5530/15.7T8BRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- A função do aval é uma função de garantia, inserida ao lado da obrigação de um certo subscritor cambiário, a cobri-la ou caucioná-la.

II- Tendo o avalista procedido ao pagamento da dívida emergente do aval, dispõe agora de acção cambiária contra o subscritor.

III- O direito de regresso contra co-devedor, nos termos do art. 524º do CC, só nasce após satisfação do credor por parte do devedor; pago pelo A/devedor ao Banco/credor a quantia devida emergente do dito aval, nesse momento nasceu o seu direito de regresso contra o co-devedor.

IV- Tendo-se este crédito constituído posteriormente à insolvência dos RR., é insusceptível de ser considerado no processo ou reclamado nos termos do CIRE.

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação de Guimarães

1- RELATÓRIO

J propôs acção Tribunal de origem: Comarca de Braga, Braga – Inst. Local – Secção Cível – J2. declarativa comum contra O e E requerendo a sua condenação a pagar-lhe as quantias de € 28.992,00 do valor pago e encargos associados, € 5.000,00 a título de danos morais, € 4.892,90 de juros civis já vencidos e os vincendos até integral pagamento bem como nos juros ou encargos pagos pelo recurso a financiamento para cumprimento da dívida dos RR. ainda não totalmente conhecidos, relegando a sua liquidação para o competente incidente.

Fundamenta o A. a demanda e em síntese, no facto de ter sido chamado a liquidar o valor devido pelos RR. na sequência de incumprimento contratual de mútuo em que o A. era avalista de duas livranças em branco com autorização dada ao mutuante – in casu, o então BES – para as preencher, caso necessário fosse.

Citados os RR., contestaram, alegando excepção de litispendência – como é do conhecimento do A., já tendo sido declarados insolventes no processo nº 3543/10.4TBBRG que correu pelo extinto 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Braga e que agora corre na Secção Cível-J4 da Instância Local de Braga, o invocado crédito do BES já foi reclamado, reconhecido e verificado no respectivo processo de insolvência, que era também o processo competente para reconhecimento deste crédito – e tendo requerido a exoneração do passivo restante nos termos do art. 235º do CIRE, o pretenso – por não terem conhecimento pessoal dos factos, desconhecem os valores exactos que o A. pagou ao mutuante BES – crédito do A. pertence aos créditos da insolvência por ter sido constituído em data anterior à declaração de insolvência.

Notificado da contestação, o A., nos termos do art. 552º/2 do CPC, veio requerer meios de prova adicionais.

Face à excepção deduzida pelos RR., o Mmº Juiz a quo solicitou informações ao referido processo nº 3543/10.4TBBRG, tendo apurado entre outras realidades, que foi concedido o benefício da exoneração do passivo restante aos insolventes, tendo-se iniciado o período de cessão a 18-06-2012 (trânsito da decisão de encerramento).

Juntos esses elementos e notificados às partes, ao abrigo do contraditório veio o A. desvalorizar a sua relevância para a posição assumida pelos RR. e ao direito que aqui se pretende fazer valer.

Por ter sido entendido que a declaração de insolvência determina a inutilidade superveniente da lide, uma vez que após trânsito em julgado da declaração de insolvência, a acção declarativa em que o A. pretende ver reconhecido o seu crédito, deixa de poder atingir o seu efeito útil normal, e tendo o A. dado entrada em juízo desta acção (o que ocorreu em 18-11-2015) em data posterior ao trânsito em julgado da declaração de insolvência dos RR. (o que ocorreu em 7-07-2010), foi declarada extinta a instância por inutilidade superveniente da lide.

Inconformado com essa decisão, apresentou o A. J recurso de apelação contra a mesma, cujas alegações finalizou com a apresentação das seguintes conclusões:

1- A douta Decisão entendeu verificar-se a extinção da Instância por Inutilidade Superveniente sem dar oportunidade a que o Autor se pronunciasse sobre aquela.

2- A decisão recorrida é uma verdadeira “decisão-surpresa” violadora do n.º 3 do artigo 3.º do CPC.

3- Existe NULIDADE consubstanciada na omissão da possibilidade de exercício do inalienável direito ao contraditório e a violação do artigo 3.º do CPC.

4- Inexiste superveniência alguma que sustente a sua declaração!

5- Se o facto que tornaria inútil a instância é anterior ao seu início – que é o caso – então inexiste inutilidade superveniente da lide violando-se o artigo 277.º, alínea e) do CPC.

6- Sem prejuízo do antes dito sempre a insolvência propalada não teria qualquer efeito nesta sede.

7- É quando o Autor paga o que lhe é exigido pela execução do aval que o Autor concedeu que passa a ter um direito de acção de regresso cambiária – cfr. artigo 32.º ex vi 77.º da LULL e aí se torna credor.

8- O crédito para além de ser ulterior ou superveniente à insolvência, nunca seria susceptível de ser considerado no processo desta nem reclamado nos termos do CIRE.

9- O garante (aqui Autor) está fora do plano da insolvência e do seu correr conquanto o crédito aqui em discussão não tem qualquer relação com os da insolvência porque constituído muito depois.

NESTES TERMOS,

- Deve proceder o presente recurso revogando-se a decisão recorrida.

COMO É DE INTEIRA JUSTIÇA!

Não foram apresentadas contra-alegações.

A Mmª Juíz do tribunal de 1ª instância proferiu despacho a admitir o recurso interposto.

Facultados os vistos aos Exmºs Adjuntos e nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir.

2- QUESTÕES A DECIDIR

Como resulta do disposto no art. 608º/2, ex. vi dos arts. 663º/2; 635º/4; 639º/1 a 3; 641º/2, b), todos do CPC, sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio, este Tribunal só poderá conhecer das que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso.

Consideradas as conclusões formuladas pelo apelante, são três as questões a decidir:

a) nulidade da decisão recorrida, por ser uma “decisão-surpresa”, violadora do nº 3 do art. 3º do CPC;

b) inexistência de qualquer inutilidade superveniente da lide como entendido na decisão, dado que o invocado facto que a torna inútil é anterior ao seu início;

c) a invocada insolvência não tem qualquer efeito nesta sede, uma vez que o crédito aqui em discussão não tem qualquer relação com os da insolvência porque constituído muito depois.

3- OS FACTOS

São os que constam já do relatório supra.

4- FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Entende o apelante A. J que (A) a decisão em causa no recurso é nula por se tratar de uma “decisão-surpresa”, violadora do nº 3 do art. 3º do CPC, que (B) não existe qualquer inutilidade superveniente da lide como entendido na decisão, dado que o invocado facto que a torna inútil é anterior ao seu início e que (C) a invocada insolvência não tem qualquer efeito nesta sede, uma vez que o crédito aqui em discussão não tem qualquer relação com os da insolvência porque constituído muito depois. Pretendendo que seja revogada a decisão recorrida.

Vejamos, então, as três questões separadamente:

A- Da nulidade da sentença, por se tratar de uma “decisão-surpresa”, violadora do nº 3 do art. 3º do CPC

Diz o apelante ter sido violado o disposto no art. 3º/3 do CPC, na dimensão normativa aí estatuída que impede que o tribunal emita pronúncia ou profira decisão nova sem que, previamente, accione o contraditório.

Diz tal norma que, “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem”.

Este princípio assume-se como corolário ou consequência do princípio do dispositivo, emergente, para além de outras disposições, do nº 1 deste preceito, destinando-se a proteger o exercício do direito de acção e de defesa.

Na verdade, “quer o direito de acção, quer de defesa, assentam numa determinada qualificação jurídica dos factos carreados para o processo, que as partes tiveram por pertinente e adequada quando procederam à respectiva articulação. Deste modo qualquer alteração do módulo jurídico perfilhado, designadamente quando assuma um grau particularmente relevante, é susceptível de comprometer a posição das partes…e daí a proibição imposta pelo nº3” - Abílio Neto in Breves Notas ao Código do Processo Civil, Ano 2005, pág.10 -.

Como é sabido, o princípio do contraditório é um dos princípios basilares que enformam o processo civil, e, na estrita perspectiva das partes, quiçá o mais relevante.

Na verdade, “o processo civil reveste a forma de um debate ou discussão entre as partes (audiatur et altera pars)… - esta estruturação dialéctica ou polémica do processo tira partido do contraste de interesses dos pleiteantes, ou até só do contraste das suas opiniões…para o esclarecimento da verdade” - Manuel de Andrade, Noções Elementares, 1979, pág.379 -.

Não obstante, importa notar que este princípio, tal como todos os outros, não é de perspectivação e aplicação inelutável e absoluta. Podendo congeminar-se casos em que ele pode ser mitigado ou mesmo postergado, vg. em situações de atendível urgência ou, no próprio dizer da lei, de manifesta desnecessidade.

Por outro lado, certo é que os advogados que patrocinam as partes devem conhecer o direito, e, consequentemente, uma vez na posse dos factos, devem, de igual modo, prever todas as qualificações jurídicas de que os mesmos são susceptíveis.

Verifica-se, assim, que o cumprimento do princípio do contraditório não se reporta, pelo menos essencial ou determinantemente, às normas que o juiz entende aplicar, nem à interpretação que delas venha a fazer, mas antes aos factos invocados e às posições assumidas pelas partes.

Vale por dizer que o apelante alega que o Tribunal se pronunciou sobre uma questão não versada nem pelo autor nem pelos réus, pelo que deveria, prévia a uma decisão, convidar as partes a pronunciarem-se ou a exprimirem a sua posição quanto à questão que tinha intenção de vir a emitir.

Não subsistirão dúvidas de que na estruturação de um processo justo, o tribunal deve prevenir e, na medida do possível, obviar a que os pleiteantes sejam surpreendidos com decisões para as quais as suas exposições, factuais e jurídicas, não foram tomadas em consideração.

Trata-se de emanações dos princípios de cooperação, boa-fé processual e colaboração entre as partes e entre estas e o tribunal.

O art. 3º/3 do CPC exige do juiz uma diligência aturada de observar e fazer cumprir ao longo de todo o processo o princípio do contraditório, salvo os casos em que ressalte uma manifesta desnecessidade.

O que deve entender-se por manifesta desnecessidade constitui-se como o “busílis” da questão e só a Jurisprudência pode ajudar a desbravar e obtemperar.

Pensamos que a arguição de nulidade de uma decisão pode vingar quando, e se, a solução seguida pelo tribunal se desvincule totalmente do alegado pelas partes, na sua substancialidade ou na sua adjectividade.

Vale por dizer que as partes terão direito a insurgir-se contra uma decisão se a via nela seguida não se ativer, com um mínimo de arrimo, ao que foi alegado e sufragado pelas partes durante o curso do processo.

Assim, se as partes não tiveram hipótese de aportar e debater factos - novos e condizentes com a realidade jurídica prefigurada pelo tribunal antes da decisão - que poderiam trazer alguma luz sobre a “questão nova”, oficiosamente assumida pelo tribunal, então as partes terão o direito de tentar refazer a actividade do tribunal de modo a encarrilar e adequar a estrutura do processo ao resultado decisório.

Nesta situação, poderemos dizer que o tribunal apartou-se do dever de cooperação, colaboração e boa-fé que deve nortear o princípio de imparcialidade e de posição supra partes constitucionalmente atribuído ao Julgador.

Nesta conformidade, e de uma razoável interpretação concatenada destes preceitos, importa concluir que a decisão-surpresa a que se reporta o art. 3º/3 do CPC, não se confunde com a suposição que as partes possam ter feito nem com a expectativa que elas possam ter acalentado quanto à decisão quer de facto quer de direito.

A lei, ao referir-se à decisão-surpresa, não quis excluir delas as decisões que juridicamente são possíveis embora não tenham sido pedidas.

O que importa é que os termos da decisão, rectius os seus fundamentos, estejam ínsitos ou relacionados com o pedido formulado e se situem dentro do geral e abstractamente permitido pela lei e que de antemão possa e deva ser conhecido ou perspectivado como sendo possível.

Ou seja, estaremos perante uma decisão surpresa quando ela comporte uma solução jurídica que as partes não tinham obrigação de prever, quando não fosse exigível que a parte interessada a houvesse perspectivado no processo, tomando oportunamente posição sobre ela, ou, no mínimo e concedendo, quando a decisão coloca a discussão jurídica num módulo ou plano diferente daquele em que a parte o havia feito.

A violação do contraditório inclui-se na cláusula geral sobre as nulidades processuais constante do art. 195º/1 do CPC - a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influenciar a decisão da causa.

E dada a importância do contraditório é indiscutível que a sua inobservância pelo Tribunal é susceptível de influir no exame ou decisão da causa.

Porque a omissão da audição das partes - salvo no caso de falta de citação -, não constitui nulidade de que o Tribunal deva conhecer oficiosamente, a eventual nulidade daí decorrente, deve ser invocada pelo interessado no prazo de 10 dias após a respectiva intervenção em algum acto praticado no processo - arts. 197º/1 e 199º/1 do citado diploma -, sendo que, porém, estando a mesma coberta por decisão judicial nada obsta a que este Tribunal conheça da referida nulidade quando invocada em sede de recurso nas respectivas alegações – neste sentido, entre outros, os Acórdãos do STJ de 13-01-2005 e do Tribunal da Relação do Porto de 18-06-2007, ambos retirados do site www.dgsi.pt .

O Tribunal da Relação de Évora, em acórdão de 25-10-2012 e retirado do site www.dgsi.pt, decidiu que, ”…tendo a sentença recorrida sido proferida em sede de despacho saneador sem do facto ter sido dado conhecimento prévio às partes e ao invocar nela fundamento não alegado pelas partes, concluindo por uma solução jurídica que as partes não tinham obrigação de prever, violou o disposto no art. 3º/3 do CPC, constituindo a sentença recorrida uma decisão-surpresa”.

Ora, não é o que se passou in casu., dado que os factos foram trazidos ao Tribunal pelos RR. na contestação, ainda que qualificando-a juridicamente como defesa por excepção (litispendência), o Tribunal instruiu os autos para conhecer da questão (cfr. fls. 115 e 190), deu conhecimento às partes dos elementos obtidos e o A. teve mesmo oportunidade de se pronunciar, desvalorizando a sua relevância para a posição assumida pelos RR. e ao direito que se pretende fazer valer nos autos (cfr. fls. 202/203).

Como afirmar então que a solução encontrada pelo Sr. Juiz a quo para pôr fim ao processado não era, nem devia ser previsível para qualquer dos pleiteantes? Como defender que estamos perante um caso em que as partes não tiveram a oportunidade de debater esta questão – a extinção da instância por inutilidade superveniente da lide - perante o Tribunal da 1.ª instância e que a decisão recaiu sobre factos/direito não debatidos pelas partes nos seus articulados?

Tanto basta para se poder seguramente concluir que a decisão recorrida não padece da invocada nulidade.

B- Inexistência de qualquer inutilidade superveniente da lide, dado que o invocado facto que a torna inútil é anterior ao seu início

Trata-se de um evidência que se esta acção foi instaurada depois do encerramento do processo de insolvência, inexiste qualquer superveniência a tornar inútil a lide por causa da declaração de insolvência. Trata-se, porém, de uma verdade de La Palisse!

O que verdadeiramente importa verificar, é se a declaração de insolvência torna inútil esta lide ou não. É que se se apurar que sim, então, não sendo essa inutilidade superveniente, resultará a mesma da autoridade do caso julgado.

Mas essa é já a terceira questão a decidir, para onde se irá de imediato.

C- A invocada insolvência não tem qualquer efeito nesta sede, uma vez que o crédito aqui em discussão não tem qualquer relação com os da insolvência porque constituído muito depois

Não se questiona a autonomia e independência da obrigação do avalista da do subscritor da livrança.

Efectivamente, o avalista é responsável da mesma forma que o subscritor da livrança. Não sendo sequer necessário proceder ao protesto, para accionar o avalista do subscritor uma vez que o avalista, embora subsidiariamente, se vincula da mesma forma que o aceitante.

A função do aval é uma função de garantia, inserida ao lado da obrigação de um certo subscritor cambiário, a cobri-la ou caucioná-la.

O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada - art. 32º/1 da LULL.

Tal significa que a medida da responsabilidade do avalista é a do avalizado.

A obrigação do avalista vive e subsiste independentemente da obrigação do avalizado, mantendo-se mesmo que seja nula a obrigação garantida, salvo se a nulidade desta provier de vício de forma (art. 32º da LULL).

Atenta esta autonomia, o avalista não pode defender-se com as excepções do avalizado, salvo no que concerne ao pagamento.

“Realmente, tendo em conta a natureza da obrigação do avalista, destinada à satisfação do direito do credor, se o avalizado pagar ou satisfizer de outro modo a sua dívida ao portador da letra, este não pode exigir do avalista um segundo pagamento”.

“O princípio da independência das obrigações cambiárias e da obrigação do avalista da do avalizado (arts. 7º e 32º da LULL) não obsta a que o avalista oponha ao portador a excepção de liberação por extinção da obrigação do avalizado (desde que o portador seja o mesmo em relação ao qual o avalizado extinguiu a sua obrigação” (cfr. Vaz Serra, RLJ, 113º-186, nota 2 e Ac. do STJ, de 27-04-1999, C.J., II, pag. 69).

Assim, tendo o avalista procedido ao pagamento da dívida emergente do aval, dispõe agora de acção cambiária contra o subscritor.

Verdadeiramente, o direito de regresso contra co-devedor, nos termos do art. 524º do CC, só nasce após satisfação do credor por parte do devedor; pago pelos A/devedor ao Banco/credor a quantia devida emergente do dito aval, nesse momento nasceu o seu direito de regresso contra o co-devedor.

E não se diga, como invocam os RR., que o A. ficou sub-rogado nos direitos do credor BES. É que se o avalista paga a letra ou livrança avalizada pode, em acção cambiária, exigir o que pagou do avalizado e/ou dos obrigados perante o avalizado, nos termos do art. 32º da LULL. Contudo, o direito do avalista que paga é um direito próprio e autónomo, emergente da letra, e não um direito que lhe tenha sido transmitido ou que haja sucedido, porque não há sub-rogação. O termo “sub-rogado” está aí impropriamente empregue, por erro de tradução, tanto assim que na correspondente norma do art. 27º, § 3º da LUCH já não se refere tal expressão, mas a da aquisição dos direitos resultantes do cheque.

Neste sentido, elucida GONSALVES DIAS (Da Letra e da Livrança, vol. VII, pág. 563 e 564):

“É pois exacto que o avalista, pagando o título, não fica propriamente sub-rogado nos direitos do portador. Não há sub-rogação, mas aquisição própria. Não fica mesmo sub-rogado nos direitos daquele por quem pagou – nos direitos do avalizado: nem é sucessor do portador pago, porque não é seu cessionário, nem um sucessor do avalizado, porque este é sempre um obrigado cambiário a respeito do avalista que o garante.

“Todas estas explicações servem para a Lei Uniforme e seriam desnecessárias se a tradução portuguesa não tivesse adulterado o texto original da alínea III do art. 32º. Esta alínea, reportando-nos à redacção francesa ou inglesa, nem de perto, nem de longe fala da “sub-rogação”. A versão correcta seria: “ Efectuando o pagamento, o dador de aval adquire os direitos emergentes da letra contra o seu avalizado e contra os obrigados para com este”.

Sendo assim, porque os exequentes não ficaram sub-rogados nos direitos do exequente credor (Banco N…), não há “sucessão” no direito (cfr. Ac. STJ de 23-11-2010, proc. nº 1955/09, em www dgsi.pt). Por outro lado, a sub-rogação com fundamento nos arts. 589º e 593º do CC, afirmada pelos exequentes, pressupõe a “prestação de terceiro”, o que não sucede, porque eles foram demandados (na qualidade de co-avalistas) na acção executiva primitivamente intentada pelo Banco N…

Tem, pois, razão o A. quando refere que o crédito aqui em causa foi constituído em data posterior à declaração de insolvência, bem como quando refere que (…) Estamos in casu a falar de uma acção cambiária de regresso que assume natureza diferente do direito do BES;

Em nada se confundem os planos, a obrigação, o direito ou o crédito nesta e naquela outra acção de insolvência sendo que, portanto, não existe qualquer sub-rogação na posição do BES nesta;

O avalista (atente-se que o aval é um ato cambiário que desencadeia uma obrigação independente e autónoma) fica sub-rogado – isso sim – nos direitos emergentes da livrança e não de quaisquer outros como o invocaram os Réus;

O avalista não é responsável ou não se obriga ao cumprimento da obrigação constituída pelo avalizado, mas tão só ao pagamento da quantia titulada no título de crédito;

A obrigação firmada pelo avalista é perante a obrigação cartular e não perante a relação subjacente.

Assim, os arestos referidos na decisão de que se apela não se aplicam quando estão em causa créditos que nenhuma relação tem com os da insolvência e que se constituem posteriormente. Sendo este crédito constituído posteriormente à insolvência dos RR. insusceptível de ser considerado no processo ou reclamado nos termos do CIRE.

Perante o exposto, dúvidas não temos que deve ser revogada a decisão proferida e, assim, dado prosseguimento aos autos.

5- SÍNTESE CONCLUSIVA (art. 663º/7 CPC)

I- A função do aval é uma função de garantia, inserida ao lado da obrigação de um certo subscritor cambiário, a cobri-la ou caucioná-la.

II- Tendo o avalista procedido ao pagamento da dívida emergente do aval, dispõe agora de acção cambiária contra o subscritor.

III- O direito de regresso contra co-devedor, nos termos do art. 524º do CC, só nasce após satisfação do credor por parte do devedor; pago pelo A/devedor ao Banco/credor a quantia devida emergente do dito aval, nesse momento nasceu o seu direito de regresso contra o co-devedor.

IV- Tendo-se este crédito constituído posteriormente à insolvência dos RR., é insusceptível de ser considerado no processo ou reclamado nos termos do CIRE.

6- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam os juízes desta secção cível em julgar procedente o recurso e, revogando a decisão recorrida, determinar a substituição da mesma por outra que determine o prosseguimento dos autos.

Custas pela parte vencida a final.

Notifique.

Guimarães, 26-01-2017

(José Cravo)

(António Figueiredo de Almeida)

(Maria Cristina Cerdeira)