0838/04 - Supremo Tribunal Administrativo

Fora do âmbito do recurso hierárquico necessário, a revogação, por iniciativa da Administração, do acto de homologação da lista de classificação final, de um concurso de acesso a categorias do quadro de pessoal da Direcção Geral dos Impostos, já depois da sua publicação no Diário da República, é contenciosamente recorrível.

1. Relatório

A. .., e outros, recorreram para este Supremo Tribunal do Acórdão do Tribunal Central Administrativo que rejeitou o recurso contencioso por irrecorribilidade do acto do SECRETÁRIO DE ESTADO DOS ASSUNTOS FISCAIS e julgar extinta a instância, por desistência, relativamente ao indeferimento tácito do recurso hierárquico interposto do acto do Director Geral dos Impostos de 12-1-01, formulando, em síntese as seguintes conclusões:

a) Os recorrentes foram candidatos a um concurso de acesso a categorias do quadro de pessoal da Direcção-Geral dos Impostos, tendo sido aprovados e tendo a respectiva lista de classificação final sido homologada pelo Director Geral dos Impostos e publicada na folha oficial;

b) Pelo despacho n.º 209/2001, de 18/10/2001, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais determinou a revogação de tal despacho homologatório, determinando ainda a anulação do procedimento posterior a determinada fase do concurso, o que levou o Director Geral dos Impostos, em execução desse despacho, a revogar o seu anterior despacho que homologara a lista de classificação em apreço;

c) Os recorrentes entendem que o despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais é ilegal, violando os princípios do aproveitamento dos actos jurídicos, protecção da confiança, proporcionalidade e igualdade e ainda o direito de audiência;

d) O Acórdão recorrido considerou que tal acto não é recorrível, por carecido de definitividade horizontal;

e) Em abono dessa tese, o acórdão cita vários acórdãos que se reportam a situações de actos proferidos em sede de recursos hierárquicos, que terão determinado igualmente a reformulação dos procedimentos neles em causa;

f) O Acórdão recorrido aplica erroneamente o art. 25º da LPTA;

g) E cita jurisprudência que não tem a ver com a matéria dos autos, já que, nos arestos citados, se estava em presença de decisões proferidas no âmbito de recursos hierárquicos, o que não acontece no caso dos autos;

h) no caso dos autos a Administração já tinha tomado uma posição definitiva acerca do concurso, tendo homologado e publicado a respectiva lista de classificação final;

i) O acto recorrido revoga um anterior que, em termos definitivos, já estabelecera a derradeira palavra da Administração sobre a sorte do concurso. O que aconteceu foi que, em face de uma avaliação superveniente, o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais entendeu dever revogar o acto que definitivamente já apreciara o concurso. E fê-lo em termos que os recorrentes julgam ilegais;

j) Não pode, pois, questionar-se a definitividade do acto recorrido, razão pela qual se deve considerar-se preenchido o requisito previsto no art. 25º 1 da LPTA;

k) Pela circunstância de já estar encerrada, em termos definitivos, a apreciação, pela Administração, do concurso em que os recorrentes foram aprovados, a revogação do acto homologatório é obviamente lesiva – gravemente lesiva – dos seus interesses;

l) Entende-se mesmo que a interpretação do art. 25º, 1 da LPTA, no sentido de que não é contenciosamente recorrível, por falta de definitividade horizontal, a revogação de um acto já publicado que homologara – e julgara definitivamente – um concurso de pessoal da função pública, viola a tutela jurisdicional efectiva que o art. 268º, 4 da CRP consagra em termos de garantir a impugnação judicial dos actos administrativos que lesem os administrados, razão pela qual, por cautela, se deixa arguida tal inconstitucionalidade.

A entidade recorrida contra alegou, pugnado pela manutenção do julgado, concluindo em síntese:

a) O acto de homologação da lista de classificação final do concurso de provimento de pessoal em causa não estabilizou na ordem jurídica, uma vez que foi revogado dentro do prazo estabelecido para o efeito;

b) O acto de homologação da lista de classificação final do concurso de provimento de pessoal em causa padecia de ilegalidade, pelo que pôde ser revogado com inteiro respeito pelos preceitos e princípios legais, na circunstância atendíveis;

c) A revogação dos actos administrativos tanto pode ocorrer por iniciativa da Administração como a pedido dos interessados, designadamente, na sequência de recurso hierárquico;

d) Em qualquer das hipóteses, a revogação ocorre em sede administrativa, pelo que tem inteiro cabimento a citação da jurisprudência a cuja tese aderiu o douto Acórdão recorrido;

e) o douto Acórdão recorrido não infringiu qualquer preceito, legal ou constitucional, na circunstância atendível, merecendo em consequência, ser confirmado.

Neste Supremo Tribunal o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso, acompanhando a argumentação da entidade recorrida.

Colhidos os vistos legais, é o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

O Acórdão recorrido deu como assente a seguinte matéria de facto:

a) Os recorrentes foram candidatos ao concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe, do grupo de pessoal técnico de administração fiscal do quadro de pessoal da Direcção Geral dos Impostos, aberto por aviso publicado no DR II Série, de 30/11/1999;

b) Tanto os recorrentes que se candidataram à categoria de perito tributário de 2ª classe, como os que se candidataram a perito de fiscalização tributária de 2ª classe, realizaram as respectivas provas escritas de conhecimentos específicos, nos termos do concurso;

c) Todos eles ficaram aprovados e as respectivas classificações e ordenação foram publicadas em lista por Aviso 9706/2001, no DR II Série, de 17/7/2001, lista de classificação final essa que fora homologada por Despacho do Director Geral dos Impostos de 19-6-2001;

d) Por despacho n.º 209/2001, de 18/10/2001, o Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, determinou, além do mais: “I) que seja anulado o procedimento posterior à fase de admissão/exclusão do concurso interno de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributário de 2ª classe, do grupo de pessoal da Direcção Geral dos Impostos, aberto por aviso 17.370/99 (2ª Série), publicado no Diário da República, II Série, n.º 279 de 30/11/1999. II) que seja nomeado novo júri do concurso, por motivos ponderosos, nos termos previstos no art. 12º, n.º 6 e 7 do citado Decreto-Lei 204/98, de 11 de Julho;

e) Que atenta a realidade dos factos, só agora definitivamente apurados, seja revogado o despacho de 19 de Junho de 2001, que homologou a lista de classificação final do concurso, publicada por Aviso n.º 9067/2000 (2ª Série) no diário da República, 2ª Série, n.º 164, de 17 de Julho de 2001” – doc. 1 a fls. 29 e seguintes;

f) Por despacho do Director Geral dos Impostos de 2002-10-29, foi revogado, nos termos do ponto III do despacho n.º 209/2001, de 18 de Outubro, do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, o despacho de 16 de Junho de 2001, que homologou a lista de classificação final do concurso de acesso limitado para as categorias de perito tributário de 2ª classe e de perito de fiscalização tributária de 2ª classe – doc. 2 a fls. 41;

g) Os recorrentes, constantes da lista junta como doc. 3 a fls. 42, interpuseram recurso hierárquico deste despacho.

2.2. Matéria de direito

a) Objecto do recurso

O recurso foi interposto do indeferimento tácito do recurso hierárquico do despacho do Director Geral dos Impostos de 29-10-2001 (al. f) e g) da matéria de facto) e do despacho do Secretário de Estrado dos Assuntos Fiscais de 18-10-2001 (al. d) da matéria de facto) – no TAC de Lisboa.

Nesse Tribunal (TAC de Lisboa) foi rejeitado por ser um mero acto interno o recurso do acto do Director Geral dos Impostos de 29-10-2001, e julgado o Tribunal Incompetente para conhecer dos recursos interpostos dos actos (tácito e expresso) do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais.

