1178/14.1TBFLG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Estando em causa a perfuração do recto ocorrido poucos dias após a realização de um exame de colonoscopia e tendo sido determinado por exame pericial que aquela lesão decorreu na sequência de dois procedimentos que podem ser causais (a dita colonoscopia e a manipulação/auto-aplicação de clisteres), o tribunal deve optar por aquela causa que, à luz dos elementos fácticos apurados, em particular o local atingido e tendo em conta as regras da normalidade de acontecer e da experiência comum, se apresente como a mais consentânea com a realidade apurada, ultrapassando, assim, a dúvida induzida pela perícia.

II- Na dúvida, deve aplicar-se o regime definido para a responsabilidade contratual (nº 2 do artigo 799º do Código Civil), presumindo-se a culpa do réu. Cabendo aos réus ilidir essa presunção (nº 1 do artigo 344º do Código Civil), a mesma não poderá considerar-se ilidida apenas pelo facto de o exame de colonoscopia ter decorrido sem registo de incidentes; tal silêncio da prova apenas afasta a demonstração da culpa do médico que procedeu a tal acto.

III- Tendo a autora contratado, em exclusivo, com um dado Hospital a realização de um exame de colonoscopia contra o pagamento de um preço, não tendo a autora sequer conhecimento da identidade da médica que efectuou tal exame e que foi recrutada pelo Hospital, pode concluir-se estar em causa um contrato de prestação de serviços médicos privados que responsabiliza também o Hospital, em caso de actuação culposa do médico na prossecução de tal exame.

Processo 1178/14.1TBFLG

I- Relatório

Recorrente(s): B…;

Recorrido(s): C…, D… - Companhia de Seguros, S.A., Santa Casa da Misericórdia E… - Hospital F… e Companhia de Seguros G…, S.A.

Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este - Juízo Central Cível I1….

B…, residente na rua …, …, …, Amarante, instaurou a presente acção declarativa de condenação sob a forma comum contra Santa Casa da Misericórdia E… – Hospital F…, sita na Av. …, E…, e C…, pedindo que as rés sejam solidariamente condenadas a pagar-lhe quantia nunca inferior a €200.813,50, acrescida de juros de mora desde a citação, e ainda a pagar-lhe todas as consultas, tratamentos e intervenções cirúrgicas, medicamentos que porventura necessite e quaisquer outras despesas a isso inerentes a pagar de acordo com as necessidades que vierem a surgir, a liquidar em posterior execução de sentença.

Para tanto e em síntese, alega que a primeira ré administra e explora o hospital privado denominado “Hospital F…” ao passo que a segunda ré é médica especialista em gastrenterologia que presta serviços para a primeira ré através da realização de exames da especialidade. A autora realizou, no referido hospital e executado pela referida médica, entre outro, um exame de videocolonoscopia; sofreu uma perfuração do colon durante a colonoscopia referida, com o diâmetro de cerca de 2 cm, na face anterior do recto superior. Presume que a segunda ré não observou os cuidados a que estava obrigada, agindo com imperícia; descreve as lesões e sequelas sofridas na sequência do descrito evento e reivindica ser indemnizada pelos danos sofridos.

A ré C… deduziu incidente de intervenção provocada de D… Companhia de Seguros, S.A., arguindo a sua ilegitimidade passiva para a acção. Impugna, no essencial, os factos alegados pela autora, negando que a perfuração de 2 cm tivesse sido provocada por si durante a colonoscopia.

Conclui pugnando pela improcedência da acção e pela absolvição do pedido.

A ré Santa Casa da Misericórdia E… deduziu incidente de intervenção principal provocada da Companhia de Seguros G…, S.A., alegando que celebrou com aquela um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, por força do qual aquela seguradora passou a garantir a responsabilidade civil por actos médicos e de enfermeiros inerentes ao exercício da profissão. Impugna, no essencial, os factos alegados pela autora.

Concluiu pugnando pela improcedência da acção e pela sua absolvição do pedido.

Por despacho de fls. 124 a 126 dos autos, foi admitida a intervenção principal provocada de D… Companhia de Seguros, S.A., e de Companhia de Seguros G…, S.A

Regularmente citadas as intervenientes principais, as mesmas deduziram as suas contestações onde igualmente impugnam os factos alegados pela autora. A Companhia de Seguros G…, S.A., aceita a celebração do contrato seguro invocado pela ré Santa Casa da Misericórdia, mas não aceita que o evento alegado pela autora estivesse no âmbito da garantia prestada por aquele contrato uma vez que a ré C… nunca pertenceu ao quadro próprio e efectivo do Hospital F…, pelo que jamais os prejuízos invocados pela autora se encontrariam cobertos pelo contrato de seguro em causa.

Alega, ainda, que o sinistro alegado pela autora jamais lhe foi participado sendo que a responsabilidade civil garantida no contrato de seguro só garante os danos durante o período de vigência da apólice por erros profissionais cujas consequências sejam reclamadas ao segurado ou à seguradora até ao prazo máximo de um ano a contar da data da ocorrência, nos termos das condições particulares da apólice, o que não aconteceu.

Por fim, alega que a perfuração do intestino é uma complicação possível à realização de um exame de colonoscopia, mesmo cumprindo escrupulosamente todas as regras da legis artis, sendo que a autora, antes de ser submetida ao exame, foi informada dos riscos inerentes à realização do mesmo, tendo autorizado submeter-se ao procedimento.

Foi proferido despacho saneador, onde se julgaram improcedentes as excepções processuais arguidas, fixou o objecto do litígio e se condensou os factos assentes e os factos que integravam os temas da prova.

Procedeu-se a julgamento tendo sido proferida sentença, ora sob recurso, a qual se transcreve na respectiva parte dispositiva:

Pelo exposto, julga-se a acção totalmente improcedente e, em consequência, decide-se absolver as rés, Santa Casa da Misericórdia E… – Hospital F… – e C…, e as intervenientes do pedido deduzido pela autora B….

Custas a cargo da autora.

A autora deduziu o presente recurso onde formula as seguintes conclusões:

1. A autora impugna os factos dados como provados 11º/12º/95º/96º/97º, considerando que tribunal «a quo» não fez a mais correcta apreciação da prova, mormente na conjugação dos diferentes depoimentos prestados, desde logo porque desvalorizou toda a descrição feita pela autora de como correu o exame, recobro e alta.

2. Impugna ainda, e concomitantemente, terem sido dados como não provados os factos 1 e 2 assim identificados na sentença.

3. Nos termos da prova produzida supra discriminados, para que se remete, impõe-se a alteração dos supracitados factos, estes últimos, provados no sentido de “no final do exame e antes da alta, a autora se queixou a uma senhora cuja identidade o tribunal não logrou apurar, de que sentia uma dor abdominal ligeira, o que não foi valorizado” e os primeiros retirando-se da sua redacção a menção ao modo como decorreu a alta, com a referência, ao invés, de que “a alta foi dada em circunstâncias não concretamente apuradas.”

4. A autora impugna os factos dados como provados 93º/108º, por não ter sido produzida qualquer prova nesse sentido, nos termos supra, para que se remete, mas apenas e tão só que o documento de fls. 91 foi assinado pela autora, em data que se ignora (não está datado).

5. O tribunal «a quo» não respeitou o valor probatório das declarações de parte da autora, meio de prova tipificado e elencado com igual valia aos demais, por força do novo Código de Processo Civil.

6. Mais violou, nessa parte, as regras do ónus da prova (artigo 342º nº 2 do Cod. Civil) na medida em que o consentimento informado constitui uma excepção impeditiva do direito da autora, pelo que o respectivo ónus de alegação e prova incumbia aos réus, contra quem, na dúvida, se teria que decidir.

7. A autora impugna ainda os factos dados como provados 14º, 15º, 16º, 98º, considerando que tribunal «a quo» não fez a mais correcta apreciação da prova a este propósito produzida, com coerência e abundância, nos termos e com os fundamentos supra discriminados.

8. Impõe-se, por toda prova discriminadamente exposta supra, para que se remete, a ALTERAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO:

Constante do facto 13º, no sentido de que a autora se manteve aparentemente bem, apenas nas 33 horas posteriores à realização dos referidos exames, até, logo pelo início da manhã daquele dia 02/08/2013, ter sentido fortes cólicas abdominais.

Constante do facto 14º no sentido de que, logo pelas 8:30/9:00 horas a autora sentiu dor fortes cólicas e tentou defecar, sem êxito, pelo que pediu ajuda às irmãs e ao médico de família.

Constante do facto 15º no sentido de que, apesar da introdução via rectal do microlax, a autora não conseguiu defecar e a dor persistia, tornando-se cada vez mais intensa.

Constante do facto 16º, no sentido de que, tornando-se as dores insuportáveis, a autora foi levada pela filha à urgência do hospital réu.

[ou, em vez, disso, com a devida adaptação, dar como provados os factos 3 e 5 do elenco dos «não provados»].

Sempre dando como NÃO PROVADO o facto descrito em 98º.

9. De facto, e afinal de contas, era e é possível ao tribunal, pelo acervo de prova produzida, apurar os motivos que levaram a autora a pedir ajuda às irmãs, ao médico e depois, a ir à urgência do Hospital. Não foi por “ter a ideia de que estava obstipada” como refere a decisão em crise, ou por estar “ansiosa com o não funcionamento intestinal”, mas sim e manifestamente por causa da DOR e da intensidade com que a sentia.

10. A autora impugna ainda o facto dado como provado em 73º, nos termos supra, para que se remete, pois da quantificação da intensidade da DOR constante do Relatório do Instituto de Medicina Legal, prova de primordial importância, como refere o tribunal recorrido, se impõe manter que a autora sofreu muito, como constava do tema de prova 81º.

11. Mais impugna ter sido dado como não provado o facto indicado como tal em 14º e 15º, que deveria ser dado como provado, na medida em que se demonstrou a probabilidade/risco de nova oclusão e ou de futuras complicações com a prótese da autora.

12. Os factos dados como provados em 100º e 18º são conclusivos e não devem integrar a matéria de facto, posto que não se identificam os concretos procedimentos e regras observados e que, conforme entendimento do Supremo Tribunal de Justiça no ac. de 01-10-2015 no P. 2104/05.4TBPVZ, a resposta a essas questões implica o julgamento de uma questão de direito.

13. Quanto à lesão e nexo de causalidade, a sentença não fez a mais correta análise do acervo probatório constante e produzido nos autos, que é um autêntico manancial.

14. Começando pelo depoimento de parte da ré, onde esta, depois de afirmar que não tinha evidência de ter causado a perfuração/laceração do colón da autora, admitiu, porém que num exame diagnóstico de colonoscopia é possível o médico não observar, não se aperceber da perfuração, e que isso não significa que ela não existisse, podendo estar oculta.

15. Não obstante a importância e gravidade destas admissões, a sentença recorrida tenta retirar-lhes a força probatória plena que lhes está ínsita, em violação do disposto no artigo 353º nº 2 do Código Civil, porquanto é caso de litisconsórcio voluntário e o depoimento da 2º ré versou sobre os factos que lhe são imputados e que lhe dizem exclusivamente respeito, por concernirem exclusivamente à sua prática médica, a qual é exercida em total independência técnico-científica do réu hospital.

16. Mas mesmo que assim se não considerasse as suas admissões, acima transcritas e para que se remete, sempre teriam que ser consideradas e valoradas diferentemente, e não, como fez o tribunal «a quo», simplesmente esquecidas. Sob pena de violação do princípio da igualdade das partes (em que à autora apenas se aproveita o que a prejudica e à ré se desvaloriza o que a prejudica).

