00627/04.1BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O núcleo objectivo essencial do crime de prevaricação [previsto no artigo 415º CP/82] consiste na actuação do funcionário contra o direito, pois que substitui a vontade da lei pelo seu próprio arbítrio, praticando, não o acto que era seu dever praticar, mas outro contrário a norma legal expressa.

II. Este tipo objectivo encontra-se limitado por dois elementos subjectivos que o caracterizam e o distinguem: a exigência de dolo directo e a intenção de prejudicar ou beneficiar alguém.

III. Assim, para ocorrer um crime de prevaricação tem de se provar não só que o funcionário praticou, não o acto que era seu dever praticar, mas outro contrário a norma legal expressa [tipo objectivo], mas também que o fez com o propósito [específico] de prejudicar ou beneficiar alguém, agindo com total indiferença perante o efeito ilícito da sua conduta, que de antemão representou e quis [tipo subjectivo, constituído pelo dolo directo e dolo específico].

IV. A prova do dolo directo e do dolo específico exigidos pelo crime de prevaricação, porque se traduz na prova de factos internos, deve basear-se em factos instrumentais próprios, que não os integradores da mera conduta externa exigida pelo tipo objectivo.

V. Para poder beneficiar do prazo de prescrição de 10 anos [artigos 483º nº3 do CC, 117º nº1 alínea b) e 415º do CP/82], o lesado terá de provar elementos factuais integradores do tipo objectivo e subjectivo do crime de prevaricação.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

S… - residente na rua …, em Aveiro - interpõe recurso da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] de Viseu - em 29.02.2008 - que julgou procedente a excepção da prescrição suscitada pelo MUNICÍPIO DE ÍLHAVO [MI] e absolveu este do pedido que contra ele havia formulado - a decisão judicial recorrida culmina acção administrativa comum, sob a forma ordinária, em que o ora recorrente demandou o MI pedindo ao tribunal que o condenasse a pagar-lhe a quantia de 25.000,00€ com juros de mora, à taxa legal, a partir da citação.

Conclui as suas alegações da forma seguinte:

1- O autor alegou factos que permitem a sua subsunção à norma do artigo 415° do Código Penal de 1982 [CP/82], então em vigor, que previa o crime de prevaricação, cujo prazo de procedimento criminal era de 10 anos, conforme artigo 117° alínea b) do mesmo diploma legal [CP/82];

2- Do elenco dos factos provados resulta que se verificam todos os elementos objectivos da prática de tal crime;

3- Foram erradamente julgados não provados os factos de que constavam os elementos subjectivos do crime [o Chefe da Divisão Administrativa e Financeira, o Presidente da Câmara Municipal de Ílhavo e Vereadores agiram livre e conscientemente, com a intenção de prejudicar autor e de beneficiar a outra concorrente], uma vez que, não podendo a prova do elemento subjectivo do crime resultar da observação directa, por se tratar de algo que se processa no foro íntimo, deve tal prova resultar de inferências, deduções e presunções a partir de outros factos tomados como certos. No caso, do acervo de factos provados só pode, quase necessariamente, concluir-se, com razoabilidade, que a conduta dos autores dos actos materiais do crime visou beneficiar a concorrente vencedora em prejuízo do ora autor. Assim sendo, como se espera, deve a decisão ser alterada, no sentido de se julgarem provados tais elementos subjectivos do crime;

4- Não obstante, e sem conceder, para efeito da aplicação do disposto no nº3 do artigo 498° do Código Civil, nem sequer é necessária a verificação in concreto dos elementos do tipo legal de crime que justifica a aplicação do prazo mais longo em matéria de prescrição de direitos, mas sim a mera possibilidade [séria] de subsunção dos factos à previsão da norma;

5- Assim, porque quando posta em equação a diferente natureza [cível ou criminal] do facto ilícito não faria sentido, como afirma Vaz Serra, que o facto ainda pudesse de ser provado num caso, não o poder ser no outro.

Termina pedindo a revogação da decisão judicial recorrida, e a sua substituição por outra que condene o réu no pedido.

O MI [recorrido] não apresentou contra-alegações.

O Ministério Público não emitiu parecer [artigo 146º nº1 do CPTA].

De Facto

São os seguintes os factos considerados provados na decisão judicial recorrida:

1- No Diário da República da III Série n°79 do dia 05.04.1994, foi publicamente anunciado que a Câmara do Município ora réu pôs a concurso a exploração anual da Cantina do Parque de Campismo da Praia da Barra, segundo o regulamento em vigor [o qual previa que a duração da exploração posta a concurso fosse de pelo prazo de três anos, renovável ano a ano, até ao máximo de cinco anos] e que nos 20 dias seguintes recebia propostas para esse efeito – ver documento nº1 junto com a petição inicial – alínea A) da matéria assente;

2- O autor apresentou proposta, dentro do prazo estabelecido, nela oferecendo como prestação anual 555.000$00, pelo dito direito à exploração - alínea B) da matéria assente;

3- Apresentou também proposta uma outra concorrente [A…] oferecendo 500.000$00, como prestação anual para a exploração do local a concurso - alínea C) da matéria assente;

4- Nos termos do citado Aviso publicado no Diário da República, a adjudicação realizar-se-ia em acto público, perante a Câmara Municipal de Ílhavo [CMI], na 1ª reunião que se verificasse, após expirado o referido prazo de vinte dias, na 1ª reunião após o dia 25 de Abril de 1994 - alínea D) da matéria assente;

5- O Chefe da DAF [Divisão Administrativa e Financeira] prestou a seguinte informação: Dado que a concorrente, não só por ser do concelho, mas, sobretudo, porque, em face da afinidade que existe entre a sua actividade particular e que irá desenvolver na Cantina do Parque de Campismo garante à partida a prestação de um bom serviço, e uma vez que aceitou cobrir o montante da proposta mais elevada, não vemos razão para a Câmara Municipal não venha a dar preferência a esta concorrente - alínea E) da matéria assente;

6- Em 25.05.1994, a CMI, concordando com essa informação, deliberou adjudicar a exploração da cantina à concorrente A… pela prestação anual de 560.000$00 - alínea F) da matéria assente;

7- O autor interpôs recurso contencioso de anulação da deliberação camarária em causa, o qual foi julgado procedente e anulado o acto impugnado, por sentença proferida em 29.06.1995, transitada – ver folhas 60 a 64 - alínea G) da matéria assente;

8- Foi aberto inquérito pelos serviços do Ministério Público de Ílhavo e proferido despacho de arquivamento, porquanto não existiam indícios suficientes da comissão de qualquer ilícito criminal, nomeadamente aquele que se perspectivava, em 22.05.1998 – ver folhas 38 a 43 - alínea H) da matéria assente;

9- As propostas foram abertas pela CMI e depois baixaram para o gabinete do Chefe da DAF para informar - resposta dada ao artigo 1º da base instrutória;

10- O Chefe da DAF da CMI, verificando a diferença de valores entre a proposta do autor e da concorrente A…, elaborou informação no sentido de se propor à concorrente que cobrisse a proposta do autor - resposta dada ao artigo 2º da base instrutória;

11- A concorrente A… apresentou uma proposta que cobriu a proposta do autor - resposta dada ao artigo 3º da base instrutória;

12- Nenhum desabono contra o autor, designadamente, quanto à sua idoneidade capacidade ou competência para exercer a exploração posta a concurso, foi arguida - resposta dada ao artigo 5º da base instrutória;

13- A adjudicação da cantina foi feita à concorrente A… que no prazo de apresentação de candidaturas apresentou uma proposta com um preço mais baixo - resposta dada ao artigo 7º da base instrutória;

14- A aludida cantina é integrada por um minimercado procurado e afreguesado nos meses de férias [Junho a Setembro] por campistas e habitantes do núcleo urbano da Praia da Barra - resposta dada ao artigo 8º da base instrutória;

15- As vendas dos produtos ali comercializados poderia atingir, ao tempo do início da adjudicação, por época, o montante de 15.000,00€, com uma percentagem de lucro entre 25% a 35% - resposta dada ao artigo 9º da base instrutória.

Foi considerado não provado o seguinte facto: que o Chefe da DAF, o Presidente da CMI e Vereadores, agiram livre e conscientemente, com a intenção de prejudicar o autor, beneficiando a outra concorrente.

De Direito

I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pelo recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.

II. O autor da acção administrativa comum pediu ao tribunal de primeira instância que condenasse o MI a pagar-lhe o montante de 25.000,00€ que ele considera corresponder aos lucros que deixou de auferir pela não exploração, durante 5 anos, da cantina do parque de campismo da praia da Granja.

