0243/15.2BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- O legislador do DL n.º 137/2010, de 28/12, ao conferir uma nova redacção aos artºs. 78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação, visou atingir a remuneração com dinheiros públicos ou o “vencimento público”, estabelecendo que este deixava de poder ser auferido em cumulação com as pensões do sistema público de aposentação.

II- Sendo a TAP, ainda que pessoa colectiva privada, uma empresa pública sob a forma de sociedade anónima à data do acto impugnado, são públicos os vencimentos auferidos pelos AA. enquanto pilotos dessa empresa, os quais estavam, por isso, abrangidos pela aludida incompatibilidade.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1. A Caixa Geral de Aposentações (doravante CGA), inconformada com o acórdão do TCA-Sul que negou provimento ao recurso que interpusera da sentença do TAC de Lisboa, que julgara procedente a acção administrativa especial contra ela intentada por A…………, B………… e C…………, todos melhor identificados nos autos, dele recorreu, para este STA, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1ª Verificam-se, no presente caso, os pressupostos de que depende a admissibilidade do recurso de revista para o STA, nos termos do disposto no art.º 150.º do CPTA, já que, com a sua interposição pretende-se obter uma melhor interpretação e aplicação da lei, designadamente do disposto no artigo 78º do Estatuto da Aposentação, na redacção que a este preceito foi dada pelo Decreto-Lei nº 137/2010, de 28 de Dezembro.

2ª O Tribunal Central Administrativo Sul considerou que o exercício das funções de piloto na TAP, SA, funções de “natureza tipicamente privadas”, através da celebração de um contrato individual de trabalho, não consubstancia o exercício de funções públicas a que alude no artigo 78º do EA.

3ª A TAP, SA tem ao seu serviço, para além de pilotos, muitos outros trabalhadores que exercem “funções de natureza tipicamente privada”. E, à semelhança da TAP, SA, muitas outras entidades que integram o sector empresarial do Estado, o sector empresarial regional e o sector empresarial municipal, ou seja, o sector empresarial público, têm ao seu serviço trabalhadores, cujos ordenados são integralmente suportados por orçamentos públicos, mas que exercem “funções de natureza tipicamente privada”.

4ª Se os pilotos da TAP, SA, por exercerem “funções de natureza tipicamente privada”, podem acumular a pensão de aposentação com a remuneração auferida pelo desempenho de tais funções, então, aplicando com rigor o princípio da igualdade, ter-se-á de considerar que todos os trabalhadores de entidades públicas do sector empresarial público que exercem “funções de natureza tipicamente privadas” o podem fazer.

5ª É, pois, essencial a pronúncia do Supremo Tribunal Administrativo sobre se, não obstante a redacção do artigo 78º Estatuto da Aposentação, onde expressamente se refere que se consideram abrangidos pelo conceito de exercício de funções públicas remuneradas “todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços”, bem como o assumido objectivo do legislador quando optou por consagrar, de forma rigorosa, a impossibilidade de acumular prestações socais suportadas pelo Estado e remunerações auferidas pelo desempenho de funções públicas, os aposentados, desde de que exerçam “funções de natureza tipicamente privadas”, num contexto empresarial e de livre concorrência, podem exercer funções públicas remuneradas para as entidades referidas no nº 1 do artigo 78º do Estatuto da Aposentação, acumulando em tais casos prestações sociais e remunerações, umas e outras suportadas pelo erário público.

6ª Decorre do artigo 78º do Estatuto da Aposentação, na redacção aplicável ao caso dos recorridos, que os aposentados, reformados, reservistas fora de efetividade e equiparados não podem exercer funções públicas remuneradas para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o setor empresarial regional e municipal e demais pessoas coletivas públicas, exceto quando haja lei especial que o permita ou quando, por razões de interesse público excecional, sejam autorizados pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública.

7ª Os recorridos, antigos oficiais da Força Aérea, encontram-se reformados. Exercem funções públicas remuneradas na TAP, SA. A TAP, SA integra o sector empresarial público. Logo, encontram-se abrangidos pelo regime de incompatibilidades previsto nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação.

8ª A TAP, SA, detida pela TAP SGPS, entidade constituída em 2003 com capital social integralmente subscrito e realizado pelo Estado através da Parpública, Participações Públicas, SGPS, integra o Sector Empresarial do Estado (SEE). De acordo com o Relatório Anual para 2013 da Parpública, Participações Públicas, SA, esta entidade, em 2013, ano a que se reportam os actos administrativos que determinaram a suspensão das pensões de aposentação, detinha 100% do capital da TAP, SA, que corresponde a 41. 50. 000,00 €.

9ª Independentemente da natureza privada dos contratos celebrados pelos recorridos com a TAP, SA, ou da “ natureza tipicamente privada” das funções exercidas, deve considerar-se que, para efeitos de aplicação do regime de incompatibilidades previsto nos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação, o exercício de funções na TAP se reconduz ao exercício de funções públicas.

10ª Resulta do nº 3 do artigo 78º do Estatuto da Aposentação que deverão ser consideradas abrangidas pelo conceito de exercício de funções públicas todos os tipos de actividade e de serviços, independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração. Atenta a amplitude do exercício de funções públicas estabelecida pelo legislador, a delimitação normativa deverá ser norteada pela entidade no seio da qual serão exercidas tais funções. Esta entidade deverá estar abrangida pelo nº 1 do citado artigo 78º do Estatuto da Aposentação. É precisamente o caso da TAP,SA.

11ª Em segundo lugar, o próprio diploma em apreço prevê situações diversas e alude de forma expressa, no artigo 78º, nº3, alínea b) ao exercício de funções públicas em “Todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços”.

12ª Por último, o preâmbulo do Decreto-Lei nº 137/2010, de 28 de Dezembro, refere que a finalidade destas alterações é a eliminação da possibilidade de acumulação de vencimentos públicos com pensões do sistema público de aposentação. A expressão “vencimentos públicos” abrange todas as situações contempladas no nº 1 do artigo 78º do Estatuto da Aposentação, percepcionando-se, portanto, a intenção legislativa de abarcar todas as situações de cumulação de pensão de aposentação e recebimento de um vencimento suportado igualmente por dinheiros públicos.

13ª A interpretação feita pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no seu acórdão de 21 de Março de 2019, não é legalmente admissível. Primeiro, porque, tendo em conta a redacção do artigo 78º do Estatuto da Aposentação, que prevê expressamente que se consideram abrangidos pelo conceito de exercício de funções públicas remuneradas “todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços”, consubstancia uma decisão contra legem. Em segundo lugar, é uma interpretação esvaziada de qualquer sentido útil daquela norma, uma vez que, ao contrário da vontade do legislador, perpetua a utilização dos recursos do Estado e demais pessoas colectivas públicas de forma pouco clara e pouco transparente.

14ª O legislador, através da Lei nº 11/2014, de 6 de Março e da Lei nº 75-A/2014, de 30 de Setembro, como o assumido objectivo de evitar interpretações como aquela que foi feita pelo Tribunal Central Administrativo Sul, que defraudam o sentido da lei, clarificou a redacção do artigo 78º do Estatuto da Aposentação. Em vez de “funções públicas remuneradas”, o artigo 78º passou a falar de “actividade profissional remuneradas”.

Os recorridos contra-alegaram, tendo enunciado as conclusões seguintes:

“a. A Recorrente fundamenta o seu raciocínio, essencialmente, na natureza da TAP, pois entende que o elemento principal é que a TAP integra o sector empresarial do Estado.

b. Apoiando-se, para tanto, no Relatório de Auditoria nº 10/2018, 2ª secção, do Tribunal de Contas que analisou a reprivatização e recompra da TAP a pedido da Assembleia da República.

c. Ora este Relatório confirma o entendimento dos Recorridos e sobretudo do douto acórdão ora recorrido ao afirmar que, nomeadamente, a TAP não pode integrar o Sector Empresarial do Estado nem ser qualificada como empresa pública - cfr. O acordo de Compra e Venda das Ações estabelece como pressuposto essencial que nenhuma sociedade do Grupo TAP seja qualificada como empresa pública do Sector Empresarial do Estado (fls. 21 do Relatório).

d. Por outro lado, ao longo deste Relatório é manifesto que a TAP é uma empresa aérea que prossegue uma actividade meramente comercial visando a obtenção de lucro, não competindo aos [pilotos Recorridos] a prossecução do interesse público inerente ao exercício de qualquer função pública como bem decidido no douto acórdão ora recorrido.

e. A título de exemplo pode ler-se, nomeadamente que (…) Foram, assim, definidas as seguintes vertentes de implementação do plano estratégico:|a) Expansão e diversificação de operações, com o aumento de frequências e com novos destinos, que reforcem a posição em mercados chave no Brasil, na Europa e na América do Norte.|(…)| d) Eficiência, com a revisão da estrutura de custos para cimentar a vantagem competitiva já existente relativamente a outras transportadora. |(…)|g) Reestruturação do negócio de manutenção e engenharia no Brasil, de forma gerar valor.

f. Todos objetivos louváveis, mas próprios de empresas em concorrência que visam o lucro, sendo difícil descortinar quais destes objetivos respondem de forma clara ao interesse público dos portugueses em particular.

g. Forçoso é concluir, portanto, que também de acordo com os novos elementos que a Recorrente trouxe aos autos, não se pode concluir, muito pelo contrário, que a TAP seja uma empresa que vise essencialmente a prossecução de interesses públicos. Pelo que menos ainda se pode admitir que os pilotos, aqui Recorridos, exercem funções públicas. Elemento essencial para que se possa considerar que estão abrangidos pelo regime dos artigos 78º e 79º do Estatuto da Aposentação.

h. Assim, a TAP, S.A., constituída sob a forma de sociedade anónima, é pessoa coletiva de direito privado, com a particularidade de, simplesmente, os capitais que a compõem serem maioritariamente públicos, de acordo com o estipulado no Decreto-Lei nº 122/98, de 9 de maio.

i. Neste sentido, o preâmbulo do Decreto-Lei nº 312/91, de 17 de agosto, que alterou a natureza jurídica da TAP, S.A., é inequívoco ao referir que esse diploma converte esta empresa “de pessoa colectiva de direito público em pessoa colectiva de direito privado, com estatuto de sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos”

j. As funções exercidas pelos Recorridos estão fora do conceito de funções públicas previsto nos artigos 78º e 79º do EA, estando expressamente excluídas do âmbito de aplicação da LVCR e do RCTFP.

k. De notar que o facto da alínea b) do nº 3 do artigo 78º do EA abranger “todas as modalidades de contratos independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços”, encontra explicação na circunstância de a Administração Pública abranger várias realidades, resultante das várias alterações ao regime de constituição, modificação e extinção de relações jurídicas de emprego público.

l. Assim sendo, os artigos 78º e 79º do EA, que visam impedir a acumulação de pensões e remunerações, seja qual for a natureza do contrato, desde que tal vínculo seja relativo ao exercício de funções públicas, não se aplica ao caso dos autos, dado que não está em questão o exercício de funções públicas.

m. No entender dos Recorridos, assim como do douto acórdão ora recorrida, o elemento preponderante não é a natureza da TAP, mas sim a natureza das funções que nela exercem os pilotos (aqui Recorridos), isto é, as funções exercidas numa Empresa Pública constituída ao abrigo do direito comercial.

n. Nesse sentido importa realçar que o Decreto-Lei nº 133/2013, de 3 de outubro, no seu artigo 17º, nº 1, estabelece que aos trabalhadores das empresas públicas aplica-se o regime jurídico do contrato individual de trabalho. Situação diferente será a dos trabalhadores de entidades públicas empresariais (EPE) que são pessoas coletivas de direito público, com natureza empresarial, criadas pelo Estado para prossecução dos seus fins (cfr. artigo 57º do mesmo diploma), porquanto nestas entidades os trabalhadores exercem funções públicas devido a que a entidade para a qual trabalham tem por objetivo prossecução de fins de interesse público.

o. Salientar, por fim, que os Recorridos não são trabalhadores em funções públicas, nem recebem vencimento público.

p. Ambos elementos essenciais porquanto o que se procura com este regime de incompatibilidades é evitar um acréscimo de encargos para o erário público de modo a que o Estado não tenha que suportar o pagamento de uma pensão e ao mesmo tempo o pagamento de uma remuneração.

q. Entendimento que acompanhou o douto acórdão ora recorrido ao julgar que A ideia primordial é a de evitar que, ao mesmo tempo que o Orçamento de Estado suporta a pensão do aposentado, venha a suportar mais despesa com o pagamento pela prestação de outras funções públicas, por parte dos aposentados. Por conseguinte, ainda que autorizados a exercer funções públicas, têm de optar nos ternos do nº 2 do artigo 79º (fls. 10 do douto acórdão).

r. Ao analisar o conceito de funções públicas GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA defendem que [o] que unifica e dá sentido ao regime próprio da função pública é a necessária prossecução do interesse público a título exclusivo (nº 1), de acordo, aliás, com o objectivo constitucional da Administração Pública (art. 266-1 e respectiva nota IV). No entanto, a vinculação exclusiva ao interesse público só afecta os trabalhadores da Administração Pública, quando no exercício das suas funções, não podendo essa vinculação afectar ou limitar a sua vida privada ou o exercício dos seus direitos quando fora delas - in Constituição da República Portuguesa Anotada, artigos 108º a 296º, Volume II, Coimbra Editora, 4ª edição revista, Coimbra, 2010, págs. 838 e seguintes.

s. As funções exercidas pelos Recorridos estão fora do conceito de funções públicas previsto nos artigos 78º e 79º do EA, estando expressamente excluídas do âmbito de aplicação da LVCR e do RCTFP.

t. De notar que o facto da alínea b) do nº 3 do artigo 78º do EA abranger “todas as modalidades de contratos independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços”, encontra explicação na circunstância de a Administração Pública abranger várias realidades, resultante das várias alterações ao regime de constituição, modificação e extinção de relações jurídicas de emprego público.