17. Considerando que a análise da questão da causa da apurada laceração sofrida pela autora na face anterior do recto superior “exigia conhecimento técnicos especializados na área da medicina, conhecimentos esses que não assistem à generalidade das pessoas”, inexplicavelmente, a sentença desprezou todos os depoimentos das testemunhas médicos (mais de 10), alguns dos quais foram de um pormenor e alcance absolutamente ímpares, tal como os cirurgiões que operaram a autora, e cingiu a análise desta questão a um único meio de prova, a saber, o Parecer do Colégio da Especialidade de Gastrenterologia.

18. Ocorre que do Parecer do Colégio da Especialidade de fls. constam, para além da pequena súmula constante da sentença, muitas outras e importantes CONCLUSÕES, acima transcritas e que, na conjugação dos demais meios de prova importaria que o tribunal «a quo» tivesse levado em devida consideração, pois que vão ao encontro da factualidade provada, apontando todas no sentido da existência da perfuração do intestino na colonoscopia, e não, no sentido da exclusão desse nexo de causalidade.

19. Aliás, o mesmo Colégio da Especialidade admite, expressamente, nos esclarecimentos prestados, quer em Julho de 2017, quer em Fevereiro de 2018, que a lesão verificada na autora (perfuração/laceração do colón) era adequada a ter como causa a realização de um exame diagnóstico de colonoscopia e ainda que a perfuração intestinal é uma complicação possível da colonoscopia diagnóstica, a qual se pode verificar em qualquer segmento do colón, sendo a junção reto-sigmoide uma das áreas de maior fragilidade à perfuração.

20. Quer em termos documentais (processo clínico), quer em termos de prova testemunhal, conforme detalhado supra, a prova é absolutamente corroboradora de que o local da laceração é o recto superior, muito próximo do sigmoide, senão já a junção do recto com o sigmoide (sic Relatório do IML de fls.540).

21. Acresce que, também de acordo com o Parecer do Colégio da Especialidade, não é pelo facto da sintomatologia não se evidenciar logo após, nem pelo facto da autora ter se alimentado com normalidade no dia seguinte (e já não naquela manhã), pese embora isso seja o que acontece normalmente, que possa ficar afastada a existência de perfuração na colonoscopia.

22. Resulta portanto do exposto que, ao contrário do que de forma algo apressada concluiu o tribunal recorrido, do Parecer do Colégio da Especialidade, elemento de prova que o tribunal «a quo» considerou primordial, retira-se, por um lado, que a sintomatologia demonstrada pela autora e provada nos autos «ex abundante» – obstipação ou ausência de dejeções prolongada no tempo, dor abdominal intensa localizada nos quadrante inferiores e proctalgia, falta de apetite (naquela manhã) – é coerente com a existência de uma perfuração intestinal por colonoscopia.

23. Donde é forçoso concluir que a sentença em crise fez errada análise da prova, não tendo o tribunal recorrido lido e interpretado corretamente o teor do Parecer do Colégio da Especialidade, nomeadamente em articulação com todo o acervo documental constante dos autos, atinente ao processo clínico do Centro Hospitalar M…. Efectivamente, e sem recurso a mais, impõe-se concluir diversamente, no sentido da existência de nexo de causalidade entre a realização do exame e a perfuração do recto superior /recto sigmóide da autora.

24. Ademais, no confronto do Parecer com a demais prova produzida, esta conclusão é amplamente corroborada por vários e importantes meios de prova, o primeiro dos quais, aliás, de igual e primordial valia, em termos probatórios, como sendo a Perícia médico-legal elaborada pelo Instituto de Medicina Legal, e que por isso, pode e deve complementar aquele.

25. Acresce ainda que, tal como acima pormenorizadamente explanado, a totalidade da prova testemunhal produzida, devidamente conjugada no seu todo, e despida das parcialidades e exageros próprios de quem vem a juízo na defesa de pessoa amiga e colega de trabalho, aponta nesse mesmo sentido, corroborando a análise supra.

26. Em face dos especiais conhecimentos das testemunhas ouvidas, e muito particularmente dos cirurgiões que a operaram e observação, in situ, a laceração, cremos devida e suficientemente dilucidadas as dúvidas surgidas na interpretação dos documentos clínicos, por um lado, e por outro, na interpretação da sintomatologia e história clínica em causa, podendo e devendo o tribunal concluir, no caso, que a perfuração da face anterior do recto superior da autora foi causada durante a colonoscopia/por causa da colonoscopia.

27. Se, como unanimemente os médicos ouvidos como testemunhas afirmaram que «na Medicina não há sempre, nem nunca», como é por demais evidente não será por na maioria dos casos os sintomas se manifestarem nas 24 horas seguintes que, neste caso específico, se enjeite essa possibilidade, apenas por não ser uma situação típica, enquadrada na maioria dos casos, pois cada caso é um caso, e cada indivíduo reage diferentemente.

28. Mal Andou, portanto, o tribunal recorrido, quer por ter se quedado em estado de dúvida, quando tinha uma panóplia probatória abundante apontando no sentido de que a perfuração ocorreu durante ou por causa do exame; Quer ainda por ter resolvido a dúvida sobre a causa da lesão, valorando-a contra a autora, com fundamento no disposto no artigo 414º do CPC, mas sem atentar que, ao fazê-lo, violava o disposto no artigo 799º do Código Civil, pois que no âmbito da responsabilidade contratual – que a sentença refere ser o regime aplicável, até por ser o mais favorável ao lesado, precisamente por isso – existe a PRESUNÇÃO DE CULPA do devedor.

29. Neste sentido aponta a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, mormente os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 01-10-2015, relatado pela Conselheira Maria dos Prazeres Beleza e de 22-03-2018, relatado pela Conselheira Maria Graça Trigo (ambos disponíveis no site da dgsi), em situações fácticas (de colonoscopias) bastante similares à presente (curiosamente onde os sintomas se manifestaram também tardiamente).

30. Não há dúvida de que estamos perante um contrato destinado à realização de um exame médico – colonoscopia - exame diagnóstico que é feito por um médico especialista, para o qual é um procedimento básico. Como tal, não era suposto deixar lesão na integridade física e saúde da autora. Como entendido no douto acórdão do STJ de 01-10-2015 citado, tendo ocorrido “uma lesão da integridade física da autora, não exigida pelo cumprimento do contrato, a ilicitude está verificada.”

31. Efectivamente esta lesão não é exigida pelo cumprimento do contrato, que era, tão só, realizar o exame do início ao fim, com relato do estado clínico observado, constituindo uma OBRIGAÇÃO DE RESULTADO.

32. O que implica – como é pacífico – em sede de responsabilidade contratual, que a autora como credora não tenha nada que provar, excepto que houve violação do dever da médica, no caso, do dever acessório de, na realização do exame clínico, respeitar a integridade física dela, sua paciente, para o que haverá que, em sede de aplicação das regras do ónus da prova, chamar à colação o critério da normalidade. Assim, em termos de normalidade, é expectável por parte do médico experiente e especialista, num procedimento que para ele não traz novidades e que não implica ressecação (corte de pólipos), que o paciente no final do mesmo esteja com a sua integridade física totalmente preservada.

33. Acresce que, sabendo-se que a realização de uma colonoscopia implica a utilização de instrumento do qual pode resultar a perfuração do intestino, isso significa que o médico que a realiza deve adoptar todos os procedimentos possíveis com a específica preocupação de não causar perfuração. Havendo, pois, TIPICIDADE E ILICITUDE sempre que não forem prestados os melhores cuidados possíveis, como se verifica in casu, em que a senhora foi saudável (para a idade) fazer um exame diagnóstico, no âmbito de rasteio de oncologia, e vem de lá com uma lesão – que deveria ter sido evitada pela ré – que a colocou (até) em risco de vida.

34. Na verdade, ex vi do disposto no artigo 799º do Código Civil, presume-se a culpa da ré, que estava obrigada àquele dever de realizar o exame diagnóstico sem causar lesão na integridade física da paciente: «Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.»

35. Mal andou, portanto, a sentença em crise, que não cuidou de fazer a melhor aplicação da lei e a devida ponderação crítica da prova, nos sobreditos termos, sob a égide das regras do ónus da prova.

36. A isto acresce, cumulativamente, tal como no caso tratado pelo Supremo Tribunal de Justiça no recente acórdão de 22/03/2018 acima citado, outra causa da ilicitude, que é o facto de também não se encontrar excluída a ilicitude do resultado (lesão na integridade física da autora) através do consentimento informado.

37. Ora, enquanto facto impeditivo do direito da A. (art. 342ºº, nº 2, do CC), não se discute que compete ao R. médico fazer a prova do consentimento informado (neste sentido, cfr. os acórdãos do STJ de 02/06/2015, proc. nº 1206/3TVPRT.P1.S1 e de 16/06/2015, proc. nº 308/19.0TBCBR.C1.S1, consultáveis em www.dgsi-pt).»

38. Todavia, como acima referido, os réus não lograram provar que a autora tenha dado, de forma informada, consentimento para o exame, ou seja, que o fez consciente dos riscos, mormente o de perfuração. Apesar das rés terem alegado essa matéria – cujo ónus de alegação e prova lhes competia – não a lograram demonstrar.

39. Compulsada a prova, vemos que apenas ficou demonstrado que no documento não datado de fls. 91 está a assinatura da ré, mas nada mais tendo demonstrado quanto a esse importante passo do procedimento médico – prévio à realização do acto médico – que é o de esclarecer o paciente sobre o que vai ser feito e quais os riscos, pelo menos os mais frequentes e os mais importantes, desde que não sejam de verificação improvável (de acordo com a Doutrina, de que cito o Doutor Nuno Manuel Pinto de Oliveira). Não houve qualquer prova, em termos de testemunhas, no sentido de comprovar que a autora foi fazer o exame previa e devidamente esclarecida e ciente dos riscos, mormente o de perfuração.

40. Mesmo aquele documento, (a que falta a data) ignora-se quando foi assinado. Donde não é admissível presumir-se da assinatura da autora no mesmo que essa assinatura tenha sido colocada previamente ao exame; e, bem assim, que ao apor a sua assinatura a autora pretendesse confirmar estar perfeitamente elucidada e consciente desse risco.

41. Portanto, de forma alguma podia o tribunal concluir ter sido feita prova bastante para preencher as exigências do consentimento devidamente informado, considerando que se tratava de MATÉRIA DE EXCEPÇÃO, impeditiva do direito da autora, que incumbia aos réus prova.

42. Aqui chegados, se a informação não foi suficiente, como refere o ac. STJ de 22- 03-2018 que acompanhamos, então o consentimento é inválido e a causa de justificação do consentimento médico deixa de ser eficaz como resulta dos art.s 81º e 340º do CC e do art. 157º do C. Penal, concluindo-se que esta invalidade é causa de responsabilidade civil, pela violação, ao mesmo tempo, da integridade física e moral, mas também da liberdade de autodeterminação da autora.

43. Estamos perante uma intervenção não consentida e que teve consequências laterais desvantajosas, isto é, a perfuração do cólon seguida de peritonite, tendo a autora corrido risco de vida. Haverá, pois, sempre, numa situação ou noutra, seja por defeito na execução do contrato (obrigação de resultado) seja por defeito no consentimento, lugar a reparação, tanto dos danos não patrimoniais, como dos danos patrimoniais dados como provados, e que são «grosso modo» os pedidos, aliás bastante comedidos para a gravidade da situação.

