Quem foi o relator do acórdão 01105/14.6BEPRT?

O relator foi Luís Migueis Garcia, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01105/14.6BEPRT?

O acórdão foi proferido em 24 de outubro de 2014.

01105/14.6BEPRT

Sumário

I) – O aditamento de matéria de facto por banda do tribunal de recurso depende da sua relevância na decisão. II) – Não é evidente motivo de rejeição de candidatura a concurso a Centro de Inspecção Técnica de Veículos [Lei n.º 11/2011, de 26 de Abril (alterada pelo DL nº 26/2013, de 19/02) - «Estabelece o regime jurídico de acesso e de permanência na actividade de inspecção técnica de veículos a motor e seus reboques e o regime de funcionamento dos centros de inspecção e revoga o Decreto -Lei n.º 550/99, de 15 de Dezembro»], a falta de planta de localização à escala 1:200, nem a circunstância de a Câmara Municipal abrir audiência prévia relativamente à validade de certidão por si antes emitida, exigida por lei como “comprovativa de que o local reúne as condições necessárias para instalação de um centro de inspecção”, nem que as questões de arquitectura estejam aí contempladas. III) – Numa providência cautelar relativa a procedimento de formação de contrato, sobre o requerente da providência incide o ónus de alegação e prova dos pressupostos que possam conduzir ao seu decretamento, mesmo quanto à ponderação de interesses.* *Sumário elaborado pelo Relator.

