01265/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A fusão de uma sociedade com outra, para a qual se transfere todo o seu património, implica a perda da personalidade jurídica daquela, mas não implica, necessariamente, o desaparecimento da realidade económica e empresarial que ela constituía.

II- Sendo condição suspensiva da atribuição de um benefício fiscal que certos bens «sejam mantidos na empresa durante um período mínimo de três anos», e não sendo transmissível aquele benefício, a fusão da sociedade dele beneficiária com outra, para a qual tais bens se transferiram, e na qual continuam a ser utilizados, não implica a extinção do dito benefício.

1.1. A…., com sede em Tondela, recorre da sentença do Mmº. Juiz do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Viseu que julgou improcedente impugnação do acto de liquidação de imposto de selo sobre juros de empréstimo bancário.

Formula as seguintes conclusões:

«I.

Por efeito da fusão, a “B...” foi incorporada na “A...", com efeitos jurídicos a partir de 1 de Abril de 1992 (registo na Conservatória do Registo Comercial) e com efeitos contabilísticos a partir de 1 de Janeiro de 1992.

II.

Todo o património da “B...”, e pois também os bens objecto do investimento, considerado para efeitos do citado Dec.-Lei nº 161/87, foram transferidos e transmitidos a titulo universal para a “A...”, em consequência directa da fusão.

III.

Todos os direitos, créditos, benefícios fiscais, obrigações e dividas fiscais de que a “B..." era titular foram transmitidos e transferidos em bloco para a “A...”.

IV.

A “A...”, sociedade para a qual foi transmitido o património das sociedades fundidas, tem sede e direcção efectiva em Portugal (alínea a) do nº 1 do Art.º 62º do Código do IRC).

V.

Os elementos patrimoniais activos e passivos objecto da transmissão foram inscritos na contabilidade da sociedade incorporante (A...) com os mesmos valores que tinham na contabilidade das sociedades fundidas;

(alínea b) do nº 1 do Artº. 62º do CIRC)

VI.

Tais valores eram os que resultavam da aplicação na sociedade incorporada das disposições do CIRC.

(alínea c) do nº 1 do Art.º 62º do CIRC)

VII.

O Art.º 62º do CIRC consagra um regime de neutralidade fiscal, assente na continuidade económica das empresas, de que decorre que da fusão de empresas não deva resultar qualquer carga fiscal, designadamente a perda de incentivos ou benefícios fiscais em vigor nas empresas incorporadas.

VIII.

O disposto na alínea b) do Art.º 3º do Dec.-Lei nº 197-C/86, de 18 de Julho, conjugado com o regime do Art.º 62º do CIRC, permite, admite e sugere a interpretação (extensiva) de que, em caso de fusão de empresas, não se verifica quebra do pressuposto da manutenção na empresa dos bens objecto do investimento pelo período mínimo de três anos;

IX.

Em reforço desta interpretação, quando o legislador procedeu à reforma do regime do Crédito Fiscal por Investimento (com o Dec.-Lei nº 121/95, de 31 de Maio), reproduziu no seu art.º 3º a mesma condição de concessão que anteriormente previa a alínea b) do artº. 3º do Dec.-Lei nº 197-C/86, de 18 de Julho, a saber, que os bens objecto do investimento devem permanecer na empresa por um período de pelo menos três anos.

X.

Mas, procurando solucionar dúvidas que até aí se podiam levantar, o legislador fiscal veio consagrar por forma autêntica, a interpretação de que não se verifica a inobservância do disposto na alínea b) do nº 1 do citado Artº. 3º do Dec.-Lei nº 121/95, quando os bens objecto do investimento sejam transmitidos para outras empresas em virtude de operações de fusão, cisão ou entrada de activos a que seja aplicável o disposto nos Artºs 62º e seguintes do Código do IRC (nº 2 do Artº. 3º do Dec.-Lei nº 121/95).

XI.

Esta norma interpretativa veio integrar-se na lei interpretada (Dec.-Lei nº 197-C/86), retroagindo os seus efeitos até à data da entrada em vigor desta lei anterior, como dispõe o Art. 13º do Código Civil.

XII.

Quando a Administração Fiscal, em 27 de Novembro de 1995 procedeu à liquidação ora em impugnação, dispunha já de uma norma interpretativa que lhe permitia considerar que a incorporação da “B...” na “A...’, em Janeiro de 1992, não representava incumprimento da condição da concessão do incentivo fiscal previsto na alínea b) do Artº. 3º do Dec.-Lei nº 197-C/86.

XIII.

Ao sancionar o entendimento de que por efeito da fusão não se opera quebra da continuidade económico-fiscal, e pois, que não se verifica a inobservância da condição da manutenção dos bens objecto de investimento na empresa, e que, em consequência não se verifica causa extintiva desse direito ao beneficio fiscal, o legislador fiscal consagrou implicitamente que esse beneficio fiscal se transmitia è empresa incorporante;

XIV.

Ao decidir em contrário, a douta Sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação da lei ao decidir que o incentivo fiscal concedido à “B...” consistente na isenção do imposto de selo que recairia sobre os juros do empréstimo bancário, ao abrigo da conjugação do Dec.-Lei nº 161/87, de 6 de Abril e do Dec.-Lei nº. 197-C/86, de 18 de Julho, não se transmitia e continuava na “A...’, em consequência da fusão destas duas empresas.

Nestes termos (...), deve conceder-se provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida e julgando-se procedente por provada a impugnação judicial e, por consequência, anular-se a liquidação do imposto de selo impugnada (...)».

1.2. Não há contra alegações.

1.3. O Exmº. Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal é de parecer que o recurso merece provimento, pois que, «continuando válido o contrato de investimento, os benefícios relativos a esse contrato, independentemente de quem é a contra-parte beneficiada, têm de manter-se».

1.4. O processo tem os vistos dos Exmºs. Adjuntos.

2. A matéria de facto vem assim julgada:

«3.1. Factos Provados

3.1.1.

A liquidação impugnada é relativa a Imposto de Selo sobre juros vencidos deste 22.01.92 até 02.01.95 do empréstimo nº 939.90 contraído por «B…», N.I.P.C. …, com sede na Rua …, Tondela, junto do Banco de Fomento Exterior em 1991, no valor de Esc. 10.020.575$00 (inf. de fls. 27 do apenso);

3.1.2.

Tem origem em acção de fiscalização realizada à escrita daquela sociedade, destinada à fiscalização das entidades candidatas aos benefícios fiscais previstos no Dec.-Lei nº 161/87, de 6.04, tendo sido elaborado o relatório de fiscalização datado de 24.11.95 e junto a fls. 26 a 27 do apenso e que aqui se tem por reproduzido para todos os legais efeitos;

3.1.3.

Da liquidação adicional relativa a Imposto de Selo foi apresentada reclamação graciosa pela «B….», à qual foi atribuído o nº 400002.1/96 (apenso);

3.1.4.

«B….» foi matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Tondela em 02.07.90, sob o nº …, tendo por objecto a indústria de ferragens e acessórios em latão, impo o e exportação (fls. 12 a 15);

3.1.5.

No mesmo ano organizou um projecto de investimento com vista à criação de uma unidade nova para fabrico de ferragens de mobiliário para exportação, que previa um crédito bancário total de Esc. 250.000.000$00, e formalizou a sua candidatura ao «Programa de Correcção Estrutural do Défice Externo e do Desemprego (PCEDED)» junto do «Banco de Fomento Exterior para ter acesso aos benefícios fiscais estabelecidos pelo Dec.-Lei nº 161/87, de 6.4., nomeadamente duplo C.F.I. e isenção do imposto de selo nos juros do financiamento bancário (fls. 17 a 21 - fichas 1 a 5);

3.1.6.

Em 11.03.91, o B.F.E. comunicou à «B...» que o projecto de investimento havia sido aprovado por aquele Banco enviando-lhe na mesma data a Ficha n.º 5, onde consta que «a empresa, após a conclusão do investimento, cumpre o critério B» (fls. 22 e 23);

3.1.7.

A «B...» beneficiou da isenção do imposto de selo nos juros do crédito a prazo concedido pelo B.F.E. através do empréstimo nº 939.90 de 100.000.000$00 cada (fls. 19 a 28 do apenso);

3.1.8.

Por escritura pública lavrada em 18.03.92 no Cartório Notarial de Tondela e exarada de fls. 97v. a fls. 100 do livro 258-A, foi ademais declarado que foi aprovado em Assembleia Geral da «A…., «….», «….» e «B…» o projecto de fusão na modalidade de fusão por incorporação, e foram publicadas as deliberações no Diário da República, não tendo sido deduzida oposição no prazo legal, pelo que por aquele instrumento se opera a fusão em causa mediante a transferência global do património das três últimas para a primeira, conservando a sociedade incorporante a sua forma de sociedade anónima e considerando-se as operações da sociedade incorporada, do ponto de vista contabilístico, como efectuadas por conta da sociedade incorporante a partir de 01.01.92 (fls. 5 a 10 do apenso);

3.1.9.

Em 01.04.92 foi definitivamente registada na Conservatória do Registo Comercial de Tondela a fusão das sociedades «A…., «….», «….» e «B….» (cfr. doc. de fls. 1 l a 15 dos autos e que aqui se dá por reproduzido);

3.1.10.

Pelo ofício n.º 200 da D.G.C.I. foi comunicado à ora impugnante que por despacho de Sua Excelência o Subsecretário de Estado Adjunto da Secretaria de Estado Adjunta e do Orçamento, de 19.01.15, lhe tinha sido concedida isenção do imposto municipal de sisa relativa à transmissão dos imóveis identificados no processo, bem como de imposto de selo, emolumentos e outros encargos legais, referentes ao acto de fusão (fls. 24 a 38).

3.2. FACTOS NÃO Provados

Todos os restantes, designadamente os constantes dos artigos 14º a 17º, 27º, 41º, 43º e 44º, todos da douta P.I.».

3.1. A recorrente impugnou a liquidação de imposto de selo relativo a juros de empréstimo bancário contraído junto de uma entidade bancária pela sociedade que abreviadamente passamos a designar por B..., a qual obteve o benefício de isenção daquele imposto, e que viria a fundir-se com a impugnante, mediante a transferência global do seu património para esta última. A Administração Fiscal liquidou o imposto por entender que os bens em cuja aquisição foi aplicado o empréstimo não se mantiveram no património da sociedade sua contraente durante três anos, e que o aludido benefício fiscal não é transmissível para a impugnante, entendimento que, para esta, carece de fundamento legal.

Os fundamentos da impugnação não foram acolhidos pelo tribunal de 1ª instância e, daí, o recurso jurisdicional que agora importa apreciar, e que radica nas razões explanadas nas alegações e condensadas nas conclusões acima transcritas.

3.2. Lê-se no preâmbulo do decreto-lei nº 161/87, de 6 de Abril, que os incentivos fiscais criados por este diploma visam «os objectivos de correcção estrutural do défice externo e do desemprego».

Assim, os investimentos com acesso àqueles benefícios devem satisfazer dois critérios: não serem excessivamente «capital-intensivos», atendendo a que o trabalho é um factor abundante e o capital um relativamente escasso, devendo obter «bons níveis de eficiência» com baixos coeficientes «capital/produto» e «capital/emprego»; e «estimar o número de anos de produção normal (anos de cruzeiro) necessários para que as exportações correntes, líquidas das importações correspondentes, paguem as divisas gastas na fase e investimento» – do preâmbulo referido.

Para beneficiar da isenção do imposto do selo sobre os juros do crédito a prazo igual ou superior a três anos o projecto de investimento deve satisfazer determinadas condições, «em função de uma intensidade máxima de capital e de um tempo máximo de recuperação de divisas».

Vem provado que a B... beneficiou da falada isenção de imposto de selo, donde se retira que o seu projecto de investimento foi considerado especialmente relevante para a correcção estrutural do défice externo e do desemprego (cfr. o nº 1 do artigo 1º do decreto-lei nº 161/87), e que satisfazia «todas as condições enunciadas no nº 1 do artigo 2º» do mesmo diploma – vd. o seu artigo 3º nº 1.

Para além das condições de que dependeu a concessão do benefício fiscal aqui em causa, outra havia, de verificação futura, condicionante da manutenção do benefício, ou seja, suspensiva: é a que resulta da remissão que o número 1 do artigo 2º do decreto-lei nº 161/87 para o artigo 3º do decreto-lei nº 197-C/86, de 18 de Julho, segundo o qual – alínea b) – os bens objecto do investimento deviam manter-se na empresa durante um período mínimo de três anos.

Ora, acontece que a Administração Tributária entendeu que, «tendo-se verificado em 1992 a fusão da empresa B... com a A..., mediante a transferência global de património, e tendo sido extinta a primeira», não estavam «verificadas as condições exigidas pelo nº 1 do artigo 3º do DL 161/87» – «que os bens objecto de investimento devem ser mantidos na empresa durante um período mínimo de três anos». Assim, «não estando cumpridos todos os condicionalismos legais impostos pelo DL 161/87 de 6/4 (…) e não havendo transmissibilidade dos benefícios fiscais», entendeu a Administração que a B... «utilizou indevidamente benefícios fiscais», e procedeu à liquidação do imposto do selo (extractos da informação da fiscalização e parecer que sobre ela recaiu, dados por reproduzidos pela sentença, no ponto 3.1.2.).

Temos, pois, que a actuação da Administração Tributária, ao proceder à liquidação impugnada, assenta em que

1º a fusão da B... na A... implicou a extinção daquela, sem que os bens objecto do investimento tivessem sido mantidos na empresa durante três anos;

2º a extinção da B... por fusão com a A... implicaria que, a manter-se o benefício concedido àquela, esta passasse a gozar dele, o que consubstanciaria uma transmissão de benefício fiscal proibida pela lei.

3.3. Na verdade, a B... e três outras sociedades, entre elas a A..., aqui recorrente, fundiram-se por incorporação nesta última – pontos 3.1.8. e 3.1.9. da matéria de facto fixada.

Fusão essa que foi, ela mesma, motivo da concessão de isenções fiscais, como se consignou no ponto 3.1.10. da matéria de facto.

É indiscutível que, com aquela fusão, a B... perdeu a sua personalidade jurídica. E, assim, deixou de ser sujeito jurídico de direitos e deveres, não continuando a ser titular do direito de propriedade dos bens de investimento para que obtivera o crédito cujos juros ficaram isentos de imposto do selo. Neste sentido, apresenta-se como aceitável a ilação retirada pela Administração Tributária: aqueles bens não se mantiveram propriedade da B... durante três anos – recorde-se que o projecto de investimento foi organizado em 1990 e aprovado em 1991.

Como também parece razoável a outra ilação retirada pela Administração Tributária: se a B... perdeu a capacidade de ser sujeito de direitos e deveres, não pode manter-se um benefício fiscal que lhe fora atribuído; e, como tal benefício não é transmissível, a consequência necessária é a sua extinção.

Mas só na aparência as coisas são assim.

A fusão por incorporação, ainda que implique que só sobreviva, com personalidade jurídica própria, a sociedade na qual as demais se incorporam, não tem como consequência, no campo das realidades económicas e empresariais, o desaparecimento das empresas fundidas. Alguma doutrina comercialista – vd. PINTO FURTADO, PINTO COELHO e PUPO CORREIA nos lugares citados na sentença recorrida – aponta que a sociedade fundida, perdendo a sua personalidade jurídica, todavia persiste, modificada, formando um todo com outras, em condições diversas das que ocorriam antes da fusão. Mas não deixa de continuar a existir a mesma realidade económica, um mesmo conjunto (agora integrado noutro mais alargado) de meios afectos a uma actividade produtiva, que os sócios, aliás, quiseram potenciar com a fusão.

Ou seja, com a fusão por incorporação ocorre uma transformação da sociedade, mas não uma extinção, não decorrendo da integração o seu desaparecimento, mas a sua alteração, ainda que implique a perda de personalidade jurídica.

Na verdade, tal como se consignou no ponto 3.1.8. da sentença, ocorreu a transferência global do património da B... para a A..., o que vale por dizer que todos os bens daquela, incluindo os que haviam sido objecto do projecto de investimento beneficiado, não deixaram de se manter na sociedade, agora fundida com as demais, como também não deixaram, por obra da fusão, de continuar afectos à actividade em que antes eram utilizados.

Não pode, pois, afirmar-se que, em resultado da fusão, os falados bens se não mantiveram na empresa que os adquiriu no âmbito do projecto de investimento beneficiado. Como, aliás, se nota na sentença recorrida, aonde pode ler-se: «do ponto de vista fiscal, a sociedade não cessa a sua actividade. A sua actividade económica continua na sociedade incorporante. Não há “interrupção na actividade económica objecto de fusão, havendo apenas alteração de pessoa jurídica que prossegue a actividade, não afectando o acto em si, de nenhum modo, o exercício desta”».

Tudo o que pode afirmar-se com segurança é que, em resultado da fusão, a sociedade adquirente deixou de ser titular do direito de propriedade sobre os bens que adquirira, por ter perdido a capacidade de ser sujeito de tal direito.

Mas, note-se, o decreto-lei nº 161/87 nem sequer contém uma exigência específica no sentido de que os projectos de investimento que acarinha se devem traduzir, necessariamente, na aquisição do direito de propriedade sobre bens de investimento.

Do mesmo modo, e por identidade de razões, se não pode argumentar com base na intransmissibilidade do benefício fiscal.

O benefício fiscal continua a bafejar a sociedade a quem foi atribuído, agora na sua nova forma jurídica – do mesmo modo que, se cessasse, deixaria de favorecer essa mesma sociedade.

De resto, pode arriscar-se como muito provável que outra teria sido a atitude da Administração Fiscal se, perante circunstancialismo de facto em tudo o demais idêntico, a sociedade resultante da fusão por incorporação, em lugar de se chamar A..., se denominasse B

Ou seja, se as várias sociedades tivessem decidido exactamente a mesma coisa, substancialmente, quanto ao destino de todas e de cada uma, mas optassem pela incorporação na B..., e não na A.... Se assim tivesse acontecido, muito dificilmente a Administração teria argumentado que a fusão implicara a extinção da B..., sem que os bens objecto do investimento tivessem sido mantidos na empresa durante três anos, e que a B... se teria extinto, implicando isso que outra sociedade passasse a gozar do benefício que a ela fora concedido, o que consubstanciaria uma transmissão de benefício fiscal proibida pela lei.

E, no entanto, na base da decisão de incorporar a B... na A..., como na base da opção inversa, podem estar meras razões comerciais, designadamente, atinentes à notoriedade de uma ou outra marca. Substancialmente, economicamente, e, até, juridicamente, as coisas seriam exactamente iguais à realidade que aqui se nos apresenta.

Acresce que o número 2 do artigo 3º do decreto-lei nº 121/95, de 31 de Maio, veio dispor que «Não se verifica a inobservância do disposto na alínea b) do número anterior quando os bens objecto do investimento sejam transmitidos para outra empresa em virtude de operações de fusão, cisão ou entrada e activos a que seja aplicável o disposto nos artigos 62º e seguintes do Código do IRC».

A alínea b) do número anterior – número 1 do mesmo artigo 3º – faz a mesma exigência que constava da alínea b) do artigo 3º do decreto-lei nº 197-C/86, de 18 de Julho, para a qual remete o artigo 2º nº 1 do decreto-lei nº 161/87: que se «mantenham na empresa durante um período mínimo de três anos os bens objecto do investimento».

Por outro lado, à operação de fusão de que foram objecto a B... e a A... é aplicável o disposto nos artigos 62º e seguintes do Código do IRC – por isso que, de acordo com o ponto 3.1.10. da sentença, à impugnante foram concedidas as isenções fiscais ali enumeradas.

Aí se contem um princípio de neutralidade fiscal da fusão, princípio este que seria desrespeitado se da fusão resultasse a perda do incentivo em apreço.

Se, ao contrário do que pretende a recorrente, nos faltam elementos que permitam afirmar a natureza interpretativa e não inovadora do número 2 do artigo 3º do decreto-lei nº 121/95, o certo é que esta disposição nos fornece um importante argumento no sentido do até agora expendido: quando o legislador se debruçou sobre o tema, foi para dizer que os bens objecto do investimento que sejam transmitidos para outra empresa por obra de fusão, antes de decorridos três anos, não se considera que tenham, por tal motivo, deixado de permanecer na empresa beneficiada durante esse período. Isto é, o legislador – ao menos, o de 1995 – considera que, para o efeito, é indiferente a mudança da titularidade da propriedade dos bens para uma sociedade diferente, desde que tal mudança decorra de uma operação de fusão.

Ou seja, mesmo que o legislador de 1995 não tenha pretendido fazer uma interpretação autêntica dos diplomas de 1986 e 1987, o certo é que recortou aquela exigência de permanência na empresa por um mínimo de três anos de modo a tornar irrelevante, para o efeito, a transmissão dos bens em resultado de uma operação de fusão (maxime, acrescentaremos, quando se trate de um fusão por incorporação).

Procedem, pelo exposto, os fundamentos do recurso.

4. Termos em que acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em concedendo provimento ao recurso jurisdicional, revogar a sentença recorrida, julgando procedente a impugnação judicial, e anulando a liquidação impugnada.

Sem custas.

Lisboa, 13 de Abril de 2005. – Baeta de Queiroz (relator) – Brandão de Pinho – Fonseca Limão.