44. A sentença em crise, ao assim não ter entendido, violou os citados normativos.

45. Em prole da boa e sã administração da justiça, impõe-se a revogação da sentença e a condenação dos réus no pedido, de acordo com a prova dos prejuízos produzida e constante da matéria provada na sentença, conforme Relatório do Instituto de Medicina legal, considerando-se que, pela prova feita do elevadíssimo quantum doloris [grau 6), do efectivo risco de vida e antevisão da própria morte, a título de danos não patrimoniais deverá ser fixada à autora indemnização nunca inferior a €120.000,00, que sempre se conterá no pedido.

46. A que deverá acrescer indemnização pelo importante dano estético permanente [de grau 5) e pelo défice funcional permanente da sua integridade físico-psíquica de 10,72 pontos, indemnização nunca inferior a €75.000,00, conforme pedido.

Termina a apelante requerendo que a sentença recorrida seja revogada e substituída por outra que julgue a presente acção procedente.

Houve contra-alegações pelas demandadas onde se pugna pela confirmação da sentença recorrida.

II- Delimitação do objecto do recurso; questões a apreciar;

O objecto do recurso é delimitado pelas alegações e decorrentes conclusões, não podendo este Tribunal de 2.ª instância conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser em situações excepcionais que aqui não relevam.

Deste modo, temos que está em causa a impugnação da matéria de facto e, em qualquer caso, a verificação dos pressupostos jurídicos que possam conduzir à procedência do pedido.

III) Factos Provados

Pela primeira instância foram considerados provados os seguintes factos:

1º A 1ª ré, Santa Casa da Misericórdia E… – Hospital F…, pessoa colectiva de direito privado, no âmbito do seu escopo social, administra e explora um hospital privado denominado “Hospital F…”, com serviços de atendimento permanente, serviço de medicina física e de reabilitação, serviço de ambulatório e consultas externas, bloco operatório, consultas e exames de especialidade, exames auxiliares de diagnóstico e de hemodiálise (alínea A) dos factos assentes).

2º A 2ª ré, C…, é médica especialista em gastrenterologia que presta serviços para a 1ª ré, Santa Casa da Misericórdia E… – Hospital F…, através da realização de exames desta especialidade (alínea B) dos factos assentes).

3º A ré encontra-se inscrita na Ordem dos Médicos, e bem assim no Colégio da Especialidade de Gastrenterologia (alínea C) dos factos assentes).

4º Na relação clínica com a autora, e por solicitação desta, a ré C…, na qualidade de médica em prestação de serviços no Hospital F… em E… (da Ré Santa Casa da Misericórdia E…), realizou exames endoscópicos, com Endoscopia digestiva alta (feito por via oral) e Colonoscopia total, sob sedação, na manhã do dia 31/07/2013 (alínea D) dos factos assentes).

5º O serviço foi executado pela equipa clínica constituída pela Dr.ª C… como executante, pela Dr.ª H… como anestesista e pela enfermeira I… (alínea E) dos factos assentes).

6º A autora acordou com a ré Santa Casa da Misericórdia E… - Hospital F… a realização do exame médico da especialidade de gastrenterologia, a colonoscopia, referido no anterior ponto 4º, mediante o pagamento de uma quantia monetária da autora àquela ré Santa Casa da Misericórdia E….

7º A autora é uma senhora que recorreu ao serviço daquele hospital, em 31/07/2013, para realizar dois exames auxiliares de diagnóstico daquela especialidade na Unidade de Endoscopia Digestiva.

8º Por conselho do seu médico de família e mediante prévia marcação, a autora foi submeter-se, numa quarta-feira, dia 31/07/2013, pelas 11.30 horas, a uma videocolonoscopia e a uma endoscopia digestiva alta.

9º Fê-lo sob anestesia, ou seja, com sedação e assistida por anestesista.

10º Depois de ter feito as competentes preparações, respectivamente, citrafleet para o primeiro exame e jejum para o segundo.

11º Após o exame, após a realização dos procedimentos de recobro e após a avaliação final feita pela médica anestesista e pela 2ª ré C…, com a concessão da respectiva alta, 2ª Ré C… informou a autora de que estava tudo bem com ela, que podia ir embora para casa.

12º Após o exame, após a realização dos procedimentos de recobro e após a avaliação final feita pela médica anestesista e pela 2ª ré C…, com a concessão da respectiva alta, foram entregues à autora os relatórios dos exames clínicos que a autora juntou com a petição inicial como docs. nºs 1 e 2, que aqui se dão por integralmente reproduzidos e que correspondem aos documentos juntos a fls. 277 e 278 (2as. Vias dos mencionados relatórios), de onde constam conclusões diagnósticas de não padecer a autora de quaisquer alterações endoscópicas.

13º A autora regressou a casa pelas 14 horas, almoçou e esteve bem, mantendo-se neste estado durante as 48 h posteriores à realização dos descritos exames.

14º Passadas 48 horas sobre os exames, ou seja, no dia 02 de Agosto de 2013, logo pela manhã, por razões exactas que em concreto não foi possível apurar, mas que, pelo menos, se relacionavam com o facto de a autora não defecar desde os exames e ter a ideia de que estava obstipada, a autora contactou telefonicamente o seu médico de família, Dr. J…, que a aconselhou a tomar um microlax e, se isso não resultasse, a dirigir-se ao hospital.

15º Nessa manhã, a autora introduziu via rectal, pelo menos, dois microlax, não tendo, mesmo assim, conseguido defecar.

16º Por razões exactas que em concreto não foi possível apurar, mas que, pelo menos, se relacionavam com o facto de a autora não defecar desde os exames e ter a ideia de que estava obstipada, e ter persistido nessa situação mesmo depois de ter introduzido via rectal, pelo menos, dois microlax, a autora dirigiu-se à Urgência do Hospital F…, da 1ª Ré, levada pela filha K….

17º No serviço de Urgência da ré, onde foi prontamente atendida, o médico Dr. L…, fez-lhe R-X abdominal de pé.

18º O diagnóstico foi de “dor anal/obstipação/Quadro suboclusivo (?)”, pelo que, como o quadro clínico da autora não tinha melhoras, foi enviada de ambulância para as Urgências do Centro Hospitalar M…, EPE., em …, aos cuidados da Cirurgia Geral.

19º A autora chegou à Urgência daquele hospital pelas 13:12h, com o diagnóstico de “dor abdominal intensa/severa, localizada aos quadrantes inferiores e proctalgia”.

20º A proctalgia é uma dor no recto.

21º Aí foi submetida a vários exames auxiliares de diagnóstico: - TAC do abdómen superior, TAC pélvico, TAC com suplemento de contraste endovenoso.

22º E aí esteve muito tempo a soro, aguardando pelos resultados das análises laboratoriais e dos TAC, a fim de avaliar se devia ser operada, pois os mesmos eram indispensáveis à determinação do tratamento.

23º Enquanto aguardava, a autora sofreu dores fortíssimas, tendo-lhe sido ministrado, primeiro paracetamol mais tramadol 200mg/metoclopramida, e, pelas 16:55h, morfina.

24º A dor, que, pelas 13:44, na avaliação da dor feita, era já de 7 numa escala de 1 a 10, foi aumentando de forma absolutamente insuportável.

25º Nem a morfina conseguia aliviar-lhe a dor.

26º A autora, ao longo dessas quase cinco horas de sofrimento, anteviu a morte, e por mais do que uma vez.

27º Julgando que chegara “a sua hora”, chegou mesmo a pedir à filha que chamasse os seus irmãos, pois queria despedir-se deles.

28º Entretanto, começou a entrar em convulsão e como o TAC revelara «bolhas de pneumoperitoneu e de ar no mesentério em relação com perfuração» foi proposta e enviada para cirurgia urgente.

29º Correndo risco de vida.

30º Pelo que foi directamente do serviço de Urgência para o Bloco pelas 17:39h, com o diagnóstico de perfuração intestinal.

31º Aí a A. foi, de urgência, submetida a “laparotomia exploradora, tendo-se verificado peritonite difusa de características fecalóides, com origem em laceração de aproximadamente 2 cm de diâmetro da face anterior do recto superior”.

32º A causa de peritonite foi uma laceração da face anterior do recto superior de aproximadamente 2cm.

33º Na referida cirurgia, foi efectuada à autora secção do recto e confecção de colostomia, o que significa que a autora passou a ter o seu trânsito intestinal (fezes e gases) desviado para o exterior do seu corpo, para sacos próprios para a sua colecta, através de uma abertura feita directamente na parede abdominal e cólon.

34º A autora esteve os três dias imediatos à operação sob forte sedação, não dando acordo de si.

35º Manteve-se internada até ao dia 10/08/2013, data em que teve Alta hospitalar, para domicílio, sendo orientada para consulta externa.

36º Do relatório de Alta Médica consta no local respeitante ao “Diagnóstico de saída”: “Perfuração de cólon durante colonoscopia”.

37º Na sequência do internamento de urgência e intervenção cirúrgica a que foi sujeita, a Autora regressou a casa com 45kg de peso, sem forças físicas, nem anímicas.

38º Ficou acamada, completamente prostrada durante 8 dias.

39º Não conseguia ingerir sólidos, sendo que, durante 8 dias, apenas conseguiu beber água e líquidos, começando aos poucos a ingerir fruta cozida.

40º Nos primeiros quinze dias, veio a sua casa uma enfermeira da Unidade de Saúde N… (USF do Centro de saúde E…) fazer-lhe o curativo no estoma, nos pontos e mudar-lhe “o saco”.

41º Passando depois a autora a ser levada ao Centro de Saúde, para cuidados de penso.

42º A autora viu agravados a ansiedade e humor triste de que já padecia e caiu num estado de depressão, pois não aceitava a limitação de ser colostomizada.

43º Com muita vergonha de si, por ter que andar com “o saco”.

44º A ponto de não conseguir partilhar a intimidade do quarto com o marido, como sempre, até aí, fizera.

45º A autora sentia-se também profundamente desconfortável e humilhada sempre que, para mudar o saco, o que acontecia duas ou três vezes por dia, tinha de pedir ajuda a uma das suas filhas.

46º Só quinze dias depois de ter regressado a casa, e após uma noite em claro, a chorar, a autora conseguiu arranjar coragem e força anímica para, ela própria, fazer o serviço.

47º Entre a alta hospitalar e Dezembro desse ano de 2013, a autora foi assistida na consulta externa do Hospital M1… para os colostomizados, onde fez várias consultas e tratamentos.

48º Foi proposta para reconstrução do trânsito intestinal e fez tratamento prévio específico.

49º Foi internada no mesmo hospital no dia 03/12/2013 para o efeito, onde ficou até ao dia 09/12/2013.

50º Sendo aí submetida no dia 04/12/2013 a “tratamento cirúrgico de reconstrução do trânsito intestinal”, que decorreu sem complicações.

51º Após a alta hospitalar, a autora teve que ir, por várias vezes, ao Centro de Saúde – USF N…, quer para cuidados de penso, quer para retirar os pontos no 10º dia do pós-operatório, tratamento prescrito após alta, no relatório de Alta de 09/12/2013.

52º A partir daí ficou a ter, por vezes, dor tipo cólica difusa associada a obstipação, que a autora tenta resolver com medidas dietéticas e laxantes.

53º Passou também a ser tratada por neurologia e medicada com ansiolíticos e antidepressivos para tratamento da perturbação persistente de humor de que passou a padecer em virtude dos factos supra descritos, tratamento que mantém.

54º Entretanto, desenvolveu uma hérnia paraestomal.

55º A 30/05/2014 recorreu ao SU do Hospital M…, por dor abdominal intensa.

