Quem foi o relator do acórdão 5168/2006?

O relator foi Fátima Galante, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 5168/2006?

O acórdão foi proferido em 12 de julho de 2006.

5168/2006

Sumário

1. O desconto é uma convenção sobre uma operação bancária mediante a qual um banco (descontador) paga, antecipadamente, a quem lhe endossa um título de crédito (descontário), e por causa desse endosso, o quantitativo inscrito no título, subtraído do juro correspondente àquela quantia relativo ao período que vai desde o pagamento até ao vencimento do título, e de outras somas respeitantes a encargos bancários. 2. Do ponto de vista jurídico, o desconto é um contrato misto de mútuo mercantil (arts. 1142º, CC, 2º, 13º CCom. Código Comercial) e de dação "pro solvendo" (art. 840º, nºs 1 e 2, CC), tendo em conta que, de acordo com o perfil económico do negócio, o descontador, emprestando a quantia descontada, fica investido, por causa do endosso, na posse legítima de um título de crédito sobre terceiro, sem perder, porém, o direito de acção sobre o próprio descontário. 3. A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário no exercício da função que lhe foi confiada, ainda que intencionalmente ou contra as intenções daquele, assim se pretendendo afastar da responsabilidade do comitente, os actos que apenas têm um nexo temporal ou local com a comissão. 4. Não basta um mero nexo local ou cronológico, incidental, entre o facto e a comissão, sendo necessária uma relação directa, causal. São, portanto, da responsabilidade do comitente os actos praticados com abuso de funções, isto é, os actos formalmente compreendidos no âmbito da comissão, mas praticados com um fim estranho a ela. (F.G.)