u. Sendo também este o entendimento do douto acórdão ora recorrido (acompanhando jurisprudência já consolidada como são exemplos os acórdãos já proferidos por este mesmo Tribunal e que iremos referir infra) que decidiu, e bem, com a seguinte fundamentação: A relação jurídica jus-laboral, entre os ora Recorridos e a TAP, neste caso, é de natureza privada, sujeita aos respectivos contratos individuais de trabalho, mas, mais do que isso, as referidas funções de piloto são, elas também, de natureza tipicamente privadas. Ou seja, o exercício das funções de pilotagem aeronáutica integram a função de natureza privada, de natureza comercial, funcionando o piloto aviador num contexto empresarial em que, de acordo com as atribuições estatutárias, a empresa pública TAP funciona como qualquer empresa de aviação privada, visando o lucro através de uma actividade de transportadora tipicamente comercial, e não no sentido da satisfação de necessidades colectivas fundamentais da sua comunidade que devessem ser por si satisfeitas. | Destarte, os ora Recorridos como pilotos das aeronaves da TAP, desenvolvem uma actividade que satisfaz um interesse de natureza privada, e não um interesse de natureza pública ao abrigo de um vínculo funcional público - fls. 12 e 13 do douto acórdão ora recorrido.

v. Nesse mesmo sentido decidiu o douto acórdão proferido no processo nº 2111/14.6BESNT ao julgar que não resultando dos autos, nem sequer tendo sido invocado pela CGA, que as funções de comandante de linhas aéreas na TAP ou em qualquer outra empresa de aviação possa constituir uma “função pública” por não estar efectivamente em causa a satisfação de quaisquer necessidades colectivas que devessem ser satisfeitas pelos estado em sentido amplo, como tal actividade profissional, prosseguindo tais empresas aéreas uma actividade meramente comercial visando a obtenção de lucro, não competindo aos Autores a prossecução do interesse público inerente ao exercício de qualquer função pública, concluindo que não está preenchido, no caso em apreço, o disposto nos artigos 78º e 79º do Estatuto de Aposentação.

w. Assim como o douto acórdão proferido no Proc. nº 1629/14.5BELSB, que afirma que a actividade exercida pelo Autor, ainda que de interesse público, não se enquadra no âmbito das funções públicas, pelo que não lhe é aplicável o disposto no artigo 78º do Estatuto da Aposentação, na redação do DL nº 137/2010, de 28 de Dezembro.| Assim sendo, tendo o Autor, após a sua aposentação, continuado a exercer funções como piloto, ao abrigo de um contrato individual de trabalho, com retribuição mensal, com a SATA Internacional – Serviços de Transporte Aéreos, SA, [aqui TAP] essa actividade, ainda que de interesse público, não consubstancia o exercício de funções públicas.

x. Por fim, entendemos ser relevante ter em conta a alteração que sofreu o texto do nº 1 do artigo 78º do Estatuto da Aposentação com a Lei nº 75-A/2014, de 30 de setembro de 2014, pois na redação anterior o legislador referia expressamente [o]s aposentados não podem exercer funções públicas remuneradas enquanto que na atual equiparados não podem exercer atividade profissional remunerada, o que denota que houve uma vontade posterior do legislador de englobar as situações de aposentados que estivessem a realizar uma atividade remunerada ainda que não estivessem a exercer funções públicas, o que até então não acontecia.

y. Não se pode pretender aplicar retroativamente a norma que só entrou em vigor em outubro de 2014 para situações que anteriormente o legislador não contemplava.

z. De salientar que, por sua vez, o artigo 79º do Estatuto da Aposentação mantém como trabalhadores abrangidos pelo regime de incompatibilidades, para efeitos de “corte” da pensão, só os trabalhadores que exerçam funções públicas, pelo que no caso dos Recorridos, não estando estes a exercer funções públicas, também no regime agora em vigor não há fundamento legal para se proceder ao “corte” da pensão.

aa. Em suma, os Recorridos podiam (e podem) acumular a pensão que recebiam da CGA com a remuneração que auferem pelas funções exercidas na TAP, S.A., como Comandantes, pelo que o ato de suspensão de pagamento da pensão realizado pela Recorrente é ilegal”

Pela formação de apreciação preliminar a que alude o art.º 150.º, do CPTA, foi proferido acórdão a admitir a revista.

O Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto junto deste STA, emitiu parecer, no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

2. O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

“1- Os AA. foram Oficiais da Força Aérea, tendo-se, entretanto, aposentados, e em consequência foi-lhes atribuída uma pensão pela CGA (confissão dos AA., e cfr. procº. instrutor).

2- Os AA. celebraram contrato individual de trabalho, com a hoje TAP, SA, para a actividade de Piloto de Linha Aérea, com a função de Oficial de Piloto, e mais tarde de Comandante, mantendo-se essa relação laboral (confissão dos AA., e admissão por acordo).

3- Em 29.07.2013, a Ré dirigiu ao A. A…………, ofício a informar do novo regime de exercício de funções públicas por aposentados, ofício cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. fls.41 do procº. instrutor, e admissão por acordo).

4- O A. A…………, em Outubro de 2014, recebeu ofício da CGA, na qual lhe era comunicado que deveria optar pela pensão paga pela CGA, ou pela verba paga pela TAP, e na falta de opção ser-lhe-ia suspenso o pagamento da pensão (cfr. docº.1, junto com a p.i., e procº. instrutor).

5- Em 28.10.2014, o A. A…………, respondeu ao ofício, supra, conforme carta cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. docº.2 junto com a p.i., e fls. 45 do procº. instrutor).

6- A Ré suspendeu o pagamento da pensão aos AA. a partir de Novembro de 2014, com fundamento nos artºs. 78º e 79º do Estatuto da Aposentação (cfr. procº. instrutor e admissão por acordo).”

3. Os ora recorridos, invocando a existência de um vício de forma por preterição da formalidade da audiência prévia dos interessados e de um vício de violação de lei, por errada interpretação dos artºs. 78.º e 79.º, ambos do Estatuto da Aposentação (EA), na redacção que lhes foi conferida pelo DL n.º 237/2010, de 28/12, pediram, na acção administrativa especial que intentaram contra a CGA, a anulação do acto de suspensão do pagamento da sua pensão de aposentação e a condenação desta a repor os montantes que não pagara, acrescidos dos juros de mora contados desde a citação até efectivo e integral pagamento.

O TAC, considerando que se verificavam ambos os vícios alegados, julgou a acção totalmente procedente e, em consequência, decidiu “condenar a Ré nos pedidos”.

Na sequência de recurso interposto pela ora recorrente, o TCA-Sul, pelo acórdão recorrido, confirmou essa sentença, por entender que os actos impugnados enfermavam dos alegados vícios, de forma e de violação de lei.

No que concerne a este último vício, o acórdão estribou-se na seguinte fundamentação:

“(…).

Resulta claro dos referidos artigos 78.º e 79.º que a proibição de cumulação de pensões e remunerações ocorre no âmbito do exercício de funções públicas.

Na verdade, o artigo 78.º apenas proíbe o "exercício de funções públicas remuneradas" pelos aposentados, e não todo e qualquer exercício de funções em entidades públicas.

De igual modo, o artigo 79.º apenas proíbe a "cumulação de pensão e de remuneração" dos aposentados, mesmo que "autorizados" a exercerem " funções públicas".

A ideia primordial é a de evitar que, ao mesmo tempo que o Orçamento de Estado suporta a pensão do aposentado, venha a suportar mais despesa com pagamento pela prestação de outras funções públicas, por parte dos aposentados. Por conseguinte, ainda que autorizados a exercer funções públicas, têm de optar nos termos do n.º 2 do artigo 79.º.

Aqui chegados, importa definir o conceito de funções públicas tal como previsto na Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que regula o Regime de Vínculos, Carreiras e Remunerações dos Trabalhadores que Exercem Funções Públicas, da Lei n.º 59/2008, de 11 de Setembro, que aprovou o Regime de Contrato de Trabalho em Funções Públicas e ainda a Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho. Assim, "o exercício de funções ao abrigo de qualquer modalidade de constituição da relação jurídica de emprego público em qualquer dos órgãos ou serviços a que a presente lei é aplicável releva como exercício de funções públicas ou na carreira, na categoria e, ou, na posição remuneratória, conforme os casos, quando os trabalhadores mantendo aquele exercício de funções, mudem definitivamente de órgão ou serviço." - cfr. artigo 84.º Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro.

Importa ainda considerar os ensinamentos de GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA in CRP ANOTADA, 3ª Edição revista, 1993, pag. 944 e ss., que em anotação ao artigo 269.º da CRP referem: "III. Pressupondo uma relação jurídica de emprego, o conceito de função pública exige todavia um regime próprio dela, distinto das relações de trabalho comuns (de direito privado). A especificidade do regime da função pública manifesta-se em vários aspectos característicos, tradicionalmente apurados, abrangendo, designadamente, o regime de recrutamento e selecção (cfr. art° 47.º-2, sobre o acesso à função pública), o regime de carreiras e promoções, o regime de dependência hierárquica, o regime disciplinar (cfr. nº 3), o regime de remuneração e de segurança social o regime de estabilidade estatutária da relação de emprego. (...) . V. o que unifica e dá sentido ao regime próprio da função pública é a necessária prossecução do interesse público a título exclusivo (n.º 1), de acordo, aliás, com o objectivo constitucional da Administração Pública (art.º 266.º - 1 e respectiva nota II). No entanto, a vinculação exclusiva ao interesse público só afecta os trabalhadores da Administração Pública, quando no exercício das suas funções, não podendo essa vinculação afectar ou limitar a sua vida ou o exercício dos seus direitos quando fora delas (...). IX. Da proibição de acumulação de empregos e cargos públicos (n°4) - que constava já da Constituição de 1993 (art. 27°) - decorre que cada funcionário ou agente do Estado e demais entidades públicas só pode, em princípio, ocupar um lugar, e exercer um cargo público. Esta proibição de acumulação em nada contraria a liberdade de profissão, pois, além de não atingir o conteúdo essencial do direito, é certamente uma das restrições impostas pelo "interesse colectivo", expressamente admitidas na Constituição gr. art. 47°). O regime de acumulação não dispõe ainda hoje de uma base legal sistemática que concretize o princípio constitucional, verificando-se a multiplicação avulsa de situações de acumulação estabelecidas por leis especiais que consagram regimes privilegiados de acumulações, frustrando os objectivos da Constituição. X. A prescrição do n° 5 traduz uma imposição legiferante de estabelecimento do sistema de incompatibilidades, de modo a garantir não só o princípio da imparcialidade da Administração (cfr. art. 266°-2) mas também o princípio da eficiência (boa administração). Trata-se de impedir o exercício de actividades privadas que, pela sua natureza ou pelo empenhamento que exijam, possam conflituar com a dedicação ao interesse público ou com o próprio cumprimento dos horários e tarefas da função pública."

Resta agora indagar se as funções exercidas pelos aqui Recorridos, como piloto aviador da TAP, integram o conceito de exercício de "funções públicas".

Em nosso entender, a resposta é negativa.

Com efeito, a actividade funcional de piloto aviador constitui o desempenho de funções remuneradas, através da prestação de um serviço e actividade de comando técnico de uma aeronave ao serviço de uma empresa pública do sector empresarial do Estado, a TAP, mas tal desempenho não possui a natureza que caracteriza a função pública.

A relação jurídica jus-laboral entre os ora Recorridos e a TAP, neste caso, é de natureza privada, sujeita aos respectivos contratos individuais de trabalho, mas, mais do que isso, as referidas funções de piloto são, elas também, de natureza tipicamente privadas. Ou seja, o exercício das funções de pilotagem aeronáutica integram uma função de natureza privada, de natureza comercial, funcionando o piloto aviador num contexto empresarial em que, de acordo com as atribuições estatutárias, a empresa pública TAP funciona como qualquer empresa de aviação privada, visando o lucro através de uma actividade transportadora tipicamente comercial, e não no sentido da satisfação de necessidades colectivas fundamentais da comunidade que devessem ser por si satisfeitas.

Destarte, os ora Recorridos como pilotos das aeronaves da TAP, desenvolvem uma actividade que satisfaz um interesse de natureza privada, e não um interesse de natureza pública ao abrigo de um vínculo funcional público.

Concluímos do exposto, que as funções de piloto dos ora Recorridos não se enquadram no conceito de funções públicas decorrente do regime incompatibilidades constante dos artigos 78.° e 79.° do Estatuto da Aposentação, na redacção do Decreto-Lei n.º 237/2010, de 28 de Dezembro, pelo que improcedem, também nesta parte, as conclusões da alegação da Recorrente atinentes a tal questão”.

Contra este entendimento, a recorrente, na presente revista, alega que a “TAP” era uma empresa pública, integrando o sector empresarial do Estado e que as funções nela exercidas pelos AA., ainda que mediante contrato individual de trabalho, eram públicas, para efeitos do regime constante dos artºs. 78.º e 79.º do EA.

A recorrente não impugna, assim, o decidido no acórdão quanto ao vício de forma por preterição da formalidade da audiência prévia dos interessados prevista no então art.º 100.º, do CPA, pelo que não pode deixar de se entender que, nessa parte, o acórdão transitou em julgado, sendo, por isso insuscetível de qualquer alteração no presente recurso.

No que concerne ao vício de violação de lei por infracção dos artºs. 78.º e 79.º, do EA, na redacção que lhes foi conferida pelo DL n.º 237/2010, a questão que está em causa foi recentemente objecto de decisão por este STA, no Ac. de 21/5/2020, proferido no processo n.º 2111/14.6BESNT, onde se referiu:

“(…).

O DL n.º 137/2010, de 28/12, que aprovou “um conjunto de medidas adicionais de redução de despesa com vista à consolidação orçamental prevista no Programa de Estabilidade e Crescimento (PEC) para 2010-2011”, tinha como objectivo a “redução do défice orçamental em 2010 e 2011”, eliminando a “possibilidade de acumulação de vencimentos públicos com pensões do sistema público de aposentação”.

Este diploma – que entrou em vigor em 29/12/2010 (cf. art.º 10.º) e que, a partir de 1/1/2011, passou a ser aplicável aos aposentados ou beneficiários em exercício de funções que para tal tivessem sido autorizados ou que já exercessem funções antes da sua vigência (cf. art.º 8.º, n.º 2) – conferiu a seguinte redacção aos artºs. 78.º e 79.º do EA aprovado pelo DL n.º 498/72, de 9/12, alterado pelo DL n.º 179/2005, de 2/11:

“Art.º 78.º

1- Os aposentados não podem exercer funções públicas remuneradas para quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o sector empresarial regional e municipal e demais pessoas colectivas públicas, excepto quando haja lei especial que o permita ou quando, por razões de interesse público excepcional, sejam autorizados pelos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da Administração Pública.

2- (…).

3- Consideram-se abrangidos pelo conceito de exercício de funções:

a) - Todos os tipos de actividades e de serviços, independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração;

b) - Todas as modalidades de contratos, independentemente da respectiva natureza, pública ou privada, laboral ou de aquisição de serviços.

4- (…).

5- Revogado.

6- (…).

7- (…).

Art.º 79.º

Cumulação de pensão e remuneração

1- Os aposentados, bem como os referidos no n.º 6 do artigo anterior, autorizados a exercer funções públicas não podem cumular o recebimento da pensão com qualquer remuneração correspondente àquelas funções.

2- Durante o exercício daquelas funções é suspenso o pagamento da pensão ou da remuneração, consoante a opção do aposentado.

3- Caso seja escolhida a suspensão da pensão, o pagamento da mesma é retomado, sendo esta actualizada nos termos gerais, findo o período da suspensão.

4- (…).

5- (…)”.

Embora o art.º 4.º, da Lei n.º 11/2014, de 6/3, tenha conferido uma nova redacção a estes preceitos, não houve qualquer alteração susceptível de se repercutir sobre a decisão do caso que nos ocupa.

Resulta dos citados normativos que os aposentados que tenham sido autorizados a exercer funções públicas remuneradas em quaisquer serviços da administração, empresas públicas, entidades públicas empresariais ou demais pessoas colectivas públicas não podem cumular a remuneração que auferem pelo exercício dessas funções com a sua pensão.

Sobre a determinação do conceito de “funções públicas”, no âmbito das aludidas disposições legais, escreveu-se no Ac. deste STA de 13/12/2017 – Proc. n.º 01456/16:

“(…).

XXXIV. Refira-se, desde logo, que a alusão naquele preceito, a exercício de “funções públicas” não constitui ou se mostra como um sinónimo de função pública, não se reconduzindo o seu âmbito tão-só àquilo que concetualmente se define, comummente, ou como função pública em sentido estrito, enquanto designando o conjunto de trabalhadores da Administração Pública cujas relações de emprego, de natureza estatutária, se mostram regidas por um regime específico de direito administrativo, ou ainda a um sentido mais amplo de função pública, abarcando todas as relações/vínculos de emprego estabelecidas entre uma pessoa física com uma pessoa coletiva pública e cuja disciplina jurídica, podendo ser “jus-laboralísticas” ou “jus-administrativistas”, tenha, todavia, na base e enquanto denominador comum, um regime “jus-publicista”.

XXXV. O uso no plural da locução “função pública” aponta, desde logo, no sentido de que ali se visou abarcar não apenas o sentido mais amplo de função pública atrás acabado de referir, ou seja, todo o tipo de exercício de funções no quadro de relações/vínculos de emprego estabelecidos com um empregador público, mas um sentido ainda mais amplo, abrangendo também o exercício de cargos públicos, mormente, daqueles que, fora de subordinação jurídica, exercem cargos diretivos ou são titulares de órgãos administrativos.

XXXVI. Mas, por outro lado, por força do previsto no n.º 3 do art.º 78.º do EA e da enorme amplitude pelo mesmo aportada, mostram-se, ainda, incluídos no conceito de exercício de funções relevantes nesta sede, fazendo operar as incompatibilidades que impendem sobre aposentados e reformados, todos os tipos de atividade e de serviços [independentemente da sua duração, regularidade e forma de remuneração], com quaisquer serviços da administração central, regional e autárquica, empresas públicas, entidades públicas empresariais, entidades que integram o setor empresarial regional e municipal e demais pessoas coletivas públicas.

XXXVII. Não só os contratos de prestação de serviços, nas modalidades, mormente, de contratos de tarefa e de avença, não figuram entre o tipo de vínculos contratuais considerados excluídos do regime das incompatibilidades, como o legislador alargou, enormemente, o leque dos tipos de vínculos geradores de incompatibilidades para aposentados e reformados em termos de exercício de funções remuneradas para entidades ou pessoas coletivas públicas já que, independentemente da duração, regularidade e forma de remuneração, nelas passam a estar incluídos todos os tipos de atividade e de serviços, assim como todas as modalidades de contratos, independentemente da respetiva natureza, seja ela pública ou privada, seja ela laboral ou de aquisição de serviços.

(…).

LXX. Mas para além disso exigia-se, ainda, para o preenchimento da previsão da incompatibilidade de funções por parte de aposentado/reformado que as mesmas sejam remuneradas, sendo que tal remuneração de funções carece de ser feita com dinheiros públicos para que opere uma tal incompatibilidade no estatuto daquele.

LXXI. No contexto do regime normativo em referência e dos fins pelo mesmo prosseguidos, ou dos interesses que com o mesmo se visam promover ou acautelar, apenas faz sentido o estabelecimento duma tal incompatibilidade quando a remuneração das funções exercidas seja feita com recurso a dinheiros públicos, já que do que falamos, ou o que está em causa, prende-se com a realização de despesa pública, com o dispêndio de dinheiros provenientes de orçamentos públicos nos pagamentos de pensões/reformas a aposentados/reformados e das funções/tarefas ou atividades pelos mesmos desenvolvidas em acumulação para sujeitos ou entidades públicas.

LXXII. Foi essa, aliás e como vimos supra, a motivação alegada pelo legislador no preâmbulo do DL n.º 137/2010 justificadora da alteração do regime legal do EA nesta matéria, ou seja, a eliminação da possibilidade de acumulação de vencimentos públicos com pensões do sistema público de aposentação norteada pelas necessidades de redução da despesa pública e do reforço/aceleração da estratégia de consolidação orçamental”.

Assim, como nota este acórdão, sendo a intenção do legislador a de reduzir a despesa pública, é a remuneração com dinheiros públicos ou o “vencimento público” – ou seja, o pago pelo erário público – que ele pretendeu atingir com a incompatibilidade que fixou, estabelecendo que este deixava de poder ser auferido em cumulação com as pensões do sistema público de aposentação.

Por isso, o acórdão recorrido, ao fazer tábua rasa do pensamento legislativo (cf. art.º 9.º, n.º 1, do C. Civ.), fez uma errada interpretação da lei, quando considerou que, apesar de a “TAP” ser uma sociedade anónima de capitais maioritariamente públicos, as funções que, em concreto, eram exercidas pelos AA. não eram de subsumir no mencionado art.º 78.º, n.º 1, por não se destinarem a satisfazer necessidades colectivas que devessem ser satisfeitas pelo Estado. Efectivamente, sendo a TAP, ainda que pessoa colectiva privada, uma empresa pública sob a forma de sociedade anónima, conforme foi reconhecido pelas instâncias e resultava dos artºs. 2.º, n.º 2, 5.º, n.º 1 e 9.º, n.º 1, todos do DL n.º 133/2013, de 2/10 (diploma que, revogando o DL n.º 558/99, de 17/12, estava em vigor à data do acto impugnado) – cuja venda só veio a ser formalizada em Novembro de 2015 à “…………”, através da reprivatização de 61% do capital da “TAP, SGPS, SA” que havia sido integralmente realizado pela “Parpública, Participações Públicas, SGPS, SA” – não pode deixar de se concluir que eram públicos os vencimentos auferidos pelos AA. E sendo este o elemento relevante, não havia que atender à natureza das funções que no caso concreto eram exercidas, as quais, diga-se, não deixavam de ser públicas, passando a ser privadas, pelo facto de serem exercidas numa empresa pública que fazia parte da Administração estadual privada.

Aderindo a este entendimento, é de concluir que a presente revista merece provimento, pelo que terá de improceder o pedido condenatório formulado pelos AA., só se mantendo o acórdão recorrido na parte em que não foi objecto de impugnação.

Nestes termos, procede parcialmente a acção administrativa especial.

4. Pelo exposto, acordam em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido na parte em que anulou o acto impugnado com fundamento no referido vício de violação de lei e em que condenou a CGA a repor os montantes da pensão que não haviam sido pagos e confirmando-o na parte em que anulou aquele acto com fundamento na verificação do aludido vício de forma.

Custas em partes iguais pela recorrente e pelos recorridos.

Lisboa, 2 de Julho de 2020. – José Francisco Fonseca da Paz (relator) - Maria do Céu Dias Rosa das Neves - Cláudio Ramos Monteiro.