3020/04.2TBVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Se o autor, em nova ação, fundamenta as suas pretensões na promessa constante de uma transação judicial e não no anterior contrato-promessa, causa de pedir na ação onde essa transação foi celebrada, mesmo que haja identidade de pedidos e de sujeitos, não ocorre a exceção de caso julgado.

II- A estipulação de uma cláusula indemnizatória na promessa (constante da transação) exclui a execução específica.

III- Se a tradição da coisa ocorreu em razão do contrato-promessa inicial e não do contrato constante da transação, contrato este que é causa de pedir desta ação, não pode reconhecer-se ao beneficiário desta promessa qualquer direito de retenção.

IV- Quer o direito de retenção quer a indemnização decorrente do aumento do valor da coisa ao tempo do incumprimento pressupõem a existência de sinal.

Sumário (da responsabilidade do relator): 1 – Se o autor, em nova ação, fundamenta as suas pretensões na promessa constante de uma transação judicial e não no anterior contrato-promessa, causa de pedir na ação onde essa transação foi celebrada, mesmo que haja identidade de pedidos e de sujeitos, não ocorre a exceção de caso julgado. 2 – A estipulação de uma cláusula indemnizatória na promessa (constante da transação) exclui a execução específica. 3 – Se a tradição da coisa ocorreu em razão do contrato-promessa inicial e não do contrato constante da transação, contrato este que é causa de pedir desta ação, não pode reconhecer-se ao beneficiário desta promessa qualquer direito de retenção. 4 – Quer o direito de retenção quer a indemnização decorrente do aumento do valor da coisa ao tempo do incumprimento pressupõem a existência de sinal.

Processo n.º 3020/04.2TBVNG.P1

Recorrente – B…

Recorrida – C…, Lda.

Relator: José Eusébio Almeida; Adjuntos: Carlos Gil e Carlos Querido.

Acordam na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:

1- Relatório

1.1- Os autos na 1.ª instância:

Em 29 de março de 2004, B… intentou a presente ação declarativa contra a C…, pedindo o seguinte:

A) Seja executada especificamente a promessa de venda constante da cláusula primeira do termo de transação lavrado em 1.06.2001, homologado por sentença datada de 6.06.2001 e transitada em julgado, proferindo-se sentença que produza os efeitos do contrato prometido e segundo o qual o autor é dono das frações autónomas designadas pelas letras U, S, P, AC, AE, B, AB e Z do prédio em regime de propriedade horizontal sito na rua …, .., e rua sem denominação oficial, 45, da freguesia …, ainda omisso na matriz e descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º 1468/270197; B) Subsidiariamente, ser executada especificamente a promessa de permuta constante da cláusula primeira do termo de transação lavrado em 1.06.02, nos mesmos termos do referido para o pedido feito na alínea A) anterior;

C) A ré condenada a entregar ao autor o montante do débito garantido por hipoteca e que incide sobre as oito frações identificadas na alínea A), no montante de 511.755,65€ (ou outro valor que seja o montante certo desse débito), acrescida dos respetivos juros legais, vencidos e vincendos, a calcular oportunamente e até integral pagamento, a liquidar em execução de sentença;

D) A ré condenada a reconhecer que o autor tem a tradição das oito frações desde o mês de março de 2001, pelo que goza do direito de retenção sobre essas oito frações até integral ressarcimento pela ré da indemnização a que o autor tem direito.

E) Em alternativa ao pedido principal, a ré condenada a pagar ao autor a título de indemnização o valor das oito frações à data do não cumprimento da promessa de venda (ou permuta) no montante de 897.836,22€.

Fundamentando a sua pretensão, o autor invocou, ora em síntese, que, depois do autor e sua mulher terem declarado vender à ré determinado terreno, esta, na mesma ocasião (20.01.1997) prometeu vender-lhe, pelo preço de 72.000.000$00, oito frações autónomas de um edifício que ia construir no terreno, sendo que o preço da compra da frações e o preço da venda do terreno eram equivalentes e, por isso, não houve entrega de qualquer quantia. Após a construção do prédio, estando a ré em mora quanto à celebração do contrato prometido, o autor intentou ação requerendo a execução específica do contrato que correu termos com o n.º 359/01, na qual foi celebrado termo de transação, homologado por sentença de 6.06.2001, nos termos da qual a ré se obrigou a transmitir para o autor as oito frações, devendo a escritura pública ser outorgada até 1.11.2001, quanto a uma das frações, e quanto às outras sete até 2.03.2002, livres de ónus e encargos, obrigação que a ré não cumpriu, não obstante ter vendido as demais frações do prédio. O autor, por isso, tem direito a obter a execução específica desta nova promessa de venda (ou de permuta), constante da transação. Acrescenta o autor que sobre as oito frações incide um encargo hipotecário de, pelo menos, 102.600.000$00 (equivalente a 511.766,65€), assistindo-lhe o direito de obter da ré essa quantia, para expurgar as hipotecas. Finalmente, refere que tem a posse das frações, desde março de 2001, gozando do direito de retenção e a faculdade de, em alternativa à execução específica, obter da ré o valor delas à data do incumprimento da cláusula 1.ª da transação (nos termos do art. 442, n.º 2, 2.ª parte, do CC), valor esse que é pelo menos de 897.836,22€, que deduzido do preço (359.134,49€) e acrescido do sinal (o referido montante de 359.134,49€), lhe confere o direito à indemnização de 897.836,22.

Juntos diversos documentos, a ré veio contestar a 13.05.2004 (fls. 75 e ss.) e o autor replicou (fls. 212 e s.). Porém, depois de a ré não haver pago a pertinente taxa de justiça, por despacho de fls. 246 (16.06.2015) foi ordenado o desentranhamento da contestação.

Entretanto, foi ordenada a junção de diversos documentos e (fls. 281, a 23.03.2006) foi pedida certidão da decisão que declarou a insolvência da ré. Após, face à declaração de insolvência da ré (por decisão proferida nos autos 104/05.3TYVNG do 2.º juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, transitada em julgado), foi notificado o Sr. Administrador da Insolvência, com as formalidades da citação, para os termos da presente ação e para informar se iria requerer a apensação destes autos ao processo de insolvência. Nada tendo sido dito pelo Sr. Administrador da Insolvência, foi solicitado ao processo de insolvência informação sobre se interessava a apensação desta ação àquele processo (despacho de 20.11.2006, a fls. 311), o que, depois do envio desnecessário de várias certidões da insolvência, foi respondido negativamente (fls. 358), em ofício que foi notificado às partes em 28.11.2007. Em novembro de 2008 abriu-se mão dos autos, em razão do Sr. Administrador da Insolvência ter vindo requerer a sua consulta “para averiguar se há interesse na sua apensação aos autos de insolvência”. Nada mais tendo sido dito, foi ordenada a conclusão dos autos (por ordem verbal), em 19.12.2014. Na sequência desta conclusão, foi proferida a sentença de fls. 386 e ss., que assim decidiu: “1) Considero verificada a exceção de caso julgado quanto aos pedidos de condenação da Ré o montante do débito garantido por hipoteca, e respetivos juros, de reconhecimento de direito de retenção sobre as oito frações supra identificadas e de condenação da Ré no pagamento da indemnização equivalente ao valor das oito frações, no montante de €897 836,22, formulados em C), D) e E) da conclusão do petitório e absolvo a Ré da instância quanto a tais pedidos; 2) Julgo improcedentes os pedidos de execução específica formulados pelo Autor em A) e B) do petitório e absolvo a Ré desses pedidos.”