Texto

23 ACORDAM NA 6ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA I - RELATÓRIO 1. P, deduziu os presentes embargos de executado, contra B, S.A., por apenso aos autos de execução para pagamento de quantia certa, sob a forma ordinária, com o número 53/2002, que a aqui Embargada contra si propôs para haver dele a quantia de € 24.221,19 (€ 23.365,69 correspondentes ao valor aposto numa livrança, com vencimento em 3 de Setembro de 2001, e € 855,50 correspondentes a juros de mora vencidos desde aquela data até 15 de Março de 2002, calculados à taxa supletiva legal, então de 7% ao ano), quantia aquela acrescida de juros de mora, pedindo para que fossem, os embargos, julgados procedentes e ele próprio absolvido do requerimento executivo. Alegou para o efeito, que a livrança dos autos, faz parte de um lote de outras livranças, bem como de cheques, no valor global de cerca de Esc. 54.000.000$00, onde a sua assinatura teria sido falsificada, excepto numa delas, tendo os títulos sido emitidos e descontados ou sacados, junto da Embargada por J, gerente da agência, com a conivência de PC, sendo ambos seus amigos de infância. Alegou ainda o Embargante que, mercê dos descontos das livranças ou dos saques dos cheques sobre contas de R Lda e F, Lda, os mesmos se locupletaram em exclusivo com os valores apostos nos títulos, de que não beneficiou, fazendo-o sem o seu conhecimento e contra a sua vontade. Por fim, o Embargante alegou que o referido só se tornou possível mercê das funções que J exercia junto da Embargada, que teria culpa funcional em toda a sua conduta falsificante, dispositiva de dinheiros alheios e de gestão de contas, por ter violado o seu dever de vigilância junto do mesmo. Defendeu, assim, o Embargante não dever a quantia constante do título dos autos, tanto mais que a Embargada já se teria logrado ressarcir de parte do prejuízo - de Esc. 54.559.000$00 - sofrido, uma vez que forçara a constituição de uma hipoteca sobre um prédio adquirido por P (com algum do dinheiro obtido ilicitamente), prédio esse vendido posteriormente, valendo o mesmo pelo menos Esc. 35.000.000$00. 2. Foi proferido despacho, admitindo liminarmente os embargos deduzidos, e ordenando a notificação da Embargada para os contestar, nos termos do art. 817º do C.P.C. A Embargada veio fazê-lo, pedindo que os presentes embargos fossem julgados improcedentes. Alegou para o efeito, também em síntese, ter sido a livrança dos autos assinada pelo Embargante. Mais alegou que a denunciada conduta criminosa de J e de PC teria sido do conhecimento do Embargante, tanto mais que o mesmo era sócio e gerente de F Lda, firma beneficiária do desconto de livranças, no montante global de € 50.000.000$00 (já que o produto de tais descontos fora creditado na respectiva conta). Alegou ainda a Embargada ter comunicado de imediato ao Ministério Público os factos aqui em causa, para que promovesse o respectivo procedimento criminal, afirmando não ter sido ela quem violou os deveres de vigilância sobre um seu funcionário, mas sim o Embargante, que, sendo sócio da firma beneficiada com o crédito titulado pela livrança em causa, não averiguou da licitude do mesmo. Por fim, a Embarga afirmou que o prédio sobre o qual foi constituída uma hipoteca, para garantia das responsabilidades de F, Lda, valeria apenas Esc. 12.000.000$00 (e não os Esc. 35.000.000$00, alegados pelo Embargante). 3. Foi proferido despacho, designando dia para a realização de uma audiência preliminar, nos termos do art. 508º-A do C.P.C., e, no início da mesma, foi proferido despacho saneador. Organizaram-se as peças relativas à Matéria de Facto Assente e à Base Instrutória, não tendo as mesmas sido objecto de qualquer reclamação. 4. Cumprido o demais legal, designou-se dia para a audiência de discussão e julgamento. No decurso da mesma, o Tribunal declarou quais os factos que julgava provados, tendo o Embargante reclamado da respectiva decisão - quanto à alegada insuficiência da motivação apresentada - no que foi parcialmente atendido, completando-se esta a propósito a fundamentação pertinente às respostas dadas aos artigos 4º, 10º, 11º, 15º e 17º da Base Instrutória. O Embargante apresentou alegações de direito. 5. Foi proferida sentença que julgou improcedentes, por não provados, os embargos de executado, e, em consequência, absolveu a Embargada do pedido, prosseguindo a execução seus exactos termos. Inconformado com a sentença, dela recorreu o Embargante, tendo apresentado extensas conclusões, que, no essencial, são as seguintes: 1. Resultando da matéria provada que o embargante não recebeu o montante ou a garantia referida no título, inexiste e não se verifica um elemento fundamental do negócio jurídico subjacente, a entrega da importância e a realização da prestação do banco, que estava adstrito, pelo que, sendo do conhecimento do banco, os princípios de literalidade, abstracção e autonomia, que caracterizam as obrigações cambiárias, deixam de funcionar e o crédito é inexigível posto que inexistente. 2. Na relação com o cliente, aqui embargante, o embargado-banco, tem de assumir uma eventual perda que se deve única e exclusivamente à acção e conduta do seu gerente bancário, actuando no exercício das suas funções. 3. De acordo com os factos instrumentais, revelados pelo depoimento das testemunhas do Banco, ficou adquirido que: - Esta livrança foi reforma de uma primeira de 5.000 contos; - O embargante sempre reclamou da não subscrição, da primeira livrança, reformada com a destes autos; - Desta livrança não foram recebidos quaisquer fundos; - A importância de 5.000 contos foi, por acção do gerente desviada, cerca de 1/2 para a conta de B e o restante para outra conta da RC, Lda, tudo por acção, fraudulenta, do J. 4. A existir qualquer direito de indemnização contra o ora embargante, por ter assinado título sem o dever fazer, esse direito de indemnização teria de ser objecto de uma acção declarativa contra o ora embargante, pedindo a condenação deste, por, não obstante inexistir uma relação causal, ter assinado o título e prejudicado o banco. 5. Não há qualquer expectativa atendível do banco enquanto hipotético beneficiário; antes, pelo contrário, vem contra facto próprio, não vigiando o seu gerente, em tempo útil, pelo que não se pode fazer valer deste hipotético direito ex vi arts. 763° e 334° do Código Civil. 6. Inexistiu qualquer relação tripartida de favor: é que, por efeito da relação de comissão, existente entre o banco e os seus representantes, os gerentes bancários, no caso, e por efeito do prescrito no art. 258° do Código Civil, tem de ser entendido que, neste caso, favorecido e beneficiário são uma e a mesma pessoa, ambos no exercício da actividade bancária. 7. Por todas estas razões, não se verifica qualquer relação de favor mas, assim não se entendendo, ela é anulável por violação do disposto nos arts. 280°, n° 1 e 281° do código civil. 8. Estamos perante o regime jurídico do enriquecimento sem causa, arts. 473° e seguintes do CC, que funcionará, aqui, como «excepção do enriquecimento sem causa, para evitar que ele se verifique». 9. Caso se entenda que o instituto do enriquecimento sem causa não é aplicável à situação sub judice, então, a acção principal constitui um acto abusivo do banco, pretendendo cobrar do executado o que este lhe não deve, e, assim, deverão estes embargos ser julgados procedentes por força do disposto nos arts. 280º, n°1, 281º, 334° e 762º, n° 2, todos do CCivil. 10. A livrança destes autos não serviu a qualquer fluxo financeiro efectivo; este tinha ocorrido, já, em início de 2001. 11. O embargante teve conhecimento do desconto e de todos os factos que se lhe seguiram, ou seja, da relação subjacente, à posteriori, no Outono de 2001. 12. Ao concluir de modo diverso a douta sentença violou as regras da experiência comum e o artigo 236° do CC, na medida em que o critério do julgador na apreciação da prova tem que ser o do declaratório corrente ou normal, afinal, do bom pai de família. 13. Quando se respondeu à matéria de facto e se deu como não provado o quesito 4º, relativo à falsificação ou não da assinatura do embargante nesses mesmos títulos, não tinham ainda sido decididos os autos que tinham esses títulos por objecto. 14. Em 16 de Março de 2004 foi conhecida a sentença no processo 2002 e que veio julgar como extinta a execução quanto a P relativamente aos títulos referidos no quesito 4°, ou seja veio o Tribunal considerar, não que os títulos em causa foram falsificados e por quem, mas, antes que, não foi feita a prova de que tivessem sido assinados pelo ora embargante. 15. Vem o tribunal decidir que, no tocante à questão do benefício, o embargante não logrou demonstrar que não beneficiou da operação de mútuo subjacente ao desconto dos títulos, quando é o próprio Tribunal que: - refere, a propósito do quesito 18 (que era facto cuja prova competia ao banco embargado) que «... ao referido acresce que na resposta ao art. 18° da BI se teve o cuidado de restringir a matéria provada à subscrição pelo embargante de livrança em causa nos autos, não se tendo dado como provado o respectivo desconto a seu favor, nomeadamente, mercê da afectação da quantia correspondente ao seu montante» - dá como provado que a livrança foi emitida em 3 de Agosto de 2001 (4) e o montante de 54.559.000$00 (21) tinha já sido desviado no início de 2001; - julga que foi o J que tinha funções comerciais equivalentes ao de gestor de conta - n° 16; que detinha os poderes de gestão fixados no documento de fls. 175 a 210 autorizando designadamente descobertos - n° 17; que as contas bancárias estavam domiciliadas na agência de que ele era gerente – 18; - julga que no início de 2001 por acção dele próprio, J e com o conhecimento e conivência do irmão aquele pela emissão de livranças e pela emissão de cheques tornou aquelas entidades devedoras à embargada da importância de 54.559 contos - 19; - o resultado a que se chegou foi-o por força das funções que o João Caldeira desempenhava, manejando os movimentos bancários das contas bancárias das mencionadas sociedades sacando cheques, autorizando e cobrindo descobertos - 23- e porque o J tinha acesso a toda a documentação, a qual produziu e utilizou para satisfação dos seus intentos, mercê da sua qualidade de empregado bancário - n° 24; - o Embargante foi objecto de dano ele próprio – 27; - o desfalque serviu entre outras coisas para a aquisição de um prédio em benefício do J PC (27 a 32). - não considera devidamente o facto de a livrança destes autos ser posterior quase em um semestre à apropriação dos fundos de cerca de 54.000 contos. 16. O Tribunal a quo desconsidera as regras de repartição do ónus da prova ao não considerar provado que o embargante não teve benefício ou que não foi o destinatário da operação de desconto dado que a prova a exigir ao ora apelante seria, caso a sentença vingasse, uma prova diabólica. 17. A sentença viola os arts. 250º, 251º, 280º, n°1 , 281º, 334° e 762º, todos do CCivil e as normas dos arts. 519° e 659° do CPCivil. Não foram apresentadas contra-alegações. Corridos os Vistos legais, Cumpre apreciar e decidir. São as conclusões das alegações que delimitam o objecto do recurso e o âmbito do conhecimento deste Tribunal (arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC), pelo que, conhecendo do recurso, cabe decidir se o Embargante deve ou não considerar-se devedor do título executivo apresentado na execução. II – FACTOS PROVADOS 1. B, S.A., aqui Embargada, intentou uma acção executiva para pagamento de quantia certa, sob a forma ordinária, contra P, aqui Embargante, acção essa de que estes autos são apenso, munida de um documento original, junto a fls. 3 daqueles autos, onde nomeadamente se lê, no seu rosto, no seguimento da menção impressa «No seu vencimento pagarei(emos) por esta via única de livrança ao Banco, S.A. ou à sua ordem, a quantia de», a menção manuscrita «quatro milhões e setecentos mil escudos» (al. A). 2. No documento referido no facto anterior, na sua face, sob a menção impressa «Nome e morada do(s) subscritor(es)» encontram-se as menções manuscritas «…» (al. B). 3. A assinatura manuscrita, que se encontra no documento referido nos factos anteriores, na sua face, no seguimento da menção impressa «Assinatura(s) do(s) subscrito(es)» , foi nele aposta por P (al. C). 4. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob a menção impressa «Local e data de emissão» e «(Ano), (Mês), (Dia)», encontram-se, respectivamente, as menções manuscritas «Lisboa», e «2001-08-03» (al. D). 5. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob a menção impressa «Vencimento/(Ano), (Mês), (Dia)» encontram-se as menções manuscritas «2001/09/03». 6. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob a menção impressa «Importância» encontra-se a menção manuscrita «4 700 000$» (al. E). 7. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob a menção impressa «Valor» encontra-se a menção manuscrita «Quatro milhões e setecentos mil escudos» (al. F). 8. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob a menção impressa «Local de Pagamento/Domiciliação» e «(N.I.B./Número de Identificação Bancária)» encontra-se as menções manuscritas «…» (al. G). 9. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob as menções impressas «(Banco/Localidade)» encontra-se as menções manuscritas «…» (al. H). 10. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob as menções impressas «Livrança N.º» encontra-se um espaço em branco (al. I). 11. O Embargante, P e J conhecem-se desde infância (al. J). 