Texto

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo: MDMFS (Vila do Conde), interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF do Porto, que julgou improcedente providência relativa a procedimento de formação de contrato por si intentada contra Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P. (IMT, I.P. – Lisboa) e contra-interessada TCM, Ldª (SPS). Vinha peticionada a suspensão da eficácia da “(…) Deliberação do Conselho Directivo do IMT, I.P. de 23/04/2014 que aprovou a lista de ordenação definitiva para o concurso de abertura de centro de inspecção técnica de veículos para o concelho de PV... e intimada a entidade requerida a não celebrar o contrato de gestão com a contra-interessada (…) do contrato que, porventura, o IMT venha a celebrar (…) e intimada a contra-interessada TCM a não promover a execução do contrato de gestão (…) se o Tribunal entender antecipar o juízo sobre a causa principal (…) condenada a entidade requerida a, revogando o acto impugnado, excluir a candidatura de TCM (…) prosseguindo depois com os ulteriores termos do concurso (…)”. Conclui o recorrente: 1- A sentença recorrida não faz a mais correcta análise dos factos provados, incorre em manifesto erro de julgamento e numa errada interpretação dos normativos aplicáveis, violando, nomeadamente o disposto nos artigos 120º nº 1 al a) e b), 118º nº 3 e nº 6 do artigo 132º, todos do CPTA. 2- Está em causa nos autos o seguinte acto administrativo: Deliberação do Conselho Directivo do IMT, IP, de 23/04/2014, que aprovou a lista de ordenação definitiva para o concurso de abertura de centro de inspecção técnica de veículos para o concelho da PV...; Tendo sido peticionado que não fosse celebrado o respectivo contrato de gestão com a contra-interessada e, mais, requerida a suspensão de eficácia do mesmo, caso viesse a ser celebrado. 3- A providência requerida foi julgada improcedente, com o que não pode o requerente se conformar, impondo-se a revogação da sentença. 4- Quanto à matéria de facto, impugnamos a mesma, por não ser suficientemente abrangente de toda a matéria alegada e provada documentalmente, com interesse para a decisão da causa, o que inquinou a decisão proferida. 5- A sentença recorrida, por um lado, deu como assentes de 5 a 8 dos Factos, afirmações conclusivas, opinativos e que não traduzem, com rigor, imparcialidade, isenção e fiabilidade, o constante do PA. 6- Tais factos devem ser excluídos e substituídos por menção aos respectivos factos constantes do PA., expurgados das conclusões e opiniões do Requerido IMT, de cuja Oposição o Mmo Julgador transcreveu, ipsis verbis, essa matéria (vide itens 7º a 10º). 7- Ao invés, deveria constar: 5. A audiência prévia não foi atendida ao Requerente, nos termos de fls. 110 e 111 do PA. 6. A contra-interessada instruiu o seu processo de candidatura junto do IMT com comunicação de informação favorável a pedido de informação prévia, por parte da Câmara Municipal da PV..., emitida em 28-05-2013 no âmbito do processo camarário nº 177/13-INF, por referência «a dois terrenos totalizando a área de 6.401,2m2, situados na Rua DB..., em B...», nos termos de fls. 32 A do PA. 7. Constam do processo de candidatura da contra-interessada duas plantas de localização emitidas em 23-05-2013 às escalas 1:10.000 e 1:2.000, a fls. 33 e 34 do PA. 8- Quanto ao teor do Ponto 8 da sentença, que se ignora em que data e a que concurso se refere o doc. 1 junto com a oposição da requerido IMT, que não foi, sequer, notificado à requerente. De facto, foi preterido o contraditório, não tendo a requerente sido notificada das oposições, apesar de das mesmas constarem documentos, em relação aos quais lhe assistia a faculdade de se pronunciar. 9- Trata-se de uma nulidade de que se reclama, a qual é susceptível de ter influência na decisão da causa, e que se invoca nos termos do disposto no artigo 195º ss do CPC. 10- Refira-se que na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto consta que a matéria em causa foi dada como assente, tendo por base o acordo das partes e exame dos documentos pelas mesmas juntos, o que não é correcto nem rigoroso, atento o quanto se vem de expor. 11- Por outro lado, a sentença não deu como assentes factos muito importantes que constam de documentos juntos aos autos com a P.I. e do processo instrutor. 12- Chegando ao cúmulo de se esquecer de dar como assente a prática do acto impugnado! Na verdade, apenas refere em 2 a Deliberação do CD do IMT de 03/01/2014 que ordenou de forma provisória as candidaturas e não faz referência à Deliberação do CD do IMT de 23/04/2014 que aprovou a lista de ordenamento definitiva. 13- Esta deficiente selecção da matéria de facto influenciou, necessária e fatalmente, a decisão no sentido do indeferimento. Era fundamental que o tribunal estivesse na posse de toda a factualidade pertinente para poder decidir fundada e convenientemente, quer para a aferição da manifesta procedência da pretensão, quer para poder aquilatar a ponderação dos interesses em presença necessária ao deferimento da providência com base no critério do nº 6 do artigo 132º do CPTA. 14- Impõe-se o aditamento dos seguintes factos assentes, os quais se encontram provados documentalmente, através de certidões, do PA e de declarações da própria contra-interessada e do requerido (confessórias): · Por Deliberação do Conselho Directivo do IMT de 23/04/2014 foi aprovada a lista de ordenamento definitiva das candidaturas ao concelho da PV..., para a instalação de um CITV, tendo a candidatura da Requerente ficado posicionada em 2º lugar e em primeiro lugar a contra-interessada (fls. 125 e 126 do PA), publicitada através do mail de 24/04/2014 (fls. 122 do PA). · Ambas as candidaturas, de requerente e contra-interessada, apresentaram o mesmo conjunto de serviços de inspecção de veículos, em termos de tipos de inspecção e categorias de veículos a inspeccionar (veja-se coluna “Tipo LL LP” de fls. 125 do PA). · Apenas diferem quanto à distância aos centros de Inspecção existentes (veja-se coluna “Distância” de fls. 125 do PA). · Para análise das diversas candidaturas, o requerido IMT elaborou o POI.01 – procedimento de análise de candidaturas para abertura do CITV aprovado para o efeito, nos termos do Doc. 1 junto com o r.i. (é documento da autoria do requerido, não foi impugnado). · Na audiência prévia, o requerente juntou certidão do Pedido de Informação Prévia apresentado pela contra-interessada para instalação de Um CITV na Rua DB..., em B..., onde esta declara que «o espaço será constituído por um pavilhão rectangular com 22m de frente por 32m de profundidade…» (fls. 88 a 95 do PA). · A contra-interessada declarou, no seu formulário de candidatura que a área total do terreno para que se candidatava era de 5500m2, sendo 3850m2 a área de implantação autorizada. (fls. 2 do PA). · A contra-interessada juntou a fls. 35 do PA a planta do rés-do-chão e primeiro andar do CITV de onde consta que o mesmo tem uma área de construção de 913,60m2, prevendo ao nível do Rés-do-chão (22,45x32) 718,40 m2 e ao nível do 1º andar (6,1x32m) 195,20m2. · Conforme certidão camarária junta como doc. nº 10, referente a planta idêntica à apresentada pela contra-interessada a fls. 34 do PA (candidatura), para o local onde se insere, a área bruta total de pavimento construível acima do solo não poderá exceder 800,07m2, conforme definido pela aplicação da fórmula do artigo 18º do regulamento do PDM da PV.... · A contra-interessada deu entrada, sob o nº 3/14, na Câmara Municipal da PV..., de projecto de arquitectura conforme projecto apresentado no IMT, o qual lhe foi inicialmente aprovado, mas que, tendo por base falsas declarações do Engenheiro que o instruiu, tem proposta decisão de indeferimento, pois “pelo incumprimento do PDM, o projecto, conforme apresentado, não é passível de aprovação, devendo ser revogada a decisão (aprovação do projecto de arquitectura) efectuada por despacho de 10.02.2014 (fls.53)” – Certidão camarária de 07/04/2014 junta como doc. 9 com r.i. · O requerente apresentou em 17/04/2014 reclamação à decisão de indeferimento do seu pedido de audiência prévia, dando conhecimento ao IMT do teor destas certidões camarárias e das falsas declarações prestadas pela contra-interessada – doc. 11 e anexos, juntos com o r.i. · Nos concelhos limítrofes de PV... existem já 10 centros de inspecção automóvel, existindo ainda um centro no próprio concelho, em funcionamento (doc. 11 junto com r.i., da autoria do requerido IMT, e não impugnado). 15- Toda esta factualidade estava ausente da termos de decisão sobre a matéria de facto, que os omitia do elenco dos factos provados, dos quais constava a versão, parcial e controvertida, do Requerido. 16- Impõe-se a alteração da matéria de facto, em conformidade com o que se vem de expor, única forma de poder ser tomada uma decisão efectivamente fundada e imparcial. 17- Conclui, erradamente, a sentença recorrida, inexistir evidência da pretensão do Requerente, a deduzir nos autos principais, com o que discordamos com toda a veemência. 18- «E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidade, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito passa por uma diferente intensidade dessa convicção. Daí que a medida de probabilidade e de convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal. Na verdade, enquanto na acção principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a chamada certeza subjectiva], nos processos cautelares, a prova bastante é uma prova provisória, uma prova que se basta com … um juízo de mera verosimilhança que se caracteriza por um menor grau de probabilidade (ainda que sério e fundado) da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na acção administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande probabilidade de ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.» - Ac do TCAN de 08/04/2011. 19- É o caso dos autos. É evidente, inequívoco e notoriamente constatável sem quaisquer esforços exegéticos e – note-se – por apelo a conceitos jurídicos básicos, por ser ostensiva e grosseira a ilegalidade cometida, que a certidão camarária com que a contra-interessada instruiu a sua candidatura não comprova de forma clara e inequívoca a viabilidade de instalação de um CITV no local proposto, pelo que deveria ser rejeitada a candidatura. 20- Bem como é evidente inequívoco e notório que a candidata não juntou a certidão camarária acompanhada da respectiva planta de localização do CITV, o que por si só era causa de rejeição da candidatura. 21- A Deliberação do Conselho Directivo do IMT que admite a candidatura da contra-interessada, que ordena em primeiro lugar, viola, pois, grosseiramente: - o disposto na alínea e) do nº 5 da Secção I e alínea d) do nº 10, todos da mesma Deliberação nº 694/2013 publicada a 5 de Março. - o disposto na alínea a) do nº 7 do artigo 6º com referência ao nº 5 do artigo 4º, todos da Lei 11/2011, bem como os pontos 7.1.1 e 7.2.1 do procedimento de análise das candidaturas (Doc. nº 1). 22- Sendo que, sempre deixaram de subsistir quaisquer dúvidas de que o local onde a contra-interessada apresentou a candidatura não reunia condições para a instalação do CITV com a junção em 17/04/2014, em sede de reclamação, das certidões camarárias juntas como doc.s 8 e 9 com o r.i. 22- A admissão daquela candidatura e sua classificação em primeiro lugar, trata-se de um acto que não pode subsistir e consolidar-se na ordem jurídica, por ser contrário ao acto a cuja prática estava, aliás, o requerido, vinculado em obediência à Lei nº 11/2011, sobre que rege o concurso público em causa – o acto de rejeição. 23- É pois, evidente a procedência da pretensão do requerente a formular no processo principal, pelo que se impõe o decretamento da providência cautelar, tendo em conta o critério de decisão enunciado no artigo 120 nº 1 a) do CPTA, sem necessidade de mais diligências ou indagações. 24- Acresce que, como se colhe do Ac. do TCA Norte, Processo nº 00107, de 31.08.2009, in www.dgsi.pt.: «I. Nas situações enquadradas no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA o decretamento das providências é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público e a tutela dos interesses privados, sem necessidade de fundamentar a decisão cautelar por referência aos demais requisitos enunciados naquele normativo.» 25- Assim, e pese embora não possa ser certo, porque se trata de uma apreciação ainda feita em termos sumários, meramente perfunctórios, cremos ser forçoso concluir pela constatação da ilegalidade manifesta do acto resultante da verificação da desconformidade daqueles documentos com que a candidatura tinha de ser instruída – quer porque a certidão camarária não foi acompanhada de qualquer planta, quer porque a certidão não é clara e inequívoca quanto á possibilidade de instalação de CITV naquele concreto local – conclusão a que se chega sem qualquer esforço exegético, e da qual resulta, natural e perfunctoriamente, com um grande grau de probabilidade, a convicção de que a pretensão na acção principal poderá ter provimento. 