02236/08.7BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Este meio processual regulado nos arts. 109.º a 111.º do CPTA constitui um processo autónomo que implica a emissão duma decisão definitiva e destina-se a dar cumprimento à exigência ditada pelo art. 20.º, n.º 5 da CRP.

II. São pressupostos do pedido de intimação os seguintes:

a) A necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia;

b) Que o pedido se refira à imposição dum conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares;

c) Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal (comum ou especial).

III. A regra em matéria de tutela jurisdicional é o lançar mão das formas de tutela principal não urgente para efectivação e defesa de direitos, liberdades e garantias, ficando a tutela principal prevista nos arts. 109.º e seguintes do CPTA reservada apenas para as situações em que aquela via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil e a título principal do direito, liberdade ou garantia que esteja em causa e cuja defesa reclame uma intervenção jurisdicional.

IV. Tendo em conta o carácter anual dos concursos de acesso ao ensino superior, o facto de estar em causa o ingresso num curso superior, forçoso é concluir que se impõe que a decisão a proferir relativamente à pretensão que o mesmo formulou seja uma decisão de fundo e não provisória e como tal o presente meio contencioso mostra-se ser o idóneo e o adequado. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

A…, devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 22/10/2008, que indeferiu liminarmente o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias que o mesmo havia deduzido nos termos do art. 109.º do CPTA contra a “FACULDADE DE MEDICINA DA UNIVERSIDADE DO PORTO”, igualmente identificada nos autos, e no qual peticionava que esta fosse “… condenada a admitir o autor como aluno ao curso de medicina, através da criação de uma vaga adicional …”.

Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 80 e segs. e correcção de fls. 136 e segs. na sequência de despacho de fls. 132 - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“…

1ª A douta sentença recorrida parte de pressuposto errado ao não considerar o presente processo para intimação de direito, liberdades e garantias como o meio processual adequado a salvaguardar a pretensão formulada pelo recorrente.

2ª Do alegado pelo recorrente, resulta a necessidade de uma decisão de mérito urgente e indispensável para a defesa de direitos, liberdades e garantias, que não se compadece, ao contrário do que alega o meritíssimo juiz a quo, com uma decisão provisória a ser acautelada no âmbito de um processo cautelar, prevista no artigo 131.º do CPTA, ou de uma acção administrativa comum ou especial.

3ª Os pressupostos inerentes ao pedido de intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias, contidos no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA, sejam: a necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia; o pedido se referir à imposição duma conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares; e não ser possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal (comum ou especial), encontram-se inteiramente verificados na factualidade alegada pelo recorrente.

4ª Analisados os mesmos, dúvidas não subsistem, que o recorrente, com o presente meio processual, pretende salvaguardar o exercício de direitos, liberdades e garantias, consagrados constitucionalmente, em tempo útil e de forma definitiva.

5ª Assim, a entidade recorrida, ao ter adoptado para prova do percurso profissional dos candidatos os critérios fixados no n.º 6 artigo 6.º do regulamento do concurso, restringiu os direitos, liberdades e garantias dos candidatos de fazer prova desse mesmo percurso através de outros meios idóneos, que não os aí contidos, violando não só o princípio consagrado no artigo 87.º do CPA, mas também, o princípio da igualdade e de acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades.

6ª O princípio constitucional da igualdade proíbe a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias e desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer justificação objectiva material, sendo o princípio da igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, especificamente ao ensino superior, uma dimanação do princípio da igualdade contido no artigo 13.º da C.R. Portuguesa.

7ª Cuja protecção tem de ser caracterizada como um direito “subjectivo” e consequentemente deve ser qualificado como um direito, liberdade e garantia de natureza análoga, aplicando-se-lhe o regime legal dos direitos, liberdades e garantias.

8ª Pelo exposto, violou a recorrida os princípios contidos nos artigos 13.º, 26.º, 76.º e 266.º, todos da Constituição da República Portuguesa.

9ª Que para efectivação desse seu direito só o processo de intimação urgente se mostra idóneo e adequado, pois que, pretendendo o recorrente ser admitido como aluno seleccionado ao curso de medicina, em virtude da obtenção da classificação de 17 valores no concurso de acesso, sendo que, o último candidato seleccionado obteve a classificação de 15 valores, apenas se justifica se for a título definitivo e não provisório.

10ª Ora, atendendo ao carácter anual deste tipo de concursos especiais, ao facto de o autor/recorrente pretender ingressar num curso superior, que tem data de inicio, de frequência de aulas, de realização de exames, de preparação e realização de trabalhos e apresentação dos mesmos, tal situação não se compadece com uma decisão provisória que poderá ter, como desfecho fatal para o recorrente, em sede de decisão principal a circunstância de ter de abandonar o curso no qual tenha sido, eventualmente, admitido em virtude da decisão cautelar.

11ª Estão em causa valores por demais importantes, que não podem se acautelados com uma simples decisão provisória, porque esta, pode ser alterada pela decisão a proferir em sede de processo principal.

12ª Não se justificaria que o recorrente pudesse frequentar o curso de medicina a título provisório, através da criação da vaga adicional pela entidade recorrida, frequentasse as aulas durante um determinado período de tempo até a obtenção de decisão do processo principal, com dispêndio de tempo, da sua vida profissional e familiar, correndo o risco de ter de deixar o mesmo e ter de refazer a sua vida profissional e até universitária.

13ª Nesse sentido, o meritíssimo juiz a quo, atendendo as circunstâncias do caso concreto, deveria ter feito “…um juízo de prognose…” identificando e antecipando esta situação como sendo uma situação de urgência, como bem refere a ilustre professora Isabel Celeste Fonseca (in “ Dos Novos Processo Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e estrutura), páginas 78 a 83).

14ª Por tudo o exposto, mostra -se plenamente preenchido o requisito enunciado no n.º 1 do artigo 109.º do CPTA, que se traduz em não ser possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa normal, complementada pela tutela cautelar, pois que, não conseguem assegurar de forma efectiva e em tempo útil o direito do aqui recorrente.

15ª De facto atendendo as circunstâncias do caso e ao direito aqui em questão, o recurso aos processos não urgentes (acções administrativas comum ou especiais – artigo 37.º n.º 2 al. c) do CPTA), devidamente complementadas pelo processo de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta (artigos 112.º, n.º 1 e 2, als. a), d) e f) do CPTA - conservatórias e antecipatórias - e 131.º do CPTA - decretamento provisório de providências cautelares), não permite de forma clara, efectiva, eficaz e em tempo útil a defesa do direito invocado pelo autor/recorrente.

16ª A situação de urgência alegada pelo recorrente, devidamente descrita nos autos do processo de intimação, esta sujeita a um período de tempo curto em que o direito invocado deve ser exercitado num prazo limitado sob pena de não ser assegurado.

17ª E nesse sentido, sem margem para dúvidas, reclama uma decisão judicial de mérito que tutele e assegure de forma definitiva o reconhecimento do direito invocado, pois que, a medida cautelar se revela, no caso em concreto insuficiente em tutelar o mesmo, como foi supra referido.

18ª Pelo alegado o tribunal “ a quo” violou as normas contidas no artigo 20.º n.º 5 da CRP e do artigo 109.º n.º 1 do CPTA …”.

O ente público requerido, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 114 e segs.), sustentando a manutenção do julgado, tendo para o efeito concluído:

“…

1.ª CONCLUSÃO: A douta sentença não padece de qualquer vício, pelo que a Agravante acompanha os seus fundamentos. Mas,

2.ª CONCLUSÃO: Para além dos fundamentos constantes no douto arresto, sempre a acção deveria ser rejeitada liminarmente, por ineptidão da petição inicial, dada a contradição entre o pedido e a causa de pedir.

3.ª CONCLUSÃO: Nos termos do Regulamento aplicável o acesso ao Curso de Medicina está condicionado ao candidato ser ordenado através de duas fases e seriações: uma primeira fase curricular e uma segunda de Entrevista, sendo a ordenação final o resultado de ambas as fases, e o acesso (ingresso no Curso de Medicina) em função da ordenação Final assim obtida.

4.ª CONCLUSÃO: O Recorrente, como causa de pedir invocou que não foi admitido à 2.ª fase - veio impugnar a sua não admissão à 2.ª Fase - e deduziu pedido (em contradição com a causa de pedir) na condenação da Agravada a admitir o Agravante no Curso de Medicina (sem efectuar a 2.ª Fase), por ter “ observado e cumprido os critérios de selecção” (sic.), pelo que a petição é inepta e como tal deveria ser liminarmente indeferida. Assim,

5.ª CONCLUSÃO: Ao Agravante - à míngua de não ter efectuado a 2.ª Fase do Concurso - assistia-lhe uma mera expectativa jurídica de acesso (ingresso) no Curso de Medicina e não UM DIREITO de acesso. Desta forma,

6.ª CONCLUSÃO: Não tendo na sua esfera jurídica um DIREITO de Acesso, sempre inexiste um pressuposto processual para o uso deste tipo de acção, face ao pedido deduzido (ingresso no curso de Medicina) próprio e específico para a Defesa de Direitos (ameaçados), mas não de meras expectativas jurídicas, pelo que sempre deveria ser indeferido liminarmente o pedido …”.

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts.146º e 147º ambos do CPTA veio emitir parecer onde sustenta o provimento do recurso (cfr. fls. 151 a 153).

Exercido o contraditório sobre o referido parecer nada veio a ser dito ou requerido (cfr. fls. 152 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. d) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recursos de ‘revisão’” [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 9.ª edição, págs. 453 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71].

As questões suscitadas pelo recorrente resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao indeferir liminarmente o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias deduzido pelo A. com fundamento no não preenchimento do requisito da subsidiariedade deste meio contencioso enferma ou não de violação dos arts. 109.º, n.º 1 do CPTA e 20.º, n.º 5 da CRP [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Para a análise da decisão recorrida tem-se como assente a seguinte factualidade:

I) O A., aqui ora recorrente, instaurou nos termos e pelos fundamentos vertidos no articulado de fls. 01 a 11 dos autos, que aqui se dá por reproduzido, impugnação urgente de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra a Faculdade de Medicina da Universidade do Porto na qual peticionava que esta fosse “… condenada a admitir o autor como aluno ao curso de medicina, através da criação de uma vaga adicional …”, juntando para o efeito a documentação inserta a fls. 46 a 69;

II) Sobre tal articulado/pretensão recaiu a decisão judicial recorrida, inserta a fls. 72/77 dos autos, que, pelos fundamentos ali vertidos e que aqui se dão por reproduzidos, rejeitou liminarmente a presente impugnação urgente.

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise do presente recurso jurisdicional.

Invoca o recorrente, enquanto fundamento de recurso, que a decisão judicial recorrida contraria o que decorre dos arts. 109.º, n.º 1 do CPTA e 20.º, n.º 5 da CRP na sua conjugação com o art. 131.º do CPTA, já que, segundo sustenta, os autos constituem o meio de reacção contenciosa adequado à tutela da sua pretensão à luz do quadro legal pertinente.

Vejamos da pertinência da tese sustentada pelo recorrente para o que importa efectuar um breve enquadramento jurídico da matéria em discussão.

Decorre do art. 109.º, n.º 1 do CPTA que:

“A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131.º.”

Este meio processual de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, regulado nos artigos 109.º a 111.º do CPTA, constitui um processo autónomo que implica a emissão duma decisão definitiva e destina-se a dar cumprimento à exigência ditada pelo art. 20.º, n.º 5 da CRP quando nele se estatui que para “… defesa dos direitos liberdades e garantais pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos …”, normativo este que constitui uma das mais relevantes inovações introduzidas pela Lei Constitucional n.º 01/97 (cfr. Maria Fernanda Maçãs em “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos” publicado in: Revista do MºPº Ano 25, Out./Dez. 2004, n.º 100, págs. 41 e segs., em especial, págs. 48 a 53 e em “Reforma da Justiça Administrativa” - in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 209 e segs.; M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4.ª edição, pág. 283).

Note-se que no n.º 5 do referido normativo não está em questão a criação de um qualquer meio cautelar, porquanto o que se visa seria a concretização de um direito a processos céleres e prioritários, de molde a obter-se uma eficaz e atempada protecção jurisdicional contra ameaças ou atentados aos direitos, liberdades e garantias pessoais dos cidadãos.

Com efeito, do comando constitucional em referência decorre a exigência de um programa completo de instrumentos processuais que integralmente satisfaçam a necessidade da tutela efectiva de quaisquer direitos ou interesses legalmente protegidos.

O que essencialmente se pretende é que a justiça, no caso a justiça administrativa, tenha sempre resposta, em termos procedimentais, à solicitação de tutela de direitos ou interesses; trata-se, afinal, de fazer corresponder a todo o direito uma acção adequada a fazê-lo exercitar e reconhecer em juízo (cfr. art. 02.º, n.º 2 quer do CPTA quer do CPC).

Já, porém, o comando constitucional não condiciona o legislador, respeitado que se mostre o modelo organizatório judicialista e a tutela efectiva dos direitos dos administrados, na sua opção pelas fórmulas de instituição da justiça administrativa e, muito menos, na articulação dos diversos meios processuais que disponibiliza ao administrado ou na fixação de pressupostos processuais de cada um deles, de que eventualmente resulte a preferência por um determinado meio que, em concreto, assegure a tutela efectiva, reclamada, do direito ou do interesse.

Não pode e não se extrai da previsão do art. 20.º, n.º 5 na sua conjugação com o art. 268.º, n.ºs 4 e 5 ambos da CRP, que o legislador constitucional tenha pretendido uma duplicação dos mecanismos contenciosos utilizáveis, porquanto o que ressalta dos mesmos comandos é que qualquer procedimento da Administração que produza uma ofensa de situações juridicamente reconhecidas tem de poder ser sindicado jurisdicionalmente.

É nesta total abrangência da tutela jurisdicional que se traduz a plena efectivação das garantias jurisdicionais dos administrados, não se enquadrando necessariamente nesta ideia de total garantia jurisdicional uma duplicação ou alternatividade de instrumentos e/ou meios processuais de reacção a uma dada actuação da Administração.

Segundo a doutrina desenvolvida nesta sede são pressupostos do pedido de intimação os seguintes:

a) A necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia;

b) Que o pedido se refira à imposição dum conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares;

c) Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal (comum ou especial).

Focalizando-se a decisão judicial em crise unicamente na análise deste último requisito importa, assim, centrar a nossa atenção na caracterização do mesmo e aferir da bondade do decidido presente a impugnação do recorrente.

Assim, e tal como tem sido aceite uniformemente na doutrina o meio normal de defesa ou de tutela dos direitos fundamentais reside no recurso às acções administrativas comuns ou especiais (nestas com predominância para as acções de condenação à prática do acto devido).

Nessa medida, a regra é o recurso ou o lançar mão daquelas formas de tutela principal não urgente para efectivação e defesa de direitos, liberdades e garantias, ficando a tutela principal prevista, enquanto forma de impugnação urgente, nos arts. 109.º e segs. do CPTA reservada apenas para as situações em que aquela via normal não é possível ou suficiente para assegurar o exercício em tempo útil e a título principal do direito, liberdade ou garantia que esteja em causa e cuja defesa reclame uma intervenção jurisdicional.

A este propósito referem M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha o “… processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é, assim, instituído como um meio subsidiário de tutela, vocacionado para intervir como uma válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas, nas situações - e apenas nessas - em que as outras formas de processo no contencioso administrativo não se revelam aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos, liberdades e garantias.

A opção afigura-se compreensível, não parecendo, na verdade, que o âmbito de intervenção desta forma de processo esteja configurado em moldes excessivamente restritivos.

(…) Afigura-se, pois, justificado recorrer, por norma, aos processos não urgentes, devidamente complementados por um sistema eficaz de atribuição de providências cautelares, efectivamente apto a evitar a constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil reparação (…), e reservar os processos urgentes para situações de verdadeira urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que são aquelas para as quais, (…), não é possível ou suficiente a utilização de um processo não urgente, ainda que complementado pelo decretamento - se as circunstâncias o justificarem, provisório (… cfr. artigo 131.º) - de providências cautelares …” (in: ob. cit., págs. 631 e 632) (sublinhados nossos).

E na concatenação da impugnação urgente na modalidade de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias com o art. 131.º do CPTA referem os citados autores que cumpre “… notar que o sentido do preceito é o de afirmar a existência, …, de uma relação genérica de subsidiariedade entre este processo e os processos não urgentes (acção administrativa comum e acção administrativa especial). A referência específica ao decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131.º, compreende-se, entretanto, porque a relação de subsidiariedade em relação aos processos não urgentes se estende, como não poderia deixar de ser, ao recurso à tutela cautelar - e, dentro desta, à mais incisiva das possibilidades que o regime da tutela cautelar oferece, a do decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131.º, quando as circunstâncias o justifiquem.

(…) Quando, …, se afirma que o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias só deve intervir quando os processos não urgentes não se mostrem capazes de assegurar uma protecção adequada, esta afirmação tem necessariamente em vista os processos não urgentes, devidamente complementados pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta - com natural destaque para a mais efectiva de todas, que é a do decretamento provisório de providências cautelares …”.

E continuam os referidos autores o “… decretamento provisório de providências cautelares, tal como previsto no art. 131.º, consiste na possibilidade que, em situações de extrema urgência - e, em especial, quando esteja, …, em causa o exercício em tempo útil de direitos, liberdades e garantias -, é dada ao autor que desencadeie ou se proponha desencadear um processo não urgente, de obter, em ordem a assegurar a utilidade da decisão que pretende alcançar nesse processo, a adopção imediata de uma providência cautelar, ainda durante a própria pendência do processo cautelar.

(…) O decretamento provisório de providências cautelares permite, assim, obter, num prazo que, em situações de extrema urgência, pode ser, tal como na intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (…), de 48 horas (…), a adopção de providências cautelares dirigidas a impedir a lesão iminente e irreversível de direitos, liberdades e garantias.

(…) o decretamento provisório de providências cautelares pode e deve intervir em todos os domínios em que faça sentido a concessão de providências cautelares, sem prejuízo da decisão que venha a ser proferida no processo principal e até sem prejuízo da decisão definitiva que, a propósito da manutenção ou não da providência provisoriamente decretada, venha a ser proferida no próprio processo cautelar.

(…) Pelo contrário, o processo de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias há-de ser chamado a intervir em situações que não possam ser acauteladas deste modo, porque é urgente a obtenção de uma pronúncia definitiva sobre o mérito da causa. (…) O que em situações deste tipo é necessário, é obter, em tempo útil e, por isso, com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo: a questão tem de ser definitivamente decidida de imediato, não se compadecendo com uma definição cautelar. O processo principal urgente de intimação existe precisamente para suprir as insuficiências próprias da tutela cautelar, que resultam do facto de ela ser isso mesmo, cautelar …” (in: ob. cit., págs. 632 a 635).

Nesta matéria não podemos ainda deixar de ter em atenção os ensinamentos colhidos da doutrina expendida por Isabel Celeste Fonseca quando sustenta que da “… interpretação e da valoração dos conceitos imprecisos previstos no art. 109.º parece que fica clara a natureza subsidiária da intimação. (…) a necessidade da intimação urgente, sob a forma de decisão de fundo, afere-se pela impossibilidade ou insuficiência da intimação urgentíssima provisória, sob a forma de decisão cautelar, para assegurar uma protecção eficaz destes direitos.

(…) A intimação será absolutamente necessária quando não puder ser dispensada, ou seja quando, para proteger direitos fundamentais, a intensidade da necessidade de protecção imediata impeça, por não ser possível em tempo útil, o recurso a um outro meio processual (por exemplo a acção administrativa comum) que seria o meio adequado ou o meio próprio para resolver definitivamente a questão existente …” (in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e estrutura)”, págs. 76 e 77).

E continua a citada autora “… para compreender o conceito de subsidiariedade estabelecido no art. 109.º, o que conta é a capacidade ou incapacidade da medida cautelar para regular definitivamente uma situação e não a urgência.

(…) de acordo com a letra da lei, subjacente à necessidade da intimação urgente definitiva existe uma situação de urgência, mas para a qual não servem as vias processuais comuns, porque são lentas demais, nem presta a medida cautelar urgentíssima. E esta não serve por uma razão: porque é uma medida cautelar e, por isso, porque é caracterizada pela provisoriedade. E, não satisfazendo no caso concreto o regulamento provisório, ela deve ser preterida perante o processo urgente que julgue definitivamente o mérito da causa.

(…) A forma como o factor tempo interfere com o direito que é objecto do processo e de como este só se realiza se a decisão do juiz for imediata são condições que obrigam à emissão de uma decisão que não pode ser provisória, porquanto qualquer que seja a decisão formal que o juiz emita, ao pronunciar-se sobre o pedido cautelar, ele decide sobre o objecto do processo principal (que vier a ser proposto, se entretanto o não foi), já que, nestes casos, o objecto medito dos processos se identifica com a referência à situação substancial a acautelar. E esta não se compadece com uma decisão provisória.

(…) Contudo, nem todas as situações de urgência se satisfazem sem que as decisões antecipatórias ultrapassem os limites da técnica da antecipação. São estas que cumpre identificar caso a caso. E sempre no caso concreto, através dum juízo de prognose, que estas se identificam: i) são de natureza improrrogável, que reivindica uma composição jurisdicional inadiável; ii) têm uma natureza que não se compadece com a provisoriedade jurisdicional e que obriga o juiz a pronunciar-se de modo definitivo. Definitivo, no sentido de solução fatal, já que ela matará a utilidade posterior de qualquer sentença de mérito que vier a ser emitida no âmbito de um processo principal que conheça sobre essa situação, de modo mais profundo …” (in: ob. cit., págs. 78 a 83).

Concluindo a referida autora sustenta que existem “… situações claras de urgência que são propícias a exigir decisões de fundo. De uma forma generalista, podemos dizer que a situação de urgência pode manifestar-se pela sua configuração em função do tempo: situações sujeitas a um período de tempo curto, ou que digam respeito a direitos que devam ser exercitados num prazo ou em datas fixas - questões conexas com uma eleição, incluindo campanhas eleitorais, situações decorrentes de limitações ao exercício de direitos num certo dia ou numa data próxima, actos ou comportamentos que devam ser realizados numa data fixa próxima ou num período de tempo determinado, como exames escolares ou uma frequência do ano lectivo. Podem configurar igualmente casos de urgência situações de carência pessoal ou familiar, em que esteja em causa a própria sobrevivência pessoal de alguém. Casos relativos à situação civil ou profissional de uma pessoa podem constituir igualmente uma situação de urgência.

(…) Este processo de intimação urgente definitiva permite ao juiz, no domínio de direitos, liberdades e garantias, decidir legitimamente a questão de fundo de modo definitivo, nos casos em que as situações concretas de urgência verdadeiramente o mereçam e o exijam.

Para compreender os pressupostos de admissibilidade da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, deve partir-se da consideração da absoluta necessidade de emissão de uma decisão de mérito pelo facto de uma medida cautelar se revelar, num certo caso, como impossível ou insuficiente.

Já o caso oposto, quando se deva entender que a questão subjacente, ainda que seja relativa a direitos, liberdades e garantias, possa provisoriamente ser composta por via cautelar, esta deve ser a escolha preferida em detrimento da intimação definitiva, podendo actuar cumulativamente com um outro instrumento de tutela principal ...” (in: ob. cit., págs. 84 e 85) (sublinhados nossos).

Caracterizado o requisito ou pressuposto em crise importa, então, reverter ao caso em análise, aferindo da bondade da interpretação e entendimento sustentado na decisão judicial recorrida.

E diga-se, desde logo, que assiste razão ao recorrente na crítica feita à decisão em questão.

Na verdade e sem prejuízo da análise do requisito que se prende com a existência e necessidade de protecção de um direito, liberdade ou garantia requisito este que não constitui neste momento objecto de pronúncia, o que se pretende com o presente meio processual é salvaguardar alegadamente o exercício de um direito, liberdade ou garantia em tempo útil e de forma definitiva.

O A./Intimante reclama a existência duma alegada violação da garantia de igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, e concretamente, ao ensino superior.

Ora para efectivação e tutela daquele direito o presente meio contencioso mostra-se ser o idóneo e o adequado. É que, tendo em conta o carácter anual dos concursos de acesso ao ensino superior, o facto de estar em causa o ingresso num curso superior, forçoso é concluir que se impõe que a decisão a proferir relativamente à pretensão que o mesmo formulou seja uma decisão de fundo e não provisória.

São demasiado importantes os valores em causa para que os mesmos possam ser acautelados com uma simples decisão provisória, que pode ser alterada pela decisão a proferir no processo principal.

Mal se compreenderia que o A./Intimante fosse admitido provisoriamente a ingressar no curso de Medicina correndo o risco de futuramente poder ter de abandonar o mesmo, sendo certo que o pressuposto da urgência deve ser aferido por referência ao ano lectivo de 2008/2009 visto a urgência no exercício do direito fundamental do A./Intimante de acesso ao ensino superior em condições de igualdade reporta-se àquele ano lectivo, no qual o mesmo se candidatou e no qual, segundo defende, não foi observado aquele seu direito fundamental.

Face aos contornos da situação em crise e direito alegadamente em questão, à tutela que pelo mesmo é reclamada por parte do A./Intimante temos, para nós, que o recurso a processos/meios contenciosos principais não urgentes devidamente complementados pelo sistema de tutela cautelar, com todas as possibilidades que ele comporta [providências cautelares quer conservatórias ou quer antecipatórias (adopção ou a abstenção de conduta ou da prática de determinados actos - art. 112.º, n.ºs 1 e 2, als. a), d) e f) do CPTA), com recurso ao decretamento provisório de providências cautelares nos termos do art. 131.º do CPTA], não permite claramente a defesa efectiva, eficaz e em tempo útil daquele direito invocado.

Na situação de urgência alegada e descrita nos autos pelo A./Intimante, à luz e configurada em função do tempo reclamado em termos de tutela, estamos perante situação sujeita a um período de tempo curto ou a direito que deve ser exercitado num prazo limitado e que reclama a necessidade da emissão duma decisão judicial de mérito que assegure e tutele em termos definitivos o reconhecimento do direito visto a medida cautelar se revelar, no caso, insuficiente tal como supra já aludimos (cfr., em situação algo similar, os acórdãos deste TCAN de 05/07/2007 - Proc. n.º 02834/06.3BEPRT, de 19/07/2007 - Proc. n.º 02840/06.8BEPRT, de 13/08/2007 - Proc. n.º 02837/06.8BEPRT, de 13/08/2007 - Proc. n.º 01600/06.0BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»).

Nessa medida, não se pode manter o decidido, impondo-se a sua revogação e o ulterior prosseguimento dos autos se a isso nada mais obstar, com apreciação dos demais requisitos supra enunciados aqui não objecto de possível pronúncia e uma vez que se mostre exercido o contraditório por parte da R. (cfr. arts. 234.º-A, n.º 4 do CPC e 110.º do CPTA).

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:

A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e, consequentemente, revogar a decisão judicial recorrida com todas as legais consequências;

B) Determinar o envio dos presentes autos ao TAF do Porto para prosseguimento dos mesmos, caso nada mais obste a tal, em conformidade com o supra decidido e uma vez exercido o contraditório.

Sem custas dada a isenção objectiva legal [cfr. al. c), do n.º 2, do art. 73.º-C, do CCJ e art. 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, às ilustres mandatárias das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 12 de Março de 2009

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro