379/21.0YHLSB.L1-PICRS - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Em matéria de direitos de autor, não são confundíveis a presunção de facto de falta de originalidade da obra surgida em segundo lugar com uma eventual presunção de utilização da obra;

II. Para que a presunção de facto de falta de originalidade da obra surgida em segundo lugar possa emergir, sempre há que demonstrar a utilização não autorizada de obra alheia (ou seja, o carácter de segunda obra por reporte a uma primeira).

Acordam na Secção de Propriedade Intelectual, Concorrência, Regulação e Supervisão do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

P…, com os sinais identificativos constantes dos autos, instaurou acção «declarativa de condenação, com processo ordinário» contra MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A., e MSTF PARTNERS – AGÊNCIA DE PUBLICIDADE, S.A., Sociedades neles também melhor identificadas, nos termos constantes da petição inicial.

O Tribunal «a quo» descreveu os contornos da acção e as suas principais ocorrências processuais até à sentença nos seguintes termos:

P… instaurou contra MEO – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A., E MSTF PARTNERS – AGÊNCIA DE PUBLICIDADE, S.A., a presente ação de processo comum peticionando:

1. A declaração de que a adaptação, não autorizada, da obra “CR7– Elemental Freestyle soccer”, do Autor, pela Segunda Ré na produção do anúncio publicitário “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!”, assinado pela mesma, constitui uma violação do direito de autor sobre aquela obra, que pertence ao Autor;

2. Declaração de que a publicitação e divulgação do anúncio publicitário “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!” pela Primeira Ré, constitui violação do direito de autor do Autor sobre a sua obra “CR7 – Elemental Freestyle soccer”;

3. A condenação das Rés, a promover individualmente, a inclusão em todas as referências e fichas técnicas sobre o anúncio “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!”, já divulgadas nas suas respetivas páginas da Internet ou das redes sociais, ou em referências futuras, em qualquer meio ou suporte, menção à adaptação da obra “CR7 – Elemental Freestyle soccer” da autoria do Autor, na produção do segmento “CHEGA PERTO | VAI LONGE”.

4. A condenação das Rés a pagar, solidariamente, ao Autor uma indemnização destinada a compensar os danos patrimoniais e não patrimoniais causados com a sua conduta infratora, correspondente à soma dos seguintes valores: a. a título de perdas e danos patrimoniais (lucros cessantes e danos emergentes) decorrentes da atuação infratora das Rés, um valor não inferior a 18.000,00€ (dezoito mil Euros); b. 10.000,00€ (dez mil Euros) a título de danos não patrimoniais; c. 4.000,00€ (quatro mil Euros) a título de encargos suportados com a proteção, a investigação e a cessação da conduta lesiva do direito de autor infringido; acrescidos de juros à taxa legal aplicável desde a citação e até integral pagamento.

5. Subsidiariamente, caso o douto Tribunal considere não haver lugar à condenação das Rés de indemnizarem o Autor, requer-se sejam estas condenadas a pagar ao Autor, a título de enriquecimento sem causa, o montante do enriquecimento obtido, correspondente ao valor que vier a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do disposto no artigo 609.º, n.º 2, do Código de Processo Civil;

6. Serem as Rés condenadas a publicitar a sentença condenatória, a suas expensas, nas respetivas páginas da Internet e das redes sociais, e ainda em pelo menos duas revistas da especialidade da publicidade, digitais ou em papel.

7. Condenação das Rés a pagar, solidariamente, ao Autor, a título de sanção pecuniária compulsória a quantia de 500,00€ (quinhentos Euros) por cada dia de atraso no cumprimento das atuações e obrigações a que ficarem sujeitas pelas condenações supra requeridas.

Regularmente notificadas, as Rés deduziram contestação pugnando pela improcedência da ação.

Foi proferido despacho saneador, procedendo-se à indicação do objeto do litígio e a seleção dos temas de prova.

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do formalismo legal.

Foram realizadas a instrução, a discussão e o julgamento da causa, tendo sido proferida sentença que absolveu as Rés do pedido.

É dessa sentença que vem o presente recurso interposto por P…, que alegou e apresentou as seguintes conclusões, após substituição das por si inicialmente juntas aos autos:

A) O presente recurso de Apelação tem por objeto a sentença proferida nos presentes autos, que julgou totalmente improcedente, por não provada a ação que o Apelante instaurou contra as Apeladas, sentença que está inquinada por diversos erros de julgamento sobre a matéria de facto e sobre a matéria de direito, revelando uma desconforme perceção sobre a matéria em causa e uma consequente errada subsunção jurídica da causa;

B) Em face da prova produzida foram dados como provados factos que o não deveriam ter sido, bem como foram dados como não provados factos que deveriam sê-lo, o que justifica a interposição do presente recurso de Apelação com impugnação da matéria de facto.

C) Impugna-se o decidido na Sentença Recorrida quanto ao Facto provado 25 da Contestação da 1.ª Apelada, porque este facto está fora do contexto dos Temas da Prova definidos no Despacho Saneador, não é um facto essencial para a solução desta causa, tendo apesar disso o Tribunal de 1.ª Instância incluído o mesmo na sua decisão sobre a matéria de facto;

D) Este facto contém matéria conclusiva pressupondo a existência de um direito subjectivo provido de poderes de disposição, tendo por objecto a “marca” CR7, sem que tenha sido produzida prova pela 1.ª Apelada, sobre a existência, identificação e titularidade desse putativo direito de marca, o que chegou a ser questionado pela própria Mma Juíza a quo em audiência de julgamento, não tendo consequentemente sido produzida prova que legitimasse a 1.ª Apelada a alegar e questionar se o Apelante obteve uma autorização para o alegado “uso” dessa marca no título da sua obra, o storyboard com o titulo “CR7 – Elemental Freestyle soccer” - omissão de prova que resulta cristalina da pergunta colocada pela Mmª Juíza a quo durante as instâncias à testemunha do Apelante, C… e - ficheiro áudio 20221017101549_9278_4462831.wma, passagem da gravação do minuto 18: 04 ao minuto 18:22;

E) Consequentemente, os depoimentos prestados em audiência que incidiram sobre esta matéria, a que se reconduz a sentença recorrida, são necessariamente erróneos, equivocados e desprovidos de ciência, pelo que tratando-se de um facto espúrio à matéria decidenda e que não foi provado, não podia ser dado como provado, devendo ser eliminado ou suprimido da matéria de facto, ou ser dado por não provado;

F) Quanto ao Facto provado 38, que se reconduz ao Documento 1 junto à contestação, aí denominado por proposta de realização do anúncio “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à Vida”, formulada pelos realizadores da Produtora Setenta e Oito ou “Visão do Realizador”, não podia ser dado como provado porque da prova produzida não resulta a realidade desse facto – Documento 1 e depoimentos das Testemunhas da 1.ª Apelada, L…, do ficheiro áudio 20221017104652_9278_4462831.wma, passagem da gravação do minuto 15:12 ao minuto 17:36, S…, do ficheiro áudio 20221017113910_9278_4462831.wma, passagem da gravação do minuto 38:55 ao minuto 39:44, e da Testemunha comum das Apeladas, J…, ficheiro áudio 20221017141000_9278_4462831.wma, passagem da gravação do minuto 01: 59 ao minuto 03:07;

G) Do teor do Documento 1, não consta a sequência dos toques de bola de futebol pela embaixadora C… nem, de entre as diversas referências genéricas de filmes internacionais apresentadas pela Produtora naquele documento, constam “referências” demonstrativas do objetivo dos realizadores de criar um cenário num topo de um edifício, onde a artista pontapearia uma bola em fogo, alusivo ou correspondente ao segmento “CHEGA PERTO | VAI LONGE” do anúncio em causa;

H) Da descrição dos objetivos de realização que constam do Documento 1, não se constata, infere, ou observa para o segmento “CHEGA PERTO | VAI LONGE” qualquer enunciado ou menção a um cenário num topo de um edifício - rooftop, onde a artista pontapeasse uma bola em fogo, nem se visualiza em qualquer das fotografias e vídeos integrantes desse documento, as alegadas “referências genéricas de filmes internacionais”, a que alude o texto do facto, nem se deteta imagem alguma que contenha tal referência sobre a combinação/conjugação daqueles dois aspetos aludidos no facto, que se concretizaram no anúncio em causa;

I) Sobre o que se lê na página 6, do Documento 1, como “visão do realizador” para o segmento/sequência da “embaixadora MEO” C… resulta que “Por exemplo a C… dá os toques, cada um ao seu jeito, 1, 2, 3 a imagem é crua, misturando vários formatos estéticos um meio amador na vertical, tipo instagram storie meio tosco, outro normal na sua casa ...o quarto toque pode ser o R… num ambiente super estético estilo Nike Urbano escuro apenas com uma lâmpada fluorescente no tecto, que acende e apaga, que dá um toque super habilidoso e a bola quase que pára no ar, o 5 toque é de novo a Carolina que dá um estouro final com potência para o ar, como se fosse uma super jogadora.”, não encontra tradução no segmento “CHEGA PERTO | VAI LONGE” do anúncio da 1.ª Apelada, e sobre as alegadas “referências genéricas de filmes internacionais” a que alude o facto, também não ficou provada qual seja a proveniência dessas referências;

J) Quanto ao Documento 1 exibir uma imagem em que se observa um “topo de um edifício”, essa imagem consta na página 10 desse documento, na qual se visualiza uma pessoa de braços abertos no topo de um edifício, tratando-se de uma “referência” para o objetivo descrito e proposto pelo realizador/Produtora Setenta e Oito, para a cena da dança descrito nessa página por "A cena da dança podia ser num rooftop, e câmara ao se afastar num drone, revela a vista de uma cidade e outros amigos no rooftop afastados, a ideia é aqui e ali trazer grande dimensão de espaço e pessoas ao filme.”, não sendo obviamente referência para a realização da cena/segmento do futebol, em causa na ação;

K) Os aspetos de conceção criatividade expressados no Facto provado 38, bola em fogo e rooftop, não constam da descrição dos objetivos do realizador para a cena do futebol, seja quanto à dinâmica dos personagens intervenientes, seja nos cenários em que se encontram esses personagens, sendo evidente que na descrição do Documento 1 a “embaixadora” C… não está num rooftop, está em casa, não existindo referência que estivesse naquele local a pontapear uma bola em fogo, e o cenário projetado para a cena do C… também não é um rooftop;

L) Na prova produzida, e especificamente do teor dos depoimentos das testemunhas L…, S…, e J …, não se encontra o suporte em que assenta a motivação da decisão da Sentença Recorrida sobre a matéria de facto quanto ao facto provado 38;

M) Apesar de a testemunha L… se ter referido “àquele documento” (Documento 1), esta testemunha não declarou que o mesmo documento contivesse as “referências” sobre os aspetos - bola em fogo e rooftop - a que alude o Facto provado 38, nem afirmou que esse documento contivesse, antes da apresentação da contestação, os ficheiros com as imagens a que se referem os Factos provados 39 e 40 - Ficheiro áudio 20221017104652_9278_4462831.wma, passagem da gravação do minuto 42:33 ao minuto 43:41;

N) Sobre o teor do Documento 1 a testemunha S… também não afirmou que esse documento contivesse, no contexto temporal da aprovação, conceção e desenvolvimento do anúncio da 1.º Apelada, as referências sobre aqueles aspetos específicos de realização a que alude o Facto provado 38, não tendo também resultado do depoimento da testemunha J… sobre o teor do Documento 1 que aquele documento contivesse, antes da data da apresentação da Contestação da 1.ª Apelada, as “referências” conteúdo dos ficheiros digitais que exibem aqueles aspetos específicos do anúncio a que alude o Facto provado 38, e também não resultou demonstração que, ao tempo da conceção e desenvolvimento do anúncio” aquele documento albergasse os ficheiros daquelas imagens;

O) A matéria do Facto provado 38 enquadra-se no tema da prova 2 - Factos relativos à reprodução não consentida desses desenhos (storyboard do Apelante) no anúncio das RR. “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à Vida”, sendo este facto matéria relevante para a decisão da causa;

P) Porque não foi produzida prova que suporte a realidade do Facto provado 38, deve o mesmo ser dado como não provado;

Q) Os ficheiros digitais a que se referem os Factos provados 39 e 40, e respetivas imagens, foram impugnados pelo Apelante pelo requerimento de 20.01.2022 - Ref.ª 41070212, especificadamente a respeito da respetiva fonte/proveniência digital (local e meio), data de acesso, data de divulgação e acessibilidade ao público, data de acesso ou captação para incorporação no Documento 1, e que as imagens constituam excertos ou partes de anúncios comerciais, não tendo tais ficheiros sido visualizados na audiência de julgamento enquanto partes integrantes do Documento 1 junto à Contestação;

R) A 1.ª Apelada não produziu prova que comprovasse a existência digital no Documento 1, antes da contestação, dos ficheiros digitais a que se referem os Factos provados 39 e 40, especificadamente quanto à respetiva fonte/proveniência digital (local e meio), data de acesso, data de divulgação e acessibilidade ao público, data de acesso ou captação para incorporação no Documento 1, e que as imagens constituam excertos ou partes de anúncios comerciais;

S) Quanto à existência digital do Documento 1 anteriormente à data da apresentação da contestação integrando os ficheiros digitais a que se referem os Factos provados 39 e 40, existiu incoerência entre os depoimentos das testemunhas da 1.ª Apelada, L… (ficheiro áudio 20221017104652_9278_4462831.wma, passagem da gravação do minuto 07:01 ao minuto 10:34, passagem da gravação do minuto 15:12 ao minuto 17:36, e passagem da gravação do minuto 42:33 ao minuto 43:41), e da testemunha S… (ficheiro áudio 20221017113910_9278_4462831.wma, passagem da gravação do minuto 22:33 ao minuto 23:53);

T) Na sentença recorrida não foi devidamente ponderada a isenção das testemunhas da 1.ª Apelada, L… e S…, funcionárias da 1.ª Apelada, que desempenham funções de Direção, tendo estado envolvidas nos processos de implementação da campanha de marketing e de comunicação “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à Vida”;

U) A testemunha J…, sócio-gerente da Produtora Setenta e Oito, que assumiu ter sido o realizador do filme do anúncio e também autor do Documento 1 junto à Contestação, afirmou que desconhecia a data da elaboração desse documento (ficheiro áudio 20221017141000_9278_ 4462831.wma, passagem da gravação do minuto 01:59 ao minuto 03:07) e não fez afirmação da qual se possa extrair que os ficheiros a que se referem os Factos 39 e 40 tivessem existência e realidade enquanto ficheiros digitais e que integrassem o Documento 1, aquando da alegada apresentação daquele documento às Apeladas - ficheiro áudio 20221017141000_9278_ 4462831.wma, passagem da gravação do minuto 58:21 ao minuto 58:36 e passagem da gravação do minuto 01:59 ao minuto 03:07;

V) As imagens dos ficheiros digitais a que se referem os Factos provados 39 e 40, não se contextualizam nos objetivos propostos pelo realizador expressos no Documento 1 para o segmento “CHEGA PERTO | VAI LONGE”, segmento do futebol do anúncio da MEO;

W) Os Factos provados 39 e 40 enquadram-se no tema da prova 2 - Factos relativos à reprodução não consentida desses desenhos (do storyboard do Apelante) no anúncio “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à Vida” - sendo relevantes para a decisão da causa;

X) Não foi produzida qualquer prova sobre os dados da fidedignidade e da realidade do teor do Documento 1 enquanto compreendendo os ficheiros dos Factos provados 39 e 40 que constam embutidos na alegação da Contestação, nem prova das respetivas datas de criação, das fontes (proveniência) dos ficheiros digitais a que se referem aqueles factos, nem sobre a data da elaboração do Documento 1 junto à contestação.

Y) O ónus da prova sobre a realidade ou existência do Documento 1 contendo os ficheiros a que se referem os Factos provados 39 e 40 (que se referem aos três ficheiros digitais embutidos no ponto 32 da contestação da 1.ª Apelada e aí identificados como ficheiros digitais integrantes do Documento 1 junto com a contestação), antes da data da divulgação do anúncio, competia à 1.ª Apelada, prova que aquela não logrou fazer, pelo que devem ser dados por não provados;

Z) Da prova produzida não resultou provado que na produção do “vídeo 5 Sentidos” (anúncio “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à Vida)” a participação da 2.ª Apelada se tenha limitado à indicação das diretrizes genéricas para a realização do anúncio e não tenha sequer tido intervenção na elaboração do respetivo guião, realização e produção do mesmo;

AA) Dos depoimentos das testemunhas L… (ficheiro áudio 20221017104652_9278_4462831.wma, passagem da gravação do minuto 28:54 ao minuto 30:55), e J… (ficheiro áudio 20221017141000_9278_4462831.wma, passagem da gravação do minuto 01:59 ao minuto 03:07), e das declarações de parte de T… (ficheiro áudio 20221017151631_9278_4462831.wma, passagem da gravação do minuto 05:31 ao minuto 06:06, passagem da gravação do minuto 04:16 ao minuto 05:14, e passagem da gravação do minuto 05:31 ao minuto 06:06), resulta demonstrado que relativamente à produção do anúncio da 1.º Apelada, a 2.ª Apelada, a agência MSTF Partners, interveio na conceção e produção do anúncio, o que implica a sua participação ativa na elaboração do guião e na realização do anúncio em causa;

BB) Da prova documental (Documento 11 junto à P.I.), complementada pela prova testemunhal e declarações de parte (passagens da gravação identificadas na conclusão anterior) a 2.ª Apelada MSTF Partners apresenta-se publicamente como a entidade responsável pela conceção e produção do anúncio “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à Vida”, pelo que existe incoerência entre a decisão sobre o Facto provado 42 e sobre o Facto provado 15;

CC) Tendo sido considerado provado na Sentença Recorrida que “A agência de publicidade responsável pela campanha publicitária centrada no anúncio “MEO|| 5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!”, é a empresa MSTF Partners – Agência de Publicidade, S.A..” - Facto Provado 15 - existe incoerência com o decidido de que a Agência MSTF Partners – Agência de Publicidade, S.A. não tenha sequer tido intervenção na produção do anúncio em causa nos autos – Facto provado 42, devendo este facto ser considerado não provado;

DD) Quanto ao Facto não provado 1, a realidade deste facto resultou provada, no sentido da facilidade do acesso ao storyboard, pelo Documento 8 junto com a P.I., e do depoimento em declarações de parte do Apelante (ficheiro áudio 20221017155729_9278_4462831.wma, passagem da gravação do minuto 19:27 ao minuto 20:28);

EE) A realidade do Facto não provado 1 no sentido da facilidade do acesso ao storyboard CR7 Elemental Freestyle Soccer nos motores de busca da Internet, infere-se também da ponderação e da conjugação da prova produzida, como seja dos depoimentos das testemunhas da 1.ª Apelada, S… (ficheiro áudio 20221017113910_9278_4462831.wma, passagem da gravação do minuto 21:21 ao minuto 21:47), e J… (ficheiro áudio 20221017141000_9278_4462831.wma, Passagem da gravação do minuto 41:15 ao minuto 42:10);

FF) Da ponderação da prova produzida no seu todo e da ponderação da conjugação da prova produzida em especial da prova testemunhal, declarações de parte e documental, e sempre decorreria da experiência comum acessível ao Tribunal, que pelo menos de uma pesquisa pela palavra chave “freestyle”, o storyboard do Apelante, versando sobre freestyle e sobre futebol, surge nos resultados do motor de busca Google;

GG) O Facto não provado 1 deve ser dado como provado com a seguinte formulação ou teor – “O storyboard do Autor é uma obra de fácil acesso na Internet, ocorrendo nos resultados dos motores de busca como o Google, quando a pesquisa incide sobre as palavras “freestyle” e “freestyle storyboard””;

HH) O Facto não Provado 2 foi extraído do ponto 29 da P.I. para a matéria de facto, sendo que a respetiva matéria não podia ser lida isolada e independente da alegação do ponto 30 da P.I., e a apreciação não podia ser feita como um facto em si mesmo, por não o ser, requisitando que fosse feita em conexão com os dados de Direito expressos no ponto 30 da P.I., só assim tendo sentido axiológico à vista do primeiro pedido da ação;

II) A matéria que o Tribunal a quo divisou como sendo matéria de facto alegada, consiste em matéria de direito, no sentido de que é matéria que está mais dependente do concurso de vários dados de Direito, não sendo um simples facto em si;

JJ) Na motivação expressa na Sentença recorrida está patente a dificuldade de análise a respeito da especifica apreciação da adaptação da obra protegida do Apelante, no aludido anúncio, assentando nitidamente a motivação no uso de critérios de valoração inadequados, que não são próprios do direito de autor, como a adoção de uma perspetiva de aferição das diferenças em detrimento da relevância dos pontos de conexão, que tão pouco se podem esperar sejam semelhanças, quando o que está em causa é uma adaptação de obra, no caso cinematização de storyboard, que por definição não pode ser uma cópia fiel;

KK) Estando em causa a alegação de adaptação não autorizada de obra protegida, e a presunção facti que a mesma implica, o ónus da prova competia às Apeladas e caberia a estas a alegação e demonstração de que na obra ulterior não existe rasto da obra do Apelante, só assim se ilidindo aquela presunção;

LL) Porque a matéria do Facto não provado 2, nos termos em que foi formulado é manifestamente insuficiente para a sua correta e devida apreciação, deve o Facto não provado 2, ser dado como provado numa formulação alterada que contenha a integralidade da alegação dos pontos 29 e 30 da P.I., ou deve ser suprimido da matéria de facto por ser matéria de direito;

MM) Na eventualidade de se considerar que a formulação de tal facto qua tale é adequada, a decisão de não provado sobre o mesmo é, não obstante incorrecta, porquanto da prova produzida resulta a sua realidade;

NN) A averiguação da existência de adaptação do storyboard do Apelante no anúncio “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!” levada a cabo pelo Tribunal a quo está declaradamente assente em pressupostos de valoração errados e inaplicáveis in casu, o que é erro de Direito, uma vez que a análise a empreender entre as obras em causa deveria ser uma análise explorativa que permitisse detetar os vestígios e o rasto da obra do Apelante, o que nitidamente transparece, e averiguar se perpassa naquele anúncio a concretização artística expressada pelo Apelante (autor/criador intelectual) na sua obra, e não uma análise comparativa, como a que foi realizada no julgamento;

OO) Subjaz ao decidido como essencial na apreciação judicial realizada a diferença das histórias ou narrativas de cada uma das obras, as intenções dos criadores respetivos, que são aspetos irrelevantes na análise explorativa da alegada adaptação, sendo igualmente irrelevante se as obras integram ou se constituem pela representação de realidades genéricas ou comuns;

PP) Na obra ulterior – o segmento “CHEGA PERTO | VAI LONGE” – denotam-se os traços e aspetos que no seu conjunto e na sua interligação definem e constituem a originalidade da obra anterior e em que ficou impressa a criatividade do respetivo autor, o que o Tribunal a quo não alcançou por ter limitado a análise a uma mera operação de comparação, de contabilização e de mero somatório das diferenças observadas com total alheamento da situação jurídica em causa;

QQ) O Tribunal a quo não podia tomar o depoimento da testemunha J… como desinteressado nesta causa, como credível e como isento;

RR) A prova do Facto não provado 4 estava dependente do conhecimento de dados e informações de contabilização da frequência da passagem do anúncio em causa nos diversos canais de televisão, tratando-se de prova impossível para o Apelante que a requereu nos termos da lei (artigo 210.º-A, do CDADC), o que não foi ordenado nem disponibilizado.

SS) A decisão sobre o Facto não provado 5, encerra incoerência com o decidido sobre a matéria dos Factos provados 19 e 20;

TT) Tendo o Tribunal a quo entendido estarem os factos 19 e 20 suportados no depoimento da testemunha C…, e valorado que esta testemunha relatou as circunstâncias em que o Apelante lhe chamou a atenção para o anúncio da MEO, referindo que viu ali a ideia dele, que apesar de não ter conhecimentos de design, achou que a sequência era exatamente idêntica ao storyboard que o Apelante tem publicado no seu portfolio, na página da internet www.artstation.com. e por se ter valorado o que referiu esta testemunha de terem ficado ambos (a testemunha e o Apelante) estupefactos com as similaridades do anúncio da MEO relativamente ao storyboard, e que o Apelante ficou muito perturbado, revoltado e desanimado com a situação, e por ter ainda referido que o Apelante com os seus trabalhos, tanto na arte, como na música, sempre foi agarrado àquilo que ele cria, sendo difícil aceitar que alguém use aquilo que ele criou, é esta valoração incompatível com a decisão de provado de que subsequentemente à visualização do anúncio da MEO pelo Apelante, que este vem sentindo (a que se seguiu) profunda tristeza, comoção e revolta, decidindo-se provado também que, pelo menos, à data da instauração da presente ação a exibição do anúncio ainda estava disponível na Internet, seria de elementar lógica e de acordo com as máximas ou regras da experiência comum, considerar que o Apelante venha sofrendo de profundo desânimo, descrença e depressão;

UU) Existe incoerência entre o decidido sobre o Facto provado 19 e o Facto não provado 5, devendo último facto ser considerado provado.

VV) A Sentença recorrida padece de vários erros de julgamento que inquinaram o decidido e a tornam numa decisão ilegal;

WW) O julgamento assenta em critérios estranhos ao direito aplicável, o Direito de Autor, especificamente à interpretação e aplicação dos artigos 9.º, 67.º e 68.º, e 169.º, do Código de Direito de Autor e dos Direitos Conexos, tendo sido ignorado na decisão sobre a matéria de facto que a divulgação ou publicitação de uma obra confere a relevante presunção facti de falta de originalidade da obra surgida em segundo lugar sobre que se alega adaptação;

XX) A adaptação de obra pré existente para a criação de obra nova de diferente natureza ou género, é forma de transformação, como é o caso da cinematização (de um storyboard), como expressa a norma aberta do artigo 169.º, n.º 1, do CDADC, o que foi ignorado na sentença recorrida;

YY) O direito aplicável não autoriza dúvida ou hesitação de interpretação de que in casu cabia às Apeladas a prova da não concretização da adaptação/transformação do storyboard “CR7 – Elemental Freestyle Soccer”, obra do Apelante, no segmento do segmento “CHEGA PERTO | VAI LONGE” do anúncio “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!, que conceberam e divulgaram;

ZZ) Face à matéria de prova apurada nos autos, e face à matéria de facto alterada conforme requerido, deve concluir-se que as Apelantes não trouxeram à ação prova quantitativa e qualitativamente apta a lograr ilidir a presunção de que beneficia a posição jurídica do Apelante nesta ação, a de que existe adaptação da sua obra no anúncio MEO 5 Sentidos;

AAA) A improcedência do primeiro pedido da ação assenta na ótica errada e legalmente desconforme de que cabia ao Apelante o ónus de provar a matéria de facto constante do Facto não provado 2, que daquele segmento do anúncio da MEO perpassa a concretização da adaptação do seu storyboard;

BBB) Da apreciação que o Tribunal a quo realizou sobre a matéria do Facto não provado 2, transparece entendimento errado ao não apurar, como cabia fazer, os vestígios ou os indícios no anúncio da MEO, dos pontos da substância e da essência do storyboard do Apelante definidores da respetiva originalidade, a que alude aquele facto;

CCC) Da Sentença recorrida ressalta uma indevida e redutora comparação das duas obras em vista da sequência e sucessão de imagens que integram cada uma delas, por referência ao documento 7 junto pelo Apelante com a P.I., cuja finalidade era unicamente a de facilitar a perceção, pelo Tribunal, da captura do storyboard do Apelante no segmento “CHEGA PERTO | VAI LONGE” do anúncio da 1.ª Apelante;

DDD) Esse erro revela-se na consideração no julgamento expendido de que a sucessão/sequênciação dos toques da bola não obedece à exposição da narrativa que consta do storyboard ao afirmar-se que “no filme publicitário, a bola é tocada no tornozelo, depois no joelho, no ombro, após na posição de sentada e finalmente, pontapeada para longe, o que não sucede no Storyboard”;

EEE) A apreciação das semelhanças em termos quantitativos é um erro na apreciação da adaptação/transformação de obra, tendo sido por esse método valorado no julgamento que - “O único ponto em comum é o espaço em que se desencadeia a interação do jogador com a bola (um rooftop) e a coincidência parcial quanto aos toques de bola (no ombro, no joelho e no pontapé para longe (que, em todo o caso, no caso do storyboard, é de volta para o espaço e no caso do filme publicitário não se perceciona o alcance)”, para concluir que esta coincidência não é suficiente para que o Tribunal pudesse afirmar a realidade do facto em causa, por se tratar de um facto eivado de dados jurídicos prévios à sua valoração;

FFF) A Sentença recorrida evidência um equívoco fundamental no julgamento da situação objecto do litígio, o de que pressupõe estar em causa uma situação de plágio de obra, ao invés de considerar a situação de adaptação/transformação não autorizada de obra pré-existente, sendo por isso uma sentença ilegal;

GGG) O julgamento da sentença recorrida erra também na apreciação da questão principal por ter avaliado o mérito da criatividade expressa no storyboard, obra do Apelante, que foi objecto de adaptação/transformação no anúncio MEO, o que à luz do direito não é um dado relevante na apreciação objetiva da imputação de adaptação de obra;

HHH) O critério de imitação de marca, que tem como referência de apreciação da confundibilidade entre dois sinais, aos olhos do público, foi nitidamente importado para este julgamento em indesculpável erro de direito (error iuris);

III) Os factos 38, 39 e 40 tinham por fim, considerada a defesa das Apeladas no seu todo, ilidir a presunção de violação dos direitos de autor do Apelante por adaptação da sua obra precedente - o storyboard CR7 Elemental Freestyle Soccer - na conceção e realização do segmento “CHEGA PERTO | VAI LONGE” do anúncio em causa, o que as mesmas não lograram ilidir;

JJJ) Não lograram as Apeladas ilidir essa presunção ao não ficar provado que a Produtora Setenta e Oito (e o realizador do filme do anúncio) tivesse, antes da citação das Apeladas na presente ação, ou mesmo aquando da apresentação da proposta de realização às Apeladas, vislumbrado ou sequer projetado incluir os reputados “aspectos originais” – bola em fogo, rooftop, sequenciação dos movimentos de freestyle dos personagens, e planos das imagens, para o segmento “CHEGA PERTO | VAI LONGE” do anúncio “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Ligate à vida!”, e ilidir a presunção sobre a infração da obra do Apelante por adaptação em cinematização não autorizada no anúncio publicitário da 1.º Apelada;

KKK) Ao declarar improcedente o primeiro pedido da ação e os demais pedidos formulados pelo Apelante, a Sentença Recorrida violou o disposto nas normas dos artigos 9.º, 11.º, 67.º e 68.º, e 169.º, do CDADC, sendo uma decisão ilegal e desconforme ao Direito.

Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, sempre com o superior suprimento de V. Exas. deve ser concedido provimento ao presente recurso de Apelação, determinando-se a revogação da Sentença Recorrida, porque ilegal, sendo a) alterada a matéria de facto nos termos do alegado e requerido pelo Apelante; b) proferida decisão sobre a matéria de Direito em conformidade com o alegado pelo Apelante; c) julgando-se procedente a presente ação e condenando-se as Apelantes em todos os pedidos formulados nesta ação, e em face do conteúdo dos mesmos serem ordenadas as medidas de prova requeridas na P.I. nos termos e para os efeitos previstos no artigo 210.º-A, do CDADC, para tal se ordenando a baixa dos autos à 1.ª Instância para a devida sequência e os devidos efeitos (…).

MEO- SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA S.A não respondeu a tais conclusões, tendo porém, antes, por referência às anteriormente apresentadas contrariando o Direito adjectivo constituído, apresentado resposta em cujo âmbito sustentou dever ser mantida a sentença impugnada.

Cumprido o disposto na 2.ª parte do n.º 2 do art.º 657.º do Código de Processo Civil, cumpre apreciar e decidir.

Dado que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cf. art.ºs 635.º, n.º 4, e 639.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Civil) – sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (cf. art.º 608.º, n.º 2, por remissão do art.º 663.º, n.º 2, do mesmo Código) – são as seguintes as questões a avaliar:

1. Com fundamento em erro de julgamento, deve ser alterada a resposta à matéria de facto nos termos propostos na impugnação judicial?

2. Ao declarar improcedente os pedidos formulados pelo Apelante, a Sentença Recorrida violou o disposto nas normas dos artigos 9.º, 11.º, 67.º e 68.º, e 169.º, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos?

II. FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentação de facto

1. Com fundamento em erro de julgamento, deve ser alterada a resposta à matéria de facto nos termos propostos na impugnação judicial?

O Recorrente veio propor que fosse suprimido da matéria de facto ou dado como não provado o vertido na sentença criticada sob o n.º 25. Fê-lo sustentando:

a) Tratar-se de facto situado fora do contexto dos Temas da Prova definidos no Despacho Saneador,

b) Não se estar perante um facto essencial para a solução desta causa;

c) Conter a mesma matéria conclusiva;

d) Não ter sido produzida, pela 1.ª Apelada, prova sobre a matéria.

O referido número ostenta o seguinte conteúdo:

25. O Autor não obteve autorização para utilizar a marca CR7 na sua obra constante dos autos.

Tal matéria foi alegada de forma directa e frontal e com atribuição de forte relevo impugnatório nos art.ºs 13 a 18 da contestação da ora Recorrida, MEO (..), com invocação da ilicitude do esteio do pedido indemnizatório.

Trata-se de elemento circunstancial com relevo, logo essencialidade, para a decisão e seguramente inserível no primeiro tema de prova já que a autoria a avaliar nesse âmbito só poderia ser a autoria lícita já que o Direito não oferece tutela jurisdicional e coercividade de suporte a actos ilícitos.

Não tem, neste contexto, qualquer adequação a alegação vertidas nas als. a) e b) acima lançadas.

Não assiste, também, razão ao Recorrente ao invocar o carácter conclusivo do vertido no apontado número. Ter alguém recebido ou não uma autorização é facto singelo.

Claro está que, resultado de um raciocínio humano e juízo instrutório, a noção adquirida envolve um percurso lógico assente numa informação probatória. Mas tal não transforma qualquer facto em conclusivo apenas descreve o mecanismo em que assenta esse juízo. Aliás, no domínio em apreço (o das autorizações e licenças) o facto positivo extrai-se, sobretudo, de documento que patenteie tais factos. Dizer que, no dia D, foi concedida ao Cidadão C autorização para utilizar obra ou marca alheia com o conteúdo X é tão simples e descarnado de conteúdo conclusivo como afirmar o facto negativo oposto «nunca foi dada a C permissão, autorização, licença, para utilizar obra de outrem ou a marca Y», não tendo sentido nem sendo cogitável definir a não autorização dia a dia, ano a ano, com vista a destacar factos ainda mais singelos.

O conteúdo do n.º 25 foi julgado demonstrado com fundamento em confissão do Autor.

Tal confissão ocorreu, efectivamente, em sede de colheita de declarações de parte do ora Recorrente (como se pode ver a partir do minuto 46:13 da gravação da sua prestação) que assim vem negar perante o sistema de administração de Justiça o que face a ele declarou, o que tem inegável relevo ético.

Bem andou o Tribunal «a quo» ao dar o facto como provado.

Não tem, assim, sempre salvo o respeito devido, qualquer sentido a arguição apreciada, ferida pelo severo desvalor apontado que descredibiliza a reacção processual apreciada, dispensando, a manifesta desfocagem do alegado, considerações de maior detalhe.

O Recorrente veio, da mesma forma, pôr em crise o cristalizado na fundamentação de facto sob o n.º 38, sustentando que o cristalizado não deveria ter sido dado como assente.

Tal número recebeu a redacção que, de imediato, se enuncia:

38. Na sequência do acima exposto, e relativamente à sequência dos toques de bola de futebol pela embaixadora C…, foram apresentadas pela produtora diversas referências genéricas de filmes internacionais, demonstrando que o objetivo era criar um cenário num topo de um edifício, onde a artista pontapeava uma bola de fogo com força e habilidade, produzindo um poderoso efeito, alinhado com toda a dinâmica, estética e narrativa do filme: “Descola > Chega perto > Vai longe”.

Relativamente a esta matéria, o Tribunal justificou a fixação demonstrativa nos seguintes termos:

Do supra exposto resultaram assim comprovados os factos descritos em 23.º a 43.º (referentes às contestações das Rés), que correspondem à descrição que as testemunhas fizeram da sucessão de acordos/procedimentos/validações necessárias à elaboração do filme publicitário, conjugados com o filme publicitário em causa (Meo 5 sentidos, visualizado em sede de audiência de julgamento) e o storyboard do Autor, que se encontra junto aos autos.

Esta leitura conjugada de todas as prestações e desgarrada de visões parciais e interessadas, assente na imediação que qualificou a abordagem do Tribunal perante o qual foi produzida de forma directa e presencial toda a prova, não foi abalada pelas referências lançadas pelo Recorrente nas suas alegações de recurso. Antes surgiu confirmada pelo documento único junto aos autos com a contestação da MEO (…).

Estamos diante de um pedido que deve ser lido como pretensão de análise da eventual existência de erros na consideração do valor dos meios probatórios colocados à disposição do Tribunal, ou seja, de apreciação da adequação técnica e sensatez da formação da convicção do órgão jurisdicional recorrido, designadamente considerando a eventual indiferença a determinados meios ou a sustentação da definição fáctica em elementos inidóneos para o efeito.

A conclusão no sentido da existência de tais erros só se poderá atingir quando esses meios se revelarem inequívocos na linha pretendida pelo Recorrente ou quando não sejam contrariados por outros de igual ou superior valor demonstrativo ou fidedignidade.

Não se deverá olvidar, em tal intervenção, o que ensinavam, a propósito da imediação, o Prof. Antunes Varela e Outros in «Manual de Processo Civil», 2.ª Edição, Coimbra Editora, 1985, pág. 657: «Esse contacto directo, imediato, principalmente entre o juiz e a testemunha, permite ao responsável pelo julgamento captar uma série valiosa de elementos (através do que pode perguntar, observar e depreender do depoimento, da pessoa e das reacções do inquirido) sobre a realidade dos factos que a mera leitura do relato escrito do depoimento não pode facultar».

Há, assim, lugar à avaliação do respeito das normas adjectivas vigentes em sede de instrução, da ponderação de todos os meios probatórios colhidos e da concessão, a estes, da devida força demonstrativa. O mais situa-se no âmbito do exercício da prerrogativa de avaliar livremente a prova.

Não consta dos autos admissão de factos negativos pela parte contrária, relativamente a tal matéria, nem qualquer documento faz prova inafastável, legalmente tarifada, sobre a mesma.

Não se divisa qualquer meio instrutório preterido na atenção do Tribunal «a quo».

O Recorrente, pondo em crise a avaliação feita pelo Órgão Jurisdiconal de Primeira Instância, não soube ou não pôde indicar excertos testemunhais válidos, verosímeis e convincentes que inculcassem, inquestionavelmente, decisão distinta da proferida em sede fáctica e impusessem qualquer outra.

Mais, a tese circunstancial proposta não confere sentido e utilidade ao referido documento, antes o desenha como elemento inútil e não atendido, o que não tem expressão na prova produzida.

Esta vertente do recurso mostra-se desprovida de razões de procedência.

Das afirmações de impugnação do juízo de definição da factualidade fixada nos «factos provados» 39 e 40 consegue extrair-se que o Recorrente sustenta que esses factos não ficaram provados.

Esses números contêm imagens a reproduzir infra e as referências escritas:

39. Ficheiro Tratamento, slide 13, 1º filme, a o 00:53 >> Referência “Bola a arder”

40. Ficheiro Tratamento, slide 13, 2º filme, aos 01:34 e 02:08>> Referência “Futebol Rooftop”

Tais factos têm suporte nos ficheiros que foram exibidos em sede de audiência, conforme resulta da respectiva acta, sendo que a análise de toda a prova (e não apenas a seleccionada pelo Recorrente) não gera noção da existência de juízo erróneo no que tange à fundamentação do Tribunal «a quo» no sentido de que o fixado correspondeu «à descrição que as testemunhas fizeram da sucessão de acordos/ procedimentos/ validações necessárias à elaboração do filme publicitário, conjugados com o filme publicitário em causa (Meo 5 sentidos, visualizado em sede de audiência de julgamento) (...)».

Mostram-se adequadas as menções feitas pelo mesmo ao conteúdo dos depoimentos de L…, S… e J… e seu relevo.

Nada se divisa que mereça censura, sendo perfeitamente legítimo, à luz da prova produzida, o juízo realizado.

O mesmo estribo e idêntica adequação de formulação de juízo sustenta a resposta que correspondeu à fixação do facto n.º 42 com o conteúdo que ora se transcreve:

42. A 2ª Ré, no que ao vídeo “5 Sentidos” diz respeito, limitou-se (como é prática nas agências de publicidade) a indicar as diretrizes genéricas para a realização do anúncio em crise, tendo sido dada total liberdade criativa aos realizadores, não tendo a agência sequer tido intervenção na elaboração do guião, realização ou da produção do anúncio.

O fixado teve esteio nos elementos instrutórios indicados pelo Tribunal de Primeira Instância e as curtas prestações transcritas no recurso não o põem em causa. Aliás, a querer questionar o juízo, sempre o Recorrente teria que analisar toda a prova e não apenas o que lhe pareceu convir-lhe. E o conjunto da prova demonstra que o Tribunal formulou um juízo que não assentou em qualquer erro flagrante e visível.

O acto que se quis colocar em crise não corresponde a uma aproximação focada em interesses e conveniências assente num recorte seleccionado de um esforço vasto de colheita de prova, como a que se vislumbra no recurso, mas a uma visão equidistante, global, que a tudo deve atender e que deve ser livre e assentar numa experiência de julgar que não tem paralelo na visão redutora, sem suporte no acervo instrutório total, que buscou transformar um desejo de que a realidade tivesse um determinado conteúdo para satisfazer conveniências de litigação, em manifestação de indignação diante de um percurso jurisdicional certo de avaliação de dados demonstrativos.

Não merece censura a cristalização do dado como assente sob o n.º 42.

Mais sustentou o Recorrente que o vertido no ponto 1 da matéria não provada deveria ser dado como demonstrado com o seguinte conteúdo:

O storyboard do Autor é uma obra de fácil acesso na Internet, ocorrendo nos resultados dos motores de busca como o Google, quando a pesquisa incide sobre as palavras “freestyle” e “freestyle storyboard””.

Esta pretensão está, de imediato, condenada ao insucesso. Com efeito, como o Recorrente, representado por Ex.ma Profissional do Foro, não podia ignorar, à matéria de facto não se levam conclusões, sejam elas de facto ou de Direito – cf. os n.ºs 3, 4 e 5 do art.º 607.º do Código de Processo Civil.

Ora, o que o mesmo propôs a este Tribunal de Recurso foi que desse como provado um juízo e não um facto. Concluir que algo é fácil ou difícil corresponde ao momento final de um processo de ponderação de factos singelos tais como: «a página X aparece referenciada na segunda posição na primeira página de resultados do motor de busca M». Perante factualidade deste jaez, o Tribunal, já em momento de decisão, id est, extracção de conclusões e subsunção, chegaria, eventualmente, à noção de que é fácil encontrar algo.

Pretender introduzir um atalho neste processo contraria o Direito adjectivo constituído, particularmente o invocado supra.

Não tem, pois, adequação técnica o pretendido.

Rejeita-se, consequentemente, esta vertente da alegação de recurso sob avaliação.

Quanto ao dado como não provado sob o n.º 2 da matéria não assente, o Recorrente apresentou pedidos surpreendentes. O primeiro construiu-o no sentido de que deveria ser dado como provado não o que alegou (nos art.ºs 29.º e 30.º da petição inicial) mas o que o Tribunal deveria construir através de uma difusa «formulação alterada».

Esta vertente não tem sentido técnico. Ou se prova o alegado ou não se prova. E o alegado ou é facto ou não é (e só no primeiro caso fica demonstrado). E ou tem interesse para a causa ou não tem.

O carreado aos autos pelas partes pode ser comprimido num facto de menor extensão quando unicamente parte se demonstra («provado apenas que»). O que está vedado é construir novos factos através da «formulação alterada» proposta. O que há a inscrever entre a matéria fáctica tem que respeitar o estatuído nos n.ºs 1 e 2 do art.º 5.º e nos n.ºs 2 a 5 do art.º 607.º, ambos do Código de Processo Civil.

A segunda surpresa emerge de uma incongruência lógica. Com efeito, o Recorrente veio, ao mesmo tempo, sugerir que uma mesma afirmação fosse removida da matéria de facto por ser matéria de direito e que fosse dada como demonstrada.

As pretensões das partes têm que ser claras e expressar a sua convicção e vontade de solicitar uma intervenção precisa de um Tribunal e não difusas e contraditórias.

Quanto à primeira vertente do peticionado, não tem o Recorrente qualquer interesse em agir, já que é inócuo e irrelevante para o destino da acção constar um elemento da alegação de quem agora recorre entre os factos não provados ou não constar de todo da zona lógica da sentença de revelação do resultado instrutório já que, quer numa situação quer noutra, essa afirmação nunca seria objecto de subsunção.

Acresce que a afirmação «2. Este segmento do anúncio “MEO|| 5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!” revela substancialmente a mesma narrativa ou história, os mesmos elementos em interação (sujeito e bola de futebol ardente/incandescente), a mesma sequência das manobras de interação do sujeito com a bola» nenhum conteúdo jurídico assume na sua expressão verbal, carecendo, em absoluto, de acerto a afirmação de que estaria aí contida uma conclusão de Direito.

No que tange à segunda vertente do pedido, temos que os art.ºs 29 e 30 do articulado introdutório da acção contém apenas conclusões de facto, pelo que nunca poderiam ser levados à matéria de facto provado improcedendo, consequentemente, de forma muito flagrante, o pretendido no âmbito do analisado.

Quanto ao não provado sob o número 4, o Recorrente não fez um verdadeiro pedido no recurso. Como se vê das suas conclusões, o mesmo apenas lançou aí um desabafo: tratava-se de prova impossível para si, não tendo a sua colheita sido ordenada ou disponibilizada (não avançando também ter pedido a declaração de nulidade de decisão que tivesse negado tal colheita).

É, de novo, muito flagrante a inadequação desta vertente da alegação que contém narração de um estado de alma e não uma verdadeira construção jurídica de impugnação.

Segundo o Recorrente, existiria contradição entre o não provado com o n.º 5 e o demonstrado com os n.ºs 19 e 20.

O dito n.º 5 tem o seguinte conteúdo:

5. O que lhe vem causando profundo desânimo, descrença e depressão.

Os factos 19 e 20 exornam o teor que se enuncia de imediato:

19. Ao visualizar pela primeira vez o anúncio “MEO|| 5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!” o Autor reconheceu no mesmo a sua narrativa/storyboard, pelo que sentiu perplexidade a que se seguiu profunda tristeza, comoção e revolta.

20. A exibição do anúncio ainda hoje está disponível na Internet.

Neste âmbito, o Recorrente confunde coincidência de sentimentos com as suas condições de eclosão. Nos artigos provados refere-se um sentimento emergente da visualização provada.

No apontado n.º 5 lança-se referência por reporte à intensidade da exibição televisiva, não demonstrada.

Não existindo uma realidade e existindo a outra, não tem a menor adequação falar-se de contradição entre o que se provou e o que não se provou enquanto factos geradores ou potencialmente geradores de emoções.

Improcede, manifestamente, esta parte do invocado e, face ao anteriormente dito, toda a arguição de indevido juízo probatório.

Vem provado que:

1. O Autor é designer criativo na área das artes gráficas e visuais, trabalhando há vários anos como criativo independente isto é, como “freelancer”.

2. A atividade profissional do Autor centra-se na criação de desenhos, pintura digital, arte conceptual (concept art), personagens, guiões e narrativas (storyboards) para vídeos, videojogos, publicidade, e ornamentação de merchandising.

3. O Autor usa o nome artístico “P… O…”, assinando com este nome os seus trabalhos e as suas Obras.

4. Algumas das suas Obras são divulgadas no portfólio digital, em seu nome, na página eletrónica com o endereço https://www.artstation.com/otelcana.

5. No final dos anos de 2011, o Autor idealizou e criou uma narrativa gráfica que se expressa num storyboard composto por 28 imagens com o título “CR7 – Elemental Freestyle soccer”.

6. Esta narrativa gráfica (storyboard) foi divulgada pelo Autor através de publicação no seu portfolio digital, em 2016, localizado na página eletrónica com o endereço www.artstation.com, estando desde então aí acessível ao público.

7. A Obra do Autor exibida naquela página eletrónica ostenta devidamente identificada a respetiva autoria.

8. A Primeira Ré MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A. tem o capital social de 10.000.000,00 Euros.

9. E tem como objeto social principal a conceção, a construção, a gestão e a exploração de redes e infraestruturas de comunicações eletrónicas, a prestação de serviços de comunicações eletrónicas, dos serviços de transporte e difusão de sinal de telecomunicações de difusão e a atividade de televisão, prestando ainda serviços nas áreas de sistemas e tecnologias de informação, sociedade da informação, multimédia e comunicação, e respetivos conteúdos, incluindo atividades de processamento e alojamento de dados, domiciliação de informação e atividades relacionadas, o desenvolvimento e a comercialização de produtos e equipamentos de comunicações eletrónicas, tecnologias de informação e comunicação, bem como a realização da atividade de comércio eletrónico, incluindo leilões realizados por meios eletrónicos em tempo real, e ainda a prestação de serviços de formação e consultoria nas áreas que integram o seu objeto social.

10. A Primeira Ré é titular de vários registos da marca MEO, de entre os quais o registo da Marca Nacional n.º 508443.

11. A Segunda Ré, MSTF Partners – Agência de Publicidade, S.A tem o capital social de 71.428,57 Euros.

12. E tem por objeto social a prestação de serviços de comunicação e design que inclui a conceção e desenvolvimento de anúncios publicitários, suportes multimédia, folhetos brochuras, embalagens e outros, a prestação de serviços de produção de suportes audiovisuais, televisão e rádio, 2D e 3D, bem como a mediação de compra e venda de espaços para publicidade.

13. Em junho de 2020, o Autor visualizou na televisão um anúncio publicitário da marca MEO, que era exibido em vários canais de televisão portugueses durante vários meses, e em diferentes horários, sob o mote “MEO|| 5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!”.

14. Este anúncio foi divulgado também na Internet nos sites institucionais da empresa da Primeira Ré, e está igualmente disponível para visualização na plataforma YOUTUBE acessível em https://www.youtube.com/watch?v=gQkCCDfPMpM, sendo a ficha técnica do anúncio a que consta no teor do documento nº 5 junto com a p.i.

15. A agência de publicidade responsável pela campanha publicitária centrada no anúncio “MEO|| 5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!”, é a empresa MSTF Partners –Agência de Publicidade, S.A

16. O anúncio “MEO|| 5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!” é composto por vários segmentos temáticos, sendo cada um desses segmentos reportado a cada um dos cinco sentidos humanos. (https://www.meo.pt/lpc/5sentidos)

17. Um desses segmentos, precisamente a passagem com início aos 0:0:23s até aos 0:0:29s, apresenta uma sequência de imagens contextualizada pelo mote de entrada “CHEGA PERTO” e pelo mote de termo “VAI LONGE”, tendo por protagonista a cantora C… situada na cobertura de um edifício alto, abordando-se de uma bola de futebol ardente/incandescente que surge na sua direção a saltitar em descida de uma escada, a qual domina com vários toques com o corpo (em Freestyle) concluindo essa sequência de passos com um chuto na bola para o alto.

18. Surgindo as imagens das manobras da protagonista com a bola numeradas sequencialmente com os números 1 a 5, evoluindo o segmento para um plano em que a câmara se afasta da protagonista em “zoom out” com abertura do campo da imagem, visualizando-se então a protagonista no topo do edifício, a que se segue um grande plano da parte superior do seu tronco, finalizando toda a sequência num grande plano da sua cabeça e face.

19. Ao visualizar pela primeira vez o anúncio “MEO|| 5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!” o Autor reconheceu no mesmo a sua narrativa/storyboard, pelo que sentiu perplexidade a que se seguiu profunda tristeza, comoção e revolta.

20. A exibição do anúncio ainda hoje está disponível na Internet.

21. Em informação veiculada em vários sítios da Internet, a Segunda Ré tem granjeado vários prémios e distinções pela conceção e assinatura deste anúncio da MEO, como por exemplo os prémios atribuídos, pelo Clube Criativos Portugal em 2020 nas categorias de Digital e Social – Criação de Conteúdo, Design Digital (storytelling), e Experiência Digital.

22. Com vista à defesa dos seus direitos, o Autor incorreu já em despesas com a obtenção de certificados notariais e honorários de Advogados, no valor de 2.118,08€. (Contestação da Ré MEO - SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES E MULTIMÉDIA, S.A.)

23. A 1ª Ré é a Agência de Publicidade e de Estratégia Criativa do MEO desde o lançamento da marca, há 13 anos, tendo contribuído de forma muito significativa para a sua evolução e reconhecimento.

24. A 1ª Ré desconhecia os trabalhos/obras juntos ao presente processo bem como o próprio Autor quer como P… quer como com nome artístico “P… O…”.

25. O Autor não obteve autorização para utilizar a marca CR7 na sua obra constante dos autos.

26. No que se refere à campanha e, concretamente, ao filme em questão (https://youtu.be/e5_McDImd30), invocado pelo A., a MEO solicitou, na qualidade de cliente, à 2ª Ré e em resultado de um Briefing Estratégico 2020, o desafio de revisitar o posicionamento da marca, alinhando-o com o seu propósito, em face aos tempos de pandemia que o mundo estava a passar.

27. De acordo com esta solicitação, a 2ª Ré (agência de publicidade) apresentou à MEO uma proposta para a campanha de reposicionamento “5 Sentidos - Liga-te de novo”, enquadrada na fase pós 1º confinamento COVID-19.

28. A campanha teve como pressuposto alavancar a fase de pandemia mais calma que se vivia em junho 2020, e incentivar os Portugueses a “ligarem-se de novo à vida”, até então “em pausa” devido à situação mundial.

29. Esta proposta incluía diversas fases interligadas e peças de comunicação entre elas o filme institucional em questão:

30. O conceito criativo da campanha, assentava na necessidade de as pessoas despertarem de novo para a vida, despertarem os seus cinco sentidos e saírem das suas zonas de conforto.

31. Como tal, no filme institucional de uma forma divertida e ligeira, os embaixadores MEO foram os primeiros a dar o exemplo, desafiando-se a fazerem coisas que nunca fizeram, através da inversão de papéis.

32. A proposta criativa feita pela 2 ª Ré, foi analisada pela MEO, como habitualmente, à luz do cumprimento dos objetivos de comunicação definidos no Briefing, bem como da própria criatividade (conceito criativo, alinhamento com a estratégia de comunicação da marca, linha gráfica), tendo sido aprovada.

33. A MEO não teve qualquer intervenção no processo criativo no desenvolvimento e concretização do projeto criativo/script do filme.

34. Após aprovação da proposta criativa, esta foi adjudicada a uma produtora, e de acordo com visão do realizador e da produtora sobre o script e Cronograma desenvolvido pela 2 ª Ré.

35. Após consulta a o mercado, a Produtora adjudicada foi a «Setenta e Oito», uma vez que foi a que reuniu as melhores condições técnicas e apresentou o melhor tratamento, do ponto de vista criativo do script desenvolvido pela 2 ª Ré.

36. No seu tratamento criativo do script, o realizador expôs a sua visão do script da 2ª Ré (Agência Criativa) e a forma como se propunha produzir o filme, utilizando diversas referências mundiais sobre a temática, remetendo para a MEO a sua visão do script criativo.

37. Todas as referências em que a produtora se baseou e remeteu para a MEO para validação são genéricas, pretendiam demostrar qual a intenção estética e a ambição criativa do realizador para o resultado final original do filme e se resume nas suas palavras: “O filme vive de várias cenas dos filmes de conteúdos, que nos mostram a contagem final das cenas feitas em estilo home made pelos protagonistas, uma espécie de climax dos filmes de conteúdos, e nesse sentido e para que se torne ainda mais poderoso visualmente, queríamos incluir uma ou outra cena na contagem de uma forma muito estética e que transporta as personagens para um mundo mais estético e imaginário como se fossem uns verdadeiros profissionais. Por exemplo a C… dá os toques, cada um ao seu jeito, 1,2,3 a imagem é crua, misturando vários formatos estéticos um meio amador na vertical, tipo instagram storie meio tosco, outro normal na sua casa …o quarto toque pode ser o R… num ambiente super estético estilo Nike Urbano escuro apenas com uma lâmpada fluorescente no tecto, que acende e apaga, que dá um toque super habilidoso e a bola quase que pára no ar, o 5 toqué de novo a C… que dá um estouro final com potência para o ar, como se fosse uma super jogadora. A ideia é dinamizar esta contagem e tornar o filme uma viagem estética que vai posicionar e destacar a campanha visualmente. Podemos fazer o mesmo com as outras situações, incluíndo sempre um ou outro momento super estético e interessante em todas as situações, tornando um dos números da contagem super profissional, sendo ou não feito por um especialista. Por exemplo o Kikas, uma das pancadas na bola, é um super slow motion, como se fosse o Nadal num filme da Nike, um alto plano. (…).”

38. Na sequência do acima exposto, e relativamente à sequência dos toques de bola de futebol pela embaixadora C…, foram apresentadas pela produtora diversas referências genéricas de filmes internacionais, demonstrando que o objetivo era criar um cenário num topo de um edifício, onde a artista pontapeava uma bola de fogo com força e habilidade, produzindo um poderoso efeito, alinhado com toda a dinâmica, estética e narrativa do filme: “Descola > Chega perto > Vai longe”.

39. Ficheiro Tratamento, slide 13, 1º filme, a o 00:53 >> Referência “Bola a arder”

40. Ficheiro Tratamento, slide 13, 2º filme, aos 01:34 e 02:08>> Referência “Futebol Rooftop”

41. Seguiu-se o trabalho de pré-produção habitual entre a Agência Criativa e a Produtora 78, para definirem todos os detalhes da produção do filme, tendo sido apresentado e aprovado o Shooting na Pre Production Meeting, onde foram detalhadas as cenas, nomeadamente esta, quer a o nível da ação em si, quer do décor (rooftop)

42. A 2ª Ré, no que ao vídeo “5 Sentidos” diz respeito, limitou-se (como é prática nas agências de publicidade) a indicar as diretrizes genéricas para a realização do anúncio em crise, tendo sido dada total liberdade criativa aos realizadores, não tendo a agência sequer tido intervenção na elaboração do guião, realização ou da produção do anúncio.

43. A 2ª Ré, desconhecia o Autor, não tendo em momento algum tido qualquer contacto com a alegada obra do mesmo, nem tão pouco com o seu portfólio.

Não se provou que:

1. O storyboard do Autor aparece nos resultados mais imediatos dos motores de busca como o Google, quando a pesquisa incide sobre as palavras “freestyle storyboard”.

2. Este segmento do anúncio “MEO|| 5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!” revela substancialmente a mesma narrativa ou história, os mesmos elementos em interação (sujeito e bola de futebol ardente/incandescente), a mesma sequência das manobras de interação do sujeito com a bola.

3. Em agosto de 2020, por intermédio das suas Mandatárias, o Autor endereçou uma interpelação à Segunda Ré, advertindo-a sobre a existência da sua Obra, manifestando-lhe a sua convicção de que o anúncio “MEO|5 Sentidos – Liga-te de novo, Liga-te à vida!” concretizava violação do seu direito de autor, e questionando sobre as referências usadas na conceção e produção daquele segmento particular “CHEGA PERTO | VAI LONGE”, tendo em vista poder alcançar uma solução consensual sobre a situação que entendia existir de utilização e adaptação não autorizadas da sua Obra (o seu storyboard), e bem assim da divulgação não autorizada dessa adaptação, por ambas as Rés.

4. A frequência da passagem do anúncio nos vários canais de televisão, foi de tal modo intensa que o Autor dificilmente se podia abstrair e alhear da situação, o que acontece até hoje, ao ver a sua Obra “usada” por outrem.

5. O que lhe vem causando profundo desânimo, descrença e depressão.

6. Da atuação das Rés resulta desde logo a exposição da Obra do Autor ao absoluto descrédito quanto à respetiva originalidade e autoria, porquanto depois da exibição do anúncio publicitário da MEO, quem se abordar daquela pensará tratar-se de uma “cópia” daquele anúncio.

7. Por outro lado, o potencial valor da Obra do Autor para utilização numa qualquer aplicação publicitária ou de cinematização, terá ficado inexoravelmente comprometido, ou mesmo dissipado em absoluto.

8. É natural que ninguém pretenda passar à tela, ao vídeo, ou a um jogo digital, uma sequência cuja originalidade foi, aos olhos do público, absorvida naquele anúncio da MEO, à qual será (errónea e indevidamente) atribuída a respetiva criação, redundando a convicção, ou pelo menos suscitando-se a dúvida, de que a Obra do Autor não seja original, descrédito este com o qual o mesmo jamais se conformará.

9. Numa situação regular, para a autorização de adaptação do seu storyboard com o título “CR7 – Elemental Freestyle soccer”, para cinematização num anúncio publicitário, sem exclusivo, o Autor cobraria pelo menos o valor de 5.000,00€ (cinco mil Euros).

10. A este valor acresceria o valor da cobrança de royalties relativos ao período de tempo da respetiva exibição e aos meios e canais de divulgação, social (televisão) e digital (Internet), e ainda pelo tempo a que o Autor se obrigaria a não utilizar ou não autorizar terceiros a fazer uso da Obra para outros fins, como por exemplo para a conceção de jogos eletrónicos, que o Autor estima rondaria em pelo menos 200,00€ (duzentos Euros) por cada mês da exibição do anúncio na TV e na Internet, sendo que dado que a disponibilização na Internet é tendencialmente perpétua, seria também negociado um valor para essa autorização específica, que o Autor estima num valor fixo de não menos de 3.000,00€ (três mil Euros).

11. Estas referências na Internet, ostentando toda a ficha técnica da conceção do anúncio MEO 5 SENTIDOS, e que fornecem dados sobre a expressão da divulgação daquele anúncio junto do público, agravam naturalmente a tristeza, a comoção e revolta do Autor, pela utilização e o aproveitamento da sua Obra, não autorizados.

12. Com vista à defesa dos seus direitos, o Autor estima possa vir a ter de suportar despesas no montante superior a 4.000,00€ (quatro mil Euros).

Fundamentação de Direito

2. Ao declarar improcedente os pedidos formulados pelo Apelante, a Sentença Recorrida violou o disposto nas normas dos artigos 9.º, 11.º, 67.º e 68.º, e 169.º, do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos?

É o seguinte o teor das normas invocadas como tendo sido violadas:

Artigo 9.º

Conteúdo do direito de autor

1- O direito de autor abrange direitos de carácter patrimonial e direitos de natureza pessoal, denominados direitos morais.

2- No exercício dos direitos de carácter patrimonial o autor tem o direito exclusivo de dispor da sua obra e de fruí-la e utilizá-la, ou autorizar a sua fruição ou utilização por terceiro, total ou parcialmente.

3- Independentemente dos direitos patrimoniais, e mesmo depois da transmissão ou extinção destes, o autor goza de direitos morais sobre a sua obra, designadamente o direito de reivindicar a respectiva paternidade e assegurar a sua genuinidade e integridade.

Artigo 11.º

Titularidade

O direito de autor pertence ao criador intelectual da obra, salvo disposição expressa em contrário.

Artigo 67.º

Fruição e utilização

1- O autor tem o direito exclusivo de fruir e utilizar a obra, no todo ou em parte, no que se compreendem, nomeadamente, as faculdades de a divulgar, publicar e explorar economicamente por qualquer forma, directa ou indirectamente, nos limites da lei.

2- A garantia das vantagens patrimoniais resultantes dessa exploração constitui, do ponto de vista económico, o objecto fundamental da protecção legal.

Artigo 68.º

Formas de utilização

1- A exploração e, em geral, a utilização da obra podem fazer-se, segundo a sua espécie e natureza, por qualquer dos modos actualmente conhecidos ou que de futuro o venham a ser.

2- Assiste ao autor, entre outros, o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes:

a) A publicação pela imprensa ou por qualquer outro meio de reprodução gráfica;

b) A representação, recitação, execução, exibição ou exposição em público;

c) A reprodução, adaptação, representação, execução, distribuição e exibição cinematográficas;

d) A fixação ou adaptação a qualquer aparelho destinado à reprodução mecânica, eléctrica, electrónica ou química e a execução pública, transmissão ou retransmissão por esses meios;

e) A difusão pela fotografia, telefotografia, televisão, radiofonia ou por qualquer outro processo de reprodução de sinais, sons ou imagens e a comunicação pública por altifalantes ou instrumentos análogos, por fios ou sem fios, nomeadamente por ondas hertzianas, fibras ópticas, cabo ou satélite, quando essa comunicação for feita por outro organismo que não o de origem;

f) Qualquer forma de distribuição do original ou de cópias da obra, tal como venda, aluguer ou comodato;

g) A tradução, adaptação, arranjo, instrumentação ou qualquer outra transformação da obra;

h) Qualquer utilização em obra diferente;

i) A reprodução directa ou indirecta, temporária ou permanente, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte;

j) A colocação à disposição do público, por fio ou sem fio, da obra por forma a torná-la acessível a qualquer pessoa a partir do local e no momento por ela escolhido;

l) A construção de obra de arquitectura segundo o projecto, quer haja ou não repetições.

3- Pertence em exclusivo ao titular do direito de autor a faculdade de escolher livremente os processos e as condições de utilização e exploração da obra.

4- As diversas formas de utilização da obra são independentes umas das outras e a adopção de qualquer delas pelo autor ou pessoa habilitada não prejudica a adopção das restantes pelo autor ou terceiros.

5- Os actos de disposição lícitos, mediante a primeira venda ou por outro meio de transferência de propriedade, esgotam o direito de distribuição do original ou de cópias, enquanto exemplares tangíveis, de uma obra na União Europeia.

Artigo 169.º

Autorização do autor

1- A tradução, arranjo, instrumentação, dramatização, cinematização e, em geral, qualquer transformação da obra só podem ser feitos ou autorizados pelo autor da obra original, sendo esta protegida nos termos do n.º 2 do artigo 3.º

2- A autorização deve ser dada por escrito e não comporta concessão de exclusivo, salvo estipulação em contrário.

3- O beneficiário da autorização deve respeitar o sentido da obra original.

4- Na medida exigida pelo fim a que o uso da obra se destina, é lícito proceder a modificações que não a desvirtuem.

Os quatro primeiros artigos enunciam seguras noções estruturais da temática dos Direitos de Autor. O primeiro revela a sua abrangência e conteúdo, o segundo a sua investidura subjectiva, o terceiro os termos da recolha de frutos dos mesmos e seu uso e o quarto particulariza as diversas formas de extracção de utilidades desses direitos.

Trata-se de enunciados consensuais que, no caso em apreço, não assumem quaisquer dificuldades interpretativas nem, sequer, particular relevo, porquanto não estão em causa no que tange à sua emergência (sem prejuízo de, noutro contexto probatório não assinalado pela presente rarefacção quanto à afirmação da violação, poder ter sentido discutir a constituição de direitos autorais assentes na ilícita violação de direitos de terceiros – in casu, do futebolista C…)

O que estava em causa, sobretudo, era a questão de saber se as Demandadas violaram direitos do Demandante. E essa factualidade não se provou, de todo e sem qualquer dúvida.

Neste contexto, os apontados artigos não assumem relevo autónomo.

O mesmo ocorre no que tange ao último.

É claro que, caso o Direito tivesse sido validamente constituído, os actos referidos no n.º 1 desse artigo sempre careceriam de autorização.

Decisivo era, para o destino da acção, que se patenteasse a utilização aí prevista e a ausência de autorização do Demandado.

E foi isto, justamente, o que não se provou.

E quem tinha que fazer essa prova era o Recorrente, face ao estabelecido no n.º 1 do art.º 342.º do Código Civil.

Não se divisa, neste âmbito, o esteio da presunção de violação invocada pelo Recorrente.

Na sua tese, sempre a violação dos direitos dos autores se presumiria (sem que se tenha localizado o seu espaço de consagração normativa e a base da presunção para os efeitos do disposto no art.º 349.º do mesmo encadeado normativo; aparentemente, na sua construção, bastaria ter-se o direito para se presumir que todos os violaram).

Confunde-se a presunção de facto de falta de originalidade da obra surgida em segundo lugar com a presunção da utilização da obra. Para que aquela pudesse surgir, sempre havia que demonstrar a utilização não autorizada de obra alheia (ou seja, o carácter de segunda obra por reporte a uma primeira), o que está muito distante do quadro que se aprecia nos autos.

Não tem razoabilidade nem sentido técnico o pretendido.

É muito flagrante a improcedência da acção e, com esta constatação, do recurso.

III. DECISÃO

Pelo exposto, julgamos a apelação improcedente e, em consequência, negando provimento ao recurso, confirmamos a sentença impugnada.

Custas pelo Apelante.

Lisboa, 13.07.2023

Carlos M. G. de Melo Marinho

Paula Dória de Cardoso Pott

Eleonora M. P. de Almeida Viegas