26- Mal andou a sentença em crise, ao assim não concluir, em violação do disposto na al. a) do nº 1 do artigo 120º do C.P.T.A., nos termos da qual, a providência deveria ter sido deferida. 27- De facto, e mesmo que assim não se entenda quanto aos outros vícios suscitados (o que se compreenderá, na medida em que a apreciação das invocadas desconformidades de projecto demandarão, porventura, uma análise mais aprofundada da matéria de facto e de direito aduzida pelas partes), certo é que é evidente, inequívoco e notoriamente constatável sem quaisquer esforços exegéticos que a deliberação que admite a candidatura da contra-interessada e a classifica em primeiro lugar, violando os supra citados normativos, é ilegal, por ter admitido candidata que, por falta dos documentos necessários à instrução da candidatura, deveria ter sido rejeitada. 28- Impõe-se assim a revogação da sentença, que merece censura por violação do artigo 120 nº 1 a) do CPTA, erro de julgamento e incorrecta aplicação do direito aos factos. Sem Conceder e por cautela, 29- Mesmo que assim se não considerasse, sempre a providência deveria ter sido decretada por aplicação do critério do número 6 do artigo 132º do CPTA. 30- sentença proferida falha na ponderação a que apela o indicado normativo, quando não repara, sequer, que o Requerido IMT não invocou, a esse propósito, que do decretamento da providência resultasse qualquer prejuízo para o interesse público. 31- Lida e analisada a Oposição à providência deduzida por aquele, constatamos que o Requerido não invoca, uma única vez que seja, a existência de qualquer dano que resultasse para o interesse público da adopção da providência. 32- Também, lida e analisada a Oposição à providência deduzida pela contra-interessada, igualmente não invoca a mesma a existência, para si, de qualquer dano ou prejuízo decorrente da adopção da providência. 33- Ora, se os próprios não invocaram e explicaram quais os outros interesses a contrapor ao interesse do Requerente cuja tutela cautelar requer nos presentes autos, então não há, sequer, que fazer a ponderação sobre quais os danos para uns e outros, que resultariam da adopção, ou não, da providência, a fim de concluir por um juízo de probabilidade no sentido da concessão da mesma, por manifesta falta de dados nesse sentido. 34- Para a ponderação dos interesses em presença, há que contrapô-los. Se o requerido e a contra-parte não argumentam que da concessão da providencia possam sair lesados este e aquele seu interesse… … é porque aceitam que a concessão da mesma não lese seus interesses. 35- Note-se que sobre Requerente e Requeridos incumbe o ónus de alegação e prova, respectivamente, dos factos constitutivos do direito do requerente e impeditivos do mesmo. Ora o requerido e contra-interessado não cumpriram com esse ónus. 36- A sentença recorrida mal andou, pois substituiu-se à alegação das partes ao «defender» o interesse público que não foi invocado pelo Requerido. 37- A sentença não cuida de verificar que, como provado (por declaração do IMT), existem 10 centros de inspecção automóvel a funcionar nos concelhos limítrofes á PV..., e um deles, no próprio concelho. Ou seja, que não há qualquer necessidade premente das populações, a satisfazer em termos de interesse público. 38- O que, de resto, decorre da lei, pois ao invés do Decreto-lei 254/92 de 22 de Novembro, no âmbito do qual vieram a abrir os muitos centros de inspecção para concelhos escolhidos pela administração, espalhados por todo o território nacional, para que, ao longo dos últimos cerca de vinte anos, os utentes têm vindo a dispor de centros de inspecções, onde podem efectuar, e têm efectuado, as inspecções aos seus veículos, sem constrangimentos. 39- Já a Lei nº 11/2011, de 26 de Abril, com a redacção dada pelo Decreto – Lei n.º 26/2013, de 19 de Fevereiro veio, tão só, alterar o regime jurídico de acesso e permanência na actividade de inspecção técnica a veículos a motor e seus reboques e o regime de funcionamento dos centros de inspecção técnica de veículos (CITV), bem como os critérios para candidatura e abertura de novos CITV, passando a estarmos perante um procedimento que se inicia com a candidatura do interessado, sob seu impulso, e para os concelhos por cada candidato escolhidos, naturalmente dentro dos critérios estabelecidos na lei. 40- Acresce que como é público e notório, qualquer pessoa que promova o licenciamento e construção de um CITV faz um grande e vultuoso investimento, pelo que, de acordo com o critério da diligência de um bonus pater familias, impõe-se prudência quanto ao prosseguimento do procedimento. 41- Não cremos que, na ponderação que o artigo 132º nº 6 impõe que o Julgador faça, se possa concluir como admissível deixar/ fazer alguém investir no licenciamento e construção de um CITV (que tem de estar concluído no prazo de 2 anos a partir da assinatura do contrato), para, depois, em face da sentença a proferir na acção principal, poder não lhe vir a ser reconhecido o direito a isso e ser-lhe «retirado» o CITV… a não ser que se aplauda e promova uma política de facto consumado… 42- Salvo o devido respeito pelas opiniões do Mmo Julgador, cremos manifesto que o que melhor assegura todos os interesses envolvidos, nomeadamente o do Requerente e mesmo o interesse público, é a concessão da providência de suspensão do procedimento de formação do contrato, na medida em que permite e assegura que venha a ser celebrado o contrato de gestão com o candidato que vier, a final, a ser efectivamente admitido e melhor classificado, atribuindo-lhe a ele, e só, o direito a instalar o CITV, para o que necessitará de previamente aprovar projecto na Câmara e construir em conformidade. Candidato esse que o Requerente está em crer venha a ser ele próprio, para o que já tem financiamento aprovado e tudo preparado. 43- Isto, sendo certo que não foi invocada qualquer urgência na execução do contrato de gestão, que o contra-interessado não invocou qualquer prejuízo com essa situação e o interesse público não está colocado em causa. 44- Com base nas regras da experiência comum e de acordo com os elementos constantes dos autos, é de concluir que os danos que resultariam da concessão da providência de suspensão não se mostram superiores àqueles que poderiam resultar da sua não adopção. 45- Verificado o juízo de probabilidade supra, deveria a providência ter sido concedida e suspenso o procedimento em curso antes de celebrado o contrato de cessão com a contra-interessada, ou no caso do mesmo já se encontrar celebrado, ser decretada a suspensão da eficácia do mesmo, como peticionado. 46- A sentença violou o disposto no nº 6 do artigo 132º do CPTA. A Contra-interessada, ora recorrida, apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência. * O Ex.mº Procurador-Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso. * Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir. * Os factos, tidos em prova indiciária pela 1ª instância, que deu como assentes com base no acordo das partes e no exame dos documentos, foram os seguintes: 1. A Requerente, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 6.º da referida Lei n.º 11/2011, de 26 de Abril, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 26/2013, de 19 de Fevereiro, apresentou a sua candidatura no âmbito do procedimento concursal para a abertura de novos centros de inspecção técnica de veículos no Concelho de PV..., candidatura essa titulada pelo n.º 2013051802600000011. 2. Na sequência da Deliberação do Conselho Directivo do IMT, de 27 de Dezembro de 2013, em 03.01.2014 foram publicadas as listas de ordenação provisória das candidaturas, ficando a candidatura da Requerente posicionada no 2.º lugar e em primeiro a contra-interessada TCM, Ld.ª (TCM). 3. Com a publicação da lista de ordenação provisória das candidaturas, iniciou-se nos termos do disposto no artigo 100.º e ss. do Código de Procedimento Administrativo, a respectiva audiência de interessados. 4. A Requerente, a 17.01.2014, pronunciou-se no âmbito da audiência de interessados, insistindo pela exclusão da contra-interessada do procedimento e pondo em causa o documento que esta havia junto para atestar a “capacidade técnica” da sua candidatura – cfr. doc. nº 4 junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido. 5. A sua pronúncia foi analisada, mas não deu lugar à alteração da lista de seriação de candidatos, nos termos constantes do doc. nº 5 junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido. 6. Confirmou-se assim a correção da análise efetuada quanto ao cumprimento dos requisitos legais aplicáveis, no caso da sua candidatura e da candidatura que ficou ordenada em primeiro lugar (TCM) -cfr. docs a fls. 110 e 111 do PA que aqui se dão por integralmente reproduzidos. 7. A candidata classificada em primeiro lugar (TCM, Ld.ª) apresentou quatro plantas de localização que, de facto, não se encontravam representadas à escala 1:200 (cfr. fls. 33, 34 e 35 e 36 do processo de candidatura, que se junta e se dá por reproduzido). 8. Contudo, esta situação foi considerada aceitável em virtude da manifestada dificuldade de algumas câmaras municipais fornecerem todas as plantas a esta escala, conforme se estabelece no “Esclarecimento para candidaturas”, divulgado pelo IMT no seu site (cfr. doc. 1, que junta e se dá por reproduzido). 9. Nas Informações Prévias da CM de PV..., menciona-se de forma expressa que “qualquer pedido de licenciamento com base no estudo apresentado deverá respeitar todas as regras de edificação aplicáveis, designadamente o PDM, o DL n.º 163/06 (acessibilidades), bem como deverá assegurar a adequada inserção urbana das edificações na envolvente e as ligações às infraestruturas existentes” (cfr. fls. 09 do PA, e fls. 32-A do processo de candidatura de TCM, Ld.ª, que aqui se dão por integralmente reproduzidos). 10. A Autora tem um financiamento aprovado, para o caso de lhe ser adjudicado o contrato aqui em causa. * Cumpre logo em primeiro lugar decidir da invocada nulidade (conclusões 8ª e 9ª do recurso interposto), só subsequentemente, se tal for o caso, entrando na análise quanto ao mais que é de imputado erro de julgamento, de facto e de direito. * O Direito : Sobre a matéria de facto I) - Nulidade (preterição de contraditório). Como observado, e em primeiro passo preliminar, cumpre apreciar da invocada nulidade. Questão suscitada nas conclusões 8ª e 9ª das alegações de recurso, vem referida no corpo alegatório quando a dado passo se assinala que “Acresce, quanto ao teor do Ponto 8 da sentença, que se ignora em que data e a que concurso se refere o doc. 1 junto com a oposição da requerido IMT, que não foi, sequer, notificado à requerente. De facto, foi preterido o contraditório, não tendo a requerente sido notificada das oposições, apesar de das mesmas constarem documentos, em relação aos quais lhe assistia a faculdade de se pronunciar. Trata-se de uma nulidade de que se reclama, a qual é susceptível de ter influência na decisão da causa, e que se invoca nos termos do disposto no artigo 195º ss do CPC.”. Vejamos. Na definição de Manuel de Andrade, nulidades processuais “são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais” (in “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, pág. 176). A violação do contraditório, insere-se, em princípio, e como refere Teixeira de Sousa (in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, LEX, 1997, pág. 48) na cláusula geral sobre as nulidades processuais; constante do actual art.º 195º do Código de Processo Civil. Como se sabe, “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.” (art.º 3º, nº 3, do CPC). Especificamente quanto aos meios de prova, dispõe o Código de Processo Civil, que “Salvo disposição em contrário, não são admitidas nem produzidas provas sem audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas”, sendo que “relativamente às provas pré -constituídas, deve facultar -se à parte a impugnação, tanto da respetiva admissão como da sua força probatória.” (art.º 415º do CPC). O que, compulsados os autos, se pode dar fé de não ter sido observado. Foi levado a probatório: «8. Contudo, esta situação foi considerada aceitável em virtude da manifestada dificuldade de algumas câmaras municipais fornecerem todas as plantas a esta escala, conforme se estabelece no “Esclarecimento para candidaturas”, divulgado pelo IMT no seu site (cfr. doc. 1, que junta e se dá por reproduzido).». Registe-se que, a respeito do referido doc. nº 1, não é, hoc sensu, a falta de notificação da oposição que sustenta a nulidade, questão distinta. Antes é, a preterição de possibilidade de contraditório quanto a este doc. 1, junto pelo requerido IMT com a sua oposição, intitulado “Esclarecimentos para candidaturas”, que é causa da nulidade invocada. Mas, e vedada que está a inutilidade (art.