12. No desenvolvimento da sua relação de amizade e conhecimento, o Embargante e PC constituíram uma sociedade. 13. No desenvolvimento da sua relação de amizade e conhecimento, o Embargante, PC e J constituíram F, Lda e sendo seus gerentes o aqui Embargante e PC (certidão da Conservatória do Registo Comercial de Lisboa que é fls. 91 a 93 dos autos). 14. J é (ou era, até à data dos factos aqui em causa) bancário de profissão (al. K). 15. Nos últimos cinco anos (reportados a 21 de Maio de 2002), J foi empregado da aqui Embargada (al L). 16. Mercê do referido no facto anterior, J foi gerente, desde - pelo menos - final de 2000, da Agência da Embargada, ou, pelo menos, tinha funções comerciais equivalentes às de gestor de conta (al. M). 17. J, em virtude do poder de gestão das contas que lhe estavam atribuídas pela Embargada, detinha os poderes de gestão fixados no documento que é fls. 175 a 202 dos autos, autorizando designadamente descobertos (art. 3º BI). 18. As contas bancárias de R, Lda, e de F, Lda, bem como a conta pessoal do Embargante, estavam domiciliadas na Agência (…) (art. 2º BI). 19. No início de 2001, por acção de J, com o conhecimento e a conivência de PC, aquele, mercê da emissão de livranças, bem como da emissão de cheques, sobre contas de R, Lda, e de F, Lda, tornaram aquelas devedoras à aqui Embargada de responsabilidades da ordem de Esc. 54.559.000$00 (al. N). 20. Relativamente ao referido no facto enunciado sob o número 19, foram descontadas várias livranças no montante global de Esc. 50.000.000$00, em beneficio de F, Lda, uma vez que tais quantias foram creditadas na conta desta sociedade (art. 16º BI). 21. Mercê do referido no facto enunciado sob o número 19, a Embargada foi prejudicada com prejuízo patrimonial equivalente ao montante de que J e PC se apropriaram (al. O). 22. O Embargante surgiu como devedor, ou co-devedor, perante a Embargada, de cerca de Esc. 54.559.000$00 (art. 8º BI). 23. O referido no facto enunciado sob o número 19 foi nomeadamente conseguido por efeito das funções que J desempenhava, manejando os movimentos bancários das contas bancárias de R, Lda, e de F, Lda, sacando cheques, autorizando e cobrindo descobertos (art. 5º BI). 24. J tinha acesso a toda a documentação, a qual produziu e utilizou para satisfação dos seus intentos, mercê da sua qualidade de empregado bancário (art. 6º BI). 25. O aqui Embargante assinou uma livrança a favor da aqui Embargada (al. R). 26. Eram do conhecimento do Embargante a subscrição e o desconto da livrança destes autos (art. 18º BI). 27. O desfalque causado à Embargada, e o dano que foi criando ao Embargante, relacionou-se, entre outras coisas, com a necessidade de, em Março de 2001, se fazer face, na conta de F, Lda, a um cheque de Esc. 35.000.000$00, datado de 26 de Março de 2001, sacado sobre a conta da mesma (art. 9º BI). 28. Os montantes apostos nas livranças subscritas a favor da aqui Embargada por J e por PC, ou imputadas ao aqui Embargante, foram creditados na conta de F, Lda, permitindo o pagamento do cheque, no montante de Esc. 35.000.000$00, que aí foi debitado em 26 de Março de 2001 (al. Q). 29. Em parte, a conduta do PC e J destinou-se a suportar o pagamento de aquisição de um prédio urbano, que viria a ser adquirido por aquele primeiro (art. 14º BI). 30. A Embargada terá forçado a constituição de uma hipoteca sobre o prédio referido no facto anterior, para defesa do seu crédito e, posteriormente, permitir a venda do imóvel a terceiros (art. 12º BI). 31. A Embargada assegurou a realização de uma hipoteca sobre o imóvel de PC referido no facto enunciado sob o número 28, pelo montante de responsabilidade de Esc. 86.940.000$00 (al. P e art. 14º BI). 32. O prédio de PC sobre o qual foi constituída uma hipoteca a favor da Embargada, conforme referido no facto enunciado sob o número 30, para garantia de pagamento de responsabilidades de F Lda, tinha um valor venal de, pelo menos, Esc. 12.000.000$00 (arts. 13º e 20º BI). 33. O imóvel referido nos factos enunciados sob os números 28 a 31 veio a ser retransmitido a terceiros (art. 14º BI). 34. A Embargada comunicou de imediato ao Ministério Público, após ter indícios da prática de actos eventualmente criminosos relacionados com a matéria alegada na petição inicial de embargos (art. 19º BI). III – O DIREITO 1. Da contradição Ainda que nem sempre de forma inteiramente clara, percebe-se que a Apelante entende ter ficado provado que não beneficiou da operação de mútuo subjacente ao desconto dos títulos, nomeadamente da livrança dada à execução. 1.1. Nesta medida invoca, entre outros argumentos, a resposta ao art. 9º da base instrutória, por confronto com o facto de não se ter dada por provada a matéria do art. 8º da base instrutória, reportada à inexistência de benefício por banda do embargante. Fundamentalmente importa, a este respeito ter presente que da resposta ao art. 9º da base instrutória consta: o desfalque causado à Embargada, e o dano que foi criando ao Embargante, relacionou-se, entre outras coisas, com a necessidade de, em Março de 2001, se fazer face, na conta de F..., Limitada, a um cheque de Esc. 35.000.000$00, com o nº ..., datado de 26 de Março de 2001, sacado sobre a conta da mesma. Como é sabido, nem os juízos de valor sobre factos, nem as questões de direito, devem ser incluídos na base instrutória, devendo ser consideradas como não escritas as respostas dadas aos quesitos que, como tal, possam ser caracterizados, no seguimento do disposto no art. 646º, nº4, CPC (1). Por outro lado, devem ser erradicadas da condensação as alegações com conteúdo técnico-jurídico, de cariz normativo ou conclusivo, a não ser que, porventura, tenham simultaneamente uma significação corrente e da qual não dependa a resolução as questões jurídicas que no processo se discutem. Assim sendo, desde logo, afigura-se ser de eliminar o segmento constante do art. 9º ,”e o dano que foi criando ao Embargante, por se tratar de matéria genérica, conclusiva e de direito. 1.2. Mas mesmo que assim não fosse, sempre poderia vislumbrar-se contradição entre o referido segmento e o facto de não se ter dado como provada a matéria do art. 8º da base instrutória, referente à prova de que o Embargante não retirou benefício do desconto dos títulos de crédito, designadamente do que título executivo destes autos (que, aliás, também se afigura em parte conclusiva). Haverá deficiência nas respostas, se o tribunal deixar de decidir algum facto sobre que se formulara quesito; obscuridade se o tribunal proferiu decisão cujo sentido exacto não pode determinar-se com segurança e contradição se a resposta ou respostas dadas a um quesito colidem com a resposta a outro ou outros. É esta última hipótese que parece configurar-se. O vício da contradição nas respostas aos quesitos implica que as respostas sejam incompatíveis ou inconciliáveis, sendo pois uma delas excluída pela outra, e dá lugar a anulação da decisão da matéria de facto, com a amplitude mencionada no nº 2 do citado artigo 712º do CPC. Como refere Lopes do Rego, constando todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, constatada uma possível deficiência ou obscuridade quanto a certa parcela ou segmento da decisão da matéria de facto, deve a Relação, “… antes e em vez de anular a decisão, proceder à reapreciação do decidido, substituindo-se ao tribunal “a quo” e corrigindo o erro de julgamento que considere ocorrido” (2). No caso, afigura-se existir contradição entre o segmento e o dano que foi criando ao Embargante constante da resposta ao art. 9º, e o facto de se ter dado como não provada a inexistência de benefício por banda do Embargante a que se reporta o art. 7º. Da base instrutória. Assim, pode dizer-se que, na decisão recorrida, o segmento em causa na resposta ao art. 9º, mostra-se incompatível com os factos constantes do art. 8º da base instrutória. Deste modo, atenta a, pelo menos aparente, contradição entre os citados factos, impõem-se a reapreciação da matéria em causa e que se prende, fundamentalmente, com a prova da inexistência de benefício com o desconto dos títulos de crédito, especificamente, com o desconto do título dado à execução. Apenas foram ouvidas testemunhas arroladas pela Embargada e nenhuma delas foi indicada à matéria em causa. Ainda assim, ouvidos os depoimentos prestados, constata-se que nenhuma tomou posição quanto à matéria da ausência de benefício, por parte do Embargante, da subscrição da livrança, ou, mesmo do capital que foi depositado na conta da sociedade. Nenhuma das testemunhas admitiu, por exemplo, que a livrança em causa tivesse sido apenas um pró-forma, não tendo o Embargante beneficiado com a sua subscrição e com o seu desconto. 1.3. Por tudo quanto acaba de se expor, é de manter como não provada a matéria ao art. 8º, mas é de alterar a resposta ao art. 9º da base instrutória, eliminando a referida expressão. Assim, esta Relação ao abrigo desta faculdade da Relação e porque tais respostas se referem a factos de algum modo essenciais para a decisão do mérito da causa, anula, parcialmente, a resposta ao art. 9º quanto ao segmento supra referido, e nesta medida tem-se como provado: Art. 9º - O desfalque causado à Embargada relacionou-se, entre outras coisas, com a necessidade de, em Março de 2001, se fazer face, na conta de F, Lda, a um cheque de Esc. 35.000.000$00, com o nº 8120033303, datado de 26 de Março de 2001, sacado sobre a conta da mesma. 2. Dos títulos de crédito Estamos perante uma acção executiva para pagamento de quantia certa, baseada em título executivo consubstanciado em livrança, cuja oposição por embargos é susceptível de assentar, verificados determinados requisitos, na inexistência da própria obrigação cambiária (art. 815º, n.º 1, do CPC.). E a consequência jurídica da inexistência da referida obrigação cambiária implica a inadmissibilidade da acção executiva e, consequentemente, a sua extinção. Como é sabido, aos títulos de crédito estão, generalizadamente, associadas as seguintes características: - literalidade, com o significado que o direito incorporado no título é definido nos precisos termos que dele constam; - abstracção, o direito proclamado pelo título vale, como tal, sem que seja possível ou necessária a fundamentação em qualquer modo legítimo de adquirir; - autonomia, o direito cartular é autónomo e diferente quer da relação fundamental, quer das sucessivas convenções extra-cartulares. Esta última característica tem particular relevo no tocante às relações cartulares mediatas, como as existentes entre o aceitante e o portador de um título (vide art. 17º, da LULL). Não assim no domínio das relações imediatas, como as estabelecidas entre o aceitante e a sacadora, ou seja, as relações existentes entre os obrigados cambiários que se encontram ligados pela relação subjacente, em que tudo se passa como se a relação deixasse de ser literal e abstracta, ficando sujeita às excepções que se fundamentam nas relações pessoais (3). No domínio das relações imediatas os sujeitos cambiários e os que figuram nas respectivas relações jurídicas extracartulares coincidem. O Banco, Exequente, é portador da livrança junta aos autos principais, com o valor nominal de € 23.365,69 e com vencimento em 2001-08-03, na qual o Apelante/Executado tem a posição de subscritor. Como se sabe, o subscritor de uma livrança, é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra (art. 78º da LULL), referindo o art. 28º da LULL, que sacado obriga-se pelo aceite a pagar a letra à data o vencimento. Assim o emitente da livrança, tal como o aceitante da letra, é o devedor principal e isto porque é ele que assume o compromisso de efectuar o pagamento do título, no seu vencimento. 3. Do desconto bancário No caso, estamos no domínio das relações imediatas. De facto, o Banco não é estranho à relação extracontratual, sendo que a sua intervenção se deu através da actuação e por efeito das funções que J desempenhava na agência do Banco, manejando os movimentos bancários das contas bancárias de R, Lda e de F, Lda, sacando cheques, autorizando e cobrindo descobertos. Alega o Apelante/Executado, invocando a relação subjacente, que inexiste a obrigação exequente, já que inexiste qualquer relação causal ou transacção. A este respeito alegou que no início de 2001, por acção de J e com a conivência de PC foram subscritas livranças e cheques, pelas sociedades “F” e “R”, apresentadas a desconto no Embargado. O produto dos descontos foi depositado na conta da F, de que eram sócios gerentes, PC e o Embargante, ora Apelante. Mais referiu que não subscreveu qualquer das livranças e cheques, excepto a que foi dada à execução, mas que tal ocorreu por conselho e sob pressão de J, que lhe disse que asseguraria os pagamentos mensais decorrentes do cumprimento das respectivas responsabilidades. Na contestação, veio o Banco Exequente confirmar que foram descontadas várias livranças no montante global de cerca de 50.000.000$00, na conta de que era titular a sociedade Face Mundo, sendo certo que o embargante é sócio-gerente da mesma. É, portanto, inquestionável que entre o Embargante e o Banco recorrido configura-se, ao menos sob ponto de vista formal, um contrato de desconto. As características distintivas do desconto, quer na vertente sócio-económica quer no aspecto jurídico, propriamente dito, estão sobejamente consolidadas. Assim, na perspectiva sócio-económica, o desconto é uma convenção sobre uma operação bancária mediante a qual um banco (descontador) paga, antecipadamente, a quem lhe endossa um título de crédito (descontário), e por causa desse endosso, o quantitativo inscrito no título, subtraído do juro correspondente àquela quantia relativo ao período que vai desde o pagamento até ao vencimento do título, e de outras somas respeitantes a encargos bancários (quantias subtraídas que são o desconto). Do ponto de vista jurídico, o desconto é um contrato misto de mútuo mercantil (arts. 1142º, CC, 2º, 13º CCom. Código Comercial) e de dação "pro solvendo" (art. 840º, nºs 1 e 2, CC), tendo em conta que, de acordo com o perfil económico do negócio, o descontador, emprestando a quantia descontada, fica investido, por causa do endosso, na posse legítima de um título de crédito sobre terceiro, sem perder, porém, o direito de acção sobre o próprio descontário. 4. Os factos Está adquirido nos autos que, no início de 2001, por acção de J, com o conhecimento e a conivência de PC, aquele, mercê da emissão de livranças, bem como da emissão de cheques, sobre contas de R Lda e de F, Lda, tornaram as ditas sociedades devedoras ao Banco de responsabilidades da ordem de Esc. 54.559.000$00. Mercê do referido, a Embargada foi prejudicada num valor patrimonial equivalente ao montante em causa. O referido desfalque relacionou-se com a necessidade de, em Março de 2001, fazer face, na conta de F, a um cheque de Esc. 35.000.000$00, datado de 26 de Março de 2001 e foi conseguido por efeito das funções que J desempenhava, manejando os movimentos bancários das contas bancárias de R e de F, sacando cheques, autorizando e cobrindo descobertos. Efectivamente, J foi gerente, desde, pelo menos, final de 2000, da Agência da Embargada, ou, pelo menos, tinha funções comerciais equivalentes às de gestor de conta. Nessa agência estavam domiciliadas as contas bancárias de R, Lda, F, Lda., bem como a conta pessoal do Embargante. Provou-se, igualmente, que a conduta de PC e J destinou-se a suportar o pagamento de aquisição de um prédio urbano, que viria a ser adquirido pelo primeiro. Foi proferida sentença no âmbito dos embargos de executado, por apenso à execução que corria termos na 1ª Vara Cível da Lisboa, em que figura como Executado/Embargante, o aqui Apelante, e como Exequente, o aqui Apelado, em que foram dadas à execução livranças no valor de 15.000.000$00, 16.000.000$00 e 19.000.000$00, supostamente subscritas pelo Executado, sendo certo que, tendo o Embargante posto em causa a autoria da assinatura constante dos referidos títulos, não logrou o Exequente demonstrar que as assinaturas apostas nos mencionados títulos eram da autoria do Executado. Nesta medida foi a execução em causa declarada extinta, quanto a P. Note-se que o facto de não se ter provado que as assinaturas apostas nas referidas livranças eram do punho do Executado, não é o mesmo que a prova de que as assinaturas em causa foram falsificadas, isto é, que não são do punho do Executado. Seja como for, no que respeita ao título dado à execução está provado que o Embargante/Apelante assinou a livrança a favor da Embargada, com vencimento em 3.08.2001. 5. Da relação subjacente 5.1. Da comissão Para o Apelante não existe qualquer expectativa atendível do Banco, que vem accionar o Embargante, contra facto próprio, não vigiando o seu gerente, em tempo útil, pelo que, não se pode fazer valer deste hipotético direito. Por efeito da relação de comissão, existente entre o Banco e os seus representantes, tem de ser entendido que, neste caso, favorecido e beneficiário são uma e a mesma pessoa, ambos no exercício da actividade bancária. Já se sabe que o Exequente é dono e legitimo portador de uma livrança por a haver descontado e que, apresentada a pagamento no seu vencimento, não foi paga pelo subscritor. Poderá a intervenção daquele gerente fazer incorrer o Banco em responsabilidade? Para que se verifique a responsabilidade do comitente, regulada no art. 500º do CCivil, de natureza objectiva, como decorre do nº. 1 desse preceito ao estabelecer que o comitente responde independentemente de culpa, é necessária a existência de uma relação de subordinação ou dependência do comissário para com o comitente, que autorize este a dar ordens e instruções àquele, bem como que o facto danoso do comissário tenha sido cometido no exercício da função que lhe foi confiada. Mas, como refere Vaz Serra, não é necessário que o acto seja praticado rigorosamente no exercício da função, pois a ser-se muito exigente "a responsabilidade, na pratica, desapareceria ou reduzir-se-ia a muito pouco, visto os actos ilícitos das propostas constituírem, senão sempre, pelo menos, normalmente, uma evasão das funções" (4). Este tem sido, aliás, o pensamento generalizado da doutrina, defendendo-se, por exemplo, que o facto danoso deve estar numa relação de causalidade ou conexão com a função, ou que deve ser praticado com os meios postos a disposição do comissário em razão das suas funções. Donde a necessidade de uma relação funcional entre o dano e os deveres do cargo do comissário. Estabelece, por seu lado, o nº. 2 do artigo 500º do CCivil que a responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário no exercício da função que lhe foi confiada, ainda que intencionalmente ou contra as intenções daquele, assim se pretendendo afastar da responsabilidade do comitente, os actos que apenas têm um nexo temporal ou local com a comissão (5), não bastando um mero nexo local ou cronológico, incidental, entre o facto e a comissão, sendo necessária uma relação directa, causal, em suma, que o facto seja praticado no desempenho da função, por causa dela e não apenas por ocasião dela (6). São, portanto, da responsabilidade do comitente os actos praticados com abuso de funções, isto é, os actos formalmente compreendidos no âmbito da comissão, mas praticados com um fim estranho a ela (7). No caso, temos que convir que os excessos verificados, só foram possíveis por causa das funções que o Banco confiou ao seu funcionário, J. Porém, este excesso não chega, para desresponsabilizar o Embargante ou para defender a existência de abuso de direito. Mostra-se, além do mais, necessária a prova de que, da operação em causa, o Apelante/Embargante, não retirou qualquer benefício. 5.2. Diz o Apelante que esta era reforma de uma outra de 5.000.000$00, que não foi por si assinada, insistindo que não retirou qualquer benefício da operação de mútuo subjacente ao desconto, quer deste quer de outros títulos cambiários, descontados na conta da sociedade F, Lda, até porque, quando esta livrança foi subscrita, já o capital tinha sido disponibilizado e colocado na conta da dita sociedade, seis meses antes. Afirma e reafirma o Apelante que a livrança destes autos não serviu a qualquer fluxo financeiro efectivo, porque este tinha ocorrido, já, em início de 2001. Admitindo que esta livrança é reforma de um outro título de crédito, isso significa que se deu a substituição de um título velho por outro novo, tendo por fim diferir o pagamento da obrigação constante do título renovado, quase sempre objecto de amortização parcial. E, tendo a livrança nova em vista o diferimento do prazo de pagamento da livrança velha, eventualmente reduzida no montante da sua própria responsabilidade, não pode, por si só, significar a extinção da obrigação causal, sendo certo que o financiamento teria que ser anterior. Logo, a emissão da livrança dos autos não podia corresponder a um novo financiamento. Com a sua subscrição surgiu a assunção de nova obrigação cambiária, mas não a novação da relação subjacente. Em relação ao financiamento ou financiamentos anteriormente efectuados, a coberto de outros tantos títulos de crédito, de que resultou para o Banco/Embargado um prejuízo de cerca de 50.000.000$00, correspondente aos valores creditados na conta da sociedade F de que o Embargante era um dos sócios gerentes, sabe-se apenas que estas operações se relacionaram com a necessidade de, em Março de 2001, fazer face a um cheque de Esc. 35.000.000$00, datado de 26 de Março de 2001. Também se sabe que J foi gerente da Embargada, desde, pelo menos, final de 2000, da Agência, ou, pelo menos, tinha funções comerciais equivalentes às de gestor de conta, com poderes de gestão, autorizando designadamente descobertos e que a conduta de PC destinou-se, em parte, a suportar o pagamento de aquisição de um prédio urbano, que viria a ser adquirido pelo primeiro. 5.3. Importa, contudo, saber se está provada a circunstância do envolvimento do Apelante ter sido solicitado por um gerente do Banco, com o fim de garantir, apenas, o cumprimento de uma formalidade necessária à concessão de fundos do banco à sociedade, tudo para benefício apenas do gerente e de seu irmão e se, provando-se tal circunstância, isso implica a inexistência material, substancial, do aludido contrato, por falta, relativamente ao Apelante, do elemento essencial do mútuo (o empréstimo do dinheiro), ou outra qualquer causa de não responsabilização, como este pretende. No caso, desde logo, o embargante não logrou provar a matéria que alegada e que consta do art. 11º da base instrutória. Assim não demonstrou que a assinatura de tal livrança tivesse sido feita por conselho e sob pressão do gerente J e que este lhe asseguraria os pagamentos mensais decorrentes do cumprimento das respectivas responsabilidades. Não logrando fazer tal prova, nada justificava que o Embargante tenha subscrito a dita livrança, já que, alegadamente, não subscreveu qualquer das anteriores, nomeadamente a livrança reformada, não se considerando responsável pelos débitos titulados por anteriores títulos de crédito de que esta é reforma. A tal não obsta o facto de a sentença referir que, quanto à resposta ao art. 18 da BI, que houve o cuidado de restringir a matéria provada à subscrição pelo embargante de livrança em causa nos autos, não se tendo dado como provado o respectivo desconto a seu favor, nomeadamente, mercê da afectação da quantia correspondente ao seu montante, uma vez que não era ao Embargado que competia a prova da existência de benefício a favor do Embargante, sendo a este que competia provar a inexistência de relação causal. Tão pouco faz sentido o argumento de que a livrança foi emitida em 3 de Agosto de 2001, quando o débito de cerca de 50.000.000$00, datava do início de 2001. É que, como supra se referiu, sendo a livrança reforma de uma outra anterior, como admite o Embargante, a emissão da livrança dos autos não podia corresponder a um novo financiamento, mas apenas à assunção de nova obrigação cambiária, sem novação da relação subjacente. Por outras palavras, o capital já fora financiado no início de 2001 e depositado na conta de que o Embargante era sócio gerente, sendo certo que não foi pago. Daí a emissão da livrança dos autos. Nem o facto de o capital ter servido, entre outras coisas, para a aquisição de um prédio em benefício do J e PC, permite concluir que o Embargante, amigo de infância de J e PC, não beneficiou também desse capital. Para isso, importava ter como assente que esse capital se destinou exclusivamente à aquisição do referido imóvel, o que não é o caso. É verdade que o Embargante não tinha a tarefa facilitada, no que respeita à prova de que não beneficiou da operação de desconto, tanto mais que era sócio gerente da sociedade onde foi depositado o capital mutuado, mas isso também não pode consentir uma inversão do ónus da prova, como parece pretender o Apelante. De resto, como sócio gerente, tinha, igualmente, a responsabilidade da gestão, actividade e contas da dita sociedade. E também nada permite a conclusão de que com a presente execução contra o Apelante, a Exequente enriqueceria injustamente, pretendendo cobrar do executado o que este lhe não deve. É que, além de tudo quanto se referiu, o Embargante alegou, mas não provou que, com a venda do imóvel de PC, «a Embargada viu satisfeito o crédito titulado pelos cheques e livranças imputadas ao aqui Embargante, nomeadamente a que se executa nos autos principais», sendo certo que de acordo com os factos apurados, o valor de mercado apurado para o dito imóvel não atinge os Esc. 35.000.000$00 referidos pelo Embargante, limitando-se, de acordo com a prova realizada ao valor certo de, pelo menos, Esc. 12.000.000$00. Assim, o Embargante também não provou que o Embargado já se mostrava ressarcida do valor aposto na livrança aqui em causa, pelo que a conduta do Banco, ao promover a presente execução, não consubstancia qualquer abuso de direito, mas apenas o exercício daquele que, como portadora do título, a lei lhe reconhece. Falecem, assim, todos os fundamentos de procedência dos embargos deduzidos, que aqui cumpria conhecer, importando por isso decidir em conformidade. IV – DECISÃO Termos em que se julga improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pelo Apelante, sem prejuízo do benefício judiciário concedido. Lisboa, 12 de Julho de 2006. (Fátima Galante) (Ferreira Lopes) (Manuel Gonçalves) _________________________ 1 cfr. Ant. Varela, RLJ , Ano 122, págs. 219 a 220; Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo civil, pág. 313; Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., 1ª ed., págs. 139 a 140 e 229 a 232; Matéria de Facto- Matéria de Direito, do Consº Abel Freire, in CJ/STJ, 2003, tomo 3, págs. 5 a 9. 2 Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, pag. 610, 2ª ed., 2004, Almedina, Coimbra. 3 Pedro Pais de Vasconcelos, Direito Comercial, Títulos de Crédito, A.A.F.D.L., 1990, p. 37 e Ferrer Correia, Letra de Câmbio, p. 87. 4 Vaz Serra, citando Manuel de Andrade, no Bol. n. 85, a pags. 493. 5 Antunes Varela, Das obrigações em geral, 2ª ed., I, pags. 518. 6 Manuel de Andrade, Teoria Geral, I, pags. 151. 7 A. Varela, ob. e vol. cit., pags 519.

