3682/05.3TVSLB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Incorre em responsabilidade pré-contratual por culpa in contrahendo quem, depois de negociações com vista à celebração de determinado contrato e durante as quais foram acordadas todas as cláusulas relevantes faltando apenas a formalização, recusa outorgar o contrato.

II- A responsabilidade decorre do facto de uma das partes ter gerado na outra a confiança e a expectativa legítima de que o contrato seria concluído e não da ruptura das negociações, da não conclusão ou da recusa de celebração do do contrato;

III- Logo, o facto que obriga à reparação é a confiança violada por inobservância das regras da boa-fé e não a ruptura das negociações, a não conclusão ou a recusa de celebração do contrato por inexistência de obrigação legal ou contratual de prosseguir negociações, de concluir ou de celebrar o contrato.

IV- A indemnização pelo interesse negativo do contrato (dano de confiança) é medida pela diferença entre a situação patrimonial actual do lesado e a que existiria se não houvesse, por haver confiado, encetado as negociações

V- Por conseguinte, só serão indemnizáveis os prejuízos que consistiram nas despesas efectuadas com as (e nas) negociações por haver confiado na conclusão do contrato (danos emergentes) e não também, por não estar em causa um incumprimento contratual, os lucros cessantes decorrentes da frustração das expectativas de ganho fundadas no contrato não concluído.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:

RELATÓRIO

Nas Varas Cíveis de Lisboa foi proposta por AA- Investimentos Imobiliários, SA acção de processo ordinário contra a BB com vista à condenação desta:

- a título principal, pagar àquela a quantia de 5.400.000,00 € como indemnização pelos danos que sofreu devido à recusa da ré a celebrar com a autora o contrato de compra e venda do edifício em que se encontra instalada a respectiva sede, acrescida de juros de mora à taxa legal contados desde a citação nesta acção até pagamento;

- a título subsidiário, a indemnizar a Autora “pela frustração do interesse contratual negativo”, abrangendo os encargos que contraiu e os lucros que deixou de auferir, por causa da confiança que depositou na conclusão do contrato de compra e venda do prédio da ré, nos montantes de 290.000,00 € e de 1.950.000,00 €.

Alegou, para o efeito, em resumo que, tendo-se interessado pela aquisição do prédio da Ré, sito na Rua ......, nº.. em Lisboa para, após demolição, construir aí edifício a constituir em propriedade horizontal e subsequentemente vender as fracções autónomas, em Junho de 2004, iniciou negociações com a ré tendentes a tal aquisição.

Assim, na sequência de contactos anteriormente estabelecidos, fez chegar à direcção da ré, em 7 de Julho de 2004, uma primeira proposta de compra do referido prédio e em 27 de Novembro de 2004 uma segunda proposta.

Em 16 de Dezembro de 2004 o mandatário da ré apresentou uma contraproposta à autora, tendo esta, em 20 de Dezembro de 2004, comunicado ao mandatário da ré que anuía à contraproposta apresentada.

E na sequência, em 29 de Dezembro de 2004 realizou-se uma reunião, em que o administrador da autora e o mandatário da ré acertaram todas as condições da compra e venda do imóvel, fixando definitivamente o conteúdo das cláusulas a inserir nos documentos que haveriam de formalizar o negócio tendo, no dia seguinte a esta reunião, a autora confirmado o acordo final que nela se tinha estabelecido, gerando estas negociações na autora uma certeza absoluta na concretização do negócio.

Por isso, a autora abandonou o projecto de investimento imobiliário alternativo, consistente na compra, para posterior demolição parcial, reconstrução em regime de propriedade horizontal e revenda das correspondentes fracções autónomas, do prédio urbano situado na Avenida ......, nº.., em Lisboa, para o qual chegou a apresentar propostas formais de compra e celebrou com a sociedade CC, Lda. um contrato de prestação de serviços, tendo por objecto a preparação do pedido de informação prévia, a elaboração do projecto de arquitectura e dos projectos de especialidades e o acompanhamento da respectiva execução, e no qual se obrigou a pagar a esta sociedade a quantia de Euros: 290.000,00.

Todavia, não obstante o acordo concluído com a autora, a ré recusou-se a formalizar a escritura pública de compra e venda com a Autora, comprometendo-se a vender o seu prédio a outra empresa.

Ora, se a autora tivesse levado por diante o projecto relativo ao prédio situado na Avenida ......, obteria um lucro não inferior a 1.950.000,00 € e se tivesse desenvolvido o projecto de investimento imobiliário relativo ao prédio situado na Rua ......, teria tido um lucro não inferior a 5.400.000,00 €.

Mais alega a autora que o acordo concluído entre si e a ré constitui um verdadeiro contrato-promessa de compra e venda, o qual a ré incumpriu, pelo que deve indemnizar a autora pelos lucros que esta deixou de auferir, no referido montante de 5.400.000,00 € e que, caso se entenda que autora e a ré apenas celebraram um acordo pré-contratual final, a ré, ao contratar com terceiros, violou os deveres de seriedade, lealdade e honestidade decorrentes do princípio da boa fé, pelo que deve indemnizar a autora, nos termos previstos no artº 227º do CC, pelos danos decorrentes da frustração do interesse contratual positivo, correspondentes aos lucros que a autora obteria se o contrato de compra e venda se concluísse e cumprisse, no montante mencionado.

A ré contestou por impugnação da versão da Autora.

Houve réplica.

Proferido o despacho saneador, foram discriminados os assentes dos ainda controvertidos.

Prosseguindo o processo a sua tramitação, realizou-se audiência de julgamento, finda a qual foi decidida a matéria de facto controvertida levada à Base Instrutória.

Seguidamente, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu a Ré do pedido.

Fundamentalmente, entendeu a 1ª instância que a indemnização devida com fundamento em responsabilidade civil pré-contratual deveria ser a correspondente ao interesse negativo do contrato, não tendo, contudo, sido feita prova dos danos.

A Autora apelou para a Relação de Lisboa, com êxito parcial, porque obteve a revogação da sentença recorrida e a condenação da Ré, apelada, a pagar à Autora, apelante, a quantia de 775.402 € acrescida de juros de mora à taxa legal contados desde a data da citação nesta acção, até pagamento.

No essencial, entendeu a Relação que a indemnização deve, em princípio, “limitar-se ao interesse contratual negativo ou de confiança mas, como se assinalou, tendo as negociações atingido acordo sobre todos os pontos do negócio tido em vista e sendo injustificada a recusa de o celebrar, de modo a que se verifique a existência de um dever de conclusão do contrato, então a indemnização deve reportar-se ao interesse no cumprimento.

A esta luz, vindo assente que se a ré tivesse vendido à autora o prédio que se vem referindo esta teria aí executado obras com que lucraria 775.402 €, é esse o montante a fixar em favor da autora conforme o estabelecido no artº 564º nº 1 do C. Civil”.

É agora a vez de a Ré recorrer de revista para este STJ, pugnando na respectiva alegação pela revogação do acórdão recorrido e reposição da sentença proferida pela 1ª instância, juntando, em abono da tese que defende, douto parecer do Prof. Doutor Almeida Costa.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Remetido o processo a este STJ, após o exame preliminar, foram corridos os vistos.

Nada continua a obstar ao conhecimento do recurso.

FUNDAMENTAÇÃO

- Matéria de Facto:

As instâncias apresentam-nos, como estabilizados, os seguintes factos:

1º A autora, que resulta da transformação de AA-Investimentos Imobiliários, Lda, tem por objecto o desenvolvimento de projectos de investimento imobiliário (alínea A) da matéria assente);

2º Em 7 de Julho de 2004, por via de telecópia, efectivamente recebida, a autora enviou à ré o documento junto aos autos a fls. 31, respeitante à aquisição do prédio sito na Rua ......, n°.., em Lisboa, composto de rés-do-chão e três andares, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob o n.° 000000000, pertença da ré, onde constam, para além do mais, as seguintes indicações:

-Preço: € 1.150 000,00; Condições de pagamento do preço:

20% no momento da assinatura do contrato promessa de compra e venda;

20% por ocasião da entrega do projecto de arquitectura na Câmara Municipal

de Lisboa; 20% no momento após a provação do referido projecto;

20% no momento de emissão do alvará de licença de obras;

20% aquando da celebração da escritura pública do contrato definitivo.»

(Doc.4 da petição inicial que aqui se dá por inteiramente reproduzido) (alínea B) da matéria assente);

3º Em 27 de Novembro de 2004, através do seu administrador DD, a autora enviou para o escritório do Dr. EE, um documento no qual se propunha adquirir o prédio referido em 2º, pelo preço de € 1. 450.000,00, que se propunha pagar em duas prestações: a primeira, de 20%, na assinatura do contrato promessa de compra e venda e a segunda, de 80%, na data da escritura pública do contrato definitivo. (Documento junto aos autos a fls. 32. a 34 que no mais se reproduz). (alínea C) da matéria assente);

4º Em 16 de Dezembro de 2004, o Dr. EE, através de correio electrónico, enviou à autora o documentos de fls. 33 que no mais se reproduz, do qual consta, para além do mais, a menção de preço no montante de € 1.450.000,00 e que o pagamento do preço seria feito em três prestações, sendo a primeira de Euros: 500.000,00 a efectuar por ocasião da formalização de contrato promessa de compra e venda, a segunda de Euros: 450.000,00 a pagar 90 dias depois, e a terceira também de Euros: 500.000,00 a realizar no momento da outorga da escritura pública do contrato definitivo de compra e venda. Consta, ainda, que antes da formalização do referido contrato promessa, estabelecer-se-ia, verbalmente, um acordo preliminar onde ficariam estabilizadas todas as condições do negócio: -previsão da outorga da escritura pública do contrato definitivo para 30 de Setembro de 2005; -possibilidade de a ré permanecer, gratuitamente, durante 90 dias após a escritura, no prédio, que entregaria definitivamente em 31 de Dezembro de 2005 (alínea D) da matéria assente).

5º Por meio de correio electrónico dirigido em 20 de Dezembro de 2004 ao Dr. EE, a autora, através do seu administrador, DD, enviou o documento junto aos autos a fls. 35, do qual consta, para além do mais, que ficaria mais confortável com outras condições de pagamento e sugeria o adiantamento da data da escritura pública do definitivo contrato de compra e venda para Janeiro de 2006, por razões de planeamento fiscal (doc. de fls. 35 que no mais se reproduz) (alínea E) da matéria assente);

6º No exercício da sua actividade, a autora, em Junho de 2004, entabulou com a ré negociações tendentes à aquisição do seu prédio urbano, situado na Rua ......, nº .., em Lisboa, composto de rés-do-chão e três andares, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lisboa, sob o n.° 000000000 (resposta ao quesito 1º);

7º O propósito essencial que determinara a autora a interessar-se pelo prédio da ré, consistia no desenvolvimento de um projecto de investimento que compreendia a realização de obras de demolição e reconstrução destinadas a transformá-lo em edifício em regime de propriedade horizontal, colocando depois, à venda, as correspondentes fracções autónomas, predominantemente destinadas a habitação (resposta ao quesito 2º);

8º Tratava-se de um projecto que envolvia, além do prédio da ré, dois prédios vizinhos -os prédios dos n°s 4 e 8 a 10 da mesma rua - com cujos proprietários a autora também estabeleceu, concomitantemente, negociações tendentes à respectiva aquisição (resposta ao quesito 3º);

9º Propósito cuja essencialidade para o interesse da autora na aquisição do prédio, era, desde o início das negociações, do conhecimento da ré (resposta ao quesito 4º);

10º Em 27 de Novembro de 2004 o Dr. EE encontrava-se mandatado pela direcção da ré, para negociar o prédio objecto da nova proposta de compra referida na petição inicial (resposta ao quesito 5º);

11º O documento referido em 2º limitou-se a reflectir as conversações entretanto desenvolvidas entre a autora e a ré e que foram já objecto de consenso entre os representantes da autora e da ré (resposta ao quesito 6º);

12º Em 29 de Dezembro de 2004, em reunião que juntou, em Lisboa, o administrador da autora e o mandatário da ré Dr. EE, agindo em nome dela, foram acertadas todas as condições da compra e venda do prédio urbano da ré (resposta ao quesito 7º);

13º As partes acertaram também, definitivamente, os pontos do regime contratual atinentes à calendarização do pagamento e à data da escritura pública (resposta ao quesito 8º);

14º Assim, a escritura pública do contrato definitivo outorgar-se-ia em 31 de Dezembro de 005; a autora pagaria o preço em três prestações: a primeira de Euros: 500.000,00 a liquidar com a formalização do contrato promessa, a segunda e a terceira, ambas de Euros: 250.000,00, a pagar, respectivamente, passados 90 e 180 dias, e a terceira de Euros: 450.000,00 a efectuar no momento da escritura pública (resposta ao quesito 9º);

15º Na reunião de 29 de Dezembro de 2004, a autora e a ré encerraram, com sucesso, as negociações para a compra e venda do prédio urbano da segunda, fixando definitivamente o conteúdo das cláusulas a inserir nos documentos que haveriam de formalizar o negócio (resposta ao quesito 10º);

16º A formalização do subsequente contrato promessa previsto pelas partes operar-se-ia logo que a assembleia-geral da ré deliberasse alienar o seu prédio urbano e os preferentes legais (IPAR e Câmara Municipal de Lisboa), expressa ou tacitamente, se desinteressassem do negócio (resposta ao quesito 11º);

17º Em 30 de Dezembro de 2004, a autora, através de mensagem electrónica enviada pelo seu administrador, DD, ao Dr. EE, confirmou o acordo final que nela se tinha obtido (resposta ao quesito 12º);

18º Nessa mesma mensagem, a autora solicitava que o presidente da direcção da ré providenciasse a emissão de declaração, que legitimasse a autora a apresentar na Câmara Municipal de Lisboa, o pedido de informação prévia relativo à intervenção imobiliária que intencionava levar a cabo no seu prédio urbano (resposta ao quesito 13º);

19º Motivada na confiança que a ré depositara na concretização do negócio, a autora abandonou completamente um projecto de investimento imobiliário alternativo, consistente na compra, para posterior demolição parcial, reconstrução em regime de propriedade horizontal e revenda das correspondentes fracções autónomas, do prédio urbano situado na Avenida ......, n° ..., em Lisboa, pertencente à Imobras, S.A. (resposta ao quesito 15º);

20º A autora chegara mesmo, quer directamente, quer através de uma sociedade de mediação imobiliária, a Imoatlântica, S.A., a apresentar propostas formais de compra deste prédio da Rua ......, aproximando-se dos termos contrapostos pela proprietária (resposta ao quesito 17º);

21º Uma vez, porém, consumado o acordo com a ré, a autora pôs de parte a aquisição do referido prédio da Avenida ...... (resposta ao quesito 18º);

22º Porque se tratava de projectos de investimento que, pela sua dimensão, só podiam ser alternativos, a opção por qualquer um deles implicava o necessário abandono do outro (resposta ao quesito 19º);

23º Se tivesse levado por diante o projecto de investimento consistente na aquisição e reconstrução, para posterior revenda, do prédio da Avenida ......, projecto abandonado, por causa do acordo entretanto concluído com a ré, a autora, considerando os preços de mercado, quer em relação às despesas a realizar, quer a respeito das receitas previsíveis, obteria um lucro não inferior a Euros: 1.950.000,00 (resposta ao quesito 20º);

24º Motivada na confiança que a ré depositara na concretização do negócio, a autora celebrou com CC, Lda., um contrato de prestação de serviços, no qual ficou estipulada a obrigação da autora de pagar a esta sociedade a quantia de Euros: 290.000,00 (resposta ao quesito 21º);

25º O objecto de tal contrato de prestação de serviços envolvia, precisamente, a preparação de pedido de informação prévia, a elaboração do projecto de arquitectura, dos projectos de especialidades e o acompanhamento da respectiva execução, relativos ao desenvolvimento do projecto imobiliário que determinara a autora a interessar-se pelo prédio da ré (resposta ao quesito 22º);

26º A direcção da ré comprometeu-se a vender o seu prédio urbano a uma sociedade denominada FF Lda, conforme ofício dirigido, em 9 de Março de 2005, pela respectiva direcção (resposta ao quesito 23º);

27º Se a ré tivesse vendido o prédio à autora, considerando os preços correntes de mercado, as despesas necessárias para realizar as obras e as receitas que se obteriam na venda das fracções autónomas, retiraria um lucro correspondente a Euros: 775.402,00 (resposta ao quesito 24º);

28º A BB (JMP), ora ré, não é uma sociedade comercial que se dedique ao negócio imobiliário, mas uma instituição de Utilidade Pública que, sem fins lucrativos, tem por objecto estimular a cultura musical no País, sendo que no prédio de que trata este processo está ela instalada e desenvolve a sua actividade social, estando apenas o 2° andar do mesmo prédio ocupado por uma arrendatária, que já o era antes de o prédio ser pela ré adquirido (resposta ao quesito 26º);

29º A autora é uma pequena empresa que até 19 de Dezembro de 2004 e portanto até seis meses antes da propositura desta acção, era uma sociedade por quotas com o capital social de € 5.001,00 e que em 20 de Dezembro de 2004 foi transformada numa sociedade anónima com o capital social de apenas € 51.000,00 (resposta ao quesito 27º);

30º Antes de 7 de Julho de 2004, entre as pessoas que abordaram a ré, contam-se o Srº GG, que se lhe apresentou como mediador imobiliário e que, dizendo ter um cliente interessado na compra do prédio n° .. da Rua ......, em Lisboa, pretendeu saber se esse prédio estava à venda, o preço que a ré pedia por ele e qual a comissão de mediação que a ré dava a ambos (resposta ao quesito 29º);

31º No escrito endereçado em 16 de Dezembro de 2004 ao administrador da autora, DD, o Dr. EE comunicou à autora as condições negociais que a ré considerava aceitáveis para a concretização do negócio (resposta ao quesito 37º);

32º No dia 29 de Dezembro de 2004, o administrador da autora, DD, encontrou-se com o Dr. EE, no escritório deste em Lisboa (resposta ao quesito 38º);

33º A autora solicitou ao Dr. EE que recolhesse a assinatura do professor HH, presidente da direcção da ré, num requerimento que ela dizia ir apresentar na Câmara Municipal de Lisboa a pedir informação prévia (resposta ao quesito 41º);

34º Na data da propositura desta acção o imóvel da Avenida ......, nº ..., continuava por vender (resposta ao quesito 44º);

35º Um pedido de informação prévia, para o qual não é preciso projecto de arquitectura, bastando um simples esquisso (feito até por um simples desenhador), tem um custo que ronda uns € 2.000.00 (resposta ao quesito 46º).

- O objecto do recurso:

Antes de mais, cumpre delimitar as questões trazidas até este STJ, ou seja, definir o objecto do recurso.

Como se sabe, este é constituído pela síntese conclusiva proposta na alegação do recorrente; daí a conveniência de o transcrever:

1ª Em acção movida pela AA-Investimentos Imobiliários, SA, contra BB, veio a 1ª instância decidir que a R. é responsável por culpa in contrahendo. Entendeu, para esse efeito, que as partes firmaram um acordo pré-contratual final, qualificação esta que a Mma Juiz confere à expectativa da A. emergente da conclusão de negociações. Segundo a 1ª instância, a A. confiou, legitimamente, na celebração do contrato de compra e venda negociado, merecendo a frustração do negócio a sanção da R.. no dever de indemnizar os danos sofridos pela AA.

2ª Estabelecendo o art. 562° do CCivil que o lesado deve ser colocado na situação em que se encontraria se não fosse o evento lesivo, da definição do interesse que a condenação em responsabilidade pré-contratual pretende acautelar depende a fixação da indemnização, A 1ª instância dissociou a esperada celebração do contrato de uma reparação que espelhasse a situação patrimonial hipotética equivalente ao cumprimento do contrato negociado. Julgou apenas indemnizável o interesse contratual negativo, correspondente às perdas apuradas com o processo negocial rompido e aos ganhos perdidos em alternativas patrimoniais enjeitadas.

3ª Diversamente, a Relação de Lisboa considerou, no douto Acórdão recorrido, que, havendo acordo sobre os termos do negócio a celebrar, a recusa injustificada da sua formalização constitui a violação de um dever de conclusão do contrato e, em conformidade, deve o agente ressarcir o lesado, proporcionando-lhe a vantagem patrimonial que o cumprimento da obrigação gerada pelo contrato lhe trouxesse. Trata-se de indemnização pelo interesse contratual positivo. Citando jurisprudência anterior, escreveu-se: «o que se tutela é uma situação negocial que se figura como se existisse, pelo que, estando o acerto da posição das partes ultimado ou muito perto disso, a indemnização deve incluir também o dano de incumprimento»,

4ª Apesar de errada a qualificação de acordo pré-contratual final, dada pela Mma Juiz à expectativa da A. emergente da conclusão de negociações, a verdade é que foi a 1ª instância que decidiu correctamente o litígio, com fundamento da ausência de verificação cumulativa de todos os pressupostos da responsabilidade civil: declarou não provada a ocorrência de um dano e, bem assim, do nexo de causalidade entre o facto e o dano.

5ª ‘No processo de formação de contratos, o direito português distingue claramente duas categorias de acordos preliminares: os contratos-promessa, contratos em sentido próprio, de que decorre a obrigação de celebrar um contrato definitivo, e os acordos pré-contratuais, actos não contratuais que integram o processo de formação dos contratos, sujeitando as partes ao dever de negociar ou de prosseguir negociações de boa fé, em conformidade com o art. 227º do CCivil.

No direito português, só há contrato (contrato definitivo ou contrato-promessa), sem necessidade de prosseguir negociações para conseguir o acordo final. Se o acordo estiver completo em todos os elementos considerados necessários por qualquer das partes, em estrita conformidade com o disposto no art. 232° do CCivil.

7ª No caso vertente, o consenso que foi sendo alcançado pelas partes sobre aspectos parcelares até à reunião de 29/12/2004 (fls. 36), deve qualificar-se como acordo pré-contratual intermédio que obrigava as partes a prosseguir negociações de boa fé.

8ª A jurisprudência portuguesa opta, maioritariamente, por aferir o dano atribuível ao rompimento ilegítimo das negociações pelo interesse contratual negativo. É ressarcível a lesão da confiança de uma parte na probidade e lisura do procedimento da outra nos preliminares e na formação do contrato. Ou seja, considera-se o prejuízo que o lesado preveniria se não houvesse, sem culpa sua, acreditado que, no período das negociações, o lesante respeitaria os específicos deveres a elas inerentes e estruturados no princípio da boa fé, nomeadamente convencendo-se que a manifestação de vontade do responsável entraria no mundo jurídico tal como esperava.

9ª Nesta conformidade, segundo a jurisprudência portuguesa fortemente dominante, são indemnizáveis, no âmbito da responsabilidade pré-contratual fundada no art. 227° do CCivil apenas os danos correspondentes ao interesse contratual negativo ou da confiança, isto é, a diferença entre a situação patrimonial actual do lesado e a situação patrimonial que existiria se o contrato não tivesse sido celebrado ou se as negociações não tivessem ocorrido.

10ª Na responsabilidade civil pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato, o dano é causado pela quebra da confiança do lesado numa actuação da outra parte caracterizada pela probidade, lealdade e seriedade de propósitos. Essa confiança pode, inclusivamente, gerar a legítima expectativa de celebrar um contrato válido e eficaz e beneficiar das correspondentes vantagens. Em qualquer dos casos, a lesão distingue-se do dano contratual pelo incumprimento do dever de prestar, que neste processo não está em causa, sendo que só ele justificaria a indemnização pelo interesse contratual positivo (dano de cumprimento).

11ª Também a posição maioritária da doutrina portuguesa prefere a indemnização pelo interesse contratual negativo. Idêntica é, ainda, a orientação jurisprudencial e doutrinal dos sistemas jurídicos mais representativos do continente europeu. No mesmo sentido, acrescenta-se a menção ao direito internacional, considerando algumas normas incluídas em textos vigentes ou que propõem a reforma da ordem jurídica em vigor (V, por todos, Mário Júlio de Almeida Costa, in “Responsabilidade Civil pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato”, Coimbra Editora, 1994, e Carlos Alberto da Mota Pinto, in “A responsabilidade pré-negocial pela não conclusão dos contratos” Coimbra Editora, 1963).

12ª A indemnização pelo interesse contratual negativo pode cobrir tanto os danos emergentes (despesas realizadas) como os lucros cessantes (oportunidades negociais perdidas). Mas, dentro destas, não se conta a oportunidade frustrada com o próprio contrato, inválido ou não concluído. Só se considera a perda de outras efectivas possibilidades de realização de negócios com terceiros.

13ª A orientação minoritária que, no âmbito da responsabilidade pré-contratual, admite a indemnização pelo dano contratual positivo nunca foi assumida de modo generalizado, pelo Supremo Tribunal de Justiça.

14ª Pode afirmar-se ser praticamente certo e seguro que litígios como este, decididos por tribunais portugueses, aplicando direito português, são dirimidos, quando há prova de violação dos deveres da boa fé, mediante indemnização que cubra o dano computado segundo o critério do interesse contratual negativo ou da confiança.

15ª O dever de ressarcir o dano de cumprimento é incompatível com a inexistência de um dever de concluir o contrato. Na ausência de acordos ou negócios preliminares, há uma fronteira relativamente às vantagens do contrato esperado que a indemnização não pode iludir. A entender-se de outro modo, desrespeitados seriam os fins das normas que estabelecem a forma como requisito ad substantiam do contrato e a excepcionalidade das limitações à liberdade contratual, na sua vertente de celebração. Em qualquer dos casos, protege-se o interessado contra uma vinculação precipitada, devendo, pois, a sua liberdade ter como único limite admissível a indemnização do dano de confiança, isto é, o interesse contratual negativo. Neste último caso, há um efeito em acto que a ordem jurídica não pode desconsiderar.

16ª Entretanto, à crítica assim enunciada a respeito da ficção de uma diferente restrição à autonomia privada pelo mero acerto prévio de todas as cláusulas do contrato, eliminando a ponderação das vantagens e custos inerentes à conclusão do negócio, junta-se a dificuldade da prova do dano de cumprimento. Na responsabilidade pré-contratual pela ruptura das negociações preparatórias de um contrato, esgota-se nesse acto a falta de que depende a fixação da indemnização pelos lucros cessantes. Quer dizer, julga-se que a margem de apreciação hipotética dos danos pelo Juiz é, em geral, substancialmente mais ampla do que aquela que se verifica na responsabilidade contratual. Enfim, as consequências da ilegitimidade da conduta pré-contratual encontram-se indissociavelmente ligadas à necessidade de reconhecimento de um prévio substracto jurídico que, todavia, pré-existe na responsabilidade contratual.

17ª É certo que na jurisprudência e na doutrina, entre nós como no estrangeiro, têm ocorrido declarações favoráveis, embora minoritárias e esporádicas, à indemnização pelo interesse contratual positivo. Fundamentam a solução, em particular, na existência de um dever de conclusão do contrato. Afigura-se, porém, que, em tais hipóteses, é duvidosa a existência de autêntica responsabilidade pré-contratual fundada na ruptura das negociações preliminares. O que efectivamente acaba por acontecer é ser tolhida a liberdade de celebrar ou não o contrato.

18ª A resposta mostra-se simples em face de contratos preparatórios ou preliminares que obriguem a contratar. A resposta já é diversa, quando não se trata de hipóteses de limitação por vontade pr6pria ou por disposição expressa da lei.

19ª Uma limitação difusa à liberdade de não contratar vem sendo introduzida por alguma jurisprudência na simples alusão ao consenso das partes sobre todas as cláusulas do negócio. Esse acordo revelar-se-ia suficiente para condenar o responsável na indemnização pelo interesse contratual positivo. Assim decidiu o Acórdão da R da Relação de Lisboa objecto do presente recurso de revista. Nele se lê: (…) como resulta d factos sujeitos a prova, em 29 de Dezembro de 2004, foram acertadas todas as estipulações respeitantes à compra e venda do prédio da aqui R. pela A. e no dia seguinte, 30 de Dezembro de 2004, a agora A. confirmou o acordo final obtido. ‘ ( … ) Tendo as negociações atingido acordo 80bre todos os pontos do neg6cio tido em vista e sendo injustificada a recusa de o celebrar, de modo a que se verifique a existência de um dever de conclusão do contrato, então a indemnização deve reportar-se ao interesse no cumprimento.

20ª Este entendimento do Acórdão ora sob censura é incongruente com a escolha das partes em se subtrair às limitações que a celebração de um contrato preparatório supõe. A liberdade de não contratar é preservada pela opção do responsável e do lesado, sem prejuízo da indemnização pelo interesse contratual negativo, pondo de harmonia o exercício daquela faculdade com a confiança gerada na contraparte.

21ª A esta luz merece realce uma decisão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Janeiro de 2007, uma vez que, procurando justificar a condenação em indemnização pelo interesse contratual positivo devido a ruptura das negociações preparatórias do contrato, mais exigiu do que o simples acordo das cláusulas: os lesados custearam e trataram da obtenção da licença de instalação de um salão de jogos numa loja que o responsável opôs àqueles arrendar; suportaram, ainda, as despesas de adaptação desse espaço ao efeito pretendido e as rendas dos primeiros cinco meses posteriores à obtenção da licença, segundo convenção das partes; durante quase dois anos, efectuaram as diligências e as obras necessárias à conversão do espaço; o contrato não chegou a ser formalizado. Lê-se na decisão: «No caso dos autos, em face da matéria de facto provada, entendemos que os RR tinham o dever de celebrar o contrato acordado, tendo em conta o decurso de tempo desde o inicio das negociações, as obras realizadas e a documentação produzida, sempre com a colaboração do R., o pagamento de rendas acordadas e o seu aumento» (cfr. www.dgsi.pt). Nem de perto nem de longe o caso dos autos se assemelha com estoutro figurino.

22ª Há, em suma, a preocupação de demonstrar factos que excedam o mero processo negocial de modo a delimitar, com clareza, a função dos contratos preliminares ou preparatórios e a da responsabilidade pré-contratual. Só parece atendível a indemnização pelo dano do cumprimento se ocorrer uma situação com força contratual, ou seja, mais intensa do que o mero consenso das partes a respeito das cláusulas do negócio previsto.

23ª Quanto aos pontos 12° (resposta ao quesito 7º), 15º (resposta ao quesito 10°) e 17º (resposta ao quesito 12°) da matéria de facto dada como provada – pontos esses que foram transcritos na parte I da presente alegação, é manifesto que eles não encerram matéria de facto, mas meros juízos conclusivos. Dizer-se simplesmente que houve acordo sobre todas as cláusulas não permite saber a que cláusulas se refere a resposta. Neste conspecto, as três referidas respostas das instâncias deverão ter-se por não escritas. A este propósito, cabe recordar tua é jurisprudência pacífica que não existe caso julgado formal sobre as respostas aos artigos da base instrutória e à selecção da matéria de facto assente. Nesta linha de pensamento, deve o Supremo Tribunal de Justiça exercer a sua censura oficiosamente a respeito do teor dos três referidos pontos da matéria de facto que precipitadamente as instâncias deram como provados (cfr. artigo 659°, no 3, in fine, e artigo 660°, no 2, 2ª parte, ambos do CPC).

24ª Decidindo como decidiu, o douto Acórdão recorrido violou, além doutros, os art.s 227’, 232°, 410° e segs., e 562° e segs., todos do CCivil.

Conclui, pedindo a revogação do acórdão recorrido, com a improcedência da acção, como foi julgada na 1ª instância.

- Apreciação:

O objecto do presente recurso de revista, desde que inquestionada, entre as partes e neste recurso de revista, a responsabilidade civil por culpa in contrahendo, consiste apenas e tão só, como se depreende das conclusões da alegação, em responder à questão do critério e da medida da indemnização nessa responsabilidade pré-contratual.

Não discutem, com efeito, as partes que a aqui recorrente, BB, haja violado o dever de boa-fé pré-contratual perante a recorrida AA – Investimentos Imobiliários SA ao frustrar, sem justificação, a conclusão e formalização de um contrato de compra e venda de um imóvel com esta última, cujos termos e condições negociara, concordara e aceitara em termos de lhe criar confiança e expectativa de celebração do contrato final, responsabilidade essa não efectivada por falta de prova dos danos.

O fundamento normativo de tal responsabilidade reside na culpa na formação dos contratos prevista no art. 227º do CC que preceitua no seu nº 1 que “quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares, como na formação dele, proceder segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à contraparte”.

A razão de ser deste preceito está na tutela da confiança e da expectativa criada entre as partes, na fase pré-contratual de um negócio, assegurada pela imposição de comportamentos que devem ser conformes à boa-fé.

Esta obrigação de actuação de boa-fé tanto nos preliminares como na formação do contrato, inculca, sem margem para dúvidas, que a responsabilidade pré-contratual abrange a fase negociatória que decorre desde o início dos contactos e das negociações até à obtenção de acordo sobre todas as condições e termos tidos como relevantes (incluindo, portanto, a aceitação da proposta contratual) e a fase da perfeição e execução do acordo conseguido que inclui a formalização (se não bastar o mero consenso das partes) e cumprimento do contrato.

Isto porque o mero facto de se entrar em negociações é susceptível de criar uma situação de confiança na outra parte, confiança essa que é imediatamente tutelada pelo Direito, mesmo antes de ter surgido qualquer contrato.

Com efeito, pelo facto de se relacionarem e de entrarem em contactos com vista a determinado negócio, as partes assumem certos deveres, ficando reciprocamente obrigadas a comportar-se nas negociações com boa-fé e lealdade ética.

A ilicitude nessa fase resultará, pois, da violação das regras da boa-fé subjacentes aos deveres de protecção (que impõem às partes a obrigação de se absterem de actuações susceptíveis de causar danos à outra parte) aos deveres de informação verdadeira (sobre todas as circunstâncias relevantes para a decisão da outra parte) e aos deveres de lealdade (prevenindo comportamentos desleais para a outra parte, de que é exemplo a ruptura unilateral e injustificada de negociações quando a outra parte já adquirira plena confiança na conclusão do negócio).

Na verdade, a relação – que podemos designar como jurídica… – pré-contratual estabelecida com os contactos e negociações entre as partes e os deveres (integrados nessa relação) de elas se comportarem com lealdade e boa-fé implicam que, se no decurso das negociações uma das partes faz surgir na outra confiança razoável de que o contrato que se negoceia será concluído e, posteriormente, interrompe as negociações ou recusa a conclusão do contrato sem justo motivo, fica obrigada a reparar os danos sofridos pela outra parte com a dita ruptura.

Os pressupostos de facto desta obrigação de reparação (responsabilidade) são, portanto:

- a criação de uma razoável confiança na conclusão do contrato;

- o carácter injustificado da ruptura das conversações ou negociações;

- a produção de um dano no património de uma das partes;

- a relação de causalidade entre este dano e a confiança suscitada (cfr. Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, 1996, Madrid, p. 278).

Por conseguinte, desde que as negociações hajam induzido numa das partes a confiança e expectativa razoável da sua conclusão e celebração do contrato, a sua ruptura e a recusa deste, sem justificação plausível, faz incorrer o respectivo autor em responsabilidade civil com a consequente obrigação de indemnizar os danos causados à contraparte.

Mas – pergunta-se - quais danos?

E é aqui que as partes – e as instâncias – se não entendem.

A Autora, ora recorrida, acompanhada pela Relação, sustenta que os danos a indemnizar são, in casu, e apesar de a indemnização dever, em princípio, cobrir apenas o interesse contratual negativo ou de confiança, dado que as negociações atingiram acordo sobre todos os pontos do negócio tido em vista e sendo injustificada a recusa de o celebrar, admitem que se verifique a existência de um dever de conclusão do contrato e, consequentemente a indemnização deve reportar-se ao interesse no cumprimento; logo, “vindo assente que se a ré tivesse vendido à autora o prédio que se vem referindo esta teria aí executado obras com que lucraria 775.402 €, é esse o montante a fixar em favor da autora conforme o estabelecido no artº 564º nº 1 do C. Civil”.

Ao invés, a Ré, ora recorrente, acompanhada pela 1ª instância, defende que o dano a indemnizar é, apenas, o dano decorrente da violação da confiança (dano da confiança ou negativo) correspondente ao interesse negativo do contrato, sem qualquer referência ao contrato frustrado.

E não tendo a Autora demonstrado os danos que não teria sofrido se não tivesse confiado no contrato, impunha-se a absolvição da Ré.

A controvérsia aqui trazida reflecte a que, há muito, se instalou na doutrina e na jurisprudência sobre o interesse contratual positivo e o interesse contratual negativo em caso de ruptura injustificada de negociações e de recusa, também injustificada, de celebração do contrato.

Muito embora a maioria da doutrina e da jurisprudência se pronuncie no sentido de a indemnização, nesses casos, ser limitada ao interesse negativo do contrato, têm surgido posições doutrinárias e decisões jurisprudenciais que, partindo da existência de um dever jurídico de conclusão do contrato no caso de os termos e condições deste já estarem acordados, faltando apenas a sua formalização, consagram a indemnização pela medida do interesse contratual positivo, ou seja, pela medida do incumprimento do contrato não concluído.

E no âmbito do direito comparado, a maioria das legislações – quer no sistema continental, quer no da commom law – restringem a indemnização por não conclusão de contrato ao dano negativo ou de confiança (interesse contratual negativo) (cfr. Paulo Mota Pinto, p. 1325-1340).

Voltando ao nosso caso, a solução desta questão de saber quais os danos que devem ser indemnizados na responsabilidade pré-contratual, parece decorrer, segundo os termos em que se encontra redigido o art. 227º nº1 do CC, da violação das regras da boa-fé: só responderá pelos danos se não proceder segundo as regras da boa-fé.

A boa-fé é entendida, aqui, em sentido objectivo, como regra de conduta, visando, não só impedir lesões na esfera jurídica da contraparte, mas também a satisfação das respectivas expectativas; daí os apontados deveres de protecção, de informação e de lealdade cujo cumprimento cria a confiança que está na base da celebração do negócio.

Com efeito, a relação pré-negocial cria obrigações e deveres entre as partes que decorrem da confiança recíproca que se criou e vai desenvolvendo entre as partes a partir da observância desses deveres e da consciência crescente de que as responsabilidades das partes aumentam à medida que as negociações avançam, a ponto de a violação de qualquer daqueles deveres e obrigações acarretar necessariamente a violação da confiança da outra parte no prosseguimento e na conclusão das negociações.

A boa-fé significa, portanto, uma actuação reflectida que visa não apenas as próprias vantagens mas também as da contraparte: uma e outra devem conduzir-se leal, honesta e correctamente, respeitando as expectativas recíprocas razoáveis, prevenindo lesões ou desvantagens recíprocas, em resumo, observando na relação aqueles deveres especiais de conduta em que se decompõe a (ou que subjazem à) boa-fé e da qual decorre, como inevitável corolário, que todos devem guardar fidelidade à palavra dada e não frustrar ou abusar da confiança que constitui a base imprescindível das relações humanas e do tráfico jurídico.

A boa-fé e a confiança entre as partes dependem assim de dois elementos:

1º objectivo: adequação e idoneidade das actuações e comportamentos do declarante para gerarem confiança segundo um padrão médio;

2º subjectivo: criação de confiança efectiva numa das partes pela actuação e comportamento da parte contrária.

Logo, encetadas as negociações com vista à conclusão do contrato (com propostas, contrapropostas, discussão, e aceitação recíproca dos termos e condições do negócio), a ulterior recusa de formalização deste, desde que arbitrária e injustificada, isto é, destituída de causa legítima, configura comportamento desleal que, desconsiderando totalmente os interesses da contraparte, viola objectivamente a confiança que nesta foi criada.

Este é o cerne da doutrina da responsabilidade civil por culpa in contrahendo, de que foi pioneiro Ihering, e segundo a qual, incorre em responsabilidade pré-negocial a parte que, tendo criado na outra a convicção, razoável, de que o contrato seria concluído (confiança), rompe intempestivamente as negociações ou recusa injustificadamente a conclusão do contrato, ferindo os legítimos interesses da contraparte.

Interessa, pois, indagar qual é, in casu, e face ao preceituado no art. 562º CC, o facto ou o evento que obriga à reparação, porquanto, segundo este, “quem estiver obrigado a repara um dano, deve reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação”.

Por outras palavras, a obrigação de indemnização decorre da violação da confiança e da boa-fé ou da recusa da conclusão do contrato negociado.

Se tal facto ou “evento” for constituído pela confiança criada na contraparte de que as negociações chegariam a bom termo e o contrato seria concluído, a parte lesada só pode pretender ser colocada na situação em que estaria se não lhe tivesse sido criada essa confiança, isto é, apenas pode pretender um ressarcimento correspondente ao interesse negativo ou seja, na situação sem quaisquer negociações.

Se, ao invés, se entender que o evento que obriga à reparação for constituído pela recusa na conclusão do contrato – o que pressupõe o reconhecimento de um (controverso) dever de concluir o contrato apenas por haverem entrado em negociações e independentemente do ponto a que estas chegaram - a consequência seria a colocação da parte lesada na situação em que estaria se, hipoteticamente, o contrato tivesse sido celebrado, logo, a indemnização devida seria a correspondente ao interesse positivo de cumprimento do contrato (cfr. Paulo Mota Pinto, Interesse Contratual Positivo e Interesse Contratual Negativo, vol. II, p. 1341).

A indemnização do dano positivo destina-se a colocar o lesado na situação em que se encontraria se o contrato fosse cumprido ou, in casu, se o contrato tivesse sido concluído. Reconduz-se, assim, aos prejuízos que decorrem da não conclusão (formalização) do contrato.

Por sua vez, a indemnização do dano negativo tende a repor o lesado na situação em que estaria se, por não haver confiado, não houvesse iniciado as negociações com vista à conclusão do contrato. Por outras palavras, encara-se o prejuízo que o lesado evitaria se não tivesse, sem culpa sua, confiado em que, durante as negociações, o responsável cumpriria os específicos deveres a elas inerentes e derivados da boa-fé, maxime convencendo-se de que a manifestação da vontade deste entraria no mundo jurídico tal como esperava, ou que havia entrado correcta e validamente (cfr. Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10ª ed., p. 598-599, negrito nosso).

Quer dizer: a indemnização pelo dano positivo (isto é, pela medida do dano positivo) corresponde ao interesse de cumprimento ou ao interesse de execução do contrato e a indemnização pelo dano negativo (isto é, pela medida do dano negativo) corresponde ao interesse que, pelos valores negativos decorrentes da invalidade e/ou da frustração do contrato, visa a reposição da situação anterior a este ou ao início das negociações (interesse no não início destas e no não contrato) e que a confiança nas negociações e na conclusão do contrato alterou (dano ou interesse da confiança).

Significa isto que a indemnização pelo dano negativo deve cobrir apenas a diferença entre a situação patrimonial actual do lesado e a situação patrimonial que existiria se o contrato, válido ou inválido, não tivesse sido celebrado ou se as negociações não tivessem ocorrido.

A indemnização pelo interesse contratual negativo pode cobrir tanto os danos emergentes (despesas realizadas) como os lucros cessantes, incluindo “outras efectivas possibilidades negociais” em especial aquelas “que tenham sido rejeitadas por causa das negociações”, mas não a oportunidade frustrada com o próprio contrato, inválido ou não concluído (cfr. C. Ferreira de Almeida, Contratos I, 4ª ed., 2008, p.224-225).

Nas palavras de Adriano de Cupis, quando uma das partes não se comporta de boa-fé, a não conclusão de um contrato pode encerrar uma utilidade e constituir uma vantagem para a outra parte; neste caso, o interesse desta é o interesse na não conclusão do contrato (interesse na frustração) e a respectiva indemnização visa o reembolso dos gastos efectuados na pressuposição da sua conclusão por ter confiado na contraparte (danos emergentes) e a compensação pelas expectativas de ganho por outros contratos que se perderam ou tiveram que ser abandonados em virtude da opção pelo contrato que se veio a frustrar (lucros cessantes) (cfr. El damno, p. 353 e segs).

Esta posição quanto aos lucros cessantes (decorrentes de contratos de substituição preteridos) não é, porém, pacífica; com efeito, há quem sustenta que não estão incluídos nesta indemnização pelo dano negativo, os lucros cessantes e as vantagens eventualmente perdidas decorrentes da perda ou renúncia a outros negócios motivada pela opção pelo negócio que se veio a frustrar, pois a existência de uma ocasião ou oportunidade de negócio mais proveitosa ou vantajosa é um justo motivo para - exercendo a liberdade contratual negativa - fazer cessar as negociações e não concluir o contrato; logo, e se a parte não a aproveita só a ela é imputável (cfr. Diez-Picazo, ob cit., p. 280).

No caso em apreço, a 1ª instância entendia que a indemnização devida deveria repor a situação que existia antes do início das negociações e cobrir o interesse na não existência destas (dano negativo ou interesse de confiança) enquanto que a 2ª instância, diversamente, defendia que a indemnização deveria corresponder à situação decorrente da conclusão e formalização do contrato (dano positivo ou interesse de cumprimento).

Por outras palavras: enquanto para a 1ª instância o facto gerador do crédito indemnizatório seria a confiança reciprocamente criada pelas negociações e que a Ré, ora recorrente, violou, recusando a conclusão e formalização do contrato acordado, sem justificação razoável, para a 2ª instância, o facto genético da indemnização seria a violação do dever jurídico de celebrar o contrato acordado e ajustado entre as partes.

A solução do problema tem de assentar na conciliação da necessidade de protecção da confiança com o valor da liberdade e da autonomia privada, devendo partir-se do princípio de que, em conformidade com a liberdade contratual, cada parte dispõe, até à conclusão do contrato, do direito de se afastar deste e de recusar a celebração ou de romper as negociações, suportando, porém, por sua conta e risco próprio, no decurso delas, as despesas e a renúncia a outras oportunidades.

A entender-se que a fonte da responsabilidade, o evento que obriga à reparação, está na violação dos deveres de boa-fé, a indemnização deverá corresponder ao interesse negativo.

Mas, se se defender que o evento que obriga à reparação é a ruptura de negociações e/ou a recusa de celebração do contrato então há que reconhecer a existência de um dever jurídico de não romper ou de contratar; ora tal dever, em princípio, só existe se resultar da lei ou convenção (v.g., contrato-promessa).

E o certo é que, inexistindo convenção que obrigue a contratar, as partes que entraram em negociações gozam (devem gozar…) da liberdade de as concluir ou não e de celebrar ou não os contratos negociados (liberdade contratual positiva e negativa).

A imposição de obrigação de contratar teria como efeito uma restrição da autonomia privada ainda antes da celebração do contrato, levantando, também, o problema da possibilidade da sua execução específica.

O STJ tem entendido que, por regra, o dano indemnizável no caso de responsabilidade pré-contratual por culpa in contrahendo é o do interesse contratual negativo, ou dano de confiança, devendo o lesado ser colocado na posição em que estaria se não tivesse encetado as negociações, tendo direito a haver aquilo que prestou na expectativa da consumação daquelas, mas se tal culpa in contrahendo estiver na violação do dever de conclusão de um contrato, a responsabilidade em causa pode tender para a cobertura do interesse positivo (cfr. Ac de 14-07-2010, Cons. Serra Baptista); neste mesmo sentido, depois de reconhecer que

“em princípio, apenas são objecto da obrigação de indemnizar os danos que constituam lesão do chamado interesse contratual negativo ou interesse da confiança, ou seja, os danos que o lesado não teria sofrido se não tivesse confiado na expectativa negocial criada pela parte contrária”

entendeu também que

“podem também ser objecto de indemnização por culpa in contrahendo os danos integrantes do interesse contratual positivo, quando, pelo encontro da proposta e da aceitação, já tenha sido obtido acordo, faltando apenas a formalização do contrato, pois, nesse caso, é de entender que existe um verdadeiro dever de conclusão, cuja violação implica a indemnização do interesse do cumprimento, isto é, considerando-se como indemnizável o ganho que derivaria da celebração (formalização) do contrato e que não se obteve” (cfr. Ac 16-12-2010, Cons. Silva Salazar, ambos acessíveis através de http://www.dgsi.pt e acedidos em 01-03-2011).

Ora, é este dever de conclusão do contrato que, inexistindo convenção formalizada em contrato-promessa, não descortinamos em qualquer disposição legal aplicável.

A este propósito, escreve certeiramente Paulo Mota Pinto:

“Admitimos, porém, a existência de tais casos, muitos excepcionais (mas também já reconhecidos na nossa jurisprudência), em que a indemnização se não limita ao interesse negativo, desde que a vinculação pré-contratual se tenha densificado já ao ponto de ter surgido um verdadeiro dever de conclusão do contrato, de tal modo que o “evento que obriga à reparação” passa a ser, justamente, a não conclusão do contrato. Nesses casos, poderá, pois, existir uma indemnização em dinheiro, medida pelo interesse positivo na conclusão. Mas não se vê razão para não admitir também, por aplicação do artigo 566.°, a indemnização por reconstituição natural mediante a conclusão do contrato, aceitando-se, mesmo, um direito do lesado à celebração do contrato, susceptível de execução especifica, por aplicação (analógica, considerando a admissão de um dever de conclusão) do regime do contrato-promessa, desde que aquela seja possível no caso concreto” (cfr. ob cit., p. 1347-1348).

E que saibamos, mesmo que todas as condições e cláusulas do negócio hajam sido acordadas nas negociações preparatórias – o que, em si, constitui matéria de facto, independentemente do conhecimento do respectivo conteúdo - e só falte a respectiva formalização documental, ninguém sustenta a susceptibilidade de execução específica de tal acordo…

Escreveu-se, a propósito:

“A desistência (do contrato) pode dar-se por muitos motivos: surgimento de novas oportunidades, alteração repentina da situação económica (própria ou da contraparte) ou por outros motivos subjectivos (ex.: necessidade do bem objecto da prestação, arrependimento, mero capricho, etc.). (…) Estamos (…) perante uma recusa de formalização do contrato. Se o fundamento para a indemnização do dano do cumprimento é o contrato suposto pela parte “fiel”, aqui não poderá este argumento proceder: a parte fiel sabia que faltava algo ainda (a obediência à forma legal); e que, até à concretização desse algo em falta, muitas ocorrências poderiam ter lugar. Não há contrato putativo do qual se possam retirar efeitos (…) que justificassem o interesse do cumprimento» (cfr. Paulo Fernando Modesto Sobral do Nascimento, A Responsabilidade Pré-Contratual pela Ruptura das Negociações e a Recusa Injustificada de Formalização do Contrato in «Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Inocêncio Gaivão Tel1es, vol. IV (Novos Estudos de Direito Privado), Coimbra, 2003, pág. 256, citado no parecer junto aos autos).

Eis a nossa dificuldade de admitir o designado dever de conclusão e celebração do contrato.

Aplicando as considerações expendidas ao nosso caso, a razão está com a 1ª instância.

Com efeito, a responsabilidade decorre – note-se - do facto de uma das partes ter gerado na outra, a confiança e a expectativa legítima de que o contrato seria concluído, não do facto da ruptura das negociações, da não conclusão do contrato ou da recusa da celebração do contrato, manifestações estas, afinal, da liberdade contratual negativa.

É, portanto, a confiança assim violada por inobservância das regras da boa-fé que, com vista à reconstituição da situação anterior, constitui o “evento que obriga à reparação”.

Logo, o dano a indemnizar é o dano justificado - isto é, originado, causado - pela violação da confiança na conclusão e na celebração do negócio; assim, não são ressarcíveis, ainda que a ruptura de negociações seja injustificada, os gastos especulativos e os que constituem um risco implícito em todo o negócio como, v.g., os que teriam de ser sempre realizados para iniciar as negociações (cfr. Diez-Picazo, ob cit., p. 279).

Por conseguinte, apenas estarão cobertos pelo interesse negativo do contrato, os danos que não teriam sido sofridos se o lesado não tivesse confiado na conclusão do contrato pelo que se impõe a reconstituição da situação que existiria anteriormente à criação da confiança, designadamente reembolsando o lesado das despesas que efectuou na perspectiva da conclusão do contrato (e que não teria efectuado se não tivesse confiado); por outras palavras, na situação em que ele se encontraria se nunca tivesse havido negociações.

De outro modo dito, o conteúdo da obrigação de indemnizar pelo interesse negativo do contrato cobre os gastos que se fizeram em vistas da celebração de um contrato determinado, sempre que sejam específicos (mas não se estende aos que sempre se teriam efectuado com o simples facto de se iniciar a negociação, ou seja, às despesas realizadas entre o início dos contactos e a formalização da proposta negocial a discutir).

Aliás, o critério da indemnização pelo interesse negativo do contrato no caso de ruptura das negociações e de recusa da celebração do contrato é a solução imposta pela coerência normativa sistemática da lei civil, valor que deve nortear a interpretação da lei, como se depreende do nº1 do art. 9º CC, quando prescreve que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo em conta a unidade do sistema jurídico…

Com efeito, como escreve Paulo Mota Pinto:

“pode, a nosso ver, tirar-se um argumento do regime dos artigos 898º e 899º, 908º e 909º, para a obrigação de indemnização em caso de não conclusão dos contratos: se, na compra e venda, a obrigação de indemnização a cargo do vendedor (mesmo doloso!) se reporta apenas ao interesse negativo, tendo o negócio sido celebrado mas sendo inválido (nulo ou anulado), não pareceria facilmente explicável uma responsabilidade mais ampla (que inclua os lucros cessantes do contrato) quando o negócio (por exemplo, também uma compra e venda) não chegou sequer a ser concluído” (cfr. ob cit., p. 1340).

Assim sendo, a medida da indemnização devida à Autora pressupõe o conhecimento do valor das despesas e gastos por ela efectuados durante as negociações com a Ré em vista do contrato almejado, na sequência e com base na confiança depositada na actuação da Ré.

E o certo é que nenhumas despesas estão comprovadas no processo; aliás, como se escreveu na douta sentença da 1ª instância e em termos que, com a devida vénia, transcrevemos:

“Já no que se reporta à pretensão subsidiária formulada pela autora referente a um pretenso direito a indemnização por violação do interesse contratual negativo, emergente dos custos decorrentes do contrato de prestação de serviços que celebrou com a empresa CC, Lda e de uma perspectiva de lucro não conseguida por ter abandonado o projecto imobiliário alternativo do prédio da Avenida ......, verifica-se que a autora não logrou provar a verificação destes danos.

Desde logo, a autora não logrou provar que tenha efectivamente pago de honorários à referida sociedade de arquitectos, a quantia prevista no contrato de prestação de serviços com ela celebrado, nem que esta sociedade lhe tenha exigido tal pagamento.

Relativamente ao abandono do projecto imobiliário referente ao imóvel situado na Avenida ......, apenas se apurou nos autos que a autora apresentou propostas formais de compra deste prédio, quer directamente, quer através de uma sociedade de mediação imobiliária, aproximando-se dos termos contrapostos pela proprietária.

Os lucros cessantes respeitantes ao interesse contratual negativo pressupõem que o lesado possuía, antes do início das negociações, depois rompidas pela outra parte, direito a um ganho que se frustrou, com o abortar das negociações.

Convém recordar, a este respeito, que o lucro cessante compreende a perda de ganhos futuros, em vias de concretização, de natureza eventual ou sem carácter de regularidade, que o lesado não consegue obter em consequência do facto ilícito, isto é, o acréscimo patrimonial frustrado.

E como nele se incluem benefícios que o lesado deveria ter obtido e não obteve, a determinação destes danos deve fazer-se segundo critérios de verosimilhança ou de probabilidade.

Ora, o simples facto de terem sido apresentadas algumas propostas formais pela autora referente à aquisição do aludido imóvel, não permitem, por si só, concluir que a conclusão deste negócio se encontrava iminente ou que seria expectável que o mesmo se viesse a concretizar.

A factualidade apurada não é suficiente para concluir, segundo critérios de verosimilhança e de probabilidade, que o referido negócio de aquisição do prédio da Avenida ...... pela autora estava em vias de se concretizar.

Algo mais teria que ter sido alegado e comprovado para que os lucros cessantes peticionados pela autora resultantes do abandono deste negócio pudessem merecer a tutela do direito, designadamente, que já se encontrava finalizado o acordo referente a este negócio, que já tinham sido acordadas definitivamente todos os seus termos e condições ou que já se encontrava agendada a celebração do contrato-promessa de compra e venda ou da escritura pública de compra e venda.

Porém, nenhum destes factos foi alegado pela autora, nem os mesmos resultam minimamente comprovados nos autos”.

Podemos, portanto, concluir pela procedência do recurso com a concessão da revista.

ACÓRDÃO

esta conformidade, acorda-se no Supremo Tribunal de Justiça em conceder a revista, revogando o douto acórdão recorrido para subsistir a decisão proferida pela 1ª instância.

Custas – na Revista e nas Instâncias - pela Autora

Lisboa e Supremo Tribunal de Justiça, 31 de Março de 2011

Fernando Bento (Relator)

João Trindade

Bettencourt de Faria