º 130º do CPC), seguindo o que é posição do STA, em Ac. do Pleno, de 20-09-2012, proc. nº 0239/12, arresto tirado a propósito de semelhantes situações, observar-se-á que o recorrente «nesta sede, não invoca qualquer razão jurídica que pudesse ter invocado para impugnar a admissão e/ou a força probatória dos documentos, se tivesse sido oportunamente notificada. O que legitima inferir que, se a notificação houvesse sido feita, nenhuma impugnação teria sido apresentada relativamente a tais documentos e que, portanto, a falta de notificação nenhuma influência teve no exame e decisão da causa.». Como não teve. Pese levado ao probatório o dito “Esclarecimento”, acabou por não ser este minimamente determinante naquilo que foi ponderação do tribunal recorrido quanto ao direito, não se identificando em todo o seu discurso fundamentador qualquer trecho que aí tenha ancorado. A este respeito, valerá atentar no raciocínio que esteve no centro do processo lógico de decisão. Ponderou a sentença: «O que a Requerente alega, para estribar o suposto erro nos pressupostos que inquinará o acto do IMT é que a contra-interessada instruiu a sua candidatura com certidão emitida pela Câmara Municipal de onde conste de modo claro e inequívoco que o local escolhido reúne as condições necessárias à instalação do CITV, mormente constando anexa a tal certidão a respectiva planta de localização, nos termos em que lho exige o nº 5 do art.º 4º da Lei nº 11/2011, de 26.04, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo DL nº 26/2013, de 19.02, conjugado com o disposto na alínea e) do nº 5 da Secção 1 da Deliberação nº 694/2013, publicada a 05.03.2013. No entanto, trata-se da interpretação que a Requerente faz do preceito, contrária, por sua vez, à que é feita pelo Requerido e pela contra-interessada, mais consentânea, aliás, com a letra da lei, que aparentemente não exige que a planta de localização que identifique o terreno à escala 1:200 esteja anexa à certidão emitida pela Câmara Municipal, que comprove, de modo claro e inequívoco, que o local reúne as condições necessárias para a instalação do CITV. De resto, em relação às alegadas desconformidades da declarações emitidas pela contra-interessada junto dos Serviços Camarários, conforme defendem Réu e contra-interessada, será esta mesma edilidade que, ulteriormente, deverá proceder à revogação da certidão (Informação Prévia) anteriormente emitida a favor da candidata (TCM, Ld.ª), dando disso conhecimento ao IMT. Sucede que tal não aconteceu até à data, pelo que não será possível alterar os fundamentos que estão na base da admissão da candidatura posicionada em primeiro lugar (TCM, Ld.ª).» De nenhum modo alguma vez o tribunal “a quo” reflectiu sobre tais “Esclarecimentos”, e que estes pudessem acobertar posição contrária à lei, para aferir da bondade de posições; antes fundamentou solução logo directamente na fonte legal. Também quanto aos demais documentos juntos com as oposições, do probatório da sentença não resulta que nalgum deles tenha ido buscar suporte; pelo que inócua é a irregularidade. No que respeita à não notificação das oposições, não tendo a decisão por fundamento qualquer matéria de excepção - para a qual, em hipótese, tivesse de ser preservada guarida a um articulado resposta -, também sem influência resultou a irregularidade. II) – Exclusão/substituição de matéria de facto. Propõe a requerente que o que foi consignado sob 5º a 8º do probatório da sentença seja excluído e substituído pelo que vem em 7º das suas conclusões de recurso, a saber: 5. A audiência prévia não foi atendida ao Requerente, nos termos de fls. 110 e 111 do PA. 6. A contra-interessada instruiu o seu processo de candidatura junto do IMT com comunicação de informação favorável a pedido de informação prévia, por parte da Câmara Municipal da PV..., emitida em 28-05-2013 no âmbito do processo camarário nº 177/13-INF, por referência «a dois terrenos totalizando a área de 6.401,2m2, situados na Rua DB..., em B...», nos termos de fls. 32 A do PA. 7. Constam do processo de candidatura da contra-interessada duas plantas de localização emitidas em 23-05-2013 às escalas 1:10.000 e 1:2.000, a fls. 33 e 34 do PA. Tenhamos presente o que foi consignado em sentença: 5. A sua pronúncia foi analisada, mas não deu lugar à alteração da lista de seriação de candidatos, nos termos constantes do doc. nº 5 junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido. 6. Confirmou-se assim a correção da análise efetuada quanto ao cumprimento dos requisitos legais aplicáveis, no caso da sua candidatura e da candidatura que ficou ordenada em primeiro lugar (TCM) - cfr. docs a fls. 110 e 111 do PA que aqui se dão por integralmente reproduzidos. 7. A candidata classificada em primeiro lugar (TCM, Ld.ª) apresentou quatro plantas de localização que, de facto, não se encontravam representadas à escala 1:200 (cfr. fls. 33, 34 e 35 e 36 do processo de candidatura, que se junta e se dá por reproduzido). 8. Contudo, esta situação foi considerada aceitável em virtude da manifestada dificuldade de algumas câmaras municipais fornecerem todas as plantas a esta escala, conforme se estabelece no “Esclarecimento para candidaturas”, divulgado pelo IMT no seu site (cfr. doc. 1, que junta e se dá por reproduzido). Entende a recorrente que estas se tratam de afirmações conclusivas, opinativas, e que não traduzem com rigor, imparcialidade, isenção e fiabilidade, o constante do PA. Não vemos que tal suceda, com toda a extensão que vem imputada. No que se refere a 5 e 8, têm redacção enxuta, despida de qualquer equívoco, de pura narrativa factual, que nem sequer assenta no constante do PA. O que vem em 7, que é unicamente matéria de facto, está correcto e melhor atende ao que é de causa, em que a requerente/recorrente tem por inaceitável que a candidatura da contra-interessada não tenha sido instruída com planta de localização à escala 1:200. Ao que vem em 6 convirá um acréscimo, ficando explícita a imputação ao sujeito, de modo a evitar que, tal como se encontra redigido, dê parecença de um juízo próprio emitido pelo julgador conclusivo e não puramente factual. Deve ter-se por melhor redacção a seguinte, em que o opinativo e conclusivo é da parte, aquando do procedimento, e assim conforme: 6. Para o requerido IMT confirmou-se assim a correção da análise efetuada quanto ao cumprimento dos requisitos legais aplicáveis, no caso da sua candidatura e da candidatura que ficou ordenada em primeiro lugar (TCM) - cfr. docs a fls. 110 e 111 do PA que aqui se dão por integralmente reproduzidos. Fica assim alterada a matéria de facto. No que os pontos 5 e 7 agora propostos pelo recorrente entroncam, mas não vendo razão para a opinada alteração; no que vem no proposto 6 nenhuma razão se vê para exclusão em favor de alteração por tal ponto, pois que no que está sob objecto de exclusão a favor da substituição tal matéria não consta. III) – Factos que deveriam constar como assentes – ampliação da matéria de facto Nesta sede não está aqui, propriamente dita, a impugnação da matéria de facto. Mas também se não duvida que, tendo havido recurso da sentença, e por identidade de razões, nos poderes dos tribunais da Relação quanto à matéria de facto, está incluído, também, o de considerar a prova dos factos que - não obstante estarem assentes por documento, confissão reduzida a escrito ou por acordo das partes – não tenham sido atendidos na sentença proferida, em obediência ao disposto no art.º 607.º, nº 4, do CPC. Posto que, como é fio condutor de toda a selecção da matéria de facto, tenham relevância para a solução de direito. Refere o recorrente que a sentença não deu como assentes factos muito importantes que constam de documentos juntos aos autos com a p. i. e do processo instrutor, “chegando ao cúmulo de se esquecer de dar como assente a prática do acto impugnado”. Ora, nenhumas dúvidas ocorrem sobre qual o “acto impugnado” (suspendendo), documentado. Que o tribunal teve conta qual o “acto impugnado” (suspendendo), e em que consistiu esse acto, isso é de toda a certeza; basta ler a sentença, iniciando em relatório, e todo o desenvolvimento discursivo; vindo requerida a suspensão de eficácia da Deliberação do Conselho Directivo do IMT, I.P. de 23/04/2014 que aprovou a lista de ordenação definitiva para o concurso de abertura de centro de inspecção técnica de veículos para o concelho de PV..., que todas as partes têm em pressuposta existência. Pese em arrumo formal não ter sido erigido com autonomia qualquer destaque próprio [Ac. do STA, de 28-05-2014: A não indicação dos fundamentos de facto na decisão recorrida, no momento lógico e cronológico a que se refere o art. 607º do CPC, não implica a nulidade da decisão, trata-se de uma irregularidade que afecta o desenvolvimento lógico da decisão, mas que não a fere de falta de fundamentos, nos termos designados no art. 615º, n.º 1, al. b) do CPC]. E o que mais importa é que, nos termos do art.º 114º, n.º 3, al. h) do CPTA, o requerente no requerimento inicial, deva “Quando for o caso, fazer prova do acto ou norma cuja suspensão pretende e da sua notificação ou publicação” (cfr. Ac. do TCAS, de 17-02-2005, proc. nº 00065/04.6BEPNF: II. O documento comprovativo é aquele que, por si só, atesta a prática do acto ou a publicação da norma, o que pressupõe a apresentação do (ou de um) documento oficial original ou de uma certidão contendo a norma ou o acto praticado ou, ainda, conforme a praxe judicial no regime anterior, de uma fotocópia simples do acto ou da sua notificação, sem necessidade de originais e autenticações. III. Daí que qualquer documento que comprove oficialmente a prática do acto ou a emissão da norma, mesmo que porventura não seja expressamente destinada a esse efeito, se não dispuser doutro, serve para cumprimento da exigência processual deste preceito.). No mais que o recorrente afirma como factos provados por documentos, cuja omissão afirma ter influenciado necessariamente e fatalmente a decisão no sentido do indeferimento, são eles os que constam de 14º das suas conclusões de recurso. Não pode de modo absoluto concluir-se que tribunal “a quo” não tenha ponderado sobre tais aspectos; pelo contrário, pese perfunctoriamente, como não mais tem de ser em sede cautelar (ainda possa afirmar-se que uma fundamentação com mais corpo seria por todos melhor acolhida). Simplesmente abordou a questão logo numa óptica de direito, que dispensou verter expressa consignação da prova quanto aos termos de facto; mas, não se poder dizer – tendo como erro a omissão probatória - que não considerou tal matéria, de todo a desprezando como não provada, quando até documentalmente provada. Na lógica que presidiu: mesmo que perante as invocadas circunstâncias, mesmo que tendo-as como provadas, a solução de direito sempre permanece a mesma. Efectivamente, o juízo que formulou está daí imbuído, pois depois de se pronunciar quanto à questão da planta de localização, tendo-a como não exigida nos termos de lei, abordou a outra questão que vinha em sustento de posição do requerente, que respeitava à valia da declaração de conformidade emitida pelo Município (com que a contra-interessada terá instruído candidatura) para instalação do CITV (colocando em causa o requerente da providência a área de construção tida em pressuposto de facto que sustentou essa declaração), ponderando que “ em relação às alegadas desconformidades da declarações emitidas pela contra-interessada junto dos Serviços Camarários, conforme defendem Réu e contra-interessada, será esta mesma edilidade que, ulteriormente, deverá proceder à revogação da certidão (Informação Prévia) anteriormente emitida a favor da candidata (TCM, Ld.ª), dando disso conhecimento ao IMT. Sucede que tal não aconteceu até à data, pelo que não será possível alterar os fundamentos que estão na base da admissão da candidatura posicionada em primeiro lugar (TCM, Ld.ª).”. Bem assim resulta que, em mesma lógica de solução de direito, teve em conta a alegação do requerente quanto à existência de outros Centros de Inspecção, considerando que “no entanto, tal argumento é, no mínimo, falacioso”, desenvolvendo argumentação a propósito; sempre também se assinala que, nos mais amplos termos em que o recorrente reivindica prova de que “Nos concelhos limítrofes de PV... existem já 10 centros de inspecção automóvel, existindo ainda um centro no próprio concelho, em funcionamento (doc. 11 junto com r.i., da autoria do requerido IMT, e não impugnado)” tal matéria não emana com tal exuberância, pois, mesmo tendo por mais certa a referência a doc. nº 12, certo é que não se contabilizam esses 10 centros. E, em nosso julgamento, acolhe-se como dispensável atender à prova dessas circunstâncias de facto, na linha lógica pela qual seguiu a sentença, e como ao adiante, e conjugadamente, melhor se compreenderá. Por mais que provados que se tenham tais factos, para aquilo que importa de critério de decisão da providência cautelar (possam até merecer relevância em sede de acção principal, dentro do que é de solução plausível de direito), nem afastariam a conclusão de falta de evidência da pretensão, nem na ponderação de interesses importariam inflexão do decidido. IV) – Em conclusão Sem outras modificações, altera-se o probatório no que refere ao seu ponto 6, ficando como assente: 6. Para o requerido IMT confirmou-se assim a correção da análise efetuada quanto ao cumprimento dos requisitos legais aplicáveis, no caso da sua candidatura e da candidatura que ficou ordenada em primeiro lugar (TCM) - cfr. docs a fls. 110 e 111 do PA que aqui se dão por integralmente reproduzidos. Da matéria de direito O tribunal “a quo” julgou improcedente a providência cautelar. Fez apelo à previsão do artigo 132º do CPTA, que no nº 6 estabelece o seguinte: «Sem prejuízo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.». Navegando por tais águas teve por não evidente o êxito de pretensão. No que ajuizou correctamente. Uma coisa evidente é uma coisa que não necessita de demonstração ou, apropriando-nos duma expressão popular, é «uma coisa que entra pelos olhos dentro» - Ac. do STA, de 06-12-2012, proc. nº 0913/12. «A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão "evidente procedência da pretensão formulada" mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar.» - Ac. do TCA Sul, de 6.10.2010, Proc. nº 05939/10. Assim, e sumariamente reflectindo quanto ao que está em causa. Com relação à exigência de uma planta de localização à escala 1:200, ela não resulta de lei, nada a propósito constando no art.º 4º, nº 5, do DL nº 11/2001, de 26/05 (Para efeitos de comprovação da capacidade técnica o interessado apresenta, perante o IMTT, I. P., um projecto de centro de inspecção técnica de veículos, donde constem as respectivas características técnicas, incluindo localização e respectivos acessos, instalações, circulação e sinalização, equipamentos, organização, recursos humanos e certidão emitida pela respectiva câmara municipal comprovativa de que o local reúne as condições necessárias para instalação de um centro de inspecção), cujo desrespeito, esteja ou não previsto no “Procedimento de análise de candidaturas”, sempre implicaria rejeição (art.º 6, nº 7, a), do cit. DL). O que não significa que não possa ser feita, ou que não possa admitir-se que, em certa medida seja feita (como o requerente dá conta de assim ter sucedido, em deliberação do requerido IMT nº 693/2013). Simplesmente, tal resposta, por não óbvia, necessitando de ponderação, retira qualquer afirmação de evidência quanto à decisão. O mesmo se passa com relação à questão da “certidão emitida pela respectiva câmara municipal comprovativa de que o local reúne as condições necessárias para instalação de um centro de inspecção”. Não vem colocada em causa a existência de certidão que tivesse instruído a candidatura da contra-interessada. O que o recorrente assinala é que, suscitada que foi a validade da certidão já emitida, posteriormente adveio “proposta decisão de indeferimento, pois “pelo incumprimento do PDM, o projecto, conforme apresentado, não é passível de aprovação, devendo ser revogada a decisão (aprovação do projecto de arquitectura) efectuada por despacho de 10.02.2014”. Mera proposta. No ponto, e no que se aparenta, nada há de evidente que dite razão à pretensão do requerente; de pé permanece a verificação constitutiva a favor da contra-interessada. Menos evidentes resultam as coisas quando relativamente à exigência de lei em que o local reúna as condições necessárias para instalação de um centro de inspecção cabe questionar se no apuramento dessa adequação da localização ao fim as questões relativas à arquitectura do edificado aí relevam, pois se assim não for também o que assim é de motivo improcede. Posto isto, e afastada que está decisão suportada por evidência, “a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”. Uma razão de proporcionalidade “(…) que implica a ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a fazer depender a própria decisão sobre a concessão, ou não, da providência cautelar dos interesses preponderantes no caso concreto, sempre que não seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão formulada” (Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4ª Edª. , Almedina, pág. 301). Note-se que, como se dá nota no Ac. do TCAS, de 06-03-2014, proc. nº 10858/14, “Os interesses a tutelar segundo o juízo de ponderação de interesses, nos termos do nº 6 do artº 132º do CPTA, não se podem resumir, por parte da Requerente, na defesa da legalidade e em garantir-se a existência de um procedimento pré-contratual legal.”. Pelo que, no que por tal caminho avança o recorrente, improcedentes são tais motivações. Para que tal equação possa funcionar a favor do requerente terão, então, de advir para si prejuízos da não adopção da providência, ou seja, no caso, da manutenção do estado de coisas; e que esses prejuízos sejam superiores aos danos que possam resultar do seu decretamento, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências. Não confundamos. O ónus responde à questão de “saber quem deve suportar o risco de ver o seu pedido desatendido por falta ou insuficiência de prova” (Rui Manuel de Freitas Rangel, in “O Ónus da Prova no Processo Civil”, Almedina, 2000, pág. 101). Não há na fórmula legal do art.º 132º, nº 6, do CPTA, qualquer presunção que faça afastar a normal regra do ónus da prova (art.º 342º do CC); o esforço da demonstração dos factos constitutivos alegados nos articulados recai sobre a respectiva parte alegante. Incluindo sobre o requerente, naquilo que advenha de prejuízos da não concessão da providência; a parte contrária, quanto aos danos do seu decretamento. Como escreve Manuel de Andrade (in “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra, 1976, págs. 199-200), a ideia fundamental que impera no domínio da repartição do ónus da prova "é não poder o juiz aplicar uma norma de direito sem estarem provados os diversos momentos de facto que integram a sua hipótese, e condicionam portanto a subsequente estatuição. Por isso o ónus da prova (e da afirmação) quanto a cada facto incumbe à parte cuja pretensão processual só pode obter êxito mediante a aplicação da norma de que ele é pressuposto; de onde que cada parte terá aquele ónus quanto a todos os pressupostos das normas que lhe são favoráveis. “O Requerente está obrigado a alegar com rigor os factos integradores dos pressupostos que conduzem ao decretamento da providência visto que, se o não fizer, essa omissão alegatória implicará a impossibilidade da adopção das pretendidas providências” – cfr. Ac. do STA, de 06-12-2012, proc. nº 0812/12. Note-se que o que vem sendo dito não tira que no exame crítico das provas o juiz não possa e/ou não deva (se suficientemente habilitado) extrair dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência (art.º 607º, nº 4, do CPC). E advêm, no caso, prejuízos da não adopção da providência? Como se sabe, as providências cautelares destinam-se a evitar que o tardio julgamento do processo principal possa determinar a inutilidade da decisão neste proferida e que, por via disso, o interessado seja colocado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida. «Também neste domínio, não poderão deixar de intervir, ainda que indirectamente, considerações atinentes ao periculum in mora e ao fumus boni iuris, embora em moldes diferentes daqueles que decorreriam da aplicação das alíneas b) e c) do artigo 120.º, nº 1. Com efeito, quando o nº 6 exige que, na ponderação dos “interesses susceptíveis de serem lesados”, se atenda aos prejuízos que podem resultar da não adopção da providência, é evidente que ele pressupõe que o requerente da providência corre o risco de sofrer prejuízos se a providência não for adoptada. Também neste domínio, não pode haver, portanto, providência sem que, para o requerente, exista um risco associado à demora do processo principal. O que sucede é que “a lei não ignora o prejuízo mas limita-se a fazer uma referência genérica, abstendo-se de qualificar a sua gravidade”. Não exige, portanto, o preenchimento dos requisitos específicos que, nos casos não abrangidos pelo artigo 132, as alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 120.º estabelecem no que respeita ao periculum in mora.» - Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. rev., 2007, págs. 772/3. «Nem o periculum in mora, nem a aparência de bom direito, segundo os critérios definidos no artigo 120º, nº 1, alíneas b) e c), são, portanto, critérios de cuja aplicação depende a concessão de providências cautelares neste domínio específico.(…). Cumpre, em todo o caso, notar que o critério do artigo 132º, nº 6, não prescinde, de nenhum modo, do periculum in mora: com efeito, para que possam resultar prejuízos da não adopção da providência, é necessário que exista uma situação de risco, associada à morosidade do processo principal, a que a adopção da providência dê resposta. O que o preceito não exige é um periculum in mora com a exacta configuração que lhe atribuem as alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 120º, nº 1, pelo que não circunscreve o âmbito dos prejuízos atendíveis que para o requerente podem resultar da não adopção da providência às hipóteses de dano qualificado que se encontram previstas nas referidas alíneas.» (Manual de Processo Administrativo, Mário Aroso de Almeida, 2010, páginas 491/2). Cfr. Ac. do TCAS, de 12-09-2013, proc. nº 10171/13: «No domínio cautelar da formação de contratos o art° 132° n° 6 CPTA institui um regime específico, mas não a ponto de desconsiderar os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora e elevar o critério da ponderação dos interesses em presença como pressuposto único de decisão.». No que são interesses privados, sabemos tão só que a autora/recorrente tem um financiamento aprovado, para o caso de lhe ser adjudicado o contrato aqui em causa. Insuficiente para justificar a necessidade da tutela cautelar, pois que aí se não reconhece qualquer prejuízo que lhe advenha no tempo que medeia até resolução do processo principal (e, assim, sequer sem que se coloque hipótese de lesão que possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências). Tal como a alegação do recorrente em a contra-interessada poder vir a realizar vultuoso investimento posto em causa no futuro pelo ganho que espera alcançar da acção principal não se encontra entre os factos assentes, e relativamente à qual, embora se possa presumir que investimento ocorre, se não sabe em que consubstanciada medida, e cujo periclitar se projecta na dependência do que é apenas de hipótese. Doutra face, a paralisia do procedimento concursal, destinado a dar execução à Lei n.º 11/2011, de 26 de Abril (alterada pelo DL nº 26/2013, de 19/02), que «Estabelece o regime jurídico de acesso e de permanência na actividade de inspecção técnica de veículos a motor e seus reboques e o regime de funcionamento dos centros de inspecção e revoga o Decreto -Lei n.º 550/99, de 15 de Dezembro», projectará que - mesmo com os Centros de Inspecção já existentes, no próprio Concelho ou limítrofes - “uma atividade de natureza pública, com caráter de obrigatoriedade” (cfr. Preâmbulo do DL 26/2013, de 19/02), se veja reduzida ao existente, em contrário da necessidade a preencher que dimana da abertura do concurso, que assim fica por satisfazer, deixando os utentes de ter mais uma unidade disponível para a prestação do serviço, que por proximidade e disponibilidade lhes pode diminuir custos. «Não há lugar à adopção de uma determinada providência cautelar, ao abrigo do disposto no artº 132º nº 6 do CPTA quando, em termos de probabilidade e ponderados os interesses em presença se conclua que os danos que resultariam com a adopção da providência e consequente paralisação total do procedimento concursal, seriam superiores aos prejuízos que decorreriam caso a providência não seja decretada.» - Ac. do STA, Pleno, de 11-12-2007, proc. nº 0210/07. * Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso. Custas: pelo recorrente. Porto, 24 de Outubro de 2014. Ass.: Luís Migueis Garcia Ass.: Frederico Branco Ass.: João Beato Sousa