Sumário

2. Do ponto de vista jurídico, o desconto é um contrato misto de mútuo mercantil (arts. 1142º, CC, 2º, 13º CCom. Código Comercial) e de dação "pro solvendo" (art. 840º, nºs 1 e 2, CC), tendo em conta que, de acordo com o perfil económico do negócio, o descontador, emprestando a quantia descontada, fica investido, por causa do endosso, na posse legítima de um título de crédito sobre terceiro, sem perder, porém, o direito de acção sobre o próprio descontário.

3. A responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário no exercício da função que lhe foi confiada, ainda que intencionalmente ou contra as intenções daquele, assim se pretendendo afastar da responsabilidade do comitente, os actos que apenas têm um nexo temporal ou local com a comissão.

4. Não basta um mero nexo local ou cronológico, incidental, entre o facto e a comissão, sendo necessária uma relação directa, causal. São, portanto, da responsabilidade do comitente os actos praticados com abuso de funções, isto é, os actos formalmente compreendidos no âmbito da comissão, mas praticados com um fim estranho a ela.

(F.G.)

Texto Integral

ACORDAM NA 6ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I- RELATÓRIO

1. P, deduziu os presentes embargos de executado, contra B, S.A., por apenso aos autos de execução para pagamento de quantia certa, sob a forma ordinária, com o número 53/2002, que a aqui Embargada contra si propôs para haver dele a quantia de € 24.221,19 (€ 23.365,69 correspondentes ao valor aposto numa livrança, com vencimento em 3 de Setembro de 2001, e € 855,50 correspondentes a juros de mora vencidos desde aquela data até 15 de Março de 2002, calculados à taxa supletiva legal, então de 7% ao ano), quantia aquela acrescida de juros de mora, pedindo para que fossem, os embargos, julgados procedentes e ele próprio absolvido do requerimento executivo.

Alegou para o efeito, que a livrança dos autos, faz parte de um lote de outras livranças, bem como de cheques, no valor global de cerca de Esc. 54.000.000$00, onde a sua assinatura teria sido falsificada, excepto numa delas, tendo os títulos sido emitidos e descontados ou sacados, junto da Embargada por J, gerente da agência, com a conivência de PC, sendo ambos seus amigos de infância. Alegou ainda o Embargante que, mercê dos descontos das livranças ou dos saques dos cheques sobre contas de R Lda e F, Lda, os mesmos se locupletaram em exclusivo com os valores apostos nos títulos, de que não beneficiou, fazendo-o sem o seu conhecimento e contra a sua vontade. Por fim, o Embargante alegou que o referido só se tornou possível mercê das funções que J exercia junto da Embargada, que teria culpa funcional em toda a sua conduta falsificante, dispositiva de dinheiros alheios e de gestão de contas, por ter violado o seu dever de vigilância junto do mesmo.

Defendeu, assim, o Embargante não dever a quantia constante do título dos autos, tanto mais que a Embargada já se teria logrado ressarcir de parte do prejuízo - de Esc. 54.559.000$00 - sofrido, uma vez que forçara a constituição de uma hipoteca sobre um prédio adquirido por P (com algum do dinheiro obtido ilicitamente), prédio esse vendido posteriormente, valendo o mesmo pelo menos Esc. 35.000.000$00.

2. Foi proferido despacho, admitindo liminarmente os embargos deduzidos, e ordenando a notificação da Embargada para os contestar, nos termos do art. 817º do C.P.C.

A Embargada veio fazê-lo, pedindo que os presentes embargos fossem julgados improcedentes.

Alegou para o efeito, também em síntese, ter sido a livrança dos autos assinada pelo Embargante. Mais alegou que a denunciada conduta criminosa de J e de PC teria sido do conhecimento do Embargante, tanto mais que o mesmo era sócio e gerente de F Lda, firma beneficiária do desconto de livranças, no montante global de € 50.000.000$00 (já que o produto de tais descontos fora creditado na respectiva conta). Alegou ainda a Embargada ter comunicado de imediato ao Ministério Público os factos aqui em causa, para que promovesse o respectivo procedimento criminal, afirmando não ter sido ela quem violou os deveres de vigilância sobre um seu funcionário, mas sim o Embargante, que, sendo sócio da firma beneficiada com o crédito titulado pela livrança em causa, não averiguou da licitude do mesmo.

Por fim, a Embarga afirmou que o prédio sobre o qual foi constituída uma hipoteca, para garantia das responsabilidades de F, Lda, valeria apenas Esc. 12.000.000$00 (e não os Esc. 35.000.000$00, alegados pelo Embargante).

3. Foi proferido despacho, designando dia para a realização de uma audiência preliminar, nos termos do art. 508º-A do C.P.C., e, no início da mesma, foi proferido despacho saneador.

Organizaram-se as peças relativas à Matéria de Facto Assente e à Base Instrutória, não tendo as mesmas sido objecto de qualquer reclamação.

4. Cumprido o demais legal, designou-se dia para a audiência de discussão e julgamento. No decurso da mesma, o Tribunal declarou quais os factos que julgava provados, tendo o Embargante reclamado da respectiva decisão - quanto à alegada insuficiência da motivação apresentada - no que foi parcialmente atendido, completando-se esta a propósito a fundamentação pertinente às respostas dadas aos artigos 4º, 10º, 11º, 15º e 17º da Base Instrutória.

O Embargante apresentou alegações de direito.

5. Foi proferida sentença que julgou improcedentes, por não provados, os embargos de executado, e, em consequência, absolveu a Embargada do pedido, prosseguindo a execução seus exactos termos.

Inconformado com a sentença, dela recorreu o Embargante, tendo apresentado extensas conclusões, que, no essencial, são as seguintes:

1. Resultando da matéria provada que o embargante não recebeu o montante ou a garantia referida no título, inexiste e não se verifica um elemento fundamental do negócio jurídico subjacente, a entrega da importância e a realização da prestação do banco, que estava adstrito, pelo que, sendo do conhecimento do banco, os princípios de literalidade, abstracção e autonomia, que caracterizam as obrigações cambiárias, deixam de funcionar e o crédito é inexigível posto que inexistente.

2. Na relação com o cliente, aqui embargante, o embargado-banco, tem de assumir uma eventual perda que se deve única e exclusivamente à acção e conduta do seu gerente bancário, actuando no exercício das suas funções.

3. De acordo com os factos instrumentais, revelados pelo depoimento das testemunhas do Banco, ficou adquirido que:

- Esta livrança foi reforma de uma primeira de 5.000 contos;

- O embargante sempre reclamou da não subscrição, da primeira livrança, reformada com a destes autos;

- Desta livrança não foram recebidos quaisquer fundos;

- A importância de 5.000 contos foi, por acção do gerente desviada, cerca de 1/2 para a conta de B e o restante para outra conta da RC, Lda, tudo por acção, fraudulenta, do J.

4. A existir qualquer direito de indemnização contra o ora embargante, por ter assinado título sem o dever fazer, esse direito de indemnização teria de ser objecto de uma acção declarativa contra o ora embargante, pedindo a condenação deste, por, não obstante inexistir uma relação causal, ter assinado o título e prejudicado o banco.

5. Não há qualquer expectativa atendível do banco enquanto hipotético beneficiário; antes, pelo contrário, vem contra facto próprio, não vigiando o seu gerente, em tempo útil, pelo que não se pode fazer valer deste hipotético direito ex vi arts. 763° e 334° do Código Civil.

6. Inexistiu qualquer relação tripartida de favor: é que, por efeito da relação de comissão, existente entre o banco e os seus representantes, os gerentes bancários, no caso, e por efeito do prescrito no art. 258° do Código Civil, tem de ser entendido que, neste caso, favorecido e beneficiário são uma e a mesma pessoa, ambos no exercício da actividade bancária.

7. Por todas estas razões, não se verifica qualquer relação de favor mas, assim não se entendendo, ela é anulável por violação do disposto nos arts. 280°, n° 1 e 281° do código civil.

8. Estamos perante o regime jurídico do enriquecimento sem causa, arts. 473° e seguintes do CC, que funcionará, aqui, como «excepção do enriquecimento sem causa, para evitar que ele se verifique».

9. Caso se entenda que o instituto do enriquecimento sem causa não é aplicável à situação sub judice, então, a acção principal constitui um acto abusivo do banco, pretendendo cobrar do executado o que este lhe não deve, e, assim, deverão estes embargos ser julgados procedentes por força do disposto nos arts. 280º, n°1, 281º, 334° e 762º, n° 2, todos do CCivil.

10. A livrança destes autos não serviu a qualquer fluxo financeiro efectivo; este tinha ocorrido, já, em início de 2001.

11. O embargante teve conhecimento do desconto e de todos os factos que se lhe seguiram, ou seja, da relação subjacente, à posteriori, no Outono de 2001.

12. Ao concluir de modo diverso a douta sentença violou as regras da experiência comum e o artigo 236° do CC, na medida em que o critério do julgador na apreciação da prova tem que ser o do declaratório corrente ou normal, afinal, do bom pai de família.

13. Quando se respondeu à matéria de facto e se deu como não provado o quesito 4º, relativo à falsificação ou não da assinatura do embargante nesses mesmos títulos, não tinham ainda sido decididos os autos que tinham esses títulos por objecto.

14. Em 16 de Março de 2004 foi conhecida a sentença no processo 2002 e que veio julgar como extinta a execução quanto a P relativamente aos títulos referidos no quesito 4°, ou seja veio o Tribunal considerar, não que os títulos em causa foram falsificados e por quem, mas, antes que, não foi feita a prova de que tivessem sido assinados pelo ora embargante.

15. Vem o tribunal decidir que, no tocante à questão do benefício, o embargante não logrou demonstrar que não beneficiou da operação de mútuo subjacente ao desconto dos títulos, quando é o próprio Tribunal que:

- refere, a propósito do quesito 18 (que era facto cuja prova competia ao banco embargado) que «... ao referido acresce que na resposta ao art. 18° da BI se teve o cuidado de restringir a matéria provada à subscrição pelo embargante de livrança em causa nos autos, não se tendo dado como provado o respectivo desconto a seu favor, nomeadamente, mercê da afectação da quantia correspondente ao seu montante»

- dá como provado que a livrança foi emitida em 3 de Agosto de 2001 (4) e o montante de 54.559.000$00 (21) tinha já sido desviado no início de 2001;

- julga que foi o J que tinha funções comerciais equivalentes ao de gestor de conta - n° 16; que detinha os poderes de gestão fixados no documento de fls. 175 a 210 autorizando designadamente descobertos - n° 17; que as contas bancárias estavam domiciliadas na agência de que ele era gerente – 18;

- julga que no início de 2001 por acção dele próprio, J e com o conhecimento e conivência do irmão aquele pela emissão de livranças e pela emissão de cheques tornou aquelas entidades devedoras à embargada da importância de 54.559 contos - 19;

- o resultado a que se chegou foi-o por força das funções que o João Caldeira desempenhava, manejando os movimentos bancários das contas bancárias das mencionadas sociedades sacando cheques, autorizando e cobrindo descobertos - 23- e porque o J tinha acesso a toda a documentação, a qual produziu e utilizou para satisfação dos seus intentos, mercê da sua qualidade de empregado bancário - n° 24;

- o Embargante foi objecto de dano ele próprio – 27;

- o desfalque serviu entre outras coisas para a aquisição de um prédio em benefício do J PC (27 a 32).

- não considera devidamente o facto de a livrança destes autos ser posterior quase em um semestre à apropriação dos fundos de cerca de 54.000 contos.

16. O Tribunal a quo desconsidera as regras de repartição do ónus da prova ao não considerar provado que o embargante não teve benefício ou que não foi o destinatário da operação de desconto dado que a prova a exigir ao ora apelante seria, caso a sentença vingasse, uma prova diabólica.

17. A sentença viola os arts. 250º, 251º, 280º, n°1 , 281º, 334° e 762º, todos do CCivil e as normas dos arts. 519° e 659° do CPCivil.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Corridos os Vistos legais,

Cumpre apreciar e decidir.

São as conclusões das alegações que delimitam o objecto do recurso e o âmbito do conhecimento deste Tribunal (arts. 684º, nº 3 e 690º, nº 1 do CPC), pelo que, conhecendo do recurso, cabe decidir se o Embargante deve ou não considerar-se devedor do título executivo apresentado na execução.

II- FACTOS PROVADOS

1. B, S.A., aqui Embargada, intentou uma acção executiva para pagamento de quantia certa, sob a forma ordinária, contra P, aqui Embargante, acção essa de que estes autos são apenso, munida de um documento original, junto a fls. 3 daqueles autos, onde nomeadamente se lê, no seu rosto, no seguimento da menção impressa «No seu vencimento pagarei(emos) por esta via única de livrança ao Banco, S.A. ou à sua ordem, a quantia de», a menção manuscrita «quatro milhões e setecentos mil escudos» (al. A).

2. No documento referido no facto anterior, na sua face, sob a menção impressa «Nome e morada do(s) subscritor(es)» encontram-se as menções manuscritas «…» (al. B).

3. A assinatura manuscrita, que se encontra no documento referido nos factos anteriores, na sua face, no seguimento da menção impressa «Assinatura(s) do(s) subscrito(es)» , foi nele aposta por P (al. C).

4. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob a menção impressa «Local e data de emissão» e «(Ano), (Mês), (Dia)», encontram-se, respectivamente, as menções manuscritas «Lisboa», e «2001-08-03» (al. D).

5. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob a menção impressa «Vencimento/(Ano), (Mês), (Dia)» encontram-se as menções manuscritas «2001/09/03».

6. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob a menção impressa «Importância» encontra-se a menção manuscrita «4 700 000$» (al. E).

7. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob a menção impressa «Valor» encontra-se a menção manuscrita «Quatro milhões e setecentos mil escudos» (al. F).

8. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob a menção impressa «Local de Pagamento/Domiciliação» e «(N.I.B./Número de Identificação Bancária)» encontra-se as menções manuscritas «…» (al. G).

9. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob as menções impressas «(Banco/Localidade)» encontra-se as menções manuscritas «…» (al. H).

10. No documento referido nos factos anteriores, na sua face, sob as menções impressas «Livrança N.º» encontra-se um espaço em branco (al. I).

11. O Embargante, P e J conhecem-se desde infância (al. J).

12. No desenvolvimento da sua relação de amizade e conhecimento, o Embargante e PC constituíram uma sociedade.

13. No desenvolvimento da sua relação de amizade e conhecimento, o Embargante, PC e J constituíram F, Lda e sendo seus gerentes o aqui Embargante e PC (certidão da Conservatória do Registo Comercial de Lisboa que é fls. 91 a 93 dos autos).

14. J é (ou era, até à data dos factos aqui em causa) bancário de profissão (al. K).

15. Nos últimos cinco anos (reportados a 21 de Maio de 2002), J foi empregado da aqui Embargada (al L).

16. Mercê do referido no facto anterior, J foi gerente, desde - pelo menos - final de 2000, da Agência da Embargada, ou, pelo menos, tinha funções comerciais equivalentes às de gestor de conta (al. M).

17. J, em virtude do poder de gestão das contas que lhe estavam atribuídas pela Embargada, detinha os poderes de gestão fixados no documento que é fls. 175 a 202 dos autos, autorizando designadamente descobertos (art. 3º BI).

18. As contas bancárias de R, Lda, e de F, Lda, bem como a conta pessoal do Embargante, estavam domiciliadas na Agência (…) (art. 2º BI).

19. No início de 2001, por acção de J, com o conhecimento e a conivência de PC, aquele, mercê da emissão de livranças, bem como da emissão de cheques, sobre contas de R, Lda, e de F, Lda, tornaram aquelas devedoras à aqui Embargada de responsabilidades da ordem de Esc. 54.559.000$00 (al. N).

20. Relativamente ao referido no facto enunciado sob o número 19, foram descontadas várias livranças no montante global de Esc. 50.000.000$00, em beneficio de F, Lda, uma vez que tais quantias foram creditadas na conta desta sociedade (art. 16º BI).

21. Mercê do referido no facto enunciado sob o número 19, a Embargada foi prejudicada com prejuízo patrimonial equivalente ao montante de que J e PC se apropriaram (al. O).

22. O Embargante surgiu como devedor, ou co-devedor, perante a Embargada, de cerca de Esc. 54.559.000$00 (art. 8º BI).

23. O referido no facto enunciado sob o número 19 foi nomeadamente conseguido por efeito das funções que J desempenhava, manejando os movimentos bancários das contas bancárias de R, Lda, e de F, Lda, sacando cheques, autorizando e cobrindo descobertos (art. 5º BI).

24. J tinha acesso a toda a documentação, a qual produziu e utilizou para satisfação dos seus intentos, mercê da sua qualidade de empregado bancário (art. 6º BI).

25. O aqui Embargante assinou uma livrança a favor da aqui Embargada (al. R).

26. Eram do conhecimento do Embargante a subscrição e o desconto da livrança destes autos (art. 18º BI).

27. O desfalque causado à Embargada, e o dano que foi criando ao Embargante, relacionou-se, entre outras coisas, com a necessidade de, em Março de 2001, se fazer face, na conta de F, Lda, a um cheque de Esc. 35.000.000$00, datado de 26 de Março de 2001, sacado sobre a conta da mesma (art. 9º BI).

28. Os montantes apostos nas livranças subscritas a favor da aqui Embargada por J e por PC, ou imputadas ao aqui Embargante, foram creditados na conta de F, Lda, permitindo o pagamento do cheque, no montante de Esc. 35.000.000$00, que aí foi debitado em 26 de Março de 2001 (al. Q).

29. Em parte, a conduta do PC e J destinou-se a suportar o pagamento de aquisição de um prédio urbano, que viria a ser adquirido por aquele primeiro (art. 14º BI).

30. A Embargada terá forçado a constituição de uma hipoteca sobre o prédio referido no facto anterior, para defesa do seu crédito e, posteriormente, permitir a venda do imóvel a terceiros (art. 12º BI).

31. A Embargada assegurou a realização de uma hipoteca sobre o imóvel de PC referido no facto enunciado sob o número 28, pelo montante de responsabilidade de Esc. 86.940.000$00 (al. P e art. 14º BI).

32. O prédio de PC sobre o qual foi constituída uma hipoteca a favor da Embargada, conforme referido no facto enunciado sob o número 30, para garantia de pagamento de responsabilidades de F Lda, tinha um valor venal de, pelo menos, Esc. 12.000.000$00 (arts. 13º e 20º BI).

33. O imóvel referido nos factos enunciados sob os números 28 a 31 veio a ser retransmitido a terceiros (art. 14º BI).

34. A Embargada comunicou de imediato ao Ministério Público, após ter indícios da prática de actos eventualmente criminosos relacionados com a matéria alegada na petição inicial de embargos (art. 19º BI).

III- O DIREITO

1. Da contradição

Ainda que nem sempre de forma inteiramente clara, percebe-se que a Apelante entende ter ficado provado que não beneficiou da operação de mútuo subjacente ao desconto dos títulos, nomeadamente da livrança dada à execução.

1.1. Nesta medida invoca, entre outros argumentos, a resposta ao art. 9º da base instrutória, por confronto com o facto de não se ter dada por provada a matéria do art. 8º da base instrutória, reportada à inexistência de benefício por banda do embargante.

Fundamentalmente importa, a este respeito ter presente que da resposta ao art. 9º da base instrutória consta: o desfalque causado à Embargada, e o dano que foi criando ao Embargante, relacionou-se, entre outras coisas, com a necessidade de, em Março de 2001, se fazer face, na conta de F..., Limitada, a um cheque de Esc. 35.000.000$00, com o nº ..., datado de 26 de Março de 2001, sacado sobre a conta da mesma.

Como é sabido, nem os juízos de valor sobre factos, nem as questões de direito, devem ser incluídos na base instrutória, devendo ser consideradas como não escritas as respostas dadas aos quesitos que, como tal, possam ser caracterizados, no seguimento do disposto no art. 646º, nº4, CPC (1).

Por outro lado, devem ser erradicadas da condensação as alegações com conteúdo técnico-jurídico, de cariz normativo ou conclusivo, a não ser que, porventura, tenham simultaneamente uma significação corrente e da qual não dependa a resolução as questões jurídicas que no processo se discutem.

Assim sendo, desde logo, afigura-se ser de eliminar o segmento constante do art. 9º ,”e o dano que foi criando ao Embargante, por se tratar de matéria genérica, conclusiva e de direito.

1.2. Mas mesmo que assim não fosse, sempre poderia vislumbrar-se contradição entre o referido segmento e o facto de não se ter dado como provada a matéria do art. 8º da base instrutória, referente à prova de que o Embargante não retirou benefício do desconto dos títulos de crédito, designadamente do que título executivo destes autos (que, aliás, também se afigura em parte conclusiva).

Haverá deficiência nas respostas, se o tribunal deixar de decidir algum facto sobre que se formulara quesito; obscuridade se o tribunal proferiu decisão cujo sentido exacto não pode determinar-se com segurança e contradição se a resposta ou respostas dadas a um quesito colidem com a resposta a outro ou outros.

É esta última hipótese que parece configurar-se.

O vício da contradição nas respostas aos quesitos implica que as respostas sejam incompatíveis ou inconciliáveis, sendo pois uma delas excluída pela outra, e dá lugar a anulação da decisão da matéria de facto, com a amplitude mencionada no nº 2 do citado artigo 712º do CPC.

Como refere Lopes do Rego, constando todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa, constatada uma possível deficiência ou obscuridade quanto a certa parcela ou segmento da decisão da matéria de facto, deve a Relação, “… antes e em vez de anular a decisão, proceder à reapreciação do decidido, substituindo-se ao tribunal “a quo” e corrigindo o erro de julgamento que considere ocorrido” (2).

No caso, afigura-se existir contradição entre o segmento e o dano que foi criando ao Embargante constante da resposta ao art. 9º, e o facto de se ter dado como não provada a inexistência de benefício por banda do Embargante a que se reporta o art. 7º. Da base instrutória.

Assim, pode dizer-se que, na decisão recorrida, o segmento em causa na resposta ao art. 9º, mostra-se incompatível com os factos constantes do art. 8º da base instrutória.

Deste modo, atenta a, pelo menos aparente, contradição entre os citados factos, impõem-se a reapreciação da matéria em causa e que se prende, fundamentalmente, com a prova da inexistência de benefício com o desconto dos títulos de crédito, especificamente, com o desconto do título dado à execução.

Apenas foram ouvidas testemunhas arroladas pela Embargada e nenhuma delas foi indicada à matéria em causa. Ainda assim, ouvidos os depoimentos prestados, constata-se que nenhuma tomou posição quanto à matéria da ausência de benefício, por parte do Embargante, da subscrição da livrança, ou, mesmo do capital que foi depositado na conta da sociedade.

Nenhuma das testemunhas admitiu, por exemplo, que a livrança em causa tivesse sido apenas um pró-forma, não tendo o Embargante beneficiado com a sua subscrição e com o seu desconto.

1.3. Por tudo quanto acaba de se expor, é de manter como não provada a matéria ao art. 8º, mas é de alterar a resposta ao art. 9º da base instrutória, eliminando a referida expressão.

Assim, esta Relação ao abrigo desta faculdade da Relação e porque tais respostas se referem a factos de algum modo essenciais para a decisão do mérito da causa, anula, parcialmente, a resposta ao art. 9º quanto ao segmento supra referido, e nesta medida tem-se como provado:

Art. 9º - O desfalque causado à Embargada relacionou-se, entre outras coisas, com a necessidade de, em Março de 2001, se fazer face, na conta de F, Lda, a um cheque de Esc. 35.000.000$00, com o nº 8120033303, datado de 26 de Março de 2001, sacado sobre a conta da mesma.

2. Dos títulos de crédito

Estamos perante uma acção executiva para pagamento de quantia certa, baseada em título executivo consubstanciado em livrança, cuja oposição por embargos é susceptível de assentar, verificados determinados requisitos, na inexistência da própria obrigação cambiária (art. 815º, n.º 1, do CPC.).

E a consequência jurídica da inexistência da referida obrigação cambiária implica a inadmissibilidade da acção executiva e, consequentemente, a sua extinção.

Como é sabido, aos títulos de crédito estão, generalizadamente, associadas as seguintes características:

- literalidade, com o significado que o direito incorporado no título é definido nos precisos termos que dele constam;

- abstracção, o direito proclamado pelo título vale, como tal, sem que seja possível ou necessária a fundamentação em qualquer modo legítimo de adquirir;

- autonomia, o direito cartular é autónomo e diferente quer da relação fundamental, quer das sucessivas convenções extra-cartulares.

Esta última característica tem particular relevo no tocante às relações cartulares mediatas, como as existentes entre o aceitante e o portador de um título (vide art. 17º, da LULL). Não assim no domínio das relações imediatas, como as estabelecidas entre o aceitante e a sacadora, ou seja, as relações existentes entre os obrigados cambiários que se encontram ligados pela relação subjacente, em que tudo se passa como se a relação deixasse de ser literal e abstracta, ficando sujeita às excepções que se fundamentam nas relações pessoais (3).

No domínio das relações imediatas os sujeitos cambiários e os que figuram nas respectivas relações jurídicas extracartulares coincidem.

O Banco, Exequente, é portador da livrança junta aos autos principais, com o valor nominal de € 23.365,69 e com vencimento em 2001-08-03, na qual o Apelante/Executado tem a posição de subscritor.

Como se sabe, o subscritor de uma livrança, é responsável da mesma forma que o aceitante de uma letra (art. 78º da LULL), referindo o art. 28º da LULL, que sacado obriga-se pelo aceite a pagar a letra à data o vencimento.

Assim o emitente da livrança, tal como o aceitante da letra, é o devedor principal e isto porque é ele que assume o compromisso de efectuar o pagamento do título, no seu vencimento.

3. Do desconto bancário

No caso, estamos no domínio das relações imediatas.

De facto, o Banco não é estranho à relação extracontratual, sendo que a sua intervenção se deu através da actuação e por efeito das funções que J desempenhava na agência do Banco, manejando os movimentos bancários das contas bancárias de R, Lda e de F, Lda, sacando cheques, autorizando e cobrindo descobertos.

Alega o Apelante/Executado, invocando a relação subjacente, que inexiste a obrigação exequente, já que inexiste qualquer relação causal ou transacção.

A este respeito alegou que no início de 2001, por acção de J e com a conivência de PC foram subscritas livranças e cheques, pelas sociedades “F” e “R”, apresentadas a desconto no Embargado. O produto dos descontos foi depositado na conta da F, de que eram sócios gerentes, PC e o Embargante, ora Apelante.

Mais referiu que não subscreveu qualquer das livranças e cheques, excepto a que foi dada à execução, mas que tal ocorreu por conselho e sob pressão de J, que lhe disse que asseguraria os pagamentos mensais decorrentes do cumprimento das respectivas responsabilidades.

Na contestação, veio o Banco Exequente confirmar que foram descontadas várias livranças no montante global de cerca de 50.000.000$00, na conta de que era titular a sociedade Face Mundo, sendo certo que o embargante é sócio-gerente da mesma.

É, portanto, inquestionável que entre o Embargante e o Banco recorrido configura-se, ao menos sob ponto de vista formal, um contrato de desconto.

As características distintivas do desconto, quer na vertente sócio-económica quer no aspecto jurídico, propriamente dito, estão sobejamente consolidadas.

Assim, na perspectiva sócio-económica, o desconto é uma convenção sobre uma operação bancária mediante a qual um banco (descontador) paga, antecipadamente, a quem lhe endossa um título de crédito (descontário), e por causa desse endosso, o quantitativo inscrito no título, subtraído do juro correspondente àquela quantia relativo ao período que vai desde o pagamento até ao vencimento do título, e de outras somas respeitantes a encargos bancários (quantias subtraídas que são o desconto).

Do ponto de vista jurídico, o desconto é um contrato misto de mútuo mercantil (arts. 1142º, CC, 2º, 13º CCom. Código Comercial) e de dação "pro solvendo" (art. 840º, nºs 1 e 2, CC), tendo em conta que, de acordo com o perfil económico do negócio, o descontador, emprestando a quantia descontada, fica investido, por causa do endosso, na posse legítima de um título de crédito sobre terceiro, sem perder, porém, o direito de acção sobre o próprio descontário.

4. Os factos

Está adquirido nos autos que, no início de 2001, por acção de J, com o conhecimento e a conivência de PC, aquele, mercê da emissão de livranças, bem como da emissão de cheques, sobre contas de R Lda e de F, Lda, tornaram as ditas sociedades devedoras ao Banco de responsabilidades da ordem de Esc. 54.559.000$00. Mercê do referido, a Embargada foi prejudicada num valor patrimonial equivalente ao montante em causa.

O referido desfalque relacionou-se com a necessidade de, em Março de 2001, fazer face, na conta de F, a um cheque de Esc. 35.000.000$00, datado de 26 de Março de 2001 e foi conseguido por efeito das funções que J desempenhava, manejando os movimentos bancários das contas bancárias de R e de F, sacando cheques, autorizando e cobrindo descobertos.

Efectivamente, J foi gerente, desde, pelo menos, final de 2000, da Agência da Embargada, ou, pelo menos, tinha funções comerciais equivalentes às de gestor de conta. Nessa agência estavam domiciliadas as contas bancárias de R, Lda, F, Lda., bem como a conta pessoal do Embargante.

Provou-se, igualmente, que a conduta de PC e J destinou-se a suportar o pagamento de aquisição de um prédio urbano, que viria a ser adquirido pelo primeiro.

Foi proferida sentença no âmbito dos embargos de executado, por apenso à execução que corria termos na 1ª Vara Cível da Lisboa, em que figura como Executado/Embargante, o aqui Apelante, e como Exequente, o aqui Apelado, em que foram dadas à execução livranças no valor de 15.000.000$00, 16.000.000$00 e 19.000.000$00, supostamente subscritas pelo Executado, sendo certo que, tendo o Embargante posto em causa a autoria da assinatura constante dos referidos títulos, não logrou o Exequente demonstrar que as assinaturas apostas nos mencionados títulos eram da autoria do Executado. Nesta medida foi a execução em causa declarada extinta, quanto a P.

Note-se que o facto de não se ter provado que as assinaturas apostas nas referidas livranças eram do punho do Executado, não é o mesmo que a prova de que as assinaturas em causa foram falsificadas, isto é, que não são do punho do Executado.

Seja como for, no que respeita ao título dado à execução está provado que o Embargante/Apelante assinou a livrança a favor da Embargada, com vencimento em 3.08.2001.

5. Da relação subjacente

5.1. Da comissão

Para o Apelante não existe qualquer expectativa atendível do Banco, que vem accionar o Embargante, contra facto próprio, não vigiando o seu gerente, em tempo útil, pelo que, não se pode fazer valer deste hipotético direito.

Por efeito da relação de comissão, existente entre o Banco e os seus representantes, tem de ser entendido que, neste caso, favorecido e beneficiário são uma e a mesma pessoa, ambos no exercício da actividade bancária.

Já se sabe que o Exequente é dono e legitimo portador de uma livrança por a haver descontado e que, apresentada a pagamento no seu vencimento, não foi paga pelo subscritor.

Poderá a intervenção daquele gerente fazer incorrer o Banco em responsabilidade?

Para que se verifique a responsabilidade do comitente, regulada no art. 500º do CCivil, de natureza objectiva, como decorre do nº. 1 desse preceito ao estabelecer que o comitente responde independentemente de culpa, é necessária a existência de uma relação de subordinação ou dependência do comissário para com o comitente, que autorize este a dar ordens e instruções àquele, bem como que o facto danoso do comissário tenha sido cometido no exercício da função que lhe foi confiada.

Mas, como refere Vaz Serra, não é necessário que o acto seja praticado rigorosamente no exercício da função, pois a ser-se muito exigente "a responsabilidade, na pratica, desapareceria ou reduzir-se-ia a muito pouco, visto os actos ilícitos das propostas constituírem, senão sempre, pelo menos, normalmente, uma evasão das funções" (4).

Este tem sido, aliás, o pensamento generalizado da doutrina, defendendo-se, por exemplo, que o facto danoso deve estar numa relação de causalidade ou conexão com a função, ou que deve ser praticado com os meios postos a disposição do comissário em razão das suas funções.

Donde a necessidade de uma relação funcional entre o dano e os deveres do cargo do comissário.

Estabelece, por seu lado, o nº. 2 do artigo 500º do CCivil que a responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário no exercício da função que lhe foi confiada, ainda que intencionalmente ou contra as intenções daquele, assim se pretendendo afastar da responsabilidade do comitente, os actos que apenas têm um nexo temporal ou local com a comissão (5), não bastando um mero nexo local ou cronológico, incidental, entre o facto e a comissão, sendo necessária uma relação directa, causal, em suma, que o facto seja praticado no desempenho da função, por causa dela e não apenas por ocasião dela (6). São, portanto, da responsabilidade do comitente os actos praticados com abuso de funções, isto é, os actos formalmente compreendidos no âmbito da comissão, mas praticados com um fim estranho a ela (7).

No caso, temos que convir que os excessos verificados, só foram possíveis por causa das funções que o Banco confiou ao seu funcionário, J. Porém, este excesso não chega, para desresponsabilizar o Embargante ou para defender a existência de abuso de direito.

Mostra-se, além do mais, necessária a prova de que, da operação em causa, o Apelante/Embargante, não retirou qualquer benefício.

5.2. Diz o Apelante que esta era reforma de uma outra de 5.000.000$00, que não foi por si assinada, insistindo que não retirou qualquer benefício da operação de mútuo subjacente ao desconto, quer deste quer de outros títulos cambiários, descontados na conta da sociedade F, Lda, até porque, quando esta livrança foi subscrita, já o capital tinha sido disponibilizado e colocado na conta da dita sociedade, seis meses antes.

Afirma e reafirma o Apelante que a livrança destes autos não serviu a qualquer fluxo financeiro efectivo, porque este tinha ocorrido, já, em início de 2001.

Admitindo que esta livrança é reforma de um outro título de crédito, isso significa que se deu a substituição de um título velho por outro novo, tendo por fim diferir o pagamento da obrigação constante do título renovado, quase sempre objecto de amortização parcial. E, tendo a livrança nova em vista o diferimento do prazo de pagamento da livrança velha, eventualmente reduzida no montante da sua própria responsabilidade, não pode, por si só, significar a extinção da obrigação causal, sendo certo que o financiamento teria que ser anterior. Logo, a emissão da livrança dos autos não podia corresponder a um novo financiamento.

Com a sua subscrição surgiu a assunção de nova obrigação cambiária, mas não a novação da relação subjacente.

Em relação ao financiamento ou financiamentos anteriormente efectuados, a coberto de outros tantos títulos de crédito, de que resultou para o Banco/Embargado um prejuízo de cerca de 50.000.000$00, correspondente aos valores creditados na conta da sociedade F de que o Embargante era um dos sócios gerentes, sabe-se apenas que estas operações se relacionaram com a necessidade de, em Março de 2001, fazer face a um cheque de Esc. 35.000.000$00, datado de 26 de Março de 2001.

Também se sabe que J foi gerente da Embargada, desde, pelo menos, final de 2000, da Agência, ou, pelo menos, tinha funções comerciais equivalentes às de gestor de conta, com poderes de gestão, autorizando designadamente descobertos e que a conduta de PC destinou-se, em parte, a suportar o pagamento de aquisição de um prédio urbano, que viria a ser adquirido pelo primeiro.

5.3. Importa, contudo, saber se está provada a circunstância do envolvimento do Apelante ter sido solicitado por um gerente do Banco, com o fim de garantir, apenas, o cumprimento de uma formalidade necessária à concessão de fundos do banco à sociedade, tudo para benefício apenas do gerente e de seu irmão e se, provando-se tal circunstância, isso implica a inexistência material, substancial, do aludido contrato, por falta, relativamente ao Apelante, do elemento essencial do mútuo (o empréstimo do dinheiro), ou outra qualquer causa de não responsabilização, como este pretende.

No caso, desde logo, o embargante não logrou provar a matéria que alegada e que consta do art. 11º da base instrutória. Assim não demonstrou que a assinatura de tal livrança tivesse sido feita por conselho e sob pressão do gerente J e que este lhe asseguraria os pagamentos mensais decorrentes do cumprimento das respectivas responsabilidades.

Não logrando fazer tal prova, nada justificava que o Embargante tenha subscrito a dita livrança, já que, alegadamente, não subscreveu qualquer das anteriores, nomeadamente a livrança reformada, não se considerando responsável pelos débitos titulados por anteriores títulos de crédito de que esta é reforma.

A tal não obsta o facto de a sentença referir que, quanto à resposta ao art. 18 da BI, que houve o cuidado de restringir a matéria provada à subscrição pelo embargante de livrança em causa nos autos, não se tendo dado como provado o respectivo desconto a seu favor, nomeadamente, mercê da afectação da quantia correspondente ao seu montante, uma vez que não era ao Embargado que competia a prova da existência de benefício a favor do Embargante, sendo a este que competia provar a inexistência de relação causal.

Tão pouco faz sentido o argumento de que a livrança foi emitida em 3 de Agosto de 2001, quando o débito de cerca de 50.000.000$00, datava do início de 2001. É que, como supra se referiu, sendo a livrança reforma de uma outra anterior, como admite o Embargante, a emissão da livrança dos autos não podia corresponder a um novo financiamento, mas apenas à assunção de nova obrigação cambiária, sem novação da relação subjacente.

Por outras palavras, o capital já fora financiado no início de 2001 e depositado na conta de que o Embargante era sócio gerente, sendo certo que não foi pago. Daí a emissão da livrança dos autos. Nem o facto de o capital ter servido, entre outras coisas, para a aquisição de um prédio em benefício do J e PC, permite concluir que o Embargante, amigo de infância de J e PC, não beneficiou também desse capital. Para isso, importava ter como assente que esse capital se destinou exclusivamente à aquisição do referido imóvel, o que não é o caso.

É verdade que o Embargante não tinha a tarefa facilitada, no que respeita à prova de que não beneficiou da operação de desconto, tanto mais que era sócio gerente da sociedade onde foi depositado o capital mutuado, mas isso também não pode consentir uma inversão do ónus da prova, como parece pretender o Apelante.

De resto, como sócio gerente, tinha, igualmente, a responsabilidade da gestão, actividade e contas da dita sociedade.

E também nada permite a conclusão de que com a presente execução contra o Apelante, a Exequente enriqueceria injustamente, pretendendo cobrar do executado o que este lhe não deve.

É que, além de tudo quanto se referiu, o Embargante alegou, mas não provou que, com a venda do imóvel de PC, «a Embargada viu satisfeito o crédito titulado pelos cheques e livranças imputadas ao aqui Embargante, nomeadamente a que se executa nos autos principais», sendo certo que de acordo com os factos apurados, o valor de mercado apurado para o dito imóvel não atinge os Esc. 35.000.000$00 referidos pelo Embargante, limitando-se, de acordo com a prova realizada ao valor certo de, pelo menos, Esc. 12.000.000$00.

Assim, o Embargante também não provou que o Embargado já se mostrava ressarcida do valor aposto na livrança aqui em causa, pelo que a conduta do Banco, ao promover a presente execução, não consubstancia qualquer abuso de direito, mas apenas o exercício daquele que, como portadora do título, a lei lhe reconhece.

Falecem, assim, todos os fundamentos de procedência dos embargos deduzidos, que aqui cumpria conhecer, importando por isso decidir em conformidade.

IV- DECISÃO

Termos em que se julga improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelo Apelante, sem prejuízo do benefício judiciário concedido.

Lisboa, 12 de Julho de 2006.

(Fátima Galante)

(Ferreira Lopes)

(Manuel Gonçalves)

1 cfr. Ant. Varela, RLJ , Ano 122, págs. 219 a 220; Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo civil, pág. 313; Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II vol., 1ª ed., págs. 139 a 140 e 229 a 232; Matéria de Facto- Matéria de Direito, do Consº Abel Freire, in CJ/STJ, 2003, tomo 3, págs. 5 a 9.

2 Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, pag. 610, 2ª ed., 2004, Almedina, Coimbra.

3 Pedro Pais de Vasconcelos, Direito Comercial, Títulos de Crédito, A.A.F.D.L., 1990, p. 37 e Ferrer Correia, Letra de Câmbio, p. 87.

4 Vaz Serra, citando Manuel de Andrade, no Bol. n. 85, a pags. 493.

5 Antunes Varela, Das obrigações em geral, 2ª ed., I, pags. 518.

6 Manuel de Andrade, Teoria Geral, I, pags. 151.

7 A. Varela, ob. e vol. cit., pags 519.