1.2- Do recurso:

Inconformado com a decisão que, embora por razões distintas, não atendeu a qualquer das suas pretensões, veio o autor apelar e, pretendendo a reversão do decidido, formula as seguintes Conclusões:

I- Dos pedidos de execução específica formulados em A) e B) da petição inicial[1]:

1- Nada impede a execução específica da cláusula primeira da transação com fundamento no artigo 830 do CC.

2- Com efeito, a ré obrigou-se a transmitir para o autor por escritura pública as oito frações referidas, devendo a escritura pública ser outorgada até 01/11/2001, quanto à fração “P”, e as outras sete frações até 02/03/2002, livres de ónus e encargos.

3- Ora, a ré não cumpriu a cláusula primeira, nem nenhuma das outras cláusulas da transação, não obstante ter vendido as demais frações do prédio.

4- O autor entendeu que este incumprimento da ré lhe conferia o direito de obter a execução específica da cláusula primeira e introduziu em juízo a presente ação judicial.

5- Alega a Senhora Juíza que,

“- A transação não configura um contrato promessa de compra e venda, como do seu teor se deduz, pois, assumindo a transação judicial natureza formal, nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso, nos termos do artigo 238 do Código Civil”;

“- Não estamos perante um contrato promessa, mas sim perante uma obrigação de facere, de produzir uma manifestação de vontade no sentido de transmitir para o Autor as frações nela referidas”; “- O Código Civil apenas prevê a execução específica da obrigação de contratar no âmbito do contrato promessa”; “-Não é de admitir a execução específica quando se trate de obrigações provenientes não de um contrato promessa, mas de uma transação judicial”.

6- Não concordamos com a posição tomada na sentença.

7- Se é certo que no pedido formulado se refere “promessa de venda e promessa de permuta da cláusula primeira do termo de transação”, também é certo que no artigo 23.º da petição refere o autor que “a R. não cumpriu até hoje a sua obrigação de transmitir para o A. por escritura pública as frações autónomas designadas na cláusula primeira do termo de transação, ficando em mora”.

8- Ou seja, a ré não cumpriu com a sua obrigação de contratar, de transmitir por escritura pública para o autor as frações referidas.

9- A cláusula primeira da transação judicial constitui uma nova promessa de venda, uma nova obrigação, consubstanciando uma novação do contrato celebrado em 20/01/97, que é uma forma de extinção das obrigações.

10- Ou seja, aquilo a que o autor designa promessa de venda ou de permuta foi uma forma imperfeita de querer dizer que a ré assumiu perante o autor uma obrigação de contratar, de transmitir por escritura pública as frações referidas.

11- Como não cumpriu essa obrigação, o autor deitou mão do disposto no artigo 830 do CC, único meio legal de por sentença serem transmitidas para o autor as frações autónomas e assim dar cumprimento à cláusula primeira do contrato.

12- É certo que na transação estabeleceu-se a cláusula sétima segundo a qual “se a R. não cumprir o presente acordo, nalguma das suas cláusulas, pagará a título de indemnização, aqui estabelecido como cláusula penal, para tal hipótese de incumprimento, a quantia de 50.000.000$00 (cinquenta milhões de escudos)”;

13- A cláusula penal foi estabelecida para o atraso na prestação da obrigação principal, que era a outorga das escrituras de venda das oito frações, nos prazos e condições fixadas.

14- E sendo uma cláusula penal moratória ela pode ser exigível cumulativamente com a obrigação principal estabelecida na cláusula primeira da transação judicial referida.

15- A cláusula penal fixada destinou-se apenas a ressarcir os danos decorrentes de atraso no cumprimento;

16- Não estamos perante uma cláusula penal sancionatória, pois não foi esse o espírito das partes.

17- E toda esta matéria de facto sobre a cláusula penal moratória, porque não contestada, terá de ser dada como assente, apesar de na sentença não se terem dado como assentes.

18- Por outro lado, nunca esteve no espírito das partes sancionar a não entrega das oito frações autónomas, livres de quaisquer encargos ou hipotecas, com uma valor aproximado de 900.000,00€, pela consequência de ter de entregar apenas o montante irrisório de 250.000,00€ face aos interesses em causa, montante que correspondia quando muito ao valor de duas ou três frações autónomas.

19- Nem se diga que a execução específica do artigo 830 do CC, só prevê os casos em que a obrigação de celebrar um contrato resulta de um contrato-promessa, e não também todos os casos em que uma das partes se encontre obrigada a celebrar um contrato, como refere a Sra. Juíza, citando os Profs. Antunes Varela e Pires de Lima.

20- É que o regime do artigo 830 é aplicável sempre que por lei ou negócio jurídico o faltoso esteja obrigado a emitir qualquer outra declaração de vontade, e, portanto, é aplicável a outros contratos, no dizer do Prof. Adriano Vaz Serra.

21- Seria injustificável que a execução específica prevista no artigo 830 se limitasse às obrigações fundadas em contrato-promessa, já que a sua razão de ser abrange as fundadas noutras fontes, como a boa-fé.

22- E que é de adotar a posição deste eminente civilista, veja-se o disposto no artigo 95, n.º, 1, do RAU (Regime do arrendamento urbano aprovado pelo Decreto-Lei 321-B/90, de 15 de Outubro), segundo o qual (e sob o título de Novo contrato), “O titular do direito ao novo arrendamento pode recorrer à execução específica prevista no artigo 830 do Código Civil, com as necessárias adaptações”.

23- Antunes Varela chama a atenção para esta realidade ao mandar conferir o artigo 95.º. Diz ele na sua obra “Das Obrigações em Geral, Vol. I, 10.ª Edição, pág.366: “Cfr., porém, o disposto atualmente no artigo 95, n.º 1, do RAU, quanto à realização coativa do direito ao novo arrendamento, nos apertados limites em que este é reconhecido”.

24- Também o Prof. Almeida Costa (Obrigações, 4.ª, pág. 176) nos diz que, “O regime de execução específica é aplicável aos casos, nele não previstos, em que se verifique o dever de contratar”.

25- Não têm assim razão de ser as objeções referidas na sentença para que a cláusula primeira da transação não possa ser executada especificamente nos termos do artigo 830 do Código Civil.

26- Sendo esta a única forma de fazer justiça ao autor pelo incumprimento da ré.

II- Dos pedidos formulados em C), D) e E) da petição inicial:

27- O pedido de condenação da ré ao pagamento do montante necessário à expurgação de hipoteca não assenta no incumprimento do contrato-promessa outorgado entre as partes na data de 20/01/1997, mas sim na transação levada a cabo entre as partes em 01/06/2001 e homologada por sentença de 06/06/2001.

28- As cláusulas Segunda, Terceira, Quarta, Quinta e Sexta da transação tinham por finalidade a Ré realizar dinheiro com as restantes frações da ré ainda não vendidas na altura da transação, a saber, frações M, N, O, R, X, AJ, AP e AR e que não faziam parte das oito frações prometidas vender ao autor constantes da cláusula primeira e com esse dinheiro libertar as fração prometidas ao autor, livres de quaisquer hipotecas ou outros encargos.

29- Sabemos que a ré não cumpriu nenhuma das cláusulas acordadas e não libertou nenhuma fração das que seriam para o Autor, libertando sim aquelas outras frações e vendendo-as livres de hipotecas.

30- Esta matéria de facto está dada como assente nos pontos 2.5 a 2.9 da sentença proferida, a qual constitui um todo único.

31- É o incumprimento da Ré que dá legitimidade ao autor para formular o pedido da alínea C) da petição, não havendo caso julgado com o decidido na ação ordinária 359/2001.

32- A causa de pedir não é a mesma, não procede do mesmo facto jurídico: na presente ação o facto jurídico é o incumprimento da transação referida e no processo 359/2001 é o incumprimento do contrato promessa de compra e venda de 20/01/1997.

33- Ora, para fundamentar o pedido da alínea c) o autor invoca uma causa de pedir diferente e daí que não haja caso julgado.

34- Se na transação nada foi referido quanto ao direito de retenção sobre as frações peticionado sob a alínea D), nem quanto ao pedido alternativo peticionado sob a alínea E),

35- O certo é que esses dois novos pedidos não têm por fundamento o incumprimento do contrato-promessa, daí que não se verifique a exceção de caso julgado.

36- Não é pelo facto de na transação nada se referir quanto a essas matérias que o autor em consequência do incumprimento não possa formular esses pedidos.

37- É que enquanto os pedidos das alíneas a) e b) da petição foram formulados com base no artigo 830 do Código Civil (execução específica),

38- Os das alíneas D) e E), têm por fundamento o facto de o autor estar na posse ininterrupta das frações desde março de 2001 e até à presente data de outubro de 2015, ou seja, já lá vão mais de 14 (catorze) anos.

39- E a transação outorgada em Junho de 2001 em nada veio alterar o gozo permanente das frações por parte do autor;

40- Nem sequer o Sr. Administrador da insolvência da ré decretada por sentença de 14/09/2005 no processo 104/05.3TYVNG pendente no 2.º Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia, tomou posse das frações, continuando o autor na posse delas até à presente data e delas usufruindo e praticando todos os atos como se verdadeiro dono delas fosse, posse que tem sido continuada, permanente e sem que ninguém tenha perturbado essa posse até à presente data.

41- Solicitado ao processo de insolvência informação sobre se interessava a apensação desta ação àquele processo de insolvência, foi respondido que não interessava.

42- Temos assim que, estando o autor na posse ininterrupta das frações desde março de 2001 e até pelo menos à presente data de 2015, tem ele direito a invocar o direito de retenção com fundamento no artigo 755, n.º 1, al., f) do Código Civil.

43- A este propósito deu-se como assente por provado na sentença ora recorrida, que, “2.10. A ré entregou em março de 2001 ao autor as chaves das oito frações prometidas vender no contrato promessa referido em 2.2. para que este tomasse posse delas, e as explorasse pela forma que mais conviesse, tendo o autor tomado posse das frações, que mantém”.

44- Ou seja, desde março de 2011 e até à presente data o ora recorrente está na posse das referidas oito frações.

45- Daí invocar e peticionar o direito de retenção sobre essas frações autónomas.

46- E porque a ré “C…, Lda.” foi declara insolvente, tem o autor direito a formular como pedido alternativo, agora transformado em pedido principal, a condenação da ré no pagamento do montante correspondente ao aumento do valor das frações à data do não cumprimento, que é de 897.836,22€.

47- A sentença proferida violou, entre outros, o disposto nos artigos 830, 755, n.º 1, alínea f) e 442, n.º 2 (2.ª parte), todos do Código Civil e artigo 581 (a contrario) do novo Código de Processo Civil.

A massa insolvente da sociedade ré veio responder ao recurso (fls. 424 e ss.) e, defendendo a decisão apelada concluiu (ora em síntese): 2 – Entendeu o tribunal haver caso julgado entre os presentes autos e a ação 359/2001 que correu termos entre as mesmas partes. 3 - Isto porque o pedido identificado pelo apelante na al. C) da petição corresponde, “ipsis verbis”, ao pedido formulado contra a aqui apelada no processo 359/2001, já transitado. 4 – E os pedidos deduzidos sob as al. D) e E) têm por fundamento o incumprimento do contrato-promessa celebrado entre as partes, que constituiu o objeto daquela primeira ação que correu entre apelante e apelada, e que findou pela transação homologada nesses autos. 5 - Pretendia o apelante com os presentes autos lograr obter solução diferente da que já transitou na ação 359/01 (e ainda da que transitou em julgado na ação 291/2002). 6 – E ainda, no mesmo sentido do entendimento da sentença, já as mesmas questões foram colocadas nos autos 291/2002 que também correram na extinta 2.ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, onde o aqui apelante pedia o reconhecimento do direito de retenção e o pagamento do valor das frações ao tempo do incumprimento da promessa. 7 - Na sequência do recurso aí interposto pelo apelante, o Supremo pronunciou-se no sentido de também aí declarar a existência de caso julgado: “é evidente que ao deduzir os pedidos de reconhecimento do direito de retenção e o pedido alternativo de pagamento do valor das frações ao tempo do incumprimento da promessa, o autor pretende extrair um efeito jurídico claramente incompatível com a decisão proferida na ação 359/01, que transitou em julgado. Tais pedidos encontram-se, também, ainda pela relação de prejudicialidade em que se encontram, abrangidos pelo caso julgado da decisão”. “Não se pode duvidar de que, tendo essa transação sido homologada por sentença transitada em julgado, mesmo na parte em que a ré se obrigou a celebrar a escritura de compra e venda – obrigação de facere – sempre poderá servir de fundamento a uma execução para indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação, nos termos do 933.º”. 8 – Sucede, porém, que assim não se convenceu o apelante quando, uma vez mais, veio intentar nova ação declarativa na qual volta a formular os mesmos pedidos. Voltou a pedir a condenação da ré pelo montante das hipotecas, a reconhecer o alegado direito de retenção sobre as frações por força da traditio ocorrida e, em alternativa, a condenação no pagamento do montante correspondente ao valor das referidas frações, à imagem do que já pedira (sem sucesso) nessa segunda ação. 9 - Entre as duas ações precedentes e estes autos há evidente identidade e repetição de causas de pedir, na exata medida em o facto jurídico de que procede o direito ou interesse alegado pelo apelante é invariavelmente o mesmo. 10 - Solução que, de resto, resulta do art. 619 do C.P.C. 11 - O caso julgado abrange ainda todas as possíveis qualificações jurídicas do objeto apreciado, dado que o que releva é a identidade de causa de pedir, id est, os factos concretos com relevância jurídica e não a identidade das qualificações jurídicas, cfr. art. 580, n.º 1 e 581 n.º 4, do C.P.C. 12 - A ação identifica-se e individualiza-se não pela norma abstracta da lei, mas pelos elementos de facto que converteram em concreto a vontade legal. Daí segue que a simples alteração do ponto de vista jurídico não implica alteração. 13 - Deste modo, ocorrerá a exceção de caso julgado quando o autor pretenda ver reconhecido, na nova ação, o mesmo direito que já lhe foi negado por sentença proferida noutra ação, identificando-se esse direito não só através do seu conteúdo e objeto, mas também através da sua causa ou fonte. 14 - O Prof. Teixeira de Sousa - O Objecto da Sentença e o Caso Julgado Material – BMJ (...) 15 - Ao entendimento da doutrina sobre os limites e alcance do caso julgado, acresce que a força do caso julgado material abrange, além das questões diretamente decididas na parte dispositiva da sentença, as que sejam antecedente lógico necessário à emissão da parte dispositiva do julgado (cfr. Ac. do STJ de 12.07.2011, P. 129/07.4.TBPST.S1, dgsi) 16 - Neste mesmo sentido, e como refere Miguel Teixeira de Sousa (“Estudos sobre o Novo Processo Civil, p. 579), “não é a decisão, enquanto conclusão do silogismo judiciário, que adquire o valor de caso julgado, mas o próprio silogismo considerado no seu todo: o caso julgado incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge estes fundamentos enquanto pressupostos daquela decisão.» 16 – A exceção de caso julgado postulada na sentença é evidente em relação a TODOS (!) os pedidos formulados. Seja pela identidade com o pedido e causa de pedir já decididos na sentença homologatória no processo n.º 359/2001, de 06/06/2001. Seja ainda, por repetição do pedido e causa de pedir do processo n.º 291/2002, cujo Acórdão do Supremo aí veio confirmar a exceção de caso julgado. Sem prescindir, 17 - Do termo de transação de 1.06.2001 não resulta qualquer promessa (seja de compra e venda, seja de permuta), o que existe é apenas e só uma mera obrigação de facere. 18 - Sempre se dirá que, se por um lado, a consequência do incumprimento da obrigação de facere seria a indemnização pela não realização da prestação, por outro, o termo de transação já prevê, nas suas cláusulas 7 e 8, a “penalização” para o incumprimento da obrigação de permuta e transmissão das frações. Consequência ou penalização que não é, nem podia ser a execução específica. 19 – Do qual resulta a vontade das partes expressa no termo de transação em firmar a cláusula penal para a eventualidade de incumprimento de qualquer das cláusulas do acordo, entre as quais se incluem, inevitavelmente a transmissão das frações e a permuta. 20 – Tal faz claudicar qualquer pretensão em executar especificamente tal transação quando, tendo natureza obrigacional, apenas confere um assacar responsabilidades indemnizatórias à apelada pelo incumprimento da obrigação de facere. 21 - E, uma vez mais, com referência ao acórdão do STJ de 25 de março de 2004, com referência ao processo 291/2002: “Não se pode duvidar de que, tendo essa transação sido homologada por sentença transitada em julgado, mesmo na parte em que a ré se obrigou a celebrar a escritura de compra e venda – obrigação de facere – sempre poderá servir de fundamento a uma execução para indemnização do dano sofrido com a não realização da prestação, nos termos do 933”. E ainda, 22 - Por sentença de 14.09.2005 foi declarada a Insolvência da Sociedade C…. 23 – Facto que deu origem à massa insolvente apelada, a qual passou, desde a referida data, a ser administrada por Administrador de Insolvência. 24 - Posto isto, e caso hipótese agora conjecturada assim se verificasse, podia o Sr. Administrador recusar o cumprimento de um contrato-promessa com eficácia meramente obrigacional, nos termos do artigo 106, n.º1, do CIRE, a contrario. 25 – O crédito, originado pelo incumprimento, encontra-se reclamado na insolvência.

O recurso foi recebido nos termos legais e, nesta Relação, os autos correram Vistos. Cumpre apreciar o mérito da apelação.

1.3- Objeto do recurso:

Tendo em conta as conclusões apresentadas pelo apelante, o objeto do presente recurso versa as seguintes questões:

1.3.1- Se ocorre a exceção do caso julgado, relativamente aos pedidos identificados pelo apelante como alíneas C), D) e E).

1.3.2- Se, não ocorrendo essa exceção, tais pedidos devem proceder, tal como os pedidos – principal ou subsidiário – formulados nas alíneas A) e B), que a sentença declarou improcedentes.

2- Fundamentação

2.1- Fundamentação de facto:

A decisão recorrida, a propósito da exceção do caso julgado e no respeita aos demais pedidos que considerou improcedentes, atendeu à seguinte matéria de facto:

“1- a. Pela presente ação pede, além do mais, o A. a condenação da R. a entregar-lhe o montante do débito garantido por hipoteca que incide sobre as oito frações identificadas no pedido formulado em A), no montante de €511.766,65, acrescidos dos juros, a calcular oportunamente, a liquidar em execução de sentença, bem como a condenação da R. a reconhecer que o Autor tem a tradição das oito frações e goza sobre as mesmas de direito de retenção até integral pagamento da indemnização – pedidos formulados em C) e D) da conclusão do petitório. Em alternativa ao pedido principal de execução especifica, a condenação da Ré a pagar ao Autor, a título de indemnização, o valor das oito frações à data do não cumprimento do contrato promessa de venda (ou de permuta), no montante de €897 836,22 – pedido formulado em E).

2- b. Sucede que, conforme está provado e documentalmente demonstrado nos autos (cfr. fls. 257 e seg.), o aqui Autor B… intentou contra a aqui Ré C…, Lda. ação ordinária que correu termos pela 2.ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, sob o n.º. 359/2001.

3- b.1. Nessa ação formulou os seguintes pedidos:

- ser executado especificamente o contrato-promessa outorgado em 20 de janeiro de 1997, proferindo-se sentença que produza os efeitos do contrato prometido e segundo a qual o autor é dono das frações autónomas designadas pelas letras U, S, P, AC, AE, B, AB, e Z, no valor de 72.000.000$00 (setenta e dois milhões de escudos) do prédio em regime de propriedade horizontal sito na Rua …, .., e Rua sem denominação oficial, .., da freguesia de …, concelho de Vila Nova de Gaia, omisso na matriz respectiva, mas tendo já sido participada a sua inscrição na 2.ª Repartição de Finanças de Vila Nova de Gaia em 2/06/99, e descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º 1.468/270197;

- a Ré condenada a pagar ao autor, a título de indemnização por danos materiais e morais, a quantia de 6.000.000$00 (seis milhões de escudos), acrescida de juros à taxa legal de 7%, desde a citação e até integral pagamento;

- bem como ainda a Ré condenada nas prestações vincendas de 500.000$00 mensais a título de rendas que o Autor deixará de auferir e até ser proferida sentença nos autos com trânsito em julgado;

- a Ré condenada a entregar ao Autor o montante do débito garantido por hipoteca, e que incide sobre as oito frações identificadas na Alínea A) deste pedido, no montante de 102.600.000$00 (cento e dois milhões e seiscentos mil escudos) e dos juros respectivos, vencidos e vincendos, a calcular oportunamente até integral pagamento e a liquidar em execução de sentença, respondendo por esse montante as frações M, N, O, R, AI, AP, e AR, do prédio identificado na Alínea A) deste pedido;

4- b.2. Fundamentou a sua pretensão no incumprimento por parte da Ré de contrato-promessa celebrado em 20.01.97, nos termos do qual a Ré se obrigou a vender-lhe as referidas oito frações autónomas, livre de ónus e encargos.

5- b.3. Em 06/01/2001 foi lavrada transação na dita ação n.º 359/01, na qual foram estabelecidas as seguintes cláusulas:

1- A Ré obriga-se a transmitir para o Autor por escritura pública, as frações autónomas designadas pelas letras U, S, P, AC, AE, B, AB, e Z do prédio em regime de propriedade horizontal sito na Rua …, ., e Rua sem denominação oficial, 45, da freguesia …, ainda omisso na matriz e descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º. 1468/270197;

2- Mais se obriga a proceder à venda das restantes frações do prédio em causa nos autos, ainda não vendidas, no prazo de seis meses a contar da presente data, podendo, no entanto, este prazo ser prorrogado por mais dois meses por necessidade da Ré;

3- À medida que forem vendidas as frações referidas na cláusula anterior, a Ré aplicará integralmente o produto da venda das mesmas na liquidação parcial do empréstimo hipotecário que contraiu no D… para a construção do prédio, libertando assim as frações não vendidas e referidas em 1 e 2 das hipotecas que sobre elas recaem;

4- No caso do produto da venda não ser suficiente para a liquidação integral do empréstimo e consequentemente para a venda das frações referidas em 1 ao Autor, completamente livres de hipotecas, a Ré aceitará ao Autor uma letra de câmbio do montante equivalente à quantia necessária - a qual não poderá ser superior ao montante de vinte milhões de escudos - destinada à libertação integral das frações a ser vendidas ao Autor;

5- A referida letra será entregue pela Ré ao Autor aquando da escritura ou escrituras referidas em 1, a qual vencer-se-á a um ano sobre a data da sua entrega e será avalizada pelos dois sócios gerentes da Ré, sendo as despesas com a sua apresentação a desconto bancário encargo da Ré.

6- A escritura ou escrituras referidas em 1 realizar-se-ão no prazo de 30 dias após o decurso do prazo de seis meses, ou da sua prorrogação, referido em 2, com exceção da fração "P", cuja escritura será outorgada no prazo máximo de cinco meses a contar da presente data;

7- Se a Ré não cumprir o presente acordo, nalguma das suas cláusulas, pagará ao Autor, a título de indemnização, aqui estabelecida como cláusula penal, para tal hipótese de incumprimento, a quantia de 50.000.000$00 (cinquenta milhões de escudos). Porém, a presente cláusula penal só funcionará, no que toca à cláusula 2.ª depois de decorrido na sua totalidade o prazo aí mencionado, incluindo a aí referida prorrogação;

8- Para efeitos do disposto na cláusula anterior, porém considera-se cumprido o presente acordo se, não obstante a Ré não conseguir proceder à venda das frações referidas na cláusula 2 no prazo aí estabelecido, consiga mesmo assim cumprir o estabelecido na cláusula 1, no prazo estipulado na cláusula 6, 1.ª parte, havendo lugar, também nesta hipótese, ao recurso à letra de câmbio referida nas cláusulas 4 e 5;

6- b.4. A referida transação foi homologada por sentença proferida em 06/06/2001, que transitou em julgado.

7- 2.1. Por escritura pública outorgada em 20.01.97, no 2.º Cartório Notarial de Vila Nova de Gaia, o Autor e sua mulher declararam vender à C…, Lda., um terreno de cultura, sito no …, freguesia …, com a área de 3901 m2, inscrito na matriz sob o art. 1106, pelo preço de 72.000.000$00, preço que declararam já ter recebido.

8- 2.2. Na mesma altura, e após a outorga dessa escritura e agora ocupando a sociedade Ré a posição de dono e proprietário do terreno, Autor e Ré outorgaram o documento escrito, junto com a inicial, a fls.15 a 18, intitulado “contrato promessa de compra e venda”, nos termos do qual a R. prometeu vender ao Autor, ou a quem ele indicasse, pelo preço de 72.000.000$00, que declarou já recebido, oito frações autónomas designadas pelas letras U, S, P, AC, AE, B, AB e Z de edifício a construir pela Ré no terreno acima referido em 1.

9- 2.3. Como o preço da prometida compra dos oito frações era igual ao preço da venda do terreno, não houve entrega, na data da escritura de venda e da celebração do contrato promessa, ambos em 20.01.97, de qualquer importância em dinheiro (art. 3.º a 6.º da petição inicial).

10- 2.4. O Autor intentou contra a Ré a ação ordinária que correu termos pela 2.ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, sob o n.º 359/2001, acima referida em b do ponto II, efetuando os pedidos enunciados em b.1.. e fundamentando a sua pretensão conforme referido em b.2., tendo nessa ação sido celebrada a transação referida em b.3,transitada em julgado (cfr. b.4.), dando-se aqui por reproduzido o que se consignou nesses pontos.

11- 2.5. A Ré até hoje não cumpriu qualquer das cláusulas do referido termo de transação.

12- 2.6. A Ré foi convocada para efetivação das escrituras das frações referidas no termo de transação mencionado.

13- 2.7. A Ré negociou com terceiro as doze frações que haviam sido arrestadas pelo Autor, livres de hipotecas, frações essas identificadas pelas letras F, M, N, O, Q, R, X, AI, AJ, AP, AQ e AR, todas elas pertencentes ao prédio urbano, constituído em regime de propriedade horizontal, sito na …, .. e Rua sem denominação oficial, .. da freguesia … e descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º 1468/270197.

14- 2.8. Apesar disso, a Ré não deu cumprimento à cláusula terceira do termo de transação, acima referida.

15- 2.9. Sobre as oito frações referidas na cláusula 1 do termo de transação incide um encargo hipotecário de, pelo menos, 102.600.000$00 (€ 511 766,65).

16- 2.10. A Ré entregou em Março de 2001 ao Autor as chaves das oito frações prometidas vender no contrato promessa referido em 2.2. para que este tomasse posse delas, e as explorasse pela forma que mais conviesse, tendo o Autor tomado posse das frações, que mantém.

17- 2.11. O valor das referidas oito frações, à data do não cumprimento da cláusula 1 do termo de transação, era de €897 836,22, tendo hoje cada T3 o valor de € 129 67,45, cada T2 o valor de €109 735,54 e cada T1 o valor de €89 783,62.

18- 2.12. Ao prédio onde se integram as frações referidas foi atribuído o art. 3594 pela Repartição de Finanças e a cada uma dessas frações foi atribuído os seguintes valores patrimoniais fração U: €63 377,40; fração S: €64 908,3; fração P: €58 965,98; fração B: €46 274,73; fração Z: €32 139,75; fração AB: €45 295,36; fração AE €32 139,75; fração AC: €40 118,57.

19- 2.13. O referido prédio está inscrito na 2.ª C.R.P. sob o n.º 01468/270197.

2.2- Aplicação do Direito:

1.3.1- Se ocorre a exceção do caso julgado, relativamente aos pedidos identificados pelo apelante como alíneas C), D) e E).

A sentença recorrida entendeu verificar-se “a exceção de caso julgado quanto aos pedidos de condenação da ré o montante do débito garantido por hipoteca, e respetivos juros, de reconhecimento de direito de retenção sobre as oito frações e de condenação no pagamento da indemnização equivalente ao valor das oito frações”, pedidos estes “formulados em C), D) e E)”.

Para fundamentar essa conclusão, a decisão recorrida sustentou-se no que ora, de modo resumido, aqui renovamos: “(...) a exceção de caso julgado tem por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou reproduzir uma decisão anterior a respeito da mesma matéria. Esse perigo não se coloca apenas entre ações totalmente coincidentes, mas também entre aquelas em que se discuta o já discutido na outra, desde que estejamos, a esse nível, entre as mesmas partes, com o mesmo objeto e com a mesma causa de pedir (...) Não se suscitam dúvidas acerca da identidade dos sujeitos (...) O acordo judicial reconduz-se substancialmente à figura de transação judicial, modalidade do contrato de transação. Embora revista natureza substantiva ou material, a transação "comporta teleologicamente uma evidente dimensão processual: visa, em última análise, pôr fim a um litígio pendente e, por isso mesmo, é exigida ainda a respectiva homologação por sentença (...) Tal sentença, embora não conhecendo do mérito da causa, chama necessariamente a si a solução de mérito para que aponta o contrato de transação, acabando por dar, ela própria, mas sempre em concordância com a vontade das partes, a solução do litígio” (cfr. Ac do STJ de 4.11.93, BMJ 431-417). É manifesta a exequibilidade da sentença homologatória (...) na presente ação, o Autor, invocando o incumprimento do clausulado na transação, pede, em primeira linha, a execução específica do que apelida promessa de venda constante da cláusula 1 da transação, e subsidiariamente de permuta. Formula, ainda, pedido já formulado naqueloutra ação: o da condenação da ré a pagar o montante necessário à expurgação da hipoteca. E formula, ainda, dois outros pedidos: a condenação da ré a reconhecer o seu direito de retenção sobre as frações por força da traditio ocorrida e, em alternativa aos primeiros, a condenação no pagamento do montante correspondente ao valor das frações à data do incumprimento da promessa de venda (ou de permuta), nos termos do n.º 2, do artigo 442 do CC.

Relativamente ao pedido de condenação da Ré ao pagamento do montante necessário à expurgação da hipoteca trata-se manifestamente de pretensão idêntica à já anteriormente deduzida naquela ação e cujo fundamento assenta e só pode assentar – tal como assentava o idêntico pedido formulado na ação anterior – no incumprimento do contrato-promessa e na existência de hipoteca a onerar as ditas frações, sendo evidente a tríplice identidade de sujeitos, pedido e causa de pedir que é característica do caso julgado. Por outro lado, os dois novos pedidos agora formulados – reconhecimento do direito de retenção sobre as frações por força da traditio e o pedido alternativo de condenação no pagamento do montante correspondente ao aumento do valor das frações apenas é suscetível de encontrar fundamento no incumprimento do contrato-promessa celebrado, que constituiu o objeto da primeira ação. Dito de outro modo, a causa de pedir em que assentam estes pedidos – o facto gerador do direito invocado – é a mesma causa de pedir da primeira das ações referidas - o incumprimento do contrato-promessa celebrado entre as partes.

Na verdade, da transação celebrada naquela ação não emerge o invocado direito de retenção – que aí não foi reconhecido -, nem o direito ao pagamento de indemnização correspondente ao valor da coisa ao tempo do incumprimento, que também naquela transação não ficou consagrado. Só por força do incumprimento do referido contrato promessa que esteve na base daquela ação e da tradição das frações ocorrida aquando da sua celebração é que o Autor teria direito ao reconhecimento do direito de retenção ou, em alternativa à execução específica do contrato promessa, à indemnização do valor das frações ao tempo do incumprimento. Por conseguinte, as pretensões que se vem de analisar não decorrem da transação celebrada, mas têm o seu fundamento no incumprimento do contrato promessa (...) ao deduzir os pedidos de reconhecimento do direito de retenção e o pedido alternativo de pagamento do valor das frações ao tempo do incumprimento, o Autor pretende extrair um efeito jurídico claramente incompatível com a decisão proferida na ação 359/01”.

Apreciemos.

O caso julgado é uma exceção dilatória[2] de conhecimento oficioso, que pressupõe a repetição de uma causa, depois de a primeira (causa) já ter sido decidida por sentença que não admita recurso ordinário e pretende evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior (artigos 577, alínea a); 578 e 580, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil – CPC). A repetição da causa ocorre quando é proposta uma ação idêntica a outra, quanto aos sujeitos, quanto ao pedido e quanto à causa de pedir e entende-se que há identidade de sujeitos “quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica”; que ocorre identidade de pedido “quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico” e que, por fim, que há identidade de causa de pedir “quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico” (artigo 581, n.ºs 1 a 4 do CPC).

O caso julgado, que acautela a segurança e certeza do direito[3], pode distinguir-se em caso julgado material ou (caso julgado) formal. Este segundo apenas respeita à relação processual, obrigando (apenas) dentro do próprio processo; o primeiro “versa sobre a relação material controvertida e uma vez formado passa a obrigar dentro e fora do processo”[4] (artigos 620 e 619 do CPC, respetivamente) e integra a aludida exceção dilatória.

Como decorre dos normativos citados, são requisitos imprescindíveis à verificação do caso julgado a identidade de sujeitos, de pedido e de causa de pedir.

No caso presente, dá-se por adquirido que ocorre identidade de sujeitos. Por outro lado, também não se suscitam relevantes dúvidas que as pretensões formuladas pelo autor – o efeito jurídico pretendido com os pedidos identificados nas alíneas C), D) e E) – apresentam identidade relativamente à anterior ação, que correu termos com o n.º 359/01[5]. A questão pertinente passa a ser, por isso (e utilizando as palavras de Mariana França Gouveia[6]), “quando é que duas ações com o mesmo pedido e com os mesmos sujeitos, uma das quais já transitou em julgado, são iguais”?

Quer se tenha uma noção de causa de pedir (para efeitos de caso julgado, entenda-se) puramente abstrata ou normativa ou, ao invés, uma noção concreta, histórica (da história da ação) ou natural, quer, mais adequadamente, se considere que a identificação da causa de pedir com a categoria legal não prescinde do facto jurídico concreto[7], o que a presente ação revela é que a causa dos pedidos, a causa de pedir, a fonte das pretensões formuladas pelo apelante não se identifica – ao contrário do que sucedera na primeira ação – com o inicial contrato-promessa: percorrendo a petição inicial revela-se com clareza bastante que o autor se funda na promessa que consta ou integra a transação homologada por decisão judicial transitada.

Não está obviamente em causa – nesta ocasião - a bondade ou o mérito da opção do autor, apenas o fundamento das pretensões formuladas e, olhando a petição, não pode deixar de se distinguir o que o autor distingue: a promessa constante da transação e o contrato-promessa anterior. E também não estando em causa o que poderia considerar-se um caso julgado implícito, concluímos que a exceção de caso julgado, por falta de identidade de causa de pedir, não ocorre.

Nesta parte tem razão, por isso, o recorrente. Mas a inexistência de caso julgado importa agora a apreciação das pretensões formuladas (e não conhecidas, em razão da exceção declarada na 1.ª instância), tal como as restantes. Tal impõe o objeto do recurso, mas também a regra de substituição ao tribunal recorrido, consagrada no artigo 665 do atual CPC[8], e anteriormente no artigo 715 do diploma revogado[9].

Atentas as considerações precedentes, importa apreciar agora a segunda questão recursória, que vem a coincidir com a pretensão integral, inicialmente formulada pelo autor.

1.3.2- Se, não ocorrendo essa exceção, tais pedidos devem proceder, tal como os pedidos – principal ou subsidiário – formulados nas alíneas A) e B), que a sentença declarou improcedentes.

A propósito dos pedidos formulados em A) e B) – e uma vez que os restantes a 1.ª instância não conheceu, por força da exceção que declarou – a sentença, julgando-os improcedentes, salientou o que ora se resume: “(...) Baseia o Autor os pedidos no entendimento que a transação designadamente a sua cláusula 1.ª configura um contrato promessa de venda e subsidiariamente de permuta, e juridicamente baseia o pedido de execução especifica no disposto no art. 830, n.º 4, do CPC (...) Sucede que referida transação não configura um contrato promessa de compra e venda, como do seu teor se deduz. Nela, a Ré assumiu uma obrigação de facere, de produzir uma manifestação de vontade no sentido de transmitir para o Autor as frações nele referidas. O Código Civil apenas prevê a execução específica da obrigação de contratar, por meio de uma decisão judicial constitutiva que não carece de ulterior atividade executiva, no âmbito dos contrato promessa, subordinando-a a determinados pressupostos, a saber: incumprimento do contrato-promessa por parte do demandado, inexistência de convenção em contrário e que a natureza da obrigação assumida não seja incompatível com essa forma de execução (cfr, art. 830 do CC). Assim, não é de admitir a execução específica quando se trate de obrigações provenientes não de um contrato-promessa, mas de uma transação judicial, como concluiu Rodrigues Bastos, CC Anotado, loc. Cit., em anotação ao art 830. No mesmo sentido, refere Antunes Varela e Pires de Lima, Código Civil Anotado, II, pág., 77 “Não prevê o nosso legislador todos os casos em que uma das partes se encontre obrigada a celebrar um contrato, mas apenas aqueles em que essa obrigação resulta de um contrato – promessa (cfr. art. 410 e seg.)”. Concluiu-se, desde logo por este motivo, pela inviabilidade da execução especifica, o que conduz à absolvição da Ré dos pedidos formulados em A) e B)”.

Apreciemos as diversas questões que se colocam, percorrendo as pretensões formuladas pelo autor/apelante (execução específica da promessa de venda constante da transação ou, subsidiariamente, execução específica da promessa de permuta, igualmente e assim se entendendo -, dela constante; entrega do montante do débito garantido por hipoteca; condenação da ré no reconhecimento da tradição das frações e inerente direito de retenção e – em alternativa ao pedido principal – condenação da ré no pagamento da indemnização correspondente ao valor das frações à data do incumprimento) e não esquecendo o que se referiu aquando da apreciação da exceção de caso julgado: a causa de pedir é a promessa constante da transação e não o primitivo contrato-promessa.

Ao terminar as conclusões do seu recurso, o apelante invoca a violação pelo tribunal recorrido, além do mais e no que ora importa, do disposto nos artigos 830, 755, n.º 1, alínea f) e 442, n.º 2 (2.ª parte) do Código Civil (CC). Além destes preceitos, importa também referir o que dispõe o artigo 440 do mesmo diploma legal.

Nos termos do último preceito citado, “Se, ao celebrar o contrato ou em momento posterior, um dos contraentes entregar ao outro coisa que coincida, no todo ou em parte, com a prestação a que fica adstrito, é a entrega havida como antecipação total ou parcial do cumprimento, salvo se as partes quiserem atribuir à coisa entregue o caráter de sinal.”

De acordo com o disposto no artigo 442, n.º 2 do mesmo Código, “Se quem constituiu o sinal deixar de cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável, tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue; se o não cumprimento do contrato for devido a este último, tem aquele a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou, se houver tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, ou o do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, determinado objetivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo ainda ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago.”

A alínea f) do n.º 1 do artigo 755 do CC diz-nos que goza do direito de retenção “O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º”.

Por último, refere o artigo 830 do mesmo diploma: “1 - Se alguém se tiver obrigado a celebrar certo contrato e não cumprir a promessa, pode a outra parte, na falta de convenção em contrário, obter sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso, sempre que a isso não se oponha a natureza da obrigação assumida. 2 - Entende-se haver convenção em contrário, se existir sinal ou tiver sido fixada uma pena para o caso de não cumprimento da promessa. 3 - O direito à execução específica não pode ser afastado pelas partes nas promessas a que se refere o n.º 3 do artigo 410.º; a requerimento do faltoso, porém, a sentença que produza os efeitos da sua declaração negocial pode ordenar a modificação do contrato nos termos do artigo 437.º, ainda que a alteração das circunstâncias seja posterior à mora. 4 - Tratando-se de promessa relativa à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou fracção autónoma dele, em que caiba ao adquirente, nos termos do artigo 721.º, a faculdade de expurgar hipoteca a que o mesmo se encontre sujeito, pode aquele, caso a extinção de tal garantia não preceda a mencionada transmissão ou constituição, ou não coincida com esta, requerer, para efeito da expurgação, que a sentença referida no n.º 1 condene também o promitente faltoso a entregar-lhe o montante do débito garantido, ou o valor nele correspondente à fracção do edifício ou do direito objeto do contrato, e dos juros respetivos, vencidos e vincendos, até pagamento integral.”

Citados os pertinentes normativos, vamos transcrever a transação que fundamenta as pretensões deduzidas pelo autor/apelante. Ficou estipulado o seguinte:

1- A R. obriga-se a transmitir para o A. por escritura pública as frações autónomas designadas pelas letras U, S, P, AC, AE, B, AB, e Z do prédio em regime de propriedade horizontal sito na rua …, .., e rua sem denominação oficial, .., da freguesia …, ainda omisso na matriz e descrito na 1.ª Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o n.º. 1468/270197. 2 - Mais se obriga a proceder à venda das restantes frações do prédio em causa nos autos, ainda não vendidas, no prazo de seis meses a contar da presente data, podendo, no entanto, este prazo ser prorrogado por mais dois meses por necessidade da R. 3 - À medida que forem vendidas as frações referidas na cláusula anterior, a R. aplicará integralmente o produto da venda das mesmas na liquidação parcial do empréstimo hipotecário que contraiu no D… para a construção do prédio, libertando assim as frações não vendidas referidas em 1.º e 2.º das hipotecas que sobre elas incidem. 4 - No caso do produto da venda não ser suficiente para a liquidação integral do empréstimo e consequentemente para a venda das frações referidas em 1.º ao A., completamente livres de hipotecas, a R. aceitará ao A. uma letra de câmbio do montante equivalente à quantia necessária - a qual não poderá ser superior ao montante de vinte milhões de escudos - destinada à libertação integral das frações a ser vendidas ao A. 5 - A referida letra será entregue pela R. ao A. aquando da escritura ou escrituras referidas em 1.º, a qual vencer-se-á a um ano sobre a data da sua entrega e será avalizada pelos dois sócios gerentes da R., sendo as despesas com a sua apresentação a desconto bancário encargo da R. 6 - A escritura ou escrituras referidas em 1.º realizar-se-ão no prazo de 30 dias após o decurso do prazo de seis meses, ou da sua prorrogação, referido em 2.º, com exceção da fração "P", cuja escritura será outorgada no prazo máximo de cinco meses a contar da presente data. 7 - Se a R. não cumprir o presente acordo, nalguma das suas cláusulas, pagará ao A., a título de indemnização, aqui estabelecida como cláusula penal, para tal hipótese de incumprimento, a quantia de 50.000.000$00 (cinquenta milhões de escudos). Porém, a presente cláusula penal só funcionará, no que toca à cláusula 2.ª depois de decorrido na sua totalidade o prazo aí mencionado, incluindo a aí referida prorrogação. 8 - Para efeitos do disposto na cláusula anterior, porém considera-se cumprido o presente acordo se, não obstante a Ré não conseguir proceder à venda das frações referidas na cláusula 2.ª no prazo aí estabelecido, consiga mesmo assim cumprir o estabelecido na cláusula 1.ª, no prazo estipulado na cláusula 6.ª, 1.ª parte, havendo lugar, também nesta hipótese, ao recurso à letra de câmbio referida nas cláusulas 4.ª e 5.º.

Citados os normativos invocados e/ou aplicáveis e transcrita a transação (causa de pedir), apreciemos as pretensões do recorrente.

Duas constatações transparecem, desde logo, da transação que transcrevemos: a primeira é que a obrigação assumida pela ré foi a de transmitir o direito de propriedade de determinadas frações, dela não resultando que tal transmissão fosse a título de venda. A segunda, é que foi estabelecida na transação uma cláusula penal, a “título de indemnização” (citamos) e essa cláusula só pode ser considerada, ao contrário do que defende o apelante, uma cláusula indemnizatória, e não meramente moratória.

A este propósito, e defendendo o contrário do que resulta objetivamente da transação, o apelante, nas suas conclusões 13.ª a 17.ª, sustenta que “A cláusula penal foi estabelecida para o atraso na prestação da obrigação principal, que era a outorga das escrituras de venda das oito frações, nos prazos e condições fixadas. E sendo uma cláusula penal moratória ela pode ser exigível cumulativamente com a obrigação principal estabelecida na cláusula primeira da transação judicial referida”, ou seja, defende que “A cláusula penal fixada destinou-se apenas a ressarcir os danos decorrentes de atraso no cumprimento”, acrescentando que “Não estamos perante uma cláusula penal sancionatória, pois não foi esse o espírito das partes. E toda esta matéria de facto sobre a cláusula penal moratória, porque não contestada, terá de ser dada como assente, apesar de na sentença não se terem dado como assentes.”

Ora, a conclusão que o apelante retira dos termos da transação não tem neles qualquer sustentação. A latitude da cláusula, o montante estipulado, a expressão usada (“a título de indemnização”) indicam objetivamente a sua finalidade e abrangência. Mas mais: apenas agora em sede de recurso o apelante sustenta a natureza moratória da cláusula e nenhum facto podia ser dado como provado (não obstante o desentranhamento da contestação) nesse sentido, singelamente pela razão simples de, percorrida toda a petição, nada ter sido alegado que permita a conclusão pretendida pelo apelante.

Em suma, foi estipulada pelas partes uma cláusula penal indemnizatória para o incumprimento da obrigação assumida pela ré e, por isso, desde logo por isso, nos termos da segunda parte do n.º 2 do artigo 830 do CC, a execução específica está afastada[10].

Não tendo o autor direito à execução específica, como se viu no parágrafo anterior, igualmente não tem direito à expurgação da hipoteca, uma vez que a faculdade concedida pelo n.º 4 do artigo 830 do CC pressupõe e exerce-se através da sentença (prevista no n.º 1 do mesmo normativo) que consubstanciaria aquela execução específica[11].

Relativamente ao direito de retenção, nunca poderia esquecer-se a referência que a alínea f) do n.º 1 do artigo 755 do CC faz para os termos do artigo 442 do mesmo diploma e, no caso presente, não foi prestado sinal, uma vez que, como resulta da parte final do artigo 440 do CC (que oportunamente citámos) a coisa entregue em permuta pelo autor só teria a natureza de sinal se a mesma lhe tivesse sido atribuída pelas partes. De todo modo, ainda que outro entendimento se admitisse, importa aqui voltar a lembrar a causa de pedir. Ora, como resulta manifesto, a tradição da coisa prometida, fundamento daquele alegado direito de retenção, tem como fonte o primitivo contrato-promessa, não o contrato constante da transação.

Por fim, importa apreciar a pretensão do recorrente em ser indemnizado pelo valor da coisa ao tempo do incumprimento. Ora, também aqui é preciso não esquecer o fundamento desta ação e ter presente, novamente, que a permuta não vale como sinal quando as partes não lhe atribuíram essa natureza. A pretensão do autor implica a existência de sinal, como decorre do artigo 442 do CC, por si invocado. Por não haver sinal, o autor não tem direito à pretensão formulada (ainda que alternativamente) na alínea E) da sua petição inicial.

Por tudo, não obstante considerarmos que, ao contrário do decidido em 1.ª instância, não ocorre a exceção de caso julgado, por razões diversas, consideramos improcedente a ação (na parte não apreciada na 1.ª instância) e o recurso, mantendo, quanto aos pedidos identificados nas alíneas A) e B) o decidido em 1.ª instância.

As custas do recurso e da ação (assim já determinadas, acrescente-se) são a cargo do autor/recorrente, atento o seu decaimento.

3- Decisão:

Pelas razões ditas, acorda-se na Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar improcedente a presente apelação e, não obstante se revogue o decidido na parte em que julgou verificada a exceção de caso julgado, nos termos do disposto no artigo 665 do Código de Processo Civil, e por razões diversas do decidido, julga-se improcedente a ação no que se refere aos pedidos formulados nas alíneas C), D) e E), absolvendo a ré dos mesmos e, no mais (Julgo improcedentes os pedidos de execução especifica formulados pelo Autor em A) e B) do petitório e absolvo a Ré desses pedidos”), confirma-se a decisão recorrida.

Custas pelo apelante.

Porto, 14.03.2016

José Eusébio Almeida

Carlos Gil

Carlos Querido

[1] Negritos do recorrente.

[2] Como e sabido, nem sempre a nossa lei processual classificou assim esta exceção, uma vez que, até à reformas 95/96 estávamos perante uma exceção peremptória, e perante a sua verificação “o juiz devia proferir decisão de absolvição do réu do pedido” (cf. Maria José Capelo, A Sentença entre a Autoridade e a Prova - Em busca de traços distintivos do caso julgado civil, Almedina, 2015, págs. 46/47).

[3] “As finalidades de segurança jurídica e de pacificação social desvirtuar-se-iam se se admitisse que, entre as mesmas partes sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica, fosse possível discutir o já apreciado numa causa anterior” (Maria José Capelo, A Sentença entre a Autoridade... cit., pág. 43).

[4] Fernando Pereira Rodrigues, Noções Fundamentais de Processo Civil, Almedina, 2015, pág. 380. Como refere Paulo Pimenta (Processo Civil Declarativo, Almedina, 2014, pág. 110), o caso julgado, tal como a litispendência, “são pressupostos processuais de índole negativa, na medida em que a sua verificação impede o regular desenvolvimento da instância.”

[5] Na sua resposta ao recurso, a apelada identifica uma outra ação, capaz de justificar ou reforçar a existência de caso julgado material. Como é bem de ver, tratar-se-á, no entanto, de um outro fundamento para a verificação da exceção que, por isso, e não tendo havido ampliação do objeto do recurso, não cabe aqui apreciar.

[6] A Causa de Pedir na Ação Declarativa, Almedina, 2004, pág. 392.

[7] Cf. Maria França Gouveia (A Causa de pedir na... cit., págs. 392 e ss., em especial, págs. 404/412 e 420/431.

[8] Cumpre esclarecer que, no caso presente, de modo algum se justificava o cumprimento do disposto no n.º 3 do preceito citado: a pretensão de procedência, ainda que por via recursória, dos diversos pedidos formulados pelo autor/recorrente, e os fundamentos em que a sustenta, bem como a resposta ao recurso da apelada, abrange integralmente o contraditório necessário ao conhecimento omitido de algumas das pretensões.

[9] Não desconhecemos que, num caso como o presente, o conhecimento das pretensões que se consideraram abrangidas pela exceção do caso julgado pode conduzir a uma absolvição da ré do pedido, quando antes havia sido absolvida da instância. Sem entrarmos na problemática da modificação da exceção perentória em exceção dilatória do caso julgado (a que fizemos oportuna referência) ou na delicada questão da regra de substituição ao tribunal recorrido, não pode deixar de se conhecerem aquelas pretensões. E, em rigor, qualquer que seja o resultado desse conhecimento nesta sede, não se tratará de um caso de reformatio in pejus, na medida em que o (eventual) agravamento da posição processual da autora/apelante não resulta do imediato julgamento do objeto do recurso, mas resulta do julgamento em 1.ª instância, feito pela Relação.

[10] Ainda que em sentido crítico, mas reconhecendo que “a lei, n.º 2 do art. 830.º, presume, em termos relativos, que as partes quiseram, ao fixar uma pena para o caso de não cumprimento, afastar a execução específica do contrato-promessa, pelo qual, portanto, o credor não pode optar”, João Calvão da Silva, Sinal e Contrato Promessa, 13.ª Edição, Revista e Aumentada, Almedina, 2010, pág. 164.

[11] Neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume II, 3.ª Edição, Revista e Atualizada, Coimbra Editora Limitada, 1986, pág. 114, comentário 6.