Sumário

I) – O aditamento de matéria de facto por banda do tribunal de recurso depende da sua relevância na decisão.

II) – Não é evidente motivo de rejeição de candidatura a concurso a Centro de Inspecção Técnica de Veículos [Lei n.º 11/2011, de 26 de Abril (alterada pelo DL nº 26/2013, de 19/02) - «Estabelece o regime jurídico de acesso e de permanência na actividade de inspecção técnica de veículos a motor e seus reboques e o regime de funcionamento dos centros de inspecção e revoga o Decreto -Lei n.º 550/99, de 15 de Dezembro»], a falta de planta de localização à escala 1:200, nem a circunstância de a Câmara Municipal abrir audiência prévia relativamente à validade de certidão por si antes emitida, exigida por lei como “comprovativa de que o local reúne as condições necessárias para instalação de um centro de inspecção”, nem que as questões de arquitectura estejam aí contempladas.

III) – Numa providência cautelar relativa a procedimento de formação de contrato, sobre o requerente da providência incide o ónus de alegação e prova dos pressupostos que possam conduzir ao seu decretamento, mesmo quanto à ponderação de interesses.*

*Sumário elaborado pelo Relator.

Texto Integral

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

MDMFS (Vila do Conde), interpõe recurso jurisdicional de sentença proferida pelo TAF do Porto, que julgou improcedente providência relativa a procedimento de formação de contrato por si intentada contra Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P. (IMT, I.P. – Lisboa) e contra-interessada TCM, Ldª (SPS).

Vinha peticionada a suspensão da eficácia da “(…) Deliberação do Conselho Directivo do IMT, I.P. de 23/04/2014 que aprovou a lista de ordenação definitiva para o concurso de abertura de centro de inspecção técnica de veículos para o concelho de PV... e intimada a entidade requerida a não celebrar o contrato de gestão com a contra-interessada (…) do contrato que, porventura, o IMT venha a celebrar (…) e intimada a contra-interessada TCM a não promover a execução do contrato de gestão (…) se o Tribunal entender antecipar o juízo sobre a causa principal (…) condenada a entidade requerida a, revogando o acto impugnado, excluir a candidatura de TCM (…) prosseguindo depois com os ulteriores termos do concurso (…)”.

Conclui o recorrente:

1- A sentença recorrida não faz a mais correcta análise dos factos provados, incorre em manifesto erro de julgamento e numa errada interpretação dos normativos aplicáveis, violando, nomeadamente o disposto nos artigos 120º nº 1 al a) e b), 118º nº 3 e nº 6 do artigo 132º, todos do CPTA.

2- Está em causa nos autos o seguinte acto administrativo:

Deliberação do Conselho Directivo do IMT, IP, de 23/04/2014, que aprovou a lista de ordenação definitiva para o concurso de abertura de centro de inspecção técnica de veículos para o concelho da PV...; Tendo sido peticionado que não fosse celebrado o respectivo contrato de gestão com a contra-interessada e, mais, requerida a suspensão de eficácia do mesmo, caso viesse a ser celebrado.

3- A providência requerida foi julgada improcedente, com o que não pode o requerente se conformar, impondo-se a revogação da sentença.

4- Quanto à matéria de facto, impugnamos a mesma, por não ser suficientemente abrangente de toda a matéria alegada e provada documentalmente, com interesse para a decisão da causa, o que inquinou a decisão proferida.

5- A sentença recorrida, por um lado, deu como assentes de 5 a 8 dos Factos, afirmações conclusivas, opinativos e que não traduzem, com rigor, imparcialidade, isenção e fiabilidade, o constante do PA.