56º Após TAC abdominal, que mostrou “hérnia com estrangulamento na região do recto abdominal esquerdo”, teve de ser submetida a nova operação (lise de bridas e reparação de hérnia incisional).

57º E, teve, alta no dia 03/06/2014.

58º Após a ocorrência dos factos supra descritos, a autora manifesta grande tristeza e angústia pela verificação dos mesmos e medo de novas complicações.

59º A autora, nascida em 10-05-1944, tinha à data do exame médico, 69 anos de idade.

60º Sempre foi uma pessoa autónoma até à data da laceração de aproximadamente 2 cm de diâmetro da face anterior do recto superior supra descrita.

61º Fazia toda a lide da casa, refeições incluídas, bem como bordados para fora, para além de fazer alguma jardinagem no seu quintal, tudo embora com uma pequena limitação resultante de um problema que anteriormente havia tido num ombro.

62º E dava todo o apoio ao marido, que tem problemas sérios de visão e que depende muito dela, sendo ela quem o conduzia ao hospital, a tratamentos e a todo o lado.

63º Desde da ocorrência da laceração de aproximadamente 2 cm de diâmetro da face anterior do recto superior supra descrita, a vida da autora mudou, passando a autora a ter, em consequência daquela laceração e dos tratamentos necessários a que foi submetida, as seguintes sequelas: dor tipo cólica difusa associada a obstipação; perturbação persistente do humor; cicatriz cirúrgica mediana infraumbilical de cerca de 16 cm; e cicatriz de 4 cm no flanco esquerdo.

64º Em consequência dos factos descritos, a autora sentiu e continua a sentir mágoa e tristeza por se sentir limitada.

65º As descritas sequelas determinam à autora um défice funcional permanente da integridade físico-psíquica de 11 pontos, com repercussão em medida igual nas actividades da sua vida diária, não devendo a autora carregar pesos.

66º Em consequência da laceração e sequelas supra descritas, a autora passou a necessitar e continuará a necessitar por tempo indefinido de acompanhamento médico regular da especialidade de psiquiatria e de medicação regular de foro psiquiátrico e ocasionalmente de medicação (laxantes) para a obstipação.

67º Nos períodos pós operatórios – respeitantes às intervenções cirúrgicas supra descritas – e períodos imediatamente subsequentes, a autora necessitou da ajuda de terceiras pessoas (dependendo nesse período da filha (K…) ou da sua irmã (O…) ou da empregada para quase tudo) para a ajudarem na sua vida quotidiana, pelo menos 4/h por dia, pois naqueles períodos deixou de conseguir fazer muitas coisas que faziam parte da sua rotina ou ficou muito limitada na realização das mesmas, a saber:

- durante o período que mediou a primeira e a segunda intervenção cirúrgica, ou seja, entre 10/08/2013 e 02/12/2013, a autora necessitou de empregada doméstica, para a auxiliar diariamente nas tarefas da casa;

- a autora não tinha forças, nem condição física, para executar essas tarefas;

- a empregada preparava ambas as refeições, tratava de toda a lide doméstica, das compras pesadas e do jardim;

- o mesmo aconteceu entre 04-01-2014 a 29-05-2014 e de 01-07-2014 até 17-07-2014, na convalescença das segunda e terceira intervenções cirúrgicas.

68º Após a operação descrita no anterior ponto 56º e até à data da consolidação médico legal da lesão sofrida, consolidação que ocorreu em 22/03/2016, existiu uma elevada probabilidade de a autora sofrer recidivas de hérnias incisionais, que a verificarem-se tornaria necessário o apoio de terceira pessoa à autora para múltiplas tarefas do dia-a-dia até à resolução desse problema.

69º Nos lapsos temporais indicados no anterior ponto 67º, a empregada trabalhou de segunda a sexta, cinco horas por dia, a €4 por hora, auferindo 100€ por semana.

70º Durante esse período, a autora teve que ser acompanhada por especialista de neurologia, no que despendeu 150€.

71º A autora despendeu 400€ em consulta e relatório de avaliação de incapacidades, que decidiu pedir e realizar para instruir a presente acção.

72º A autora despendeu 136,50€ pela realização do exame de colonoscopia supra referido.

73º A autora sofreu durante os internamentos hospitalares e as três operações cirúrgicas a que foi sujeita, bem como nas respectivas convalescenças.

74º No primeiro, em que foi operada de urgência, a autora sofreu dores lancinantes que nem a morfina conseguiu iludir ou suavizar.

75º Nessa altura, a autora anteviu a sua própria morte.

76º Sofreu com a antevisão de não mais voltar a ver e conviver com o seu querido marido e filhos, P…, K… e Q….

77º A autora correu risco de vida, sendo que poderia ter morrido com a infecção interna (peritonite aguda), se não tivesse sido operada de urgência.

78º Entretanto, a autora, como consequência do ocorrido, ficou com perturbação persistente do humor.

79º Esteve colostomizada durante praticamente seis meses.

80º O que a fazia sentir diminuída, pois nunca conseguiu aceitar essa sua condição, que a fazia sofrer muito.

81º Nessa altura, a autora chorava frequentemente, perdeu o sono, passando noites e noites sem conseguir dormir.

82º A autora sente-se deprimida, triste e amargurada por não ser a pessoa autónoma que era antes e com mais alegria.

83º Nos lapsos temporais indicados no anterior ponto 67º, a autora não conseguia fazer muitas actividades que a ocupavam no seu dia-a-dia, não conseguia bordar, fazer jardinagem, conduzir, fazer as compras para a casa.

84º Após a consolidação da lesão, a autora passou a poder fazer as tarefas do dia-a-dia, mas com esforços suplementares correspondentes aos 11 pontos do défice funcional permanente da integridade físico-psíquica de que ficou a padecer.

85º A autora deixou de levar o marido ao hospital.

86º Os factos descritos angustiam a autora.

87º A autora limitou a sua vida social, limitou o convívio com amigas e familiares, passando a ficar mais tempo em casa.

88º À data da propositura da acção, a autora ainda estava em recuperação da terceira operação supra descrita e ainda não tinha chegado ao seu peso normal, sequer.

89º A autora sempre foi uma senhora vaidosa, com boa figura, que preza a sua imagem.

90º Sentindo-se, agora, triste e diminuída por ter ficado com a “barriga” com cicatrizes supra descritas que a desfeiam, causando-lhe vergonha de a exibir.

91º A autora sente-se fragilizada e angustiada pelo que lhe sucedeu.

92º E, por vezes, sente o mal-estar decorrente da obstipação de que passou a padecer e da dor tipo cólica difusa.

93º Nas circunstâncias de tempo e lugar supra referidas, previamente à realização dos referidos exames, a autora assinou os Termos de Responsabilidade, como consentimento para a realização e reconhecimento do risco inerente a cada um dos exames – colonoscopia e endoscopia digestiva alta -, nos termos constantes do documento de fls. 91 e 92 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, tendo a autora sido informada, pelo menos por esta via, dos riscos inerentes à realização dos mesmos, tendo, mesmo assim, a autora autorizado submeter-se aos procedimentos propostos.

94º Os referidos exames decorreram com normalidade, não tendo sido necessária qualquer intervenção de terapêutica, sendo que a intervenção terapêutica teria riscos subsequentemente maiores, tais como biópsias ou polipectomias.

95º O recobro da paciente/ora autora decorreu dentro do que é normal e habitual.

96º No momento da alta, foi avaliado o estado da paciente/ora autora e foram-lhe entregues em mão os respetivos relatórios e explanados os esclarecimentos e aconselhamentos adequados decorrentes daquele tipo de exames, com comprovação médica como é efetuado a todos os pacientes.

97º A alta médica foi dada porque a autora não apresentava ou reportava queixas que a ela obstassem.

98º Na 48 horas seguintes à realização dos exames, a autora ficou ansiosa com o não funcionamento intestinal.

99º De acordo com os conhecimentos médicos e científicos existentes, é possível/normal que a primeira dejecção pós exame de colonoscopia ocorra volvidas 48 h após a realização daquele exame.

100º No desempenho levado a cabo pela ré C…, a mesma sempre agiu segundo as exigências da leges artis e dos seus conhecimentos enquanto médica, designadamente a ré C… realizou o exame de colonoscopia seguindo a técnica imposta pelas referidas regras, usando de cuidado e perícia.

101º As consultas e os exames complementares de diagnóstico que a ré C… efectuava na ré Santa Casa da Misericórdia E… - Hospital F…, eram realizados de acordo com a sua própria agenda e disponibilidade.

102º No exercício da sua actividade a primeira ré agia, como age, com inteira independência técnico-científica, seja no que concerne a diagnósticos e prescrições médico-medicamentosas, seja em matéria de intervenções cirúrgicas/exames complementares de diagnóstico e respectivas técnicas utilizadas, seja quanto à oportunidade temporal das intervenções e tratamentos conexos, bem como quanto à observância das demais leges artis.

103º No caso em apreço, a segunda ré efectuou, no estabelecimento da primeira ré, uma colonoscopia e uma endoscopia digestiva alta à autora, tendo praticado todos os actos médicos inerentes à realização de tais exames complementares de diagnóstico com total liberdade, independência e autonomia técnico-científica.

104º A primeira ré disponibilizou as suas instalações e os materiais necessários à realização dos aludidos exames complementares de diagnóstico, não tendo dirigido à segunda ré quaisquer ordens ou orientações a respeito desses exames.

105º No caso em apreço, a primeira ré forneceu à autora e à segunda ré todos os meios técnicos e terapêuticos necessários, com padrões elevados de qualidade, à realização dos exames em questão.

106º O sinistro alegado pela autora jamais foi participado – quer pela primeira ré, quer pela autora – à Companhia de Seguros G…, S.A., que o desconhecia por completo.

107º A perfuração do intestino é uma complicação possível à realização de um exame de colonoscopia - mesmo cumprindo escrupulosamente todas as regras da leges artis - complicação essa que, quando detectada de imediato, se resolve suturando a área atingida.

108º Aquando da realização do exame de colonoscopia, a autora estava informada e consciente dos riscos que tal exame poderia comportar, conformando-se com eles, aceitando submeter-se ao mesmo.

109º A interveniente D… celebrou com a ré C… um acordo de seguro de responsabilidade civil titulada pela Apólice nº …………., nos termos da qual aquela ré transferiu para aquela interveniente a sua responsabilidade por actos ou omissão negligente prestados no exercício da sua actividade profissional de médica gastrenterologista, com o limite de 600.000,00€ (300.000,00€ como sub-limite capital seguro) e uma franquia inicial a cargo da segurada de 10%, com o limite mínimo de 125,00€ para os danos materiais, dando-se, no mais, por reproduzido o conteúdo do documento de fls. 143 (alínea F) dos factos assentes).

110º A Companhia de Seguros G…, S.A., celebrou com a 1ª ré, Santa Casa da Misericórdia E… – Hospital F… -, a pedido desta, um acordo de seguro do ramo Responsabilidade Civil Geral, titulado pela apólice n. ……….., nos termos e condições constantes dos documentos de fls. 161 a 166 e fls. 103 a 107 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (alínea G) dos factos assentes).

111º Foi subscrita pela primeira ré a cobertura de “Responsabilidade Civil Profissional”, com o capital de 500.000,00€ e uma franquia de 10% sobre o valor do sinistro, com o valor mínimo de 1.500,00€ (alínea H) dos factos assentes).

112º Mediante tal acordo, de harmonia com o disposto nas Condições Gerais, Cláusula de Exclusão de Síndroma de Imuno Deficiência Adquirida e dentro dos limites fixados nas Condições Particulares da Apólice, a interveniente Companhia de Seguros G…, S.A., comprometeu-se a garantir “…o pagamento das indemnizações que legalmente sejam exigíveis…” à primeira ré “…em consequência de danos patrimoniais e/ou não patrimoniais decorrentes exclusivamente de lesões materiais ou corporais causados involuntariamente a pacientes ou a terceiros em geral, em consequência das circunstâncias a seguir descritas:

Na qualidade de proprietário, arrendatário ou usufrutuário do imóvel destinado à actividade do hospital;

Pelo mobiliário ou outros esquipamentos existentes no imóvel afecto à actividade do segurado;

Pela utilização de material de uso médico, incluindo aparelhos de Raio X desde que utilizados exclusivamente para diagnóstico;

Por danos resultantes de queda total ou parcial de tabuletas, anúncios luminosos e toldos;

Fica garantida a Responsabilidade Civil profissional do corpo clínico (médicos e enfermeiros) que compõe o quadro próprio do estabelecimento de saúde, enquanto ao serviço deste.” (alínea I) dos factos assentes).

113º Encontra-se estabelecido nas referidas Condições Particulares da Apólice que, para além das exclusões previstas nas Condições Gerais, ficam excluídos da garantia do presente contrato de seguro, os danos:

“…Derivados de factos anteriores à data do início da apólice, ainda que as consequências só se manifestem depois dessa data;

Resultantes da prática de actos para os quais o pessoal médico, paramédico e de enfermagem não se encontrem devidamente habilitados, nos termos da lei ou regulamentos aplicáveis;

Resultantes da inobservância de disposições legais ou regulamentares que regem o exercício da profissão médica, bem como os resultantes da recusa da prestação de serviços da sua competência;

Causados em consequência de cirurgia estética ou plástica;

Causados em consequência da utilização de aparelhos de electrochoque;

Em consequência de radiação nuclear ou contaminação radioactiva, salvo os resultantes de radiodiagnóstico;

Resultantes de violação do sigilo profissional;

Danos causados em consequência da utilização de pentotal sócio (soro da verdade), bem como os danos resultantes de psiquiatria;

Que estejam em efectiva ou suposta relação com a síndrome de imunodeficiência adquirida (sida) ou dos seus agentes patogéneos;

Por furto ou roubo de bens de pacientes e de terceiros em geral;

Resultantes de Procedimentos curativos ou de práticas que não tenham recebido a anuência das entidades científicas ou profissionais competentes;

Resultantes da Responsabilidade Civil Profissional do pessoal médico e de enfermagem quando não se encontrem ao serviço do estabelecimento seguro ou não façam parte do quadro próprio de pessoal do referido estabelecimento;

Por prejuízos indirectos, lucros cessantes e/ou perdas consequenciais;

Por qualquer tipo de poluição e/ou contaminação.” (alínea J) dos factos assentes)

114º Do mesmo modo, ficou, ainda, estabelecido, nos termos do acordado no artigo 3.º, n.º 1, das Condições Gerais da Apólice, que ficam excluídos os danos:

- “que devam ser garantidos ao abrigo de seguros obrigatórios” (alínea f));

- “resultantes de lucros cessantes, paralisações de actividade de perdas indirectas” (alínea g));

- “resultantes de reclamações baseadas em acordos ou contratos particulares celebrados entre o terceiro e o segurado, na medida em que a responsabilidade que daí resulte exceda a que o segurado estaria obrigado na ausência de tal acordo ou contrato.” (alínea h)). (alínea L) dos factos assentes).

IV- Direito Aplicável

I) Cumprido o ónus imposto pelo artigo 640º do Código do Processo Civil, importa proceder à reanálise dos seguintes factos impugnados pela apelante:

11º Após o exame, após a realização dos procedimentos de recobro e após a avaliação final feita pela médica anestesista e pela 2ª ré C…, com a concessão da respectiva alta, 2ª Ré C… informou a autora de que estava tudo bem com ela, que podia ir embora para casa.

12º Após o exame, após a realização dos procedimentos de recobro e após a avaliação final feita pela médica anestesista e pela 2ª ré C…, com a concessão da respectiva alta, foram entregues à autora os relatórios dos exames clínicos que a autora juntou com a petição inicial como docs. nºs 1 e 2, que aqui se dão por integralmente reproduzidos e que correspondem aos documentos juntos a fls. 277 e 278 (2as. Vias dos mencionados relatórios), de onde constam conclusões diagnósticas de não padecer a autora de quaisquer alterações endoscópicas.

13º A autora regressou a casa pelas 14 horas, almoçou e esteve bem, mantendo-se neste estado durante as 48 h posteriores à realização dos descritos exames.

14º Passadas 48 horas sobre os exames, ou seja, no dia 02 de Agosto de 2013, logo pela manhã, por razões exactas que em concreto não foi possível apurar, mas que, pelo menos, se relacionavam com o facto de a autora não defecar desde os exames e ter a ideia de que estava obstipada, a autora contactou telefonicamente o seu médico de família, Dr. J…, que a aconselhou a tomar um microlax e, se isso não resultasse, a dirigir-se ao hospital.

15º Nessa manhã, a autora introduziu via rectal, pelo menos, dois microlax, não tendo, mesmo assim, conseguido defecar.

16º Por razões exactas que em concreto não foi possível apurar, mas que, pelo menos, se relacionavam com o facto de a autora não defecar desde os exames e ter a ideia de que estava obstipada, e ter persistido nessa situação mesmo depois de ter introduzido via rectal, pelo menos, dois microlax, a autora dirigiu-se à Urgência do Hospital F…, da 1ª Ré, levada pela filha K….

81º Nessa altura, a autora chorava frequentemente, perdeu o sono, passando noites e noites sem conseguir dormir.

93º Nas circunstâncias de tempo e lugar supra referidas, previamente à realização dos referidos exames, a autora assinou os Termos de Responsabilidade, como consentimento para a realização e reconhecimento do risco inerente a cada um dos exames colonoscopia e endoscopia digestiva alta, nos termos constantes do documento de fls. 91 e 92 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, tendo a autora sido informada, pelo menos por esta via, dos riscos inerentes à realização dos mesmos, tendo, mesmo assim, a autora autorizado submeter-se aos procedimentos propostos.

95º O recobro da paciente/ora autora decorreu dentro do que é normal e habitual.

96º No momento da alta, foi avaliado o estado da paciente/ora autora e foram-lhe entregues em mão os respectivos relatórios e explanados os esclarecimentos e aconselhamentos adequados decorrentes daquele tipo de exames, com comprovação médica como é efectuado a todos os pacientes.

97º A alta médica foi dada porque a autora não apresentava ou reportava queixas que a ela obstassem.

98º Na 48 horas seguintes à realização dos exames, a autora ficou ansiosa com o não funcionamento intestinal.

100º No desempenho levado a cabo pela ré C…, a mesma sempre agiu segundo as exigências da leges artis e dos seus conhecimentos enquanto médica, designadamente a ré C… realizou o exame de colonoscopia seguindo a técnica imposta pelas referidas regras, usando de cuidado e perícia.

108º Aquando da realização do exame de colonoscopia, a autora estava informada e consciente dos riscos que tal exame poderia comportar, conformando-se com eles, aceitando submeter-se ao mesmo.

Impugna ainda a recorrente a decisão de dar como não provados os factos não provados 1, 2, 17 e 19.

Pois bem. Procedemos à audição dos depoimentos gravados e analisamos os documentos e perícias juntos aos autos de modo a melhor apreender a totalidade da prova produzida, descortinando, de forma coerente e harmónica, qual a factologia que deve ser tida como apurada e qual a descartar.

Ponderou-se igualmente a fundamentação, detalhada e precisa, aduzida pelo tribunal apelado.

O nó górdio relativo à questão atinente ao nexo de causalidade (causa da laceração/perfuração de 2 cms.) situa-se, como refere a douta sentença, por um lado, no parecer do Colégio de Especialidade de Gastrenterologia que não pôde concluir que a lesão sofrida pela autora fosse causada durante a realização do exame de colonoscopia e à inexistência de outro parecer técnico ou de qualquer outra prova, designadamente testemunhal, que possa ser “susceptível de contrariar aquele parecer técnico”.

Deste modo, a decisão assume frontalmente ter ficado na dúvida sobre o que causou a lesão dada como provada, o que foi valorado, nos termos do artigo 414º do CPC, contra quem os factos aproveitavam.

Analisemos a impugnação facto a facto pois a mesma versa situações bem distintas e autónomas.

Assim, quanto ao facto não provado 1:

No recurso deduzido, a autora pretende que seja dada mais relevância ao seu próprio depoimento enquanto parte; a recorrente aceita o condicionamento que tal prova prestada pela própria requerente que, naturalmente, reproduz, melhor ou pior, o que se alega no petitório. No caso concreto, alerta para o depoimento de “uma mulher simples, verdadeira, “terra a terra”.

Porém, mesmo tendo em conta o depoimento em causa, certo é que a mesma terá aludido a “uma dorzinha no fundo da barriga”, não mais do que isso; ainda sempre segundo o próprio depoimento de parte a própria autora não reagiu à resposta da pessoa a quem se teria queixado – seriam gases – e saiu do hospital com a irmã, sem mais. A autora não identifica a pessoa em causa e nenhuma das que foi inquirida se recorda de tal conversa.

Note-se que, por outro lado, quer a anestesista quer a enfermeira nada corroboraram neste sentido; as dúvidas apontadas pela recorrente quanto aos seus depoimentos têm a ver com algo que reforça a credibilidade desses testemunhos, a nosso ver. É que as expressões “não me lembro” ou “não vi” terão a ver com a rotina de exames como este e com a sincera falta de memória daí decorrente. Por outro lado, sabe-se que “se há dor abdominal não há alta” como referiu a ré C… e que os documentos que existem e que reportam o exame e o que nele ocorreu nada nos transmitem sobre essas dores, ainda que ligeiras. A existirem teriam sido possivelmente não ligeiras, mas insignificantes, negligenciadas pela própria autora.

Um último argumento decisivo. É a própria autora que refere ter-se sentido bem nos dois dias seguintes. Perguntada pelo tribunal como se sentiu após o exame e durante dois dias, se se sentiu bem, a recorrente reforçou a resposta dizendo: não bem mas “muito bem”. Donde, num quadro necessariamente de progressiva agudização da dor, bem se compreende que o tribunal apelado tenha assim respondido ao facto não provado 1º e 2º.

Relativamente aos factos 93º e 108º também não vemos motivo para dissentir do que apurado ficou – a autora assinou os termos de responsabilidade e os mesmos correspondem à partilha da informação atinente com os riscos da operação em causa: o carácter intrusivo do exame de colonoscopia é discernível imediatamente, por quem quer que seja; resulta das regras do senso comum. Dir-se-á, inclusivé, que a percepção do risco para um leigo será até maior do que o efectivo risco envolvido nestes exames à luz das estatísticas disponíveis sobre situações de perfuração como a dos autos.

Quanto ao facto de ninguém lhe ter dito nada não vemos como extrapolar dessa afirmação – novamente apenas veiculada pela própria apelante – a conclusão segundo a qual a mesma não conheceria os riscos de uma intervenção como a ora em causa nos autos e que o facto de ter assinado o documento que existe para os descrever a poderia isentar da prova desse conhecimento, e não o seu contrário. O grau de instrução, maior ou menor, de cada paciente não pode implicar, salvo melhor opinião, necessariamente, um ónus especial para quem presta cuidados de saúde e que vá para além do que são os procedimentos vigentes para a informação a prestar aos utentes do hospital.

Dissentimos do tribunal apelado quanto aos factos apurados 13º a 16º. Na verdade, nessa matéria, conforme aventado pela apelante, haverá algumas precisões e detalhes a ter em conta na descrição da situação da autora após o exame efectuado.

13º A autora regressou a casa pelas 14 horas, almoçou e esteve bem, mantendo-se neste estado durante as 48 h posteriores à realização dos descritos exames.

Em rigor, não serão 48 horas (muito embora seja a própria autora que alude a essas 48 horas sem dores, no seu petitório conforme resulta do artigo 13º, “Passadas 48 horas”).

O exame terminou ao final da manhã e a autora sentiu dores logo que acordou no dia 2 de Março, dois dias após o exame, por volta das 08h30m não tendo tomado o pequeno-almoço; tais circunstâncias factuais decorrem do seu próprio depoimento corroborado pela família próxima e não merecerá dúvidas bastantes quanto à sua veracidade.

Assim, tal facto 13º passaria a ter a seguinte redacção:

A autora regressou a casa pelas 14 horas, almoçou e esteve bem, mantendo-se nesse estado até cerca das 09h30m da manhã do dia 2 de Agosto de 2013, altura em que sentiu um mal-estar que a impediu de tomar o pequeno-almoço.

Concomitantemente o artigo 14 seria vertido na seguinte forma:

14º Cerca de dois dias após os exames, ou seja, no dia 02 de Agosto de 2013, logo pela manhã, cerca das 09h30m, por razões exactas que em concreto não foi possível apurar, mas que, pelo menos, se relacionavam com o facto de a autora não defecar desde os exames e ter a ideia de que estava obstipada, a autora contactou telefonicamente o seu médico de família, Dr. J…, que a aconselhou a tomar um microlax e, se isso não resultasse, a dirigir-se ao hospital.

Não vemos motivo para alterar o facto provado 15º.

A explicação para esta manutenção integral e para a escassa modificação do facto 14º está bem patente na fundamentação da sentença da primeira instância e tem em conta, com particular ênfase, o que resulta da prova documental, em especial o registo clínico do episódio de urgência do Hospital F… e o boletim de transferência desse hospital, presentes a fls. 30, 362 e 363.

Lidos tais documentos, temos que L…, médico de serviço, anotou a partir, obviamente, do que lhe foi transmitido pela autora: dor anal, obstipação. Nenhuma referência a cólicas ou dores abdominais. No resumo da história clínica reitera-se “vem por dor anal e obstipação” e nos exames efectuados o abdómen surge como “mole”.

A sentença é eloquente e não haverá muito a acrescentar: na verdade, o relato efectuado pela autora e familiares, em particular S…, colide frontalmente com as queixas que se encontram anotadas no registo clínico do episódio de urgência do Hospital F… de 2/08/2013, pelas 11,56 h, e bem assim no boletim de transferência. É que nada se refere quanto a cólicas ou dores lombares ou abdominais sendo certo que o médico que anotou as queixas e que subscreveu os registos clínicos, referiu que “as queixas eram aquelas e não outras” o que nos parece naturalmente evidente. Ou seja, dois dias assintomáticos (cerca de 43 horas, no mínimo) e depois queixas documentadas pelos registos clínicos que apontam situações distintas das recenseadas pela autora e que apontam para outro tipo de sintomas alheios à zona abdominal.

A temática da dor, sublinhada pela apelante, e que seria intensa, deve ser contemplada na nova redacção do facto 16º nestes moldes:

16º Por razões exactas que em concreto não foi possível apurar, mas que, pelo menos, se relacionavam com o facto de a autora não defecar desde os exames e ter a ideia de que estava obstipada, e ter persistido nessa situação mesmo depois de ter introduzido via rectal, pelo menos, dois microlax, a autora dirigiu-se à Urgência do Hospital F…, da 1ª Ré, levada pela filha K…, apresentando-se muito queixosa devido às dores intensas.

A referência “Muito queixosa” consta do boletim clínico de fls. 30 e foi anotada pelo Dr. L… pelo que deve, a nosso ver, constar deste facto 16º em coerência com a argumentação segundo a qual haverá que valorar, nesta matéria, o que consta dos registos escritos, colhidos no momento próprio por profissionais habituados a documentar esta recolha de informação.

Do mesmo modo, tendo em conta a concreta impugnação do facto provado 73º, a partir do que apurado ficou em termos de “quantum doloris” pelo relatório do Instituto de Medicina Legal (grau 6), tendo em conta as diversas operações cirúrgicas e internamentos a que foi sujeita a autora, iremos alterar o ponto fáctico em causa nos seguintes termos:

73- A autora sofreu dores de grau 6 na escala respectiva de “quantum doloris”, por força das lesões sofridas em particular durante os internamentos hospitalares e as três operações cirúrgicas a que foi sujeita, bem como nas respectivas convalescenças.

Sublinhe-se, porém, que esta ponderação que não deixa de ser feita quanto às dores sofridas pela autora ao longo do tempo não deve olvidar-nos que o tribunal apelado já afrontou tal questão designadamente no facto provado 74º onde refere as “dores lancinantes” sofridas pela autora na primeira operação cirúrgica.

Aqui chegados, acompanhando de muito perto as alegações de recurso da autora e a argumentação doutamente expendida, resta a questão do nexo de causalidade.

Naturalmente e como evidenciado por um médico ouvido em audiência de julgamento existe uma tendência – diríamos quase irresistível – de conexionar um exame de colonoscopia seguido de uma laceração do recto através de uma relação de causa/consequência.

Ao invés, à luz das diminutas dimensões de uma seringa usada no microlax e das características deste tipo de tratamento, desacredita-se a possibilidade de a sua utilização poder ter conduzido a uma laceração de 2 cms. no recto superior.

Estas são realidades apreensíveis por um leigo e que devem ser sopesadas num quadro de apreciação da prova segundo critérios de razoabilidade e da normalidade do acontecer.

Quanto ao que, nas doutas alegações de recurso, é designado como o “mito” da explicação por microlax note-se como a testemunha Dr. T…, cirurgião que operou a autora, afirmou que “os Microlax são pequeninos.” “… é um recipiente e uma pequena estrutura de aplicação, mas que deve medir no máximo três, quatro centímetros. Impossível!”

Adende-se que aderimos à impugnação feita quanto ao carácter parcialmente conclusivo do facto provado 100º relativamente à referência de a ré C… ter agido segundo as exigências da leges artis; julgamos dever apenas verter tal facto nos moldes que ora se descrevem:

100º A ré C… realizou o exame de colonoscopia sem que fosse detectado qualquer problema ao longo do mesmo.

As razões entroncam, “prima facie”, com a crítica plasmada no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 01-10-2015, Processo nº 2104/05.4TBPVZ, “Em acção de responsabilidade civil por acto médico, é insusceptível de servir de base à prova um quesito em que se indagava se o exame tinha sido efectuado com respeito pelas leges artis, posto que não se identificam os concretos procedimentos e regras que teriam sido observados e dado que a resposta positiva ao mesmo implicaria o julgamento de uma questão de direito”.

Mas é tempo de tomarmos partido na questão fundamental que se coloca nos autos.

E, pese embora o doutamente expendido na sentença sob apreciação, fundamentalmente o parecer técnico do Colégio de Gastroenterologia e as dúvidas referenciadas quanto à causa da perfuração do recto, entendemos existir prova bastante para concluir, com um razoável grau de segurança, que a perfuração foi causada pelo exame de colonoscopia.

Procuremos explicar porquê: desde logo, a desconsideração que deve ser feita, a nosso ver, do intervalo de cerca de 43 horas entre o exame e as primeiras dores sentidas pela autora. Entendemos a eventual invulgaridade dessa assintomalogia; porém, a mesma não será assim tão rara, em especial tendo em conta a idade da autora, e, em si mesmo, não será sequer reveladora.

Bastará atentar como, por exemplo, no processo recenseado acima – Processo 2104/05.4TBPVZ – igualmente se verificou que “no dia 22 de Junho de 2002, a autora foi submetida a um exame de colonoscopia” sendo que durante os dois dias que se seguiram à realização daquele exame, colonoscopia, a autora apenas foi acometida de obstipação intestinal (como no caso ora em apreço). Apenas no dia 25 de Junho, da parte da manhã, ou seja cerca de três dias depois, a autora sentiu dores abdominais, concretamente no fundo da barriga, e vómitos alimentares.

Ora existe nos autos suficiente prova que aponta neste mesmo sentido de alguma reacção assintomática, particularmente estando em causa doentes mais idosos (como a autora) em que os sintomas tardam normalmente mais a revelar-se.

Depois porque o próprio parecer do Colégio de Gastrenterologia indica esse nexo de causalidade entre a realização de um exame de colonoscopia e a perfuração no local encontrado sendo certo que estando em causa a zona anterior do recto superior (e não a zona média ou inferior) esse nexo permanece e reforça-se ao passo que a outra possível causa da perfuração – uso de microlax – mais se encontraria arredada. Note-se que a própria ré C… indica que o recto terá cerca de 25 centímetros de extensão o que, a nosso ver, praticamente afasta a possibilidade de a perfuração na parte superior do recto se ter devido aos dois microlaxes que constam de um tubo/seringa de cerca de 4 a 5 centímetros.

Depois temos depoimentos díspares dos diferentes médicos; fica, porém, sempre como “pano de fundo” a certeza de que não haverá situações de “nunca” ou “impossível” nestas matérias em litígio, restando ao aplicador do Direito analisar e optar perante este quadro sempre relativo; decidir implica sempre uma escolha preferivelmente próxima daquela explicação que, face a situações de normalidade, idênticas no quotidiano, se apresenta como a mais robusta e substanciada.

A perfuração do recto exige uma causa exógena – a autora não tinha problemas de saúde que justifiquem outra hipótese – e essa causa externa implica uma intromissão “agressiva” que provoque uma consequência anormal e estranha, como é a perfuração.

Perante duas causas possíveis, em termos médicos, descartada uma delas por intoleravelmente improvável, resta-nos a outra, logicamente normal e racionalmente expectável.

A opção de permanecermos numa situação de dúvida, como doutamente entendeu fazer o tribunal recorrido, justificando, repita-se, com detalhe e profundidade tal conclusão, embora legítima e fundada, afigura-se-nos, salvo melhor opinião, de afastar.

A delimitação restritiva das causas geradoras da lesão que acabam por ser, em concreto, apenas duas e a consolidada impossibilidade de a mesma decorrer da toma de microlax incita, com suficiente probabilidade, à escolha de uma causa que sempre se apresentaria como eloquente num quadro como o descrito nos autos.

Sublinhe-se que o parecer do Colégio Médico acaba por subsumir a causa do evento a duas hipóteses que considera possíveis e afasta-se de outras que, de todo modo, não foram minimamente apuradas. A dúvida maior, como vimos, adviria do intervalo temporal entre o exame e o início da sintomalogia mais aguda mas tal facto, de natureza inesperada, não descarta o essencial do ocorrido: entre as duas causas aventadas apenas uma pode ser tida como verdadeiramente sustentada e é essa, salvo melhor opinião, que se apresenta como adequada e credível à luz de um observador médio.

De teor especulativo parece-nos a referência presente nas doutas contra-alegações da ré C… sobre a possibilidade, em forma de interrogação, de a autora ter aplicado algo mais do que apenas microlax (ponto 31) ou ainda a asserção da existência de “intestinos baixos” pelo facto de a autora ter tido filhos (aventada em alguns testemunhos).

Deste modo, irá dar-se como provado o facto não provado 17 nos seguintes termos:

17º O exame de colonoscopia executado pelo ré C… causou uma laceração/perfuração do mesmo, com diâmetro de cerca de 2cm na face anterior do recto superior, constituindo a causa de todos os danos e sequelas descritos nos factos provados.

Neste contexto, manter-se-ão como não provados o pontos 18 e 19 quando indicam: 18º - A ré C… não tivesse adoptado a técnica, perícia e cuidados adequados ao exame em causa. 19º - Com o respeito das leges artis, e dentro dos padrões científicos actuais, uma colonoscopia não pudesse ser lesiva para a saúde do examinado.

A circunstância de o exame de colonoscopia ter provocado a perfuração no recto superior nada tem a ver com uma prova que não foi feita relativamente a uma actuação da ré C… efectuada com imperícia ou descuido.

Nada se demonstrou nessa matéria: tanto quanto foi possível apurar, e foi muito pouco, o exame decorreu sem problemas, de forma normal e rotineira como o demonstra o relatório elaborado.

Dir-se-á, porém, que igualmente não podemos dar como assente que o exame foi feito com perícia e cuidado; a prova neste âmbito apresenta-se silenciosa.

Se é facto que, tanto quanto foi possível apurar-se, nenhum erro foi cometido não será menos certo que o recto foi perfurado e foi-o durante este concreto acto médico.

O sopesamento destas duas realidades conduz-nos apenas à conclusão de que nada se apurou de decisivo nesta matéria de aferimento da (des)valia da intervenção operada pela segunda ré.

A prova é inconclusiva sabendo-se apenas que foi a colonoscopia a causa da perfuração e que, no olhar dos diversos intervenientes, nada ocorreu de anormal ou estranho durante essa mesma colonoscopia mas apenas várias horas após a mesma.

Em síntese conclusiva, iremos alterar os factos da forma que segue:

Facto Provado 13º: A autora regressou a casa pelas 14 horas, almoçou e esteve bem, mantendo-se nesse estado até cerca das 09h30m da manhã do dia 2 de Agosto de 2013, altura em que sentiu um mal-estar que a impediu de tomar o pequeno-almoço.

Facto Provado 14º - Cerca de dois dias após os exames, ou seja, no dia 02 de Agosto de 2013, logo pela manhã, cerca das 09h30m, por razões exactas que em concreto não foi possível apurar, mas que, pelo menos, se relacionavam com o facto de a autora não defecar desde os exames e ter a ideia de que estava obstipada, a autora contactou telefonicamente o seu médico de família, Dr. J…, que a aconselhou a tomar um microlax e, sem isso não resultasse, a dirigir-se ao hospital.

Facto Provado 16º - Por razões exactas que em concreto não foi possível apurar, mas que, pelo menos, se relacionavam com o facto de a autora não defecar desde os exames e ter a ideia de que estava obstipada, e ter persistido nessa situação mesmo depois de ter introduzido via rectal, pelo menos, dois microlax, a autora dirigiu-se à Urgência do Hospital F…, da 1ª Ré, levada pela filha K…, apresentando-se muito queixosa devido às dores intensas.

73- A autora sofreu dores de grau 6 na escala respectiva de “quantum doloris”, por força das lesões sofridas em particular durante os internamentos hospitalares e as três operações cirúrgicas a que foi sujeita, bem como nas respectivas convalescenças.

100º A ré C… realizou o exame de colonoscopia sem que fosse detectado qualquer problema ao longo do mesmo.

Irá dar-se como demonstrado o facto não provado 17 nos seguintes termos:

17º O exame de colonoscopia executado pelo ré C… causou uma laceração/perfuração do mesmo, com diâmetro de cerca de 2cm na face anterior do recto superior, constituindo a causa de todos os danos e sequelas descritos nos factos provados.

II) Importa agora discernir, à luz dos factos definitivamente apurados, qual a solução jurídica para o caso concreto em apreço.

Com a nova configuração factológica em particular a que concerne ao novo facto que emerge do anterior facto não provado 17. importa proceder à devida subsunção de direito.

Em causa nos autos está um contrato; sabe-se que destinado à realização de um exame médico, ou seja, um contrato de prestação de serviços médicos (cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 4 de Março de 2008, www.dgsi.pt, proc. nº 08A183), sem função curativa.

Na execução da obrigação contratualmente assumida, a 2º ré perfurou o recto superior da autora.

Nuclear será, a nosso ver, o cumprimento imperfeito deste contrato de serviços médicos. Ora, neste contexto, sabe-se que a perfuração geradora dos danos e sequelas descritos na sentença e alvo de pedido indemnizatório ocorreu durante e por causa da execução do contrato destinado à realização de um exame médico; objectivamente ocorreu uma lesão da integridade física da autora, não exigida, nem querida, pelo cumprimento do contrato.

Poderia aventar-se que, em si mesmo, este exame, pela sua natureza e características, sempre constituiria uma intromissão na integridade física da autora; simplesmente nisso consentiu a própria, assumindo os riscos decorrentes.

Mas, surge naturalmente como óbvio que esse consentimento da autora não abrange as lesões demonstradas neste processo e que advém de uma situação por esta nunca consentida – a perfuração do recto.

Sabe-se que a realização da colonoscopia implica a utilização de métodos dos quais pode resultar, sem que se prove qualquer incidente culposo, a perfuração do intestino, ainda que em casos raros; o que significa que o profissional que a executa há-de adoptar os procedimentos próprios do exame com a específica preocupação de tentar evitar que haja perfuração.

Pode assim entender-se que está em causa um “dever imposto pela regra de que, no cumprimento dos contratos, cada contraente deve ter na devida conta os interesses da contraparte” (nº 2 do artigo 762º do Código Civil); e que, sendo violado, acarreta a responsabilidade do médico, nos termos próprios da responsabilidade contratual (artigo 798º do Código Civil).

Citando “data venia” o Acórdão do STJ de 1 de Outubro de 2015, relatado pela Conselheira Maria dos Prazeres Beleza, cuja fundamentação seguimos de perto, “está em causa no caso presente a “violação” de “deveres de protecção, de conduta ou laterais (para referir algumas das designações que têm sido utilizadas) caracterizados “por uma função auxiliar da realização positiva do fim contratual e de protecção à pessoa ou aos bens da outra parte contra os riscos de danos concomitantes”, resultantes da sua “conexão com o contrato” (Mota Pinto, Cessão da Posição Contratual, reimp, Coimbra, 1982, pág.337 e segs.)”.

Em abstracto, a perfuração do intestino pode ocorrer ainda que sejam adoptados os procedimentos devidos na realização de uma colonoscopia; isto nada tem a ver com imperícia médica que, aliás, no caso não se demonstrou.

Perante a dúvida e desconhecendo-se as causas pelas quais a colonoscopia resultou na dita perfuração, deverá aplicar-se o regime globalmente definido para a responsabilidade contratual (nº 2 do artigo 799º do Código Civil), presumindo-se a culpa do réu.

Caberia aos diversos réus, em particular à ré médica, ilidir essa presunção (nº 1 do artigo 344º do Código Civil), demonstrando os actos que concretamente praticou para evitar a perfuração ocorrida durante a colonoscopia.

Nada se sabe sobre essa matéria até porque a Dra. C… não logrou detectar o momento em que a perfuração ocorreu durante o acto médico e, por isso, nada nos pôde informar sobre os procedimentos adoptados para a debelar.

Presumida a culpa e não estando em causa o preenchimento dos demais pressupostos da responsabilidade civil, claramente verificados, o pedido de indemnização deve proceder (artigo 563º do Código Civil).

Cumpre agora apurar o montante dos danos e os responsáveis por esse pagamento na condenação a proferir sabendo nós que, no Tribunal da Relação, opera a regra da substituição imposta designadamente pelo artigo 665º, nº2 do Código do Processo Civil que obriga este tribunal de recurso a conhecer de todas as questões, mesmo as tidas por prejudicadas pelo tribunal recorrido.

Assim, a autora reivindica a título de danos patrimoniais os gastos com empregada doméstica contabilizados em 250 dias úteis x 5.5horas/dia x 4€ = 5.500€. Acresce a quantia de 150€ num especialista de neurologia acrescido de 400€ em consulta e relatório; havia despendido 163,50€ no exame causador da lesão, tudo no total de 5.813,50€.

Por sua vez, os danos não patrimoniais são elencados nos seguintes itens:

Pelas intensas dores sofridas, prejuízo na sua auto-estima, vida de relação, quer social, quer familiar, a A. reclama, a título de dano moral, indemnização nunca inferior a 50.000,00€. Pela antevisão da morte, experiência deveras cruel, a A. reclama quantia nunca inferior a 20.000,00€. Pelo dano biológico, pede indemnização nunca inferior a 50.000,00€. Pelo dano estético reclama indemnização nunca inferior a 25.000,00€. Porque irá depender de terceira pessoa cerca de 15 anos, peticiona indemnização nunca inferior a 50.000,00€.

Somadas estas alíneas atinge-se o valor de 200.813,50€.

Os RR. devem ainda ser responsabilizados e condenados a pagar à A. todas as consultas, tratamentos e intervenções cirúrgicas, medicamentos de que, porventura a A. necessite, em consequência das lesões e sequelas sofridas em virtude dos eventos descritos e quaisquer outras despesas a isso inerentes, tal como com transportes, a pagar de acordo com as necessidades que vierem a surgir, a liquidar em posterior execução de sentença.

Analisando a contabilização dos montantes indemnizatórios em função dos factos efectivamente apurados.

O facto 69 apurou os gastos com a empregada doméstica mas à razão de cinco horas por dia e não 5,5 horas; donde teremos a quantia de cinco mil euros.

Do facto 70 a 72 resultam os demais danos patrimoniais, todos dados como provados.

Temos, portanto, a quantia total, nesta sede, de 5.313,50 Euros.

O pagamento de um total de cinquenta mil euros a uma terceira pessoa por um período de 15 anos configura-se, a nosso ver, como um dano patrimonial ao invés do que parece resultar da petição inicial; de qualquer forma, tal facto resultou não provado (vide facto não provado 16) pelo que nada terá que ser prestado neste segmento.

Em termos de dano biológico são reivindicados cinquenta mil euros. Como é consabido, inexiste um consenso sobre a categoria em que deve ser inserido e, consequentemente, ressarcido, o dano biológico, embora maioritariamente a jurisprudência o tenda a configurar como dano patrimonial, muitas vezes reconduzido ao dano patrimonial futuro (desenvolvidamente, leia-se Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa de 22 de Novembro de 2016, processo nº 1550/13.4TBOER.L1-7, em dgsi.pt).

Ponderando o valor a determinar, tendo como principal critério o da equidade (artigo 566º, nº3, do Código Civil), haverá que atender nomeadamente às sequelas da lesão, com a consequente diminuição da capacidade de trabalho; à idade da lesada aquando da lesão, rendimento anual e esperança de vida num quadro de longevidade expectável (por todos, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3.12.2012, processo nº 4316/03).

No caso concreto, temos que ponderar, para além de devermos atender ao que vêm sendo os valores fixados pelo nosso Supremo Tribunal em casos similares, os seguintes factos:

59: À data do exame médico a autora tinha 69 anos de idade. A autora fazia bordados para fora e a lida da casa apoiando o marido que tem problemas sérios de visão e fazendo alguma jardinagem (factos provados 61e 62)

83 e 84: Nos lapsos temporais indicados no anterior ponto 67º, a autora não conseguia fazer muitas actividades que a ocupavam no seu dia-a-dia, não conseguia bordar, fazer jardinagem, conduzir, fazer as compras para a casa. Após a consolidação da lesão, a autora passou a poder fazer as tarefas do dia-a-dia, mas com esforços suplementares correspondentes aos 11 pontos do défice funcional permanente da integridade físico-psíquica de que ficou a padecer (note-se que a autora alegara 23 pontos de défice funcional).

A esperança de vida das mulheres portuguesas, segundo dados do INE, é de 83,78 anos.

Na ponderação de todos estes elementos, em particular a queda em mais de metade dos pontos de défice funcional, a idade já avançada da autora e os rendimentos que esta auferida, entendemos que a indemnização a este título deverá ser fixada em €18.000.

Por sua vez, o dano estético integra um subtipo de dano não patrimonial, devendo ser autonomizado, conforme propugnado pela nossa jurisprudência (vide Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 7.7.2009, processo nº 704/09, onde se afirma essa valoração especial sobretudo quando tais danos são visíveis e irreversíveis). No caso concreto, temos o facto provado 90 que refere as cicatrizes na “barriga” que a desfeiam, causando vergonha de a exibir, isto numa senhora que era vaidosa, com boa figura (facto 89); a quantia de 5.000,00 Euros será a adequada, a nosso ver, neste contexto particular, não particularmente gravoso.

Quanto aos danos não patrimoniais, são de gravidade bem mais considerável.

A autora anteviu a sua própria morte – este facto não deve ser autonomizado, como pretende a recorrente, devendo ser abrangido na vertente dos danos não patrimoniais – e são extensas as referências na factologia apurada e acima transcrita às “dores”, ao “risco de vida”, à “perturbação persistente de humor”, aos choros frequentes, à “perda de sono”, à condição de “deprimida, triste e amargurada”, à angústia ou à limitação sentida no convívio social. Note-se que a autora esteve colostomizada durante praticamente seis meses no contexto de uma intervenção que não visou debelar qualquer lesão de que aquela não padecia (exame não curativo) mas apenas procurava detectar eventuais problemas (não encontrados) na zona abrangida pelo acto médico.

Nos termos da lei civil temos como critérios de determinação do quantum da indemnização por danos não patrimoniais: a equidade (artigo 496º, nº3); o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado, e as demais circunstâncias do caso (Artigo 494º, aplicável” ex vi” nº3 do já referido artigo 496º).

A responsabilidade civil por danos não patrimoniais assume uma dupla função: compensatória mas também punitiva o que, num caso como este, em que o carácter intrusivo do acto médico não é contrabalançado pela necessidade de tratar uma doença ou lesão, mais ou menos grave, pré-existente; esta circunstância não pode deixar de ser devidamente valorada.

Deste modo, remetendo para os considerandos aduzidos pela apelante, julgamos adequado o montante peticionados nesta sede: 50.000,00 Euros, embora integrando já este valor o dano moral causado pela antevisão da morte.

Adicionadas as diversas parcelas temos a quantia global de 78.313,50 Euros.

Os juros serão contabilizados a partir da decisão agora proferida salvo quanto ao valor de 5.313,50 Euros (danos patrimoniais) a contabilizar desde a citação (vide Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 4/2002, de 27.6).

Resta apurar dos responsáveis pelo pagamento da indemnização ora arbitrada.

Dúvidas não restam que quer a segunda ré, a médica que efectuou o exame gerador da lesão causada, quer a sua respectiva seguradora (D…, S.A.) se encontram solidariamente obrigados a reparar os danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pela A

Fica por determinar a responsabilidade da ré Hospital e da companhia de seguros G… com quem a Santa Casa da Misericórdia E… - Hospital F… celebrou contrato de seguro do ramo de responsabilidade civil geral.

Alega-se nos autos, particularmente a seguradora G…, inexistir uma relação contratual entre a A. e a R. Hospital. Neste contexto, importa ter em conta a tipologia a respeito do contrato de prestação de serviços médicos privados (ver André Dias Pereira, “Direitos dos Pacientes e Responsabilidade Médica”, págs. 684 e segs.) e que se desdobra em:

- “contrato total”, que é “um contrato misto (combinado) que engloba um contrato de prestação de serviços médicos, a que se junta um contrato de internamento (prestação de serviço médico e paramédico), bem como um contrato de locação e eventualmente de compra e venda (fornecimento de medicamentos) e ainda de empreitada (confecção de alimentos)”;

- “contrato total com escolha de médico (contrato médico adicional)”, que corresponde a “um contrato total mas com a especificidade de haver um contrato médico adicional (relativo a determinadas prestações)”;

- “contrato dividido”, que é aquele em que “a clínica apenas assume as obrigações decorrentes do internamento (hospedagem, cuidados paramédicos, etc.), enquanto o serviço médico é directa e autonomamente celebrado por um médico (actos médicos).”

Os factos provados relevantes para discernir sobre qual o contrato em apreço são os seguintes:

1º A 1ª ré, Santa Casa da Misericórdia E… – Hospital F…, pessoa colectiva de direito privado, no âmbito do seu escopo social, administra e explora um hospital privado denominado “Hospital F…”, com serviços de atendimento permanente, serviço de medicina física e de reabilitação, serviço de ambulatório e consultas externas, bloco operatório, consultas e exames de especialidade, exames auxiliares de diagnóstico e de hemodiálise (alínea A) dos factos assentes).

2º A 2ª ré, C…, é médica especialista em gastrenterologia que presta serviços para a 1ª ré, Santa Casa da Misericórdia E… – Hospital F…, através da realização de exames desta especialidade (alínea B) dos factos assentes).

4º Na relação clínica com a autora, e por solicitação desta, a ré C…, na qualidade de médica em prestação de serviços no Hospital F… em E… (da Ré Santa Casa da Misericórdia E…), realizou exames endoscópicos, com Endoscopia digestiva alta (feito por via oral) e Colonoscopia total, sob sedação, na manhã do dia 31/07/2013 (alínea D) dos factos assentes).

6º A autora acordou com a ré Santa Casa da Misericórdia E… - Hospital F… a realização do exame médico da especialidade de gastrenterologia, a colonoscopia, referido no anterior ponto 4º, mediante o pagamento de uma quantia monetária da autora àquela ré Santa Casa da Misericórdia E….

101º As consultas e os exames complementares de diagnóstico que a ré C… efectuava na ré Santa Casa da Misericórdia E… - Hospital F…, eram realizados de acordo com a sua própria agenda e disponibilidade.

102º No exercício da sua actividade a primeira ré agia, como age, com inteira independência técnico-científica, seja no que concerne a diagnósticos e prescrições médico-medicamentosas, seja em matéria de intervenções cirúrgicas/exames complementares de diagnóstico e respectivas técnicas utilizadas, seja quanto à oportunidade temporal das intervenções e tratamentos conexos, bem como quanto à observância das demais leges artis.

103º No caso em apreço, a segunda ré efectuou, no estabelecimento da primeira ré, uma colonoscopia e uma endoscopia digestiva alta à autora, tendo praticado todos os actos médicos inerentes à realização de tais exames complementares de diagnóstico com total liberdade, independência e autonomia técnico-científica.

104º A primeira ré disponibilizou as suas instalações e os materiais necessários à realização dos aludidos exames complementares de diagnóstico, não tendo dirigido à segunda ré quaisquer ordens ou orientações a respeito desses exames.

105º No caso em apreço, a primeira ré forneceu à autora e à segunda ré todos os meios técnicos e terapêuticos necessários, com padrões elevados de qualidade, à realização dos exames em questão.

106º O sinistro alegado pela autora jamais foi participado – quer pela primeira ré, quer pela autora – à Companhia de Seguros G…, S.A., que o desconhecia por completo.

No que concerne à relação entre a A. e a R. Hospital os factos provados permitem concluir pela existência de uma relação contratual directa, bastando atentar no facto provado 6º.

Na verdade, a celebração de um contrato de prestação de serviços médicos completos entre a A. e a R. Hospital, não depende da prova de que entre esta R. e a R. médica existisse uma relação de contrato de trabalho. Com efeito, na prestação de serviços médico-clínicos, o Hospital tanto se pode socorrer de médicos que integrem os seus quadros (mediante relação laboral) como de médicos com os quais celebre contratos de prestação de serviços, como ocorre nos autos.

Em qualquer caso, o que importa apurar é se a A. contratou com a R. Hospital, S.A. a prestação total de serviços; ora, foi este o caso tanto mais que a autora nem sequer conhecia a ré médica que operou a colonoscopia. A questão da independência e autonomia técnico-científica ou da marcação do exame ter sido feita em função da agenda e disponibilidade da própria médica em nada releva para a aferição da responsabilidade contratual do Hospital que nos parece subsistir. Deste modo, quanto ao fundamento da acção relativo à execução do exame de colonoscopia, a R. médica surge, pese a sua autonomia científica e o facto de não ser trabalhadora do Hospital mas prestadora de serviços ao mesmo, como auxiliar de cumprimento das obrigações da R. Hospital, contratadas directa e especificamente com a autora, o que responsabiliza a Santa Casa da Misericórdia (o Hospital) pela conduta daquela médica ao abrigo do regime geral do art. 800º, nº 1, do Código Civil.

E quanto à G…, S. A., seguradora do Hospital? Pretende esta desonerar-se invocando que o seguro em apreço apenas cobriria situações em que estivesse em causa actos praticados pelo corpo clinico que compõe o quadro próprio do estabelecimento de saúde sendo certo que a cobertura do contrato de seguro apenas diz respeito a erros profissionais cujas consequências sejam reclamadas ao segurado ou à seguradora até ao prazo máximo de um ano a contar da data da ocorrência.

Neste conspecto, já vimos que efectivamente a ré Dra. C… não pertence ao quadro de pessoal do Hospital e ficou provado no ponto 106º que “o sinistro alegado pela autora jamais foi participado – quer pela primeira ré, quer pela autora – à Companhia de Seguros G…, S.A., que o desconhecia por completo”; não se vê como imputar a esta seguradora uma condenação por algo que diz respeito a uma médica que não consta do quadro do pessoal do Hospital coberto por este seguro e face a um evento que aquela desconhece por não lhe haver sido nunca comunicado sequer pelo próprio segurado.

Estará, portanto, excluída a responsabilidade desta seguradora sem prejuízo, repita-se, da responsabilidade do Hospital com quem a autora celebrou, directa e exclusivamente, o contrato de prestação de serviços médicos; naturalmente, como vimos acima, a autora C… é também solidariamente responsável.

Irá, em síntese conclusiva, revogar-se a decisão em apreço, condenando-se as rés ora elencadas nos moldes acima discriminados.

Haverá que proceder à sumariação prevista pelo art.663º, nº7 do Código do Processo Civil:

V- Decisão

Pelo exposto, decide-se julgar procedente o recurso deduzido, revogando-se a decisão proferida e condenando-se, solidariamente, as rés C…, D… Companhia de Seguros, S.A. e Santa Casa da Misericórdia E… – Hospital F… a pagar à autora B… a quantia de €78.313,50 Euros (setenta e oito mil, trezentos e treze euros e cinquenta cêntimos), acrescida de juros de mora desde a citação relativamente à quantia de 5.313,50 Euros e desde a presente decisão no que ao demais concerne, e ainda a pagar-lhe todas as consultas, tratamentos, intervenções cirúrgicas e medicamentos que porventura necessite bem como quaisquer outras despesas a isso inerentes, a liquidar em execução de sentença.

A ré G…, S.A. vai totalmente absolvida.

Custas por autora e rés condenadas na proporção dos decaimentos respectivos.

Porto, 7 de Maio de 2019

José Igreja Matos

Rui Moreira

João Diogo Rodrigues