Os Recorrentes conformados com a decisão sobre a competência e aceitando a decisão quanto à irrecorribilidade do acto do Director Geral dos Impostos requereram a remessa dos autos ao Tribunal Central Administrativo, considerando ainda que “neste contexto, torna-se igualmente inútil o recurso do indeferimento tácito que subsidiariamente também tinha sido colocado, uma vez que tal questão fica precludido em função do entendimento de que o acto do DGI é de mera execução do acto do SEAF, o que se aceita”.

O Acórdão recorrido, nesta parte, decidiu julgar extinta a lide, “por desistência”.

Não tendo sido impugnado o Acórdão nesta parte, o objecto deste recurso limita-se ao acerto da decisão quanto à irrecorribilidade do despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 18-10-2001, que revogou o acto de homologação da lista de classificação final do concurso e determinou a anulação do procedimento posterior à fase de admissão/exclusão do concurso.

O Acórdão entendeu que o acto era irrecorrível, por falta de definitividade ou seja, porque o “acto aqui recorrido não constitui a decisão final do concurso. Trata-se antes de um acto que eliminou da ordem jurídica vários passos do procedimento, incluindo o despacho de homologação, produzindo efeitos no âmbito dos trâmites procedimentais e, nessa medida, simplesmente preparando a decisão final que posteriormente há-de ser tomada” – cfr. fls. 334.

É, assim, único fundamento da irrecorribilidade a falta de definitividade e é, portanto, essa a única questão objecto do presente recurso.

b) Definitividade do acto

O Acórdão recorrido baseou-se, essencialmente, na jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre a natureza não definitiva dos actos proferidos no âmbito de um recurso hierárquico necessário, que revogassem os actos de homologação da classificação final dos concursos de provimento – Ac. do STA de 13/3/2003 (recurso 38528); 27/4/93 (recurso 26338); 15/1/01 (recurso 40932); 1/7/99 (recurso 39957); 28/5/03 (recurso 244/03); 17/4/02 (recurso 47686); 27/4/93 (recurso 26338) e de 18/3/98 (recurso 40878) citados no Acórdão.

Os recorrentes insurgem-se contra a decisão por entenderem que a jurisprudência citada não tem aplicação ao caso dos autos, uma vez que naqueles casos a revogação do acto de homologação da classificação final ocorre no âmbito de um recurso hierárquico necessário – e portanto – antes de haver um acto definitivo verticalmente. No caso dos autos, a revogação, da iniciativa da Administração, deu-se sem qualquer recurso hierárquico, já depois da Administração ter proferido a sua última palavra, isto é, já depois de ter chegado ao termo do procedimento, quer em termos materiais (decisão e não mero acto de trâmite), horizontais (no termo do respectivo procedimento), e verticais (proferido pela entidade com competência para a prática do acto).

A entidade recorrida, pugna pela manutenção do Acórdão, considerando que as razões determinantes da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, quanto à irrecorribilidade dos actos de revogação dos actos de homologação de um concurso, são idênticas, quer tais actos tenham, ou não, sido proferidos no âmbito de um recurso hierárquico necessário. “Com efeito, conclui a entidade recorrida, o que releva é a circunstância de, em ambas as situações, se estar em presença da revogação, operada em sede administrativa, de actos de homologação da lista de classificação final de concursos de provimento de pessoal. É que a revogação de actos administrativos tanto pode ocorrer por iniciativa da Administração como a pedido dos interessados. É nesse sentido o disposto no art. 138º do CPA, pelo que não cabe a distinção pretendida pelos recorrentes, a qual carece de qualquer sustentação” – cfr. fls. 370.

Vejamos a questão começando por recortar o alcance da jurisprudência seguida pelo Tribunal recorrido, e, apurar a sua projecção sobre a recorribilidade do acto impugnado.

O Acórdão deste Supremo Tribunal de 28/5/03, proferido no recurso 244/03, na linha da referida linha jurisprudencial, diz-nos o seguinte:

“(…)

O acto contenciosamente impugnado negou provimento parcial a um recurso hierárquico que o aqui recorrido interpusera do despacho que homologara a lista de classificação e ordenação final dos candidatos a um concurso. Evidentemente que essa negação parcial de provimento, encarada «a se», contrariou nessa parte os intentos do ora recorrido. Contudo, o acto, na parte restante, deu satisfação ao que o recorrido pedira no recurso hierárquico; e, por via do êxito obtido pelo recorrido nesse segmento, o acto hierarquicamente acometido foi eliminado e o procedimento do concurso recuou até à fase da classificação dos candidatos, tendo sido elaborada uma nova lista de ordenação deles, sobre que recaiu um outro acto de homologação. Deste modo, a pronúncia emanada do Ministro da Justiça, que constituiu o objecto do recurso contencioso, não se apresentou como a decisão final incidente sobre o concurso. Tratou-se, ao invés, de um acto que erradicou da ordem jurídica vários passos do procedimento, incluindo o despacho de homologação hierarquicamente recorrido, produzindo efeitos no âmbito dos trâmites procedimentais e, nessa medida, simplesmente preparando a decisão final que ulteriormente haveria de ser tomada. E não se diga que o segmento do acto que indeferiu a pretensão do aqui recorrido o lesou imediatamente. Seria assim se tal decisão logo se assumisse como caso resolvido quanto às questões sobre que incidiu. Mas o certo é que esse indeferimento não tinha essa força, nenhum impedimento havendo a que o interessado viesse a reeditar os anteriores argumentos em novo recurso hierárquico – deduzido do novo acto de homologação da lista final – e no recurso contencioso que, do eventual indeferimento desse recurso hierárquico, porventura interpusesse.

É esta, aliás, a jurisprudência corrente neste STA sobre as situações deste género. Para além do acórdão de 17/4/02, proferido no rec. n.º 47.686 e citado no douto parecer do MºPº, podemos referir, a título exemplificativo, os acórdãos deste STA de 27/4/93, rec. n.º 26.338, e de 18/3/98, rec. n.º 40.878.

Em todos esses casos se assinalou a feição preparatória do acto ministerial que, concedendo provimento, total ou parcial, a recurso hierárquico deduzido do acto de homologação da lista de classificação final, obrigue a que o procedimento do concurso recue para uma fase anterior; de modo que o acto que haja decidido aquele recurso hierárquico não é impugnável em juízo, seja pelo respectivo recorrente – em relação à parte do recurso hierárquico em que tenha decaído – seja pelos contra-interessados – em relação à parte provida do mesmo recurso.

Nesta conformidade, o recurso contencioso dos autos tomou por objecto um acto que não constituiu a derradeira palavra da Administração sobre a sorte do concurso, já que ele se limitou a produzir efeitos na respectiva tramitação. Sendo assim, o acto contenciosamente impugnado apresenta-se carecido de definitividade horizontal, como os recorrentes particulares e a Ex.ª Magistrada do MºPº disseram.

(…)”.

A doutrina do acórdão pode resumir-se no seguinte: a revogação do acto de homologação da classificação final, obtida no respectivo recurso hierárquico não é a decisão final da Administração.

Na base deste entendimento está, assim, o facto de ter havido um recurso hierárquico necessário do acto de homologação final. Se um acto de homologação da classificação final ainda não definitivo é revogado, ou anulado, recomeçando o procedimento concursal em determinada fase, é natural que a revogação não seja contenciosamente recorrível. A Administração antes de chegar à última palavra, resolveu voltar para trás e começar de novo. Nunca chegou a formar-se a decisão final da Administração – como argumentou o Acórdão acima transcrito – e, portanto, enquanto não se formar essa vontade (decisão final) o acto não é recorrível.

Desta análise, resulta que a razão de ser da irrecorribilidade do acto revogatório do acto de homologação da classificação final, radica no facto de nunca se ter formado a decisão final da Administração. O argumento determinante é este: enquanto não houver decisão final, a revogação de qualquer decisão sem essa qualidade não é contenciosamente recorrível… Daí que toda a jurisprudência citada no Acórdão recorrido tenha uma particularidade compatível com o aludido argumento: todos os casos se referiam a actos revogatórios proferidos no âmbito de um recurso hierárquico.

Ora, o caso dos autos não tem essa particularidade - não foi proferido no âmbito de um recurso hierárquico, nem sequer facultativo. Foi emitido depois da Administração ter proferido a última palavra sobre o concurso e de ter sido publicada no Diário da República o acto de homologação da classificação final do concurso.

E, sobre estas situações, a jurisprudência do Supremo não tem a firmeza da anterior. Como se pode ver no Acórdão de 26-2-91 – Pleno (recurso 23677) “A anulação de concurso de provimento já depois de homologada e publicada no Diário da República a lista de graduação definitiva dos candidatos envolve a revogação implícita do referido despacho homologatório. A revogação do acto homologatório da lista de graduação nas circunstâncias referidas em I é susceptível de impugnação contenciosa”. Este Acórdão confirmou o Acórdão da Secção, proferido em 6-4-89, no mesmo sentido: “Constitui acto definitivo, contenciosamente recorrível, o despacho anulatório de concurso para preenchimento de vagas em relação ao qual havia já sido publicada a lista de classificação homologada dos candidatos”.

A diferença entre as duas situações – e que serviu para sustentar a recorribilidade do acto revogatório na linha jurisprudencial citada – radica, a nosso ver, no facto do acto revogado ser recorrível contenciosamente, ou seja, não ser proferido no âmbito de um recurso hierárquico necessário.

Improcede, deste modo, o argumento da entidade recorrida quando alega que o relevante, neste caso, é ter havido uma revogação do acto de homologação dentro do prazo legal – independentemente de o ser, ou não, no âmbito de um recurso hierárquico necessário. Relevante, a nosso ver, para a recorribilidade não é ter havido uma revogação, mas sim ter havido, ou não, a prática de uma acto administrativo contenciosamente impugnável. Com efeito, não é idêntica a revogação de um acto recorrível contenciosamente, e a revogação de um acto, no âmbito do respectivo recurso hierárquico necessário. O acto contenciosamente recorrível, se for constitutivo de direitos e não tiver sido impugnado – como alegam os recorrentes ser o caso dos autos - condiciona a própria validade do acto revogatório (a revogação só é válida, com fundamento em invalidade e se for proferido dentro de certo prazo). O acto revogatório no âmbito de um recurso hierárquico necessário não sofre idêntica limitação.

No presente caso, o acto de homologação da lista de classificação final, constituiu a decisão final do procedimento. O acto recorrido, ao revogá-lo veio destruir juridicamente uma decisão final da Administração e, por isso, recorrível contenciosamente. A destruição jurídica, através de um acto administrativo revogatório, de um outro acto administrativo recorrível, tem logicamente que ser também recorrível.

Há, no caso dos autos, por outro lado, uma situação merecedora de tutela jurisdicional, que só é plenamente assegurada com a recorribilidade do acto revogatório da homologação da classificação final. Os interessados admitidos e ordenados na classificação final devem poder discutir judicialmente a validade do acto revogatório da homologação dessa classificação final e pugnar pela manutenção, na ordem jurídica, da referida classificação. Ora, só através da recorribilidade contenciosa do acto revogatório essa sua pretensão pode ser discutida e (caso tenham razão) plenamente satisfeita.

Impõe-se, assim, a procedência do recurso.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em conceder provimento ao recurso e, consequentemente, revogar o Acórdão recorrido, ordenando a baixa dos autos para prosseguimento, se nada mais obstar.

Sem custas.

Lisboa, 15 de Fevereiro de 2005. – São Pedro (relator) – Rosendo José – António Madureira.