6- Tais factos devem ser excluídos e substituídos por menção aos respectivos factos constantes do PA., expurgados das conclusões e opiniões do Requerido IMT, de cuja Oposição o Mmo Julgador transcreveu, ipsis verbis, essa matéria (vide itens 7º a 10º).

7- Ao invés, deveria constar:

5. A audiência prévia não foi atendida ao Requerente, nos termos de fls. 110 e 111 do PA.

6. A contra-interessada instruiu o seu processo de candidatura junto do IMT com comunicação de informação favorável a pedido de informação prévia, por parte da Câmara Municipal da PV..., emitida em 28-05-2013 no âmbito do processo camarário nº 177/13-INF, por referência «a dois terrenos totalizando a área de 6.401,2m2, situados na Rua DB..., em B...», nos termos de fls. 32 A do PA.

7. Constam do processo de candidatura da contra-interessada duas plantas de localização emitidas em 23-05-2013 às escalas 1:10.000 e 1:2.000, a fls. 33 e 34 do PA.

8- Quanto ao teor do Ponto 8 da sentença, que se ignora em que data e a que concurso se refere o doc. 1 junto com a oposição da requerido IMT, que não foi, sequer, notificado à requerente. De facto, foi preterido o contraditório, não tendo a requerente sido notificada das oposições, apesar de das mesmas constarem documentos, em relação aos quais lhe assistia a faculdade de se pronunciar.

9- Trata-se de uma nulidade de que se reclama, a qual é susceptível de ter influência na decisão da causa, e que se invoca nos termos do disposto no artigo 195º ss do CPC.

10- Refira-se que na fundamentação da decisão sobre a matéria de facto consta que a matéria em causa foi dada como assente, tendo por base o acordo das partes e exame dos documentos pelas mesmas juntos, o que não é correcto nem rigoroso, atento o quanto se vem de expor.

11- Por outro lado, a sentença não deu como assentes factos muito importantes que constam de documentos juntos aos autos com a P.I. e do processo instrutor.

12- Chegando ao cúmulo de se esquecer de dar como assente a prática do acto impugnado! Na verdade, apenas refere em 2 a Deliberação do CD do IMT de 03/01/2014 que ordenou de forma provisória as candidaturas e não faz referência à Deliberação do CD do IMT de 23/04/2014 que aprovou a lista de ordenamento definitiva.

13- Esta deficiente selecção da matéria de facto influenciou, necessária e fatalmente, a decisão no sentido do indeferimento. Era fundamental que o tribunal estivesse na posse de toda a factualidade pertinente para poder decidir fundada e convenientemente, quer para a aferição da manifesta procedência da pretensão, quer para poder aquilatar a ponderação dos interesses em presença necessária ao deferimento da providência com base no critério do nº 6 do artigo 132º do CPTA.

14- Impõe-se o aditamento dos seguintes factos assentes, os quais se encontram provados documentalmente, através de certidões, do PA e de declarações da própria contra-interessada e do requerido (confessórias):

· Por Deliberação do Conselho Directivo do IMT de 23/04/2014 foi aprovada a lista de ordenamento definitiva das candidaturas ao concelho da PV..., para a instalação de um CITV, tendo a candidatura da Requerente ficado posicionada em 2º lugar e em primeiro lugar a contra-interessada (fls. 125 e 126 do PA), publicitada através do mail de 24/04/2014 (fls. 122 do PA).

· Ambas as candidaturas, de requerente e contra-interessada, apresentaram o mesmo conjunto de serviços de inspecção de veículos, em termos de tipos de inspecção e categorias de veículos a inspeccionar (veja-se coluna “Tipo LL LP” de fls. 125 do PA).

· Apenas diferem quanto à distância aos centros de Inspecção existentes (veja-se coluna “Distância” de fls. 125 do PA).

· Para análise das diversas candidaturas, o requerido IMT elaborou o POI.01 – procedimento de análise de candidaturas para abertura do CITV aprovado para o efeito, nos termos do Doc. 1 junto com o r.i. (é documento da autoria do requerido, não foi impugnado).

· Na audiência prévia, o requerente juntou certidão do Pedido de Informação Prévia apresentado pela contra-interessada para instalação de Um CITV na Rua DB..., em B..., onde esta declara que «o espaço será constituído por um pavilhão rectangular com 22m de frente por 32m de profundidade…» (fls. 88 a 95 do PA).

· A contra-interessada declarou, no seu formulário de candidatura que a área total do terreno para que se candidatava era de 5500m2, sendo 3850m2 a área de implantação autorizada. (fls. 2 do PA).

· A contra-interessada juntou a fls. 35 do PA a planta do rés-do-chão e primeiro andar do CITV de onde consta que o mesmo tem uma área de construção de 913,60m2, prevendo ao nível do Rés-do-chão (22,45x32) 718,40 m2 e ao nível do 1º andar (6,1x32m) 195,20m2.

· Conforme certidão camarária junta como doc. nº 10, referente a planta idêntica à apresentada pela contra-interessada a fls. 34 do PA (candidatura), para o local onde se insere, a área bruta total de pavimento construível acima do solo não poderá exceder 800,07m2, conforme definido pela aplicação da fórmula do artigo 18º do regulamento do PDM da PV

· A contra-interessada deu entrada, sob o nº 3/14, na Câmara Municipal da PV..., de projecto de arquitectura conforme projecto apresentado no IMT, o qual lhe foi inicialmente aprovado, mas que, tendo por base falsas declarações do Engenheiro que o instruiu, tem proposta decisão de indeferimento, pois “pelo incumprimento do PDM, o projecto, conforme apresentado, não é passível de aprovação, devendo ser revogada a decisão (aprovação do projecto de arquitectura) efectuada por despacho de 10.02.2014 (fls.53)” – Certidão camarária de 07/04/2014 junta como doc. 9 com r.i.

· O requerente apresentou em 17/04/2014 reclamação à decisão de indeferimento do seu pedido de audiência prévia, dando conhecimento ao IMT do teor destas certidões camarárias e das falsas declarações prestadas pela contra-interessada – doc. 11 e anexos, juntos com o r.i.

· Nos concelhos limítrofes de PV... existem já 10 centros de inspecção automóvel, existindo ainda um centro no próprio concelho, em funcionamento (doc. 11 junto com r.i., da autoria do requerido IMT, e não impugnado).

15- Toda esta factualidade estava ausente da termos de decisão sobre a matéria de facto, que os omitia do elenco dos factos provados, dos quais constava a versão, parcial e controvertida, do Requerido.

16- Impõe-se a alteração da matéria de facto, em conformidade com o que se vem de expor, única forma de poder ser tomada uma decisão efectivamente fundada e imparcial.

17- Conclui, erradamente, a sentença recorrida, inexistir evidência da pretensão do Requerente, a deduzir nos autos principais, com o que discordamos com toda a veemência.

18- «E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidade, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito passa por uma diferente intensidade dessa convicção. Daí que a medida de probabilidade e de convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal. Na verdade, enquanto na acção principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a chamada certeza subjectiva], nos processos cautelares, a prova bastante é uma prova provisória, uma prova que se basta com … um juízo de mera verosimilhança que se caracteriza por um menor grau de probabilidade (ainda que sério e fundado) da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na acção administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande probabilidade de ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.» - Ac do TCAN de 08/04/2011.

19- É o caso dos autos. É evidente, inequívoco e notoriamente constatável sem quaisquer esforços exegéticos e – note-se – por apelo a conceitos jurídicos básicos, por ser ostensiva e grosseira a ilegalidade cometida, que a certidão camarária com que a contra-interessada instruiu a sua candidatura não comprova de forma clara e inequívoca a viabilidade de instalação de um CITV no local proposto, pelo que deveria ser rejeitada a candidatura.

20- Bem como é evidente inequívoco e notório que a candidata não juntou a certidão camarária acompanhada da respectiva planta de localização do CITV, o que por si só era causa de rejeição da candidatura.

21- A Deliberação do Conselho Directivo do IMT que admite a candidatura da contra-interessada, que ordena em primeiro lugar, viola, pois, grosseiramente:

- o disposto na alínea e) do nº 5 da Secção I e alínea d) do nº 10, todos da mesma Deliberação nº 694/2013 publicada a 5 de Março.

- o disposto na alínea a) do nº 7 do artigo 6º com referência ao nº 5 do artigo 4º, todos da Lei 11/2011, bem como os pontos 7.1.1 e 7.2.1 do procedimento de análise das candidaturas (Doc. nº 1).

22- Sendo que, sempre deixaram de subsistir quaisquer dúvidas de que o local onde a contra-interessada apresentou a candidatura não reunia condições para a instalação do CITV com a junção em 17/04/2014, em sede de reclamação, das certidões camarárias juntas como doc.s 8 e 9 com o r.i.

22- A admissão daquela candidatura e sua classificação em primeiro lugar, trata-se de um acto que não pode subsistir e consolidar-se na ordem jurídica, por ser contrário ao acto a cuja prática estava, aliás, o requerido, vinculado em obediência à Lei nº 11/2011, sobre que rege o concurso público em causa – o acto de rejeição.

23- É pois, evidente a procedência da pretensão do requerente a formular no processo principal, pelo que se impõe o decretamento da providência cautelar, tendo em conta o critério de decisão enunciado no artigo 120 nº 1 a) do CPTA, sem necessidade de mais diligências ou indagações.

24- Acresce que, como se colhe do Ac. do TCA Norte, Processo nº 00107, de 31.08.2009, in www.dgsi.pt.:

«I. Nas situações enquadradas no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA o decretamento das providências é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público e a tutela dos interesses privados, sem necessidade de fundamentar a decisão cautelar por referência aos demais requisitos enunciados naquele normativo.»

25- Assim, e pese embora não possa ser certo, porque se trata de uma apreciação ainda feita em termos sumários, meramente perfunctórios, cremos ser forçoso concluir pela constatação da ilegalidade manifesta do acto resultante da verificação da desconformidade daqueles documentos com que a candidatura tinha de ser instruída – quer porque a certidão camarária não foi acompanhada de qualquer planta, quer porque a certidão não é clara e inequívoca quanto á possibilidade de instalação de CITV naquele concreto local – conclusão a que se chega sem qualquer esforço exegético, e da qual resulta, natural e perfunctoriamente, com um grande grau de probabilidade, a convicção de que a pretensão na acção principal poderá ter provimento.

26- Mal andou a sentença em crise, ao assim não concluir, em violação do disposto na al. a) do nº 1 do artigo 120º do C.P.T.A., nos termos da qual, a providência deveria ter sido deferida.

27- De facto, e mesmo que assim não se entenda quanto aos outros vícios suscitados (o que se compreenderá, na medida em que a apreciação das invocadas desconformidades de projecto demandarão, porventura, uma análise mais aprofundada da matéria de facto e de direito aduzida pelas partes), certo é que é evidente, inequívoco e notoriamente constatável sem quaisquer esforços exegéticos que a deliberação que admite a candidatura da contra-interessada e a classifica em primeiro lugar, violando os supra citados normativos, é ilegal, por ter admitido candidata que, por falta dos documentos necessários à instrução da candidatura, deveria ter sido rejeitada.

28- Impõe-se assim a revogação da sentença, que merece censura por violação do artigo 120 nº 1 a) do CPTA, erro de julgamento e incorrecta aplicação do direito aos factos.

Sem Conceder e por cautela,

29- Mesmo que assim se não considerasse, sempre a providência deveria ter sido decretada por aplicação do critério do número 6 do artigo 132º do CPTA.

30- sentença proferida falha na ponderação a que apela o indicado normativo, quando não repara, sequer, que o Requerido IMT não invocou, a esse propósito, que do decretamento da providência resultasse qualquer prejuízo para o interesse público.

31- Lida e analisada a Oposição à providência deduzida por aquele, constatamos que o Requerido não invoca, uma única vez que seja, a existência de qualquer dano que resultasse para o interesse público da adopção da providência.

32- Também, lida e analisada a Oposição à providência deduzida pela contra-interessada, igualmente não invoca a mesma a existência, para si, de qualquer dano ou prejuízo decorrente da adopção da providência.

33- Ora, se os próprios não invocaram e explicaram quais os outros interesses a contrapor ao interesse do Requerente cuja tutela cautelar requer nos presentes autos, então não há, sequer, que fazer a ponderação sobre quais os danos para uns e outros, que resultariam da adopção, ou não, da providência, a fim de concluir por um juízo de probabilidade no sentido da concessão da mesma, por manifesta falta de dados nesse sentido.

34- Para a ponderação dos interesses em presença, há que contrapô-los. Se o requerido e a contra-parte não argumentam que da concessão da providencia possam sair lesados este e aquele seu interesse…

… é porque aceitam que a concessão da mesma não lese seus interesses.

35- Note-se que sobre Requerente e Requeridos incumbe o ónus de alegação e prova, respectivamente, dos factos constitutivos do direito do requerente e impeditivos do mesmo. Ora o requerido e contra-interessado não cumpriram com esse ónus.

36- A sentença recorrida mal andou, pois substituiu-se à alegação das partes ao «defender» o interesse público que não foi invocado pelo Requerido.

37- A sentença não cuida de verificar que, como provado (por declaração do IMT), existem 10 centros de inspecção automóvel a funcionar nos concelhos limítrofes á PV..., e um deles, no próprio concelho. Ou seja, que não há qualquer necessidade premente das populações, a satisfazer em termos de interesse público.

38- O que, de resto, decorre da lei, pois ao invés do Decreto-lei 254/92 de 22 de Novembro, no âmbito do qual vieram a abrir os muitos centros de inspecção para concelhos escolhidos pela administração, espalhados por todo o território nacional, para que, ao longo dos últimos cerca de vinte anos, os utentes têm vindo a dispor de centros de inspecções, onde podem efectuar, e têm efectuado, as inspecções aos seus veículos, sem constrangimentos.

39- Já a Lei nº 11/2011, de 26 de Abril, com a redacção dada pelo Decreto – Lei n.º 26/2013, de 19 de Fevereiro veio, tão só, alterar o regime jurídico de acesso e permanência na actividade de inspecção técnica a veículos a motor e seus reboques e o regime de funcionamento dos centros de inspecção técnica de veículos (CITV), bem como os critérios para candidatura e abertura de novos CITV, passando a estarmos perante um procedimento que se inicia com a candidatura do interessado, sob seu impulso, e para os concelhos por cada candidato escolhidos, naturalmente dentro dos critérios estabelecidos na lei.

40- Acresce que como é público e notório, qualquer pessoa que promova o licenciamento e construção de um CITV faz um grande e vultuoso investimento, pelo que, de acordo com o critério da diligência de um bonus pater familias, impõe-se prudência quanto ao prosseguimento do procedimento.

41- Não cremos que, na ponderação que o artigo 132º nº 6 impõe que o Julgador faça, se possa concluir como admissível deixar/ fazer alguém investir no licenciamento e construção de um CITV (que tem de estar concluído no prazo de 2 anos a partir da assinatura do contrato), para, depois, em face da sentença a proferir na acção principal, poder não lhe vir a ser reconhecido o direito a isso e ser-lhe «retirado» o CITV… a não ser que se aplauda e promova uma política de facto consumado…

42- Salvo o devido respeito pelas opiniões do Mmo Julgador, cremos manifesto que o que melhor assegura todos os interesses envolvidos, nomeadamente o do Requerente e mesmo o interesse público, é a concessão da providência de suspensão do procedimento de formação do contrato, na medida em que permite e assegura que venha a ser celebrado o contrato de gestão com o candidato que vier, a final, a ser efectivamente admitido e melhor classificado, atribuindo-lhe a ele, e só, o direito a instalar o CITV, para o que necessitará de previamente aprovar projecto na Câmara e construir em conformidade. Candidato esse que o Requerente está em crer venha a ser ele próprio, para o que já tem financiamento aprovado e tudo preparado.

43- Isto, sendo certo que não foi invocada qualquer urgência na execução do contrato de gestão, que o contra-interessado não invocou qualquer prejuízo com essa situação e o interesse público não está colocado em causa.

44- Com base nas regras da experiência comum e de acordo com os elementos constantes dos autos, é de concluir que os danos que resultariam da concessão da providência de suspensão não se mostram superiores àqueles que poderiam resultar da sua não adopção.

45- Verificado o juízo de probabilidade supra, deveria a providência ter sido concedida e suspenso o procedimento em curso antes de celebrado o contrato de cessão com a contra-interessada, ou no caso do mesmo já se encontrar celebrado, ser decretada a suspensão da eficácia do mesmo, como peticionado.

46- A sentença violou o disposto no nº 6 do artigo 132º do CPTA.

A Contra-interessada, ora recorrida, apresentou contra-alegações, pugnando pela improcedência.

O Ex.mº Procurador-Adjunto junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.

Os factos, tidos em prova indiciária pela 1ª instância, que deu como assentes com base no acordo das partes e no exame dos documentos, foram os seguintes:

1. A Requerente, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 6.º da referida Lei n.º 11/2011, de 26 de Abril, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 26/2013, de 19 de Fevereiro, apresentou a sua candidatura no âmbito do procedimento concursal para a abertura de novos centros de inspecção técnica de veículos no Concelho de PV..., candidatura essa titulada pelo n.º 2013051802600000011.

2. Na sequência da Deliberação do Conselho Directivo do IMT, de 27 de Dezembro de 2013, em 03.01.2014 foram publicadas as listas de ordenação provisória das candidaturas, ficando a candidatura da Requerente posicionada no 2.º lugar e em primeiro a contra-interessada TCM, Ld.ª (TCM).

3. Com a publicação da lista de ordenação provisória das candidaturas, iniciou-se nos termos do disposto no artigo 100.º e ss. do Código de Procedimento Administrativo, a respectiva audiