelo Estado de emissão, antes lhe competindo encará-la como se tivesse sido por si produzida e, por isso, suscetível de execução nos exatos termos em que o são as decisões proferidas pelos tribunais nacionais.

Importa, contudo e não obstante o enquadramento muito geral deste instituto jurídico de carácter plurinacional que acima deixámos aflorado, não esquecer as exceções consagradas igualmente pelo seu regime jurídico, conforme resulta do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26/6/2019, Processo n.º 94/18.2YRPRT.S3, 3.ª Secção, publicado em www.dgsi.pt, quando afirma que “o princípio do reconhecimento mútuo assenta em noções de equivalência e de confiança mútua nos sistemas jurídicos dos Estados-Membros; nesta base, o Estado de execução encontra-se obrigado a executar o MDE que preencha os requisitos legais, estando limitado e reservado à autoridade judiciária de execução um papel de controlo da execução e de emissão da decisão de entrega, a qual só pode ser negada em caso de procedência de qualquer dos motivos de não execução, que são os que constam dos artigos 3.º, 4.º e 4.º-A da Decisão-Quadro 2002/584/JAI alterada pela Decisão-Quadro 2009/299/JAI, de 26.2.2009 (a que correspondem os artigos 11.º, 12.º e 12.º-A da Lei n.º 65/2003, com a alteração da Lei n.º 35/2015, de 4 de maio)”. [sublinhados a negrito da nossa responsabilidade]

Uma dessas exceções ou motivos de rejeição – antes facultativa e agora obrigatória – do MDE é a relativa à existência, por referência ao crime em que o cidadão sujeito do MDE foi condenado, de uma situação de dupla incriminação em ambos os Estados – o da condenação e emissão do Mandado de Detenção Europeu e o da sua receção e execução.

A regra da dupla incriminação, como refere RICARDO J. BRAGANÇA DE MATOS, “O mandado de detenção europeu e a dupla incriminação”, página 29, “ao impor o confronto do facto com duas normas incriminadoras pertencentes a ordens jurídicas nacionais diversas com vista à verificação (…) da sua efetiva incriminação à luz de cada uma delas, atua como um filtro de legalidade que assegura que o poder repressivo do Estado, em resposta à pretensão punitiva estrangeira, só será acionado se for compatível com a vontade popular soberana plasmada nas opções jurídico-penais transpostas em lei pelo Parlamento”.

Convoquemos para aqui dos Arestos deste Supremo Tribunal de Justiça onde tal questão da necessidade da dupla incriminação é abordada [muito embora antes da alteração introduzida no respetivo regime legal no ano de 2019]:

- Acórdão de 10/01/2013, deliberado por maioria com um voto de vencido, Processo n.º 77/12.6YREVR.S1, Relator: Santos Carvalho, publicado em ECLI:PT:STJ:2013:77.12.6YREVR.S1.45, com o seguinte Sumário:

I- Resulta do mandado de detenção europeu em análise que o requerido “foi declarado objeto de uma Ordem de Restrição para Crimes de Natureza Sexual no dia 21 de junho de 2006”, (…), “foi classificado como criminoso sexual registado e com alto risco de reincidência” (…) e “Nos termos do art.º 86.º da Lei 2003 relativa a Crimes de Natureza Sexual (Sexual Offences Act 2003), um criminoso sexual registado tem de revelar à polícia a data em que sairá do Reino Unido, o país para onde tenciona viajar e toda a outra informação estipulada pelos Regulamentos antes da data em que tenciona viajar. A informação estipulada está contida no Regulamento 5 da Lei de 2003 relativa a Crimes de Natureza Sexual (Sexual Offences Act 2003) (Exigências de Notificação de Viagem) Regulamentos de 2004 (Escócia)”.

II- Assim, como a “Ordem de Restrição para crimes de Natureza Sexual” foi imposta ao requerido por força de um mecanismo administrativo, obrigatório face a uma ou mais condenações por crimes sexuais, não se caracteriza como uma pena acessória ou como uma medida de segurança determinada por sentença judicial. Não há, pois, dupla incriminação, pois os factos não são puníveis criminalmente em Portugal, embora o sejam no Reino Unido.

III- Concorda-se com a interpretação que o Tribunal da Relação de Évora fez da Lei e que se pode resumir assim:

- Nos casos taxativamente elencados no art.º 2.º, n.º 2, da Lei n.º 65/2003, de 23 de agosto, o Estado português não pode recusar a entrega do requerido com fundamento em não ser o facto punível em Portugal, pois não há controlo de dupla incriminação;

- Nos casos aí não elencados, o Estado português poderá exercer a recusa facultativa da entrega.

IV- A recusa facultativa, à falta de critério legal expresso, deve impor, como se diz no acórdão recorrido, «ao Estado de execução uma acrescida ponderação dos interesses relevantes com o fim avaliar da necessidade, da proporcionalidade e da adequação das finalidades da entrega tendo em conta os valores em conflito».

V- Contudo, não se pode ignorar que no MDE o princípio geral é o da confiança mútua e o da cooperação em matéria penal entre Estados democráticos que partilham o mesmo espaço político e económico.

VI- Por isso, mesmo nos casos em que a recusa é facultativa, a regra é a da entrega ao Estado requerente, só havendo motivo para exercer a opção de não entrega se fortes razões ligadas aos referidos princípios da adequação, proporcionalidade e necessidade indicarem outro caminho com suficiente clareza.

VII- O n.º 3 do art.º 2.º da Lei 65/2003, de 23 de agosto, tem de ser interpretado no sentido de que se os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu constituírem infração punível pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação, então é sempre admissível (ou, mesmo, obrigatória) a entrega da pessoa procurada ao Estado requerente, desde que verificados os restantes requisitos configurados na lei.

VIII- Essa norma, se interpretada desse modo, harmonizar-se-ia com o art.º 12.º, n.º 1, al. a), do mesmo diploma, que diz que «1 - A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando: a) O facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infração punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infração não incluída no n.º 2 do artigo 2.º».

IX- Os factos que estiveram na origem das condenações do requerido no Reino Unido não são enquadráveis em Portugal como crime contra a liberdade ou autodeterminação sexual, pois só o seriam se as estudantes filmadas pelo requerido, sem o conhecimento destas, fossem menores de 18 anos e estivessem a praticar atos pornográficos, o que não foi o caso.

X- No nosso ordenamento jurídico, tais factos, todavia, são puníveis como devassa da vida privada, pois constitui esse crime quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual, captar, fotografar, filmar, registar ou divulgar imagem das pessoas ou de objetos ou espaços íntimos (art.º 192.º, n.º 1, al. b). Trata-se de crime punível com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.

XI- Isto é: face ao nosso ordenamento jurídico, o requerido não poderia ser registado como criminoso sexual, ainda que houvesse esse tipo de registo (o que tem sido objeto de discussão no nosso País, mas que o legislador ainda não consagrou), pois a sua conduta não é considerada como crime dessa natureza.

XII- Mas, como o facto é punível com pena de prisão em Portugal, poderia ser condenado no nosso País numa pena de substituição, por exemplo, numa pena suspensa, com a obrigação de, durante certo período, não se ausentar para o estrangeiro sem avisar as autoridades policiais.

XIII- Assim, a restrição da liberdade de circulação durante certo período não repugna ao nosso ordenamento jurídico e a violação dessa regra de conduta por parte do agente do crime, não sendo considerada como um novo crime, poderia levar à revogação da suspensão e ao cumprimento da pena principal de prisão.

XIV- Por outro lado, os factos que levaram à imposição, no Reino Unido, da “Ordem de Restrição para Crimes de Natureza Sexual”, já foram repetidos pelo requerido “centenas de vezes”, como o próprio admitiu, e também no território de Portugal.

XV- Está, assim, suficientemente indiciado que o requerido tem uma personalidade que facilmente se desvia das regras de conduta social, que o nosso ordenamento jurídico qualifica como penalmente censuráveis, tendo recidivas sistemáticas que o próprio admite não conseguir controlar.

XVI- O Estado português, portanto, ao abrigo do disposto no art.º 12.º, n.º 1, al. a), da Lei 65/2003, de 23 de agosto, e do n.º 4 do art.º 2.º da Decisão-Quadro n.º 2002/584/JAI, do Conselho, de 13 de junho, tem motivos suficientes para não se desviar da regra de cooperação judiciária e de, portanto, entregar ao País requerente a pessoa procurada pelo mandado de detenção europeu.

- Acórdão de 11/01/2018, Processo n.º 1331/17.6YRLSB.S1, Relator: Manuel Augusto de Matos, publicado em ECLI:PT:STJ:2018:1331.17.6YRLSB.S1.9E, com o seguinte Sumário parcial e relevante:

IV- O princípio da especialidade obriga a que o estado requerente da extradição se cinja ao conhecimento dos factos descritos no pedido formal de extradição, pelo que, ocorrendo dupla incriminação, na medida em que aqueles factos constituem crimes de burla agravada e de branqueamento de capitais, quer para Lei Penal Uruguaia quer para Lei Penal Portuguesa, forçoso é considerar que inexiste qualquer erro na qualificação jurídica, nem qualquer causa de denegação facultativa do pedido de extradição, contrariamente ao invocado pelo recorrente.

Estando assim em causa no presente recurso a verificação da regra da dupla incriminação, não será despiciendo chamar também para aqui – apesar da sua extensão - o regime dos artigos 2.º e 11.º da Lei n.º 65/2003, na sua atual redação, quando determina o seguinte [sublinhados a negrito da nossa responsabilidade]:

Artigo 2.º

Âmbito de aplicação

1- O mandado de detenção europeu pode ser emitido por factos puníveis, pela lei do Estado-Membro de emissão, com pena ou medida de segurança privativas da liberdade de duração máxima não inferior a 12 meses ou, quando tiver por finalidade o cumprimento de pena ou de medida de segurança, desde que a sanção aplicada tenha duração não inferior a 4 meses.

2- Será concedida a entrega da pessoa procurada com base num mandado de detenção europeu, sem controlo da dupla incriminação do facto, sempre que os factos, de acordo com a legislação do Estado -Membro de emissão, constituam as seguintes infracções, puníveis no Estado-Membro de emissão com pena ou medida de segurança privativas de liberdade de duração máxima não inferior a três anos:

a) Participação numa organização criminosa;

b) Terrorismo;

c) Tráfico de seres humanos;

d) Exploração sexual de crianças e pedopornografia;

e) Tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas;

f) Tráfico ilícito de armas, munições e explosivos;

g) Corrupção;

h) Fraude, incluindo a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, na aceção da convenção de 26 de julho de 1995 relativa à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias;

i) Branqueamento dos produtos do crime;

j) Falsificação de moeda, incluindo a contrafação do euro;

l) Cibercriminalidade;

m) Crimes contra o ambiente, incluindo o tráfico ilícito de espécies animais ameaçadas e de espécies e essências vegetais ameaçadas;

n) Auxílio à entrada e à permanência irregulares;

o) Homicídio voluntário e ofensas corporais graves;

p) Tráfico ilícito de órgãos e de tecidos humanos;

q) Rapto, sequestro e tomada de reféns;

r) Racismo e xenofobia;

s) Roubo organizado ou à mão armada;

t) Tráfico de bens culturais, incluindo antiguidades e obras de arte;

u) Burla;

v) Extorsão de proteção e extorsão;

x) Contrafação e piratagem de produtos;

z) Falsificação de documentos administrativos e respetivo tráfico;

aa) Falsificação de meios de pagamento;

bb) Tráfico ilícito de substâncias hormonais e outros fatores de crescimento;

cc) Tráfico ilícito de materiais nucleares e radioativos;

dd) Tráfico de veículos roubados;

ee) Violação;

ff) Fogo posto;

gg) Crimes abrangidos pela jurisdição do Tribunal Penal Internacional;

hh) Desvio de avião ou navio;

ii) Sabotagem.

3- No que respeita às infracções não previstas no número anterior só é admissível a entrega da pessoa reclamada se os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu constituírem infração punível pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação.

SECÇÃO I

Condições de execução

Artigo 11.º

Motivos de não execução obrigatória do mandado de detenção europeu

A execução do mandado de detenção europeu é recusada quando:

a) A infração que motiva a emissão do mandado de detenção europeu tiver sido amnistiada em Portugal, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento da infração;

b) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado-Membro desde que, em caso de condenação, a pena tenha sido integralmente cumprida, esteja a ser executada ou já não possa ser cumprida segundo a lei do Estado -Membro onde foi proferida a decisão;

c) A pessoa procurada for inimputável em razão da idade, nos termos da lei portuguesa, em relação aos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu;

d) (Revogada.)

e) (Revogada.)

f) O facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infração punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infração não incluída no n.º 2 do artigo 2.º

Da leitura de tais disposições legais é notório que o crime em que o Requerido foi condenado pelos tribunais espanhóis não se reconduz a qualquer uma das alíneas e infrações criminais elencadas nas alíneas a) a ii) do número 2 do artigo 2.º acima reproduzido, o que nos faz cair no âmbito de aplicação do número 3 do artigo 2.º e da alínea f) do artigo 11.º da Lei que regula o mandado europeu de detenção.

Logo, há que este Supremo Tribunal de Justiça que averiguar se nos achamos efetivamente face a uma situação de inexistência de dupla incriminação, nos termos e para os efeitos dos artigos 2.º, n.º 3 e 11.º, alínea f) da Lei 65/2003, de 23/8, conforme foi julgado pelo Tribunal da Relação de Guimarães ou se, ao invés e como defende o Exmo. Procurador Geral-Adjunto, tal dupla incriminação é uma realidade no sistema jurídico português.

Entende, para o efeito, o recorrente que os factos por cuja autoria foi julgado e condenado o aqui recorrido pelos tribunais espanhóis são também criminalmente punidos em Portugal, nos termos e para os efeitos do artigo 353.º do Código Penal, que reza o seguinte, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro:

Artigo 353.º

Violação de imposições, proibições ou interdições

Quem violar imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena aplicada em processo sumaríssimo, de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias. [[8]]

Considera o ilustre Magistrado do Ministério Público do Tribunal da Relação de Guimarães que o cidadão português, AA, ao ter realizado uma chamada telefónica para a mesma durante a vigência das medidas cautelares de afastamento e não contacto com a sua ex-companheira, com quem manteve uma relação de natureza amorosa durante a sua estadia em Espanha, medidas preventivas essas determinadas no quadro de uma situação de violência de género, preencheu os elementos típicos essenciais de um crime similar ao que o nosso Código Penal prevê no transcrito artigo 353.º do nosso Código Penal [ou, dizendo-o de uma outra maneira, caso tal cenário tivesse ocorrido em Portugal, o Ministério Público estava em condições de deduzir acusação contra o aqui requerido e lograr a sua condenação em pena prevista no aludido artigo 353.º do CP].

Impõe-se, quanto a esta matéria e salvo melhor opinião, chamar à colação o disposto no artigo 203.º do Código de Processo Penal, quando, na redacção que foi introduzida pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, estatui o seguinte, quanto à violação das obrigações de índole cautelar, impostas no quadro das medidas de coação previstas nos artigos 196.º a 202.º do mesmo diploma legal:

Artigo 203.º

Violação das obrigações impostas

1- Em caso de violação das obrigações impostas por aplicação de uma medida de coacção, o juiz, tendo em conta a gravidade do crime imputado e os motivos da violação, pode impor outra ou outras medidas de coacção previstas neste Código e admissíveis no caso.

2- Sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 193.º, o juiz pode impor a prisão preventiva, desde que ao crime caiba pena de prisão de máximo superior a 3 anos:

a) Nos casos previstos no número anterior; ou

b) Quando houver fortes indícios de que, após a aplicação de medida de coacção, o arguido cometeu crime doloso da mesma natureza, punível com pena de prisão de máximo superior a 3 anos. [[9]]

Ora, se bem interpretamos o regime jurídico decorrente da violação de qualquer uma das obrigações ou deveres derivados da aplicação dessas medidas de coação, que consta deste artigo 203.º do CPP, não decorre de tal dispositivo legal a aplicação de uma qualquer sanção de natureza penal, como poderia ser o cometimento do crime de desobediência do artigo 348.º [[10]] ou o crime do artigo 353.º do Código Penal.

Dir-se-á que este dispositivo legal do Código de Processo Penal não necessita de conter tal incriminação penal, face ao disposto no artigo 353.º do Código Penal, mas, salvo melhor opinião, esta disposição normativa não parece abranger cenários de violação de medida de coação impostas por autoridade policial ou magistrado do Ministério Público [caso do TIR – artigo 196.º, número 1 do CPP] ou por magistrado judicial [todas as medidas de coação legalmente consentidas], dado se referir apenas a «imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena aplicada em processo sumaríssimo, de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade», ou seja, a verdadeiras sanções criminais, de cariz principal ou acessório, derivadas do elenco constante dos artigos 40.º a 60.º, 65.º a 69.º-C e 100.º a 103.º do Código Penal, na parte aplicável e determinadas apenas por uma sentença criminal e não por um qualquer outro tipo de ato decisório praticado pelo juiz de instrução ou de julgamento ao longo do processo [ao contrário do que acontece quando à aplicação, alteração e extinção das medidas de coação que são, em regra, objeto de despacho judicial proferido no final do primeiro interrogatório de arguido detido, de despachos de reapreciação das medidas coativas aplicadas, de despacho de pronúncia ou de recebimento de acusação ou de despacho intercalares ou avulsos].

Será útil, nesta matéria, consultar alguma da nossa doutrina, quer por referência ao regime do artigo 203.º do Código de Processo Penal, quer no que respeita aquele que ressalta do artigo 353.º do Código Penal.

MAIA GONÇALVES, em «Código de Processo Penal Anotado - legislação Complementar», 17.ª Edição, Revista e Atualizada, janeiro de 2009, Almedina, páginas 502 e 503, acerca do artigo 203.º do Código de Processo Penal, refere o seguinte [convindo atentar na circunstância da anotação que aqui se reproduz ser feita antes da introdução alteração efetuada a esta disposição legal pela Lei n.º 26/2010, de 30/08, sendo os sublinhados a negrito da nossa responsabilidade]:

«1. O n.º 1 reproduz o art.º 203.º do Projeto e corresponde aos arts. 206.º, n.º 3, do Anteprojeto e 273.°-A e 285.°-A do CPP de 1929, introduzidos pelo Decreto-Lei n.º 377/77, de 6 de Setembro.

O n.º 2 foi introduzido pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, passando então para n.º 1 o corpo do artigo, na versão anterior. Não havia correspondente anterior deste dispositivo.

2. A sanção para a violação das obrigações impostas por aplicação de uma medida de coacção é agora menos severa e mais maleável do que no regime vigente à data da entrada do Código, segundo o qual essa violação podia até ser criminalmente punida, como se estabelecia no controverso art.º 285.º-A do CPP de 1929.

A violação das obrigações impostas é agora apreciada caso a caso, atendendo-se fundamentalmente à gravidade do crime imputado e aos motivos da violação. A violação pode ser desculpável e pode dar origem à aplicação de outra ou outras medidas de coacção que se revelem adequadas, mas dentro do quadro legal das correspondentes ao crime. Há, porém, medidas cuja aplicação conjunta não é possível, como é o caso da caução conjuntamente com a prisão preventiva ou com a obrigação de permanência na habitação (cf. art.º 205.º); em tal caso ter-se-á que optar por uma delas.

Não se trata, em caso algum, de sanções, no sentido técnico do termo, e muito menos de sanções de natureza penal, mas antes de afloramento do princípio da adequação, que rege esta matéria das medidas de coacção. Está assim fora de questão, em nosso entendimento, a verificação do crime de desobediência, já que a lei prevê tratamento específico para a violação das obrigações decorrentes da aplicação das medidas de coacção. A este respeito existem porém vozes discordantes (ver infra).

Em continuação das considerações que acabam de ser exploradas, deve ainda atentar-se no dispositivo do n.º 2, introduzido pela Lei supramencionada. Nesse dispositivo atribui-se ao juiz o poder-dever de sancionar o não cumprimento da obrigação de permanência na habitação com a aplicação de prisão preventiva, ainda que ao crime caiba prisão de máximo igual ou inferior a 5 anos, mas superior a 3 anos, baixando-se assim, neste caso específico, o limite geral.

3. Sobre este artigo expendeu ODETE MARIA DE OLIVEIRA as seguintes considerações, in Jornadas de Direito Processual Penal, 184-185:

«...Questão que este artigo pode levantar é a de saber se a sua estatuição configura uma sanção por violação das obrigações impostas.

Parece-me que não deve ser esse o entendimento.

O legislador apenas quis afirmar a possibilidade de imposição de novas medidas de coacção em caso de violação das obrigações impostas por anterior medida.

Estamos, uma vez mais, perante uma manifestação do princípio da adequação.

Tenha-se presente que o incumprimento das obrigações impostas pode ser índice de adequação de medida mais gravosa mas nada releva quanto à sua proporcionalidade.

Pode ainda perguntar-se se a violação das obrigações pode integrar um crime de desobediência.

A questão assume particular relevo face a uma recusa injustificada de prestação de caução.

O legislador do novo Código não tomou posição expressa, certamente por ter em conta a natureza substantiva da questão, ao contrário do Código de 1929, que regulou expressamente a situação pela forma prevista no artigo 285.°-A. Contudo, sempre se poderá concluir que, se verificados os elementos típicos do art.º 388.º do Código Penal, aquele comportamento poderá integrar crime de desobediência.

Não se ignora quanto pode ser prejudicial a criminalização destes comportamentos. Não pode, porém, esquecer-se que, a não se entender assim, situações destas ficam praticamente desacauteladas; pense-se, por exemplo, na hipótese de um crime punível com pena de prisão de máximo não superior a seis meses em que, face a uma recusa injustificada a prestar caução, nenhuma outra medida de coacção (para além do termo de identidade e residência) poderá ser imposta.»

Como consta da Anotação 2, discordamos desta conclusão final, que supomos não ter tido acolhimento na doutrina nem na jurisprudência. A criminalização violaria até, segundo se nos afigura, o texto constitucional.»

Por seu turno, no «Código de Processo Penal Comentado», por ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR, JOSÉ ANTÓNIO HENRIQUES DOS SANTOS CABRAL, EDUARDO MAIA COSTA, ANTÓNIO JORGE DE OLIVEIRA MENDES, ANTÓNIO PEREIRA MADEIRA e ANTÓNIO PIRES HENRIQUES DA GRAÇA, abril de 2021, 3.ª Edição Revista, páginas 819 e 820, procede-se à seguinte anotação do artigo 203.º, da autoria do Juiz-Conselheiro EDUARDO MAIA COSTA [sendo os sublinhados a negrito da nossa responsabilidade]:

«1. A violação das obrigações impostas por uma medida de coação decretada não importa qualquer ilícito penal, nomeadamente o crime de desobediência. No entanto, o juiz deverá, após a apreciação em concreto dos "motivos" da violação, conjugados com a gravidade do crime imputado, ponderar, à luz dos princípios da necessidade, adequação e proporcionalidade, se existe uma maior exigência cautelar e consequentemente necessidade de "reforço" das medidas de coação, impondo outra ou outras medidas de coação que sejam admissíveis no caso.

A violação deverá ser sempre culposa.

2. A atual redação do n.º 2, introduzida pela Lei n.º 26/2010, de 30-08, alargou amplamente o espaço de aplicação da prisão preventiva. Assim, a al. a) permite agora que ela seja decretada, desde que ao crime caiba pena de prisão superior a 3 anos, quando houver violação de uma qualquer medida de coação imposta (e não apenas quando tiver sido aplicada a obrigação de permanência na habitação, como sucedia anteriormente).

A lei permite, não impõe, a prisão preventiva. Necessário é, para que a sua aplicação seja admissível, que se demonstre que as outras medidas de coação são inidóneas ou insuficientes.»

Pensamos que a mera perspetiva adjetiva da problemática que nos ocupa não é suficiente, impondo-se também ouvir a nossa doutrina e jurisprudência quanto ao âmbito de aplicação do artigo 353.º do Código Penal, de maneira a aferirmos se, não obstante o texto legal do artigo 203.º do Código de Processo Penal e a interpretação que a doutrina antes reproduzida faz do mesmo, cenários como o que subjaz à condenação do Requerido no âmbito do processo crime espanhol que está na base da emissão do Mandado de Detenção Europeu, não se acha abrangido pelo tipo legal de crime previsto e punido naquela disposição legal do nosso Código Penal.

Sendo assim, ouçam-se M. MIGUEZ GARCIA e J. M. CASTELA RIO, no seu «Código Penal – Parte Geral e Especial, com Notas e Comentários», setembro de 2015, 2.ª Edição, Almedina, páginas 1246 e 1247, acerca do crime do artigo 353.º do Código Penal:

«1. Importa desde já observar que o preceito tem apenas três variantes, as quais, conjugadas com a violação de imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença, englobam os arts. 66.º (proibição do exercício de função), 69.º (proibição de conduzir veículos sem motor), 100.º (interdição de atividades), 101.º (cassação do título e interdição da concessão do título de condução de veículo com motor); 179.º (inibição do poder paternal e proibição do exercício de funções), 246.º (incapacidades), 346.º (penas acessórias), além do art.º 90.°-A/2 (penas aplicáveis às pessoas coletivas). Aplica-se igualmente este art.º 353.° a quem, por si ou por interposta pessoa, exercer a atividade referida no art.º 7.º da Lei 54/2012, de 6-09.

É crime de mera atividade que só se completa com a remissão para uma dessas normas.

2. Tem de haver violação de imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal. O crime só pode ser cometido por quem tiver sido condenado por sentença criminal (crime específico próprio). Que as penas acessórias podem ser violadas diretamente pelo condenado ou por interposta pessoa; PINTO DE ALBUQUERQUE, 2010, p. 922, referindo também as ACTAS, 1965 b, p. 288, e o facto de a qualidade do agente ser comunicável aos comparticipantes que a não possuam (art.º 28.°/1). Todavia, quem estiver proibido de conduzir pode pôr um encartado ao volante, porque a proibição só a cada um diz respeito. A inimputabilidade não impede o exercício do poder paternal, por exemplo.

3. Não se incluem sanções previstas no direito das contraordenações, mesmo que aplicadas por sentença proferida em processo penal, também PINTO DE ALBUQUERQUE, 2010, p. 921; e G. STRATEN-WERTH, 1995, p. 273, por referência ao art.º 294 do CP suíço, consultado na redação em vigor desde 1-01-2007. Do mesmo modo, THOMAS FISCHER, 2013, p. 1052, em anot. ao § 145 c do StGB alemão.

Segundo o art.º 138.º 1/2 CE, na redação da Lei 72/2013, de 3-09, "Quem praticar qualquer ato estando inibido de o fazer por força de sanção acessória aplicada em sentença criminal transitada em julgado, por prática de contraordenação rodoviária, é punido por crime de violação de imposições, proibições ou interdições", nos termos do artigo 353.º CP. De modo diferente, o mesmo art.º 138.° CE, na previsão do respetivo n.º 3, referindo a sanção acessória aplicada em decisão administrativa definitiva.

4. O crime é exclusivamente doloso, admitindo qualquer modalidade de dolo. Deverá estender-se aos elementos complementares, como seja a sentença criminal proferida, donde conste a concreta imposição, violação ou interdição.

5. Concurso efetivo: entre o crime de imposições, proibições ou interdições e o crime de desobediência.

6. Apontamento jurisprudencial. A alteração do artigo 353.° do Código Penal operada pela Lei n° 59/2007, de 4 de Setembro, ao acrescentar à previsão legal a violação de "imposições", a par das de "proibições ou interdições", pretendeu a punição da violação das penas com obrigações de conteúdo positivo, como as injunções cominadas a pessoas coletivas, penas acessórias que, com o mesmo diploma, passaram a estar contempladas nos artigos 90.º-A, n.º 2, alínea a), e 90.º-G do Código Penal, Ac. TRP de 02/03/2011 (583/09.OTAVFR.P1).»

Finalmente, atente-se no que os Juízes Conselheiros Jubilados do Supremo Tribunal de Justiça MANUEL SIMAS SANTOS e MANUEL LEAL-HENRIQUES, no seu «Código Penal Anotado – artigos 236 a 389.º», Volume IV, fevereiro de 2019, 4.ª Edição, Letras e Conceitos, Lda., páginas 672 a 675, referem com interesse para a problemática que aqui nos ocupa:

«Texto atual: DL n.º 48/95, de 15 de Março e Lei n.º 59/2007 de 6 de Setembro que aditou o vocábulo «imposições» e a expressão «pena aplicada em processo sumaríssimo» ao corpo do artigo e aquele vocábulo também à epígrafe. A Associação Sindical do Juízes Portugueses em Parecer sobre a Proposta que conduziu àquele diploma considerou equívoca a nova redação, dizendo: «no sentido de deixar claro (se necessário fosse) que também imposição, proibição ou interdição imposta por decisão proferida em processo sumaríssimo goza da tutela penal do artigo 353.° (coisa que, segundo cremos, já resultava claro do disposto no artigo 397.°, n.º 2 do CPP), o ARCP acaba por criar mais uma fonte de confusão interpretativa. Com efeito, ao referir-se, sem mais, à "pena aplicada em processo sumaríssimo", inculca que se nessa forma de processo for aplicada pena de proibição enquanto pena de substituição (como agora é possível nos termos do art.º 43.º, n.º 3), também tal proibição goza da tutelado artigo 353.°. E isso é criticável. Criticável porque, no caso de violação de proibição imposta, enquanto pena de substituição (nos termos do referido artigo 43.º, n.º 3), por decisão final condenatória (não importa qual), a consequência é (deverá ser) a revogação da pena de substituição e o cumprimento da pena substituída (artigo 43.º, n.º 5), consequência à qual não deve acrescer (como parece não acrescer em todas as outras hipóteses previstas no artigo 353.º, que se referem a proibições, interdições e imposições fixadas como pena acessória ou medida da segurança), o processamento e eventual julgamento pelo crime previsto na norma em análise. Por isso, uma redação razoável do preceito seria esta: "quem violar imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal ou decisão proferida em processo sumaríssimo, a título de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade"».

De acordo com o preceito são criminosas todas as condutas que violem imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena acessória ou de medida de segurança não privativa de liberdade, sejam elas das modalidades anteriormente referidas no art.º 393.° do texto de 82, seja de qualquer outra.

Na nova redação dada ao preceito inclui-se agora a violação de imposições, que não constava do texto anterior, por forma a abranger-se na sua vocação — tal como se afirma no texto preambular - «o incumprimento de quaisquer obrigações, tenham elas conteúdo positivo ou negativo».

Tratando-se da violação de obrigações, o preceito não abrange a que incidir sobre deveres estabelecidos em situação de liberdade provisória, suspensão da execução da pena ou condenação em regime de prova, na medida em que tais deveres têm origem própria. Todavia, a norma sancionava o caso de não apresentação de preso condenado no sistema de prisão por dias livres (Jornadas de Direito Criminal). Segundo LOPES DA MOTA o preceito em causa não abrangerá o incumprimento de decisões impostas em processo de contraordenação, ainda que em sentença proferida em recurso. «Por um lado, porque a sentença não tem natureza criminal, quer pelo seu objeto, que constitui ilícito de natureza administrativa, quer pelo regime processual. Por outro lado, tendo em conta a natureza da sanção: trata-se de uma medida não penal, não incluída nos conceitos de pena acessória ou medida de segurança, ambas de natureza penal, sujeitas ao princípio da legalidade, e, como tal, apenas aplicáveis a crimes» (Jornadas de Direito Penal II, 454). O mesmo magistrado interroga-se ainda sobre o problema de saber se se inclui no preceito o incumprimento das obrigações e interdições resultantes da medida de cassação da carta de condução prevista no Código da Estrada, para concluir que, à falta de solução legal expressa, se lhe afigura legítimo «aplicar, com as necessárias adaptações, o regime do recurso judicial de decisão que aplica a contraordenação... com remessa do processo ao M.° P.° e subsequente apresentação ao juiz para decisão, observando-se subsidiariamente as regras do processo de contravenção e transgressão», não sendo, pois, de submeter a situação à previsão do artigo em análise (cfr. op. cit., 456 e 457). […]

Suspensão da execução da pena — violação de imposições, proibições ou interdições — (1) —A violação da proibição de contacto com a vítima de crime de violência doméstica, relativa á pena acessória prevista nos n.ºs 4 e 5 do art.º 152.° do C. Penal, não determina, em caso algum, a revogação da suspensão da pena de prisão. (2) — Tal violação preenche o tipo objetivo do crime previsto e punível no art.º 353.° do C. Penal. (AcRC de 15/01/28, proc. n.º 112/09.5GASJP-A.C1)».

Chegados aqui e depois de feito este longo périplo doutrinário e jurisprudencial, recorde-se que o número 3 do artigo 2.º da Lei n.º 65/2003, de 23/8, na sua versão atual, dispõe «No que respeita às infrações não previstas no número anterior só é admissível a entrega da pessoa reclamada se os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu constituírem infração punível pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação», estatuindo, por seu turno, a alínea f) do artigo 11.º do mesmo diploma legal que «A execução do mandado de detenção europeu é recusada quando: f) O facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infração punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infração não incluída no n.º 2 do artigo 2.º».

O Ministério Público, nas suas conclusões de recurso, entende que o tribunal recorrido fez uma verificação ilegítima de tal dupla incriminação, com base na seguinte argumentação:

«6. Aliás, esta Lei 65/2003 acolhe a mera verificação em abstrato da dupla incriminação, uma vez que o artigo 2, n.º 3, exige tão só que os factos sejam puníveis em ambas as ordens jurídicas, independentemente dos elementos constitutivos da infração ou da qualificação – art.º 2, n.º 3 daquela Lei. [[11]]

7. Reiteradamente o Tribunal de Justiça vem entendendo que para a verificação a dupla incriminação “não se exige uma correspondência exata entre todos os elementos constitutivos da infração, tal como definida respetivamente pela legislação do Estado de emissão e do Estado de execução, nem na designação ou na qualificação dessa infração segundo os direitos nacionais respetivos” - Acórdão de 11/01/2017, Grundza (C-289/15, EU:C:2017:4, n.º 35) e – Processo C-168/21.» [[12]]

Não nos parece que o recorrente, aqui, como no que respeita aos demais fundamentos invocados, tenha razão, muito embora se compreenda que o confronto ou a conjugação entre normas incriminatórias de natureza penal emanadas de Estados independentes e soberanos têm de ser efetuadas em moldes mais ou menos abstratos ou genéricos, para o efeito se radicando na identidade ou grande proximidade dos bens jurídicos protegidos e dos elementos típicos, essenciais e constitutivos das infrações penais em contraposição e não no que de concreto exista de diferente no plano do acessório, instrumental, circunstancial, ultrapassável - como, por exemplo, ao nível de uma frase ou expressão ditas a mais ou a menos ou de maneiras distintas numa norma ou noutra –, sob pena de, em muitos casos e em função de tais exageradas exigências de igualdade ou paridade absolutas, não procuradas pelo legislador comunitário e nacional, afastar-se artificialmente, por razões as mais das vezes formais, inócuas e de pormenor, essa regra da dupla incriminação.

Parece-nos que, no caso vertente, a análise que foi feita pelo Tribunal da Relação de Guimarães não se mostra viciada por tal perspetiva demasiado próxima, microscópica, de reflexo no espelho das duas disposições criminais em presença mas antes pautada por uma visão global, de conjunto, macroscópica [digamos assim], que conclui, como este Supremo Tribunal de Justiça tem igualmente de concluir, que, juridicamente, a disposição criminal típica espanhola não encontra um mínimo de respaldo substantivo no artigo 353.º do Código Penal Português, que, convirá dizê-lo e por referência aos efeitos jurídicos do eventual incumprimento das medidas de coação fixadas ao arguido nas fases de inquérito, instrução ou julgamento da ação penal nacional, nunca demandam, em qualquer delas, a sua intervenção sancionatória.

Esse incumprimento das medidas de coação poderá, com efeito, ser devidamente equacionado e ponderado em termos de personalidade do infrator e pesado, porventura e eventualmente, em sede de condenação, ao nível da escolha da pena principal e/ou das penas acessórias a considerar, assim como das respetivas medidas concretas [artigos 70.º e 71.º] ou até no plano da medidas de segurança a determinar [artigos 91.º a 103.º], mas sem que tal passe pela aplicação do artigo 353.º, pertencendo todos os dispositivos legais indicados ao Código Penal.

Logo e em abstrato, os factos por cuja autoria o recorrido foi julgado e condenado em Espanha não integram, em Portugal, a prática pelo mesmo de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, p.p. pelo art.º 253.º do Código Penal, por referência ao disposto no artigo 203.º de Código de Processo Penal.

Verificado não está, pois, o requisito de dupla incriminação exigido no art.º 2.º, n.º 3 da Lei 65/2003, de 23/8, improcedendo assim esta (única) questão suscitada pelo recorrente.

Logo, encontrando-nos face ao motivo de não execução obrigatória do mandado de detenção europeu, que se mostra previsto na alínea f) do artigo 11.º, por referência ao artigo 2.º, número 3, da Lei n.º 65/2003, de 23/8, na sua redação atual, só nos resta julgar improcedente o recurso de revista do Ministério Público e, nessa medida, confirmar o Acórdão de Tribunal da Relação de Guimarães.

C- DECISÃO

Nestes termos e sem necessidade de mais fundamentos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso mantendo, em consequência, o acórdão recorrido.

Sem custas, dado o recorrente ser o Ministério Público.

Lisboa, 30 de março de 2023 (processado e revisto pelo relator – art.º 94.º, n.º 2 do CPP)

José Eduardo Sapateiro (Juiz relator)

Helena Moniz

António Gama

[1] Lei n.º 65/2003, de 23 de Agosto, que aprovou o regime jurídico regulador do MANDADO DE DETENÇÃO EUROPEU e que sofreu as alterações introduzidas pelas Leis n.º 35/2015, de 04/05 e n.º 115/2019, de 12/09, por referência à Decisão-Quadro 2002/584/JAI do Conselho, de 13 de junho, relativa ao mandado de detenção europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros (alterada pela Decisão-Quadro 2009/299/JAI do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2009).

Importa confrontar ainda a Decisão-Quadro 2008/909/JAI do Conselho, de 27 de Novembro de 2008, relativa à aplicação do princípio do reconhecimento mútuo às sentenças em matéria penal que imponham penas ou outras medidas privativas de liberdade para efeitos da execução dessas sentenças na União Europeia (alterada pela Decisão-Quadro 2009/299/JAI do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2009) [cf. artigos 234.º a 240.º do Código de Processo Penal].

[2] «Neste sentido, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, Edição de 2001, pág. 400, revisto por Cristina Líbano Monteiro.» - NOTA DE RODAPÉ DAS CONCLUSÕES TRANSCRITAS, COM O NÚMERO 1

[3] In, https://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?artigo_id=109A0353&nid=109&tabela=leis&pagina=1&fi cha=1&nversao=%23artigo» - NOTA DE RODAPÉ DAS CONCLUSÕES TRANSCRITAS, COM O NÚMERO 2

[4] «Todo o sublinhado é nosso.» - NOTA DE RODAPÉ DAS CONCLUSÕES TRANSCRITAS, COM O NÚMERO 3

[5] «Neste sentido, Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo III, 2001, pág. 403, revisto por Cristina Líbano Monteiro.» - NOTA DE RODAPÉ DAS CONCLUSÕES TRANSCRITAS, COM O NÚMERO 4

[6] Dispositivo legal que possui a seguinte redação:

Artigo 12.º

Motivos de não execução facultativa do mandado de detenção europeu

1- A execução do mandado de detenção europeu pode ser recusada quando:

a) (Revogada.)

b) Estiver pendente em Portugal procedimento penal contra a pessoa procurada pelo facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu;

c) Sendo os factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu do conhecimento do Ministério Público, não tiver sido instaurado ou tiver sido decidido pôr termo ao respetivo processo por arquivamento;

d) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado-Membro em condições que obstem ao ulterior exercício da ação penal, fora dos casos previstos na alínea b) do artigo 11.º;

e) Tiverem decorrido os prazos de prescrição do procedimento criminal ou da pena, de acordo com a lei portuguesa, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento dos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu;

f) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado terceiro desde que, em caso de condenação, a pena tenha sido integralmente cumprida, esteja a ser executada ou já não possa ser cumprida segundo a lei do Estado da condenação;

g) A pessoa procurada se encontrar em território nacional, tiver nacionalidade portuguesa ou residir em Portugal, desde que o mandado de detenção tenha sido emitido para cumprimento de uma pena ou medida de segurança e o Estado Português se comprometa a executar aquela pena ou medida de segurança, de acordo com a lei portuguesa;

h) O mandado de detenção europeu tiver por objeto infração que:

i) Segundo a lei portuguesa tenha sido cometida, em todo ou em parte, em território nacional ou a bordo de navios ou aeronaves portugueses; ou

ii) Tenha sido praticada fora do território do Estado-Membro de emissão desde que a lei penal portuguesa não seja aplicável aos mesmos factos quando praticados fora do território nacional.

2- A execução do mandado de detenção europeu não pode ser recusada, em matéria de contribuições e impostos, de alfândegas e de câmbios, com o fundamento previsto no n.º 1, pela circunstância de a legislação portuguesa não impor o mesmo tipo de contribuições ou impostos ou não prever o mesmo tipo de regulamentação em matéria de contribuições e impostos, de alfândegas e de câmbios que a legislação do Estado -Membro de emissão.

3- A recusa de execução nos termos da alínea g) do n.º 1 depende de decisão do tribunal da relação, no processo de execução do mandado de detenção europeu, a requerimento do Ministério Público, que declare a sentença exequível em Portugal, confirmando a pena aplicada.

4- A decisão a que se refere o número anterior é incluída na decisão de recusa de execução, sendo-lhe aplicável, com as devidas adaptações, o regime relativo ao reconhecimento de sentenças penais que imponham penas de prisão ou medidas privativas da liberdade no âmbito da União Europeia, devendo a autoridade judiciária de execução, para este efeito, solicitar a transmissão da sentença.

[7] Afigura-se-nos útil atentar na parte da fundamentação do Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães que abordou tal assunto [inexistência de dupla incriminação]:

«Contudo, e sem prejuízo de tudo quanto temos vinda a afirmar, em nosso modesto entendimento, existe um motivo de recusa obrigatória que se sobrepõe ao motivo facultativo e que torna o cumprimento deste MDE impossível.

Vejamos.

O requerido foi condenado pela prática, segundo a lei espanhola aplicável, de um crime de Violação de Medida Cautelar - Delito de Quebrantamiento de Medida Cautelar em Ambito de la Violencia de Género - prevista no art.º 468.º, n.º 2 do Código Espanhol - aprovado pela Ley Orgánica 10/1995 de 23-11 - que diz o seguinte:

“1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos.

2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada.

3. Los que inutilicen o perturben el funcionamiento normal de los dispositivos técnicos que hubieran sido dispuestos para controlar el cumplimiento de penas, medidas de seguridad o medidas cautelares, no los lleven consigo u omitan las medidas exigibles para mantener su correcto estado de funcionamiento, serán castigados con una pena de multa de seis a doce meses.”

Ou seja, e traduzido livremente:

“Em todo o caso, será aplicada pena de prisão de seis meses a um ano a quem violar pena das previstas no artigo 48.º deste Código ou medida cautelar ou de segurança da mesma natureza imposta em processo penal em que o ofendido seja qualquer das pessoas referidas no n.º 2 do artigo 173.º, bem como os que violem a medida de vigilância.”

Ora, o requerido foi condenado em processo abreviado pela prática de violação de uma medida cautelar que lhe havia sido aplicada em sede de um processo que ainda não estava findo.

Mais concretamente, foi-lhe aplicada em sede de um inquérito por alegada violência de género uma medida de afastamento da vítima, quer em termos físicos, quer em termos telefónicos.

Não está, nem nunca esteve em causa, a aplicação ao requerido de uma pena acessória de afastamento da vítima.

Esta destrinça é absolutamente fundamental uma vez que, como iremos ver de seguida, a ordem jurídico-penal portuguesa não prevê a criminalização da violação de uma medida cautelar aplicada em sede de um inquérito ou instrução.

Vejamos.

O crime português a que sempre se equiparou a incriminação do requerido é o de “Violação de imposições, proibições ou interdições” previsto no art.º 353.º do Código Penal português que diz o seguinte:

“Quem violar imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena aplicada em processo sumaríssimo, de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade, é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa até 240 dias.”

Mas uma cuidada leitura desta norma revela que a consumação do correspondente crime só ocorre se estiver em causa a violação de imposições, proibições ou interdições determinadas por sentença criminal, a título de pena aplicada em processo sumaríssimo, de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade.

No caso do requerido este não foi condenado por sentença judicial numa pena acessória ou mesmo principal de afastamento da vítima.

Ou seja, não está em causa uma pena fixada já no âmbito de uma sentença judicial proferida em sede do crime de violência de género (doméstica) em que aquela pena seria acessória (afastamento da vítima) e contextualizada na condenação pelo crime de violência doméstica.

O que acontece no caso em apreço é que, correndo um inquérito ou mesmo instrução pela alegada prática de um crime de violência de género, ao requerido foi aplicada uma medida cautelar apenas e não uma pena.

Medida cautelar essa que também vem prevista no art.º 200.º do nosso Código de Processo Penal que, subordinado à epígrafe “proibição e imposição de condutas” diz o seguinte:

“1- Se houver fortes indícios de prática de crime doloso punível com pena de prisão de máximo superior a 3 anos, o juiz pode impor ao arguido, cumulativa ou separadamente, as obrigações de:

a) Não permanecer, ou não permanecer sem autorização, na área de uma determinada povoação, freguesia ou concelho ou na residência onde o crime tenha sido cometido ou onde habitem os ofendidos, seus familiares ou outras pessoas sobre as quais possam ser cometidos novos crimes;

b) Não se ausentar para o estrangeiro, ou não se ausentar sem autorização;

c) Não se ausentar da povoação, freguesia ou concelho do seu domicílio, ou não se ausentar sem autorização, salvo para lugares predeterminados, nomeadamente para o lugar do trabalho;

d) Não contactar, por qualquer meio, com determinadas pessoas ou não frequentar certos lugares ou certos meios;

e) Não adquirir, não usar ou, no prazo que lhe for fixado, entregar armas ou outros objetos e utensílios que detiver, capazes de facilitar a prática de outro crime;

f) Se sujeitar, mediante prévio consentimento, a tratamento de dependência de que padeça e haja favorecido a prática do crime, em instituição adequada.

2- As autorizações referidas no número anterior podem, em caso de urgência, ser requeridas e concedidas verbalmente, lavrando-se cota no processo.

3- A proibição de o arguido se ausentar para o estrangeiro implica a entrega à guarda do tribunal do passaporte que possuir e a comunicação às autoridades competentes, com vista à não concessão ou não renovação de passaporte e ao controlo das fronteiras.

4- As obrigações previstas nas alíneas a), d), e) e f) do n.º 1 também podem ser impostas pelo juiz ao arguido, se houver fortes indícios de prática do crime de ameaça, de coação ou de perseguição, no prazo máximo de 48 horas.

5- Para efeitos do disposto no número anterior, quando esteja em causa a obrigação prevista na alínea d) e quando tal se demonstre imprescindível para a proteção da vítima, podem ser aplicados, fundamentadamente, meios técnicos de controlo à distância, podendo ser dispensada a audiência prévia do suspeito, caso em que, se necessário, a constituição como arguido será feita aquando da notificação da medida de coação.

6- A aplicação de obrigação ou obrigações que impliquem a restrição de contacto entre progenitores são imediatamente comunicadas ao representante do Ministério Público que exerce funções no tribunal competente, para efeitos de instauração, com caráter de urgência, do respetivo processo de regulação ou alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais.

7- No caso de pessoa coletiva ou entidade equiparada arguida, o juiz pode impor a proibição de contactos, a proibição de adquirir ou usar certos objetos e a obrigação de entrega de certos objetos.”

Ora, o Código Penal espanhol prevê como crime, a par da violação de imposições determinadas a título de pena, a violação de imposições fixadas com uma simples medida cautelar conforme se retira do disposto no n.º 2 do art.º 468.º do referido diploma legal espanhol.

Contudo não há qualquer correspondência entre aquele art.º 468.º, n.º 2 do Código Penal Espanhol e a nossa ordem jurídica.

A violação de uma medida cautelar, ou medida de coação, em Portugal pode ser censurável, reveladora da personalidade do respetivo arguido e até pode dar lugar à sua alteração, levando à eventual aplicação de uma medida coativa mais restritiva, mas não configura a prática de qualquer crime.

E isto é importante para o caso em apreço porquanto, o crime pelo qual o arguido foi condenado pelas Justiças Espanholas não integra o elenco de crimes previsto no n.º 2 do art.º 2.º da Lei n.º 65/2003, que não exigem o controlo da dupla incriminação, isto é, que não exigem que o crime em referência também seja punido em Portugal.

Esses crimes, desde que também puníveis com pena máxima não inferior a 3 anos, são:

a) Participação numa organização criminosa;

b) Terrorismo;

c) Tráfico de seres humanos;

d) Exploração sexual de crianças e pedopornografia;

e) Tráfico ilícito de estupefacientes e de substâncias psicotrópicas;

f) Tráfico ilícito de armas, munições e explosivos;

g) Corrupção;

h) Fraude, incluindo a fraude lesiva dos interesses financeiros das Comunidades Europeias, na aceção da convenção de 26 de Julho de 1995 relativa à proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias;

i) Branqueamento dos produtos do crime;

j) Falsificação de moeda, incluindo a contrafação do euro;

l) Cibercriminalidade;

m) Crimes contra o ambiente, incluindo o tráfico ilícito de espécies animais ameaçadas e de espécies e essências vegetais ameaçadas;

n) Auxílio à entrada e à permanência irregulares;

o) Homicídio voluntário e ofensas corporais graves;

p) Tráfico ilícito de órgãos e de tecidos humanos;

q) Rapto, sequestro e tomada de reféns;

r) Racismo e xenofobia;

s) Roubo organizado ou à mão armada;

t) Tráfico de bens culturais, incluindo antiguidades e obras de arte;

u) Burla;

v) Extorsão de proteção e extorsão;

x) Contrafação e piratagem de produtos;

z) Falsificação de documentos administrativos e respetivo tráfico;

aa) Falsificação de meios de pagamento;

bb) Tráfico ilícito de substâncias hormonais e outros fatores de crescimento;

cc) Tráfico ilícito de materiais nucleares e radioativos;

dd) Tráfico de veículos roubados;

ee) Violação;

ff) Fogo posto;

gg) Crimes abrangidos pela jurisdição do Tribunal Penal Internacional;

hh) Desvio de avião ou navio;

ii) Sabotagem.

Como se vê, o crime pelo qual o requerido foi condenado em Espanha não faz parte daquele elenco de crimes.

Ora, nos termos do disposto no n.º 3 do art.º 2.º da Lei nº 65/2003 “no que respeita às infrações não previstas no número anterior só é admissível a entrega da pessoa reclamada se os factos que justificam a emissão do mandado de detenção europeu constituírem infração punível pela lei portuguesa, independentemente dos seus elementos constitutivos ou da sua qualificação.”

Significa isto que, ainda que a incriminação dada pelo Estado emissor tenha outro nome no elenco de crimes portugueses, ou melhor dizendo, ainda que os factos em causa sejam subsumíveis em crime que tenha nomenclatura diferente da do Estado de execução, desde que haja essa dupla incriminação, o Estado de execução deve cumprir o MDE.

Um exemplo claro para ilustrar a interpretação em causa consta do Acórdão do STJ de 10-01-2013:

“IX- Os factos que estiveram na origem das condenações do requerido no Reino Unido não são enquadráveis em Portugal como crime contra a liberdade ou autodeterminação sexual, pois só o seriam se as estudantes filmadas pelo requerido, sem o conhecimento destas, fossem menores de 18 anos e estivessem a praticar atos pornográficos, o que não foi o caso.

X- No nosso ordenamento jurídico, tais factos, todavia, são puníveis como devassa da vida privada, pois constitui esse crime quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual, captar, fotografar, filmar, registar ou divulgar imagem das pessoas ou de objetos ou espaços íntimos (art.º 192.º, n.º 1, al. b). Trata-se de crime punível com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.”

Mas, no caso em apreço não existe, para além da tipificação penal prevista no art.º 353.º do Código Penal, qualquer outra norma incriminadora onde a atuação do requerido se pudesse reconduzir.

E, assim, conforme se exemplifica no mesmo Acórdão do STJ de 10-01-2013:

“I- Resulta do mandado de detenção europeu em análise que o requerido “foi declarado objeto de uma Ordem de Restrição para Crimes de Natureza Sexual no dia 21 de junho de 2006”, (…), “foi classificado como criminoso sexual registado e com alto risco de reincidência” (…) e “Nos termos do art.º 86.º da Lei 2003 relativa a Crimes de Natureza Sexual (Sexual Offences Act 2003), um criminoso sexual registado tem de revelar à polícia a data em que sairá do Reino Unido, o país para onde tenciona viajar e toda a outra informação estipulada pelos Regulamentos antes da data em que tenciona viajar. A informação estipulada está contida no Regulamento 5 da Lei de 2003 relativa a Crimes de Natureza Sexual (Sexual Offences Act 2003) (Exigências de Notificação de Viagem) Regulamentos de 2004 (Escócia)”.

II- Assim, como a “Ordem de Restrição para crimes de Natureza Sexual” foi imposta ao requerido por força de um mecanismo administrativo, obrigatório face a uma ou mais condenações por crimes sexuais, não se caracteriza como uma pena acessória ou como uma medida de segurança determinada por sentença judicial. Não há, pois, dupla incriminação, pois os factos não são puníveis criminalmente em Portugal, embora o sejam no Reino Unido.” – sublinhado nosso

Ou, ainda no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07-03-2012:

“I. Deve recusar-se o cumprimento do mandado de detenção europeu, emitido por um procurador da República alemã contra cidadão português, residente em Portugal, para cumprimento de pena única de 4 meses de prisão, aplicadas pela prática de um crime de falsificação de documento, outro de condução de veículo sem habilitação legal e outro ainda de condução de veículo sem seguro obrigatório de responsabilidade civil.

II. É que a condução de veículo sem seguro obrigatório de responsabilidade civil, que na Alemanha constitui crime punível com pena privativa de liberdade - crime que foi considerado na pena única aplicada ao arguido -, em Portugal, constitui contraordenação punível com uma coima.” – sublinhado nosso

Ora, nos termos do disposto no art.º 11.º da Lei nº 65/2003 cuja epígrafe é “motivos de não execução obrigatória do mandado de detenção europeu”:

“A execução do mandado de detenção europeu é recusada quando:

a) A infração que motiva a emissão do mandado de detenção europeu tiver sido amnistiada em Portugal, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento da infração;

b) A pessoa procurada tiver sido definitivamente julgada pelos mesmos factos por um Estado-Membro desde que, em caso de condenação, a pena tenha sido integralmente cumprida, esteja a ser executada ou já não possa ser cumprida segundo a lei do Estado-Membro onde foi proferida a decisão;

c) A pessoa procurada for inimputável em razão da idade, nos termos da lei portuguesa, em relação aos factos que motivam a emissão do mandado de detenção europeu;

d) (Revogada.)

e) (Revogada.)

f) O facto que motiva a emissão do mandado de detenção europeu não constituir infração punível de acordo com a lei portuguesa, desde que se trate de infração não incluída no n.º 2 do artigo 2.º”

De notar que a atual al. f) do art.º 11.º da Lei nº 65/2003, integrante de motivo obrigatório de recusa, dantes integrava a al. a) do n.º 1 do art.º 12.º da Lei n.º 65/2003, ou seja, era um motivo apenas facultativo de recusa.

A deslocação do motivo de recusa baseada na não incriminação pela lei portuguesa (fora do cardápio previsto no n.º 2 do art.º 2.º) do art.º 12.º (recusa facultativa) para o art.º 11.º (recusa obrigatória) foi operada pela Lei n.º 115/19 de 12-09.

Pelo que deixou de ser um elemento sujeito à interpretação e vontade do Estado executante para ser um motivo que obrigue à recusa de entrega da pessoa procurada para cumprimento de pena.

E, assim, deixou também de existir «ao Estado de execução uma acrescida ponderação dos interesses relevantes com o fim avaliar da necessidade, da proporcionalidade e da adequação das finalidades da entrega tendo em conta os valores em conflito» como se refere no já citado acórdão do STJ de 10-01-2013.

Sendo, assim, um requisito essencial para validar o MDE em causa e não apenas um fator que esta Relação pudesse considerar como aplicável.

Ou seja, não sendo o crime pelo qual o requerido se mostra condenado em Espanha punível em Portugal, a qualquer título, não pode esta Relação deferir o MDE em causa devendo recusar a entrega do requerido sem mais porquanto, também não pode cumprir a pena no lugar do Estado emissor por essa pena não ter correspondência a qualquer tipo legal incriminador na ordem jurídica portuguesa, não integrando o leque de crimes previstos no n.º 2 do art.º 2.º da Lei nº 65/2003.»

[8] Esta disposição legal do Código Penal de 1982 possuía originalmente a seguinte redação:

Artigo 353.º

Violação de proibições ou interdições

Quem violar proibições ou interdições impostas por sentença criminal, a título de pena acessória ou de medida de segurança não privativa da liberdade, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias

[9] Esta disposição legal teve antes as seguintes versões:

Artigo 203.º

Violação das obrigações impostas

1- Em caso de violação das obrigações impostas por aplicação de uma medida de coacção, o juiz, tendo em conta a gravidade do crime imputado e os motivos da violação, pode impor outra ou outras medidas de coacção previstas neste Código e admissíveis no caso.

2- O juiz pode impor a prisão preventiva nos termos do número anterior, quando o arguido não cumpra a obrigação de permanência na habitação, mesmo que ao crime caiba pena de prisão de máximo igual ou inferior a 5 e superior a 3 anos. [Redacção da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto]

Artigo 203.º

Violação das obrigações impostas

Em caso de violação das obrigações impostas por aplicação de uma medida de coacção, o juiz, tendo em conta a gravidade do crime imputado e os motivos da violação, pode impor outra ou outras medidas de coacção previstas neste Código e admissíveis no caso.

[10] Artigo 348.º

Desobediência

1- Quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandado legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:

a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou

b) Na ausência de disposição legal, a autoridade ou o funcionário fizerem a correspondente cominação.

2- A pena é de prisão até 2 anos ou de multa até 240 dias nos casos em que uma disposição legal cominar a punição da desobediência qualificada

[11] O ilustre recorrente, nas suas alegações de recursos, remete-nos para o seguinte Aresto deste Supremo Tribunal de Justiça:

«Recorde-se o que se escreveu no acórdão do STJ, de 19/06/2013, proc. 367/13.0YRLSB.S1, com o relator conselheiro Santos Cabral,

“O requisito da dupla incriminação, porém, pode ser apreciado de diferentes formas, sendo que a doutrina identifica, geralmente, a apreciação in concreto e a apreciação in abstrato. Quanto à apreciação em abstrato o que está verdadeiramente em causa é avaliar se a qualificação dos factos contida na sentença estrangeira corresponde à qualificação prevista no direito do Estado requerido. Dir-se-á que se basta com uma exigência de correspondência entre a qualificação jurídica e o nomen iuris, ou seja, o comportamento do agente tem que constituir uma infração, quer no Estado requerente, quer no Estado requerido. Este constitui, pois, um modo de apreciação mais superficial e, por conseguinte, mais ligeiro.

Por seu turno, a apreciação em concreto não se basta com essa exigência de que o facto seja criminalizado em ambas as ordens jurídicas, i. e, não se basta com a verificação da identidade de qualificação do comportamento. Requer, ainda, que o agente seja efetivamente punido. Essa verificação da punibilidade do agente reclama o exame de todos os elementos objetivos ou subjetivos do autor que possam repercutir-se sobre a punição do mesmo.

O regime vigente em Portugal, por aplicação da Lei 65/2003, consiste na mera verificação em abstrato da dupla incriminação, uma vez que o artigo 2, n.º 3, exige tão só a "simples verificação de que o facto seja punível em ambas as ordens jurídicas".”. – sublinhado nosso.»

[12] O ilustre Procurador Geral Adjunto do Tribunal da Relação de Guimarães, nas suas alegações de recursos, remete-se para o seguinte Acórdão do TJUE:

«E a tal acresce que “24 - O Tribunal de Justiça especifica que, uma vez que o requisito da dupla incriminação constitui uma exceção à regra do princípio do reconhecimento da sentença e da execução da condenação, o âmbito de aplicação do motivo de recusa do reconhecimento da sentença e da execução da condenação, baseado na inexistência de dupla incriminação, conforme referido no artigo 9.°, n.º 1, alínea d), da Decisão-Quadro 2008/909, deve ser interpretado restritivamente, a fim de limitar os casos de recusa do reconhecimento e da execução [Acórdão de 11 de janeiro de 2017, Grundza (C-289/15, EU:C:2017:4, n.º 46)]. 25 - Por último, declara que não se exige uma correspondência exata entre todos os elementos constitutivos da infração, tal como definida respetivamente pela legislação do Estado de emissão e do Estado de execução, nem na designação ou na qualificação dessa infração segundo os direitos nacionais respetivos [Acórdão de 11 de janeiro de 2017, Grundza (C-289/15, EU:C:2017:4, n.º 35)].” – Processo C-168/21.»