Baseia este pedido em alegada responsabilidade extracontratual do MI que, através do Chefe da DAF e dos elementos da sua Câmara Municipal, violou a lei de forma gritante ao atribuir a exploração da dita cantina à outra candidata A…, violação essa que foi reconhecida pelo tribunal administrativo, que anulou a respectiva deliberação adjudicatória com fundamento em vício de violação de lei [deliberação da CMI de 25.05.94].

O TAF de Viseu, em sede de sentença final, apreciou e deferiu a excepção da prescrição suscitada pelo MI, sobretudo por entender que quando foi intentada esta acção administrativa comum já estava ultrapassado o prazo de três anos, e não tinha sido provado o tipo subjectivo do crime de prevaricação que dilataria tal prazo para dez anos.

Desta decisão discorda o ora recorrente, que lhe imputa erro de julgamento de facto e erro de julgamento de direito.

No conhecimento destes erros de julgamento se cifra o objecto do presente recurso jurisdicional.

III. O invocado erro de julgamento de facto consubstancia-se no seguinte: o recorrente entende que a sentença recorrida errou ao considerar como não provado o segmento factual que corporiza o tipo subjectivo do crime de prevaricação [ou seja, que o chefe da DAF, o Presidente da CMI e Vereadores agiram livre e conscientemente, com intenção de prejudicar o autor, beneficiando a outra concorrente], porque, segundo entende, dos factos provados deverá concluir-se, com razoabilidade, que a conduta dos autores materiais do crime visou beneficiar a concorrente vencedora em seu prejuízo.

Efectivamente, resulta da factualidade provada que a CMI abriu concurso público para adjudicar a exploração da cantina do parque de campismo da praia da Granja, por um período temporal máximo de 5 anos, renovável ano a ano; que se apresentaram a concurso 2 candidatos, o aqui recorrente, que ofereceu proposta de pagamento anual de 555.000$00, e A…, cuja proposta se ficava pelo pagamento anual de 500.000$00; tais propostas, uma vez abertas pela CMI, foram ao Chefe da DAF para prestar informação; este, verificando a diferença de valores entre as duas, propôs que a candidata A… fosse convidada a cobrir a proposta do ora recorrente, o que ela acabou por fazer, modificando a sua oferta anual para 560.000$00; face a esta nova proposta, o Chefe da DAF prestou a informação seguinte: Dado que a concorrente, não só por ser do concelho, mas, sobretudo, porque, em face da afinidade que existe entre a sua actividade particular e a que irá desenvolver na cantina do parque de campismo, garante à partida a prestação de um bom serviço, e uma vez que aceitou cobrir o montante da proposta mais elevada, não vemos razão para a Câmara Municipal não lhe dar preferência; assim, a CMI, em 25.05.94, concordou com esta informação e adjudicou a exploração da referida cantina a A…; esta adjudicação veio a ser anulada pelo então Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra [29.06.95], com fundamento em gritante ofensa às regras concursais, nomeadamente aos princípios da igualdade e imparcialidade; esta decisão transitou em julgado.

Na perspectiva do agora recorrente, estes factos provados, que corporizam a actuação objectiva dos agentes e órgãos do MI, seriam suficientes para impor ao julgador a quo uma resposta positiva a 2 quesitos da base instrutória que oportunamente formulou, os quais, sob os números 6 e 7 perguntavam o seguinte:

6) O Chefe da DAF, o Presidente da CMI e Vereadores agiram livre e conscientemente, com a intenção de prejudicar o autor?

7) Beneficiando a outra concorrente?

Ou seja, o recorrente não defende que a prova feita quanto a estes dois quesitos, que se reduziu ao depoimento da testemunha M… [ver folha 280 do suporte físico dos autos], tenha sido mal apreciada pelo julgador de primeira instância, ou esteja em contradição com elementos documentais fornecidos pelo processo, o que ele defende é que a factualidade provada [resultante da matéria assente e da resposta positiva a outros quesitos da base instrutória] deveria ter servido de base a uma presunção judicial, isto é, deveria ter levado o julgador a quo a presumir o dolo directo e a intenção de beneficiar ou prejudicar. Cumpre recordar, neste passo, que o crime de prevaricação se encontrava previsto, então, no artigo 415º do Código Penal, segundo o qual o funcionário que, conscientemente, conduzir ou decidir contra direito um processo em que, por virtude da sua competência, intervém, com a intenção de, por essa forma, prejudicar ou beneficiar alguém, será punido com prisão de 1 a 5 anos.

O núcleo objectivo essencial deste tipo criminal de prevaricação consiste, portanto, na actuação do funcionário contra o direito, pois que substitui a vontade da lei pelo seu próprio arbítrio, praticando, não o acto que era seu dever praticar, mas outro contrário a norma legal expressa.

Todavia, este tipo de crime encontra-se razoavelmente limitado por dois elementos subjectivos que o caracterizam e o distinguem: a exigência de dolo directo e a intenção de prejudicar ou beneficiar alguém [sobre este crime de prevaricação ver Acta da 24ª Sessão dos Trabalhos Preparatórios do Código Penal de 1982, Boletim 290-70/71; Maia Gonçalves, Código Penal Português, Almedina, Coimbra, 4ª edição; Leal Henriques e Simas Santos, O Código Penal de 1982, Rei dos Livros, volume IV, 1987].

Assim, e antes de mais, a conduta ilícita para constituir o crime de prevaricação exige dolo directo, não bastando o dolo necessário nem o dolo eventual. Exige que o agente actue com o propósito de conseguir o efeito ilícito da conduta, que de antemão representou e quis, sendo indiferente à censura estipulada pelo direito [enquanto no dolo necessário o agente não tem o intuito de provocar o resultado ilícito, mas bem sabe que este constitui uma consequência inevitável do fim imediato a que a sua conduta se dirige, e leva-a a efeito de modo livre e voluntário, indiferente à censura estipulada pelo direito; e no dolo eventual o agente representa o resultado ilícito, o qual surge tão-só como consequência meramente possível da conduta, no entanto, leva esta a cabo de modo voluntário e livre, sem confiar em que aquele resultado ilícito não se produza, indiferente à censura estipulada pelo direito].

Como vemos, o dolo [dolo tout court] decompõe-se num elemento intelectual, que consiste no conhecimento e representação do efeito ilícito da conduta, num elemento volitivo, que consiste na vontade ou propósito de atingir esse efeito ilícito, e num elemento emocional, que consiste na indiferença do agente perante a censura do direito.

Mas, para além destes três elementos do dolo directo, o crime de prevaricação exige também um dolo específico que consiste na intenção de prejudicar ou beneficiar alguém.

Temos, assim, que para ocorrer um crime de prevaricação tem de se provar não só que o funcionário praticou, não o acto que era seu dever praticar, mas outro contrário a norma legal expressa [tipo objectivo], mas também que o fez com o propósito [específico] de prejudicar ou beneficiar alguém, agindo com total indiferença perante o efeito ilícito da sua conduta, que de antemão representou e quis [tipo subjectivo, constituído pelo dolo directo e dolo específico].

Munidos destes conceitos, voltemos ao nosso caso.

É óbvio que todos os elementos integrantes do dolo, intelectual, volitivo e emocional, são do foro interno, a eles não tendo o julgador acesso directo. O caminho para provar esses factos internos traduz-se num verdadeiro caminho de pedras, em que o julgador, a partir de certos factos provados, objectivos, entendidos e trabalhados à luz da experiência comum e da sua própria experiência profissional, terá de concluir pela situação da pedra que não vê, ou seja, terá de concluir pela verificação [ou não] dos elementos de natureza interna a que só o agente tem acesso directo: a sua vontade, conhecimento e emoção.

Na verdade, e nos termos da lei, as presunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido [artigo 349º do Código Civil], sendo que as presunções judiciais só são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal [artigo 350º do Código Civil].

Mas poderão, no presente caso, e como pretende o recorrente, os factos integradores do tipo objectivo servir de base à presunção judicial dos factos integradores do tipo subjectivo?

Concedemos que, instintivamente, somos tentados a responder que sim, já que face à factualidade provada na sentença recorrida, e acima sintetizada, tudo parece apontar para a intenção de beneficiar alguém, seja a candidata A…, seja a própria CMI, sejam ambas.

Cremos, no entanto, que esta percepção instintiva, e empírica, não poderá deixar de sucumbir perante uma análise jurídica que se impõe mais aturada.

É que, no fundo, permitir que sejam os factos integradores do tipo objectivo a servir de base à presunção judicial dos elementos do tipo subjectivo, quase resulta numa responsabilidade criminal de natureza objectiva, impensável no nosso sistema penal. Bastaria sair provada a conduta objectiva para se poder inferir que o agente representou e quis o resultado ilícito da sua conduta, indiferente ao direito, com o intuito de beneficiar ou prejudicar alguém [elementos do dolo directo e dolo específico].

Cremos, pois, que a prova do dolo directo e do dolo específico exigidos pelo crime de prevaricação, porque se traduz na prova de factos internos, deve basear-se em factos instrumentais próprios, que não os integradores da mera conduta externa exigida pelo tipo objectivo.

No caso concreto, a pretensão aqui reivindicada pelo recorrente implicaria que a resposta dada pelo tribunal aos quesitos 6º e 7º da base instrutória teria de ser positiva apenas com base nas respostas positivas dadas aos demais quesitos, o que significa que deveriam ter sido dados como provados mesmo que, por absurdo, nenhuma prova tivesse sido indicada e efectuada sobre os mesmos.

Constitui princípio geral do processo que, salvas as excepções legais de exigência de prova vinculada, o tribunal aprecia livremente as provas, decidindo o respectivo julgador [singular ou colectivo] segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto [artigo 655º do CPC]. Daí que a convicção a que chegou o julgador a quo, ao considerar como não provado que o chefe da DAF, o Presidente da CMI e Vereadores agiram livre e conscientemente, com intenção de prejudicar o autor, beneficiando a outra concorrente, e ao fazê-lo com fundamento em depoimento prestado pela testemunha M..., não possa nem deva ser destruído pelo funcionamento da presunção judicial invocada pelo recorrente.

Entendemos que resulta do que fica dito, sem necessidade de mais delongas, que uma vez que o referido erro de julgamento de facto se reduz ao entendimento de que a matéria de facto provada impunha a prova dos quesitos 6º e 7º da base instrutória, tal erro deve improceder.

Como decorre do artigo 498º nº1 do CC é de três anos o prazo regra da prescrição do direito de indemnização, pelo que, para que o ora recorrente pudesse beneficiar antes do prazo de 10 anos [ver artigos 498º nº3 do CC, 117º nº1 alínea b) e 415º do CP], teria que alegar e provar factos integradores do tipo objectivo e subjectivo do crime de prevaricação, que invocou. Como não provou os exigidos dolo directo e específico, não se pode concluir que o facto ilícito constitua crime, razão pela qual o prazo de prescrição terá de ser o de três anos [ver, a propósito, AC STA de 16.01.2003, Rº46481; AC STA de 02.12.2004, Rº0145/04; AC STA de 04.10.2005, Rº01806/03; AC STA de 25.09.2008, Rº0456/08].

A nossa jurisprudência tem vindo a considerar, também, que a instauração e pendência de inquérito criminal é causa interruptiva da prescrição do direito de indemnização fixado no artigo 498º do CC [ver, entre outros, AC STJ de 21.05.2003, Rº03B4084; AC STA de 15.01.2004, Rº1035; AC STA de 02.12.2004, Rº0145/04]. De facto, por um lado, tal instauração e pendência impede, devido ao princípio da adesão [artigo 71º do CPP], a interposição de acção cível em separado, e por outro lado, a verdade é que com a denúncia criminal o participante-lesado manifestou, ainda que de forma indirecta, a sua intenção de exercer o respectivo direito a ser indemnizado pelos prejuízos causados pelo arguido-lesante [ver, entre outros, AC STJ de 08.10.98, Rº627/98; AC STA de 15.01.2004, Rº1035; AC TCAN de 26.10.2006, Rº209/05.0BEBRG]. Tal interrupção cessará quando o lesado for notificado do despacho final do processo-crime instaurado.

No presente caso, tendo o arquivamento ocorrido em Maio de 1998 e a acção comum sido instaurada em Maio de 2004, obviamente que o direito do autor a deduzir o pedido de indemnização já estava prescrito.

Deve, pois, improceder também o invocado erro de julgamento de direito, naufragando o recurso na sua totalidade, e mantendo-se a sentença recorrida.

Assim se terá de decidir.

DECISÃO

Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente, com taxa de justiça reduzida a metade [artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A e 73º-E nº 1 alínea a) do CCJ].

D. N.

Porto, 26 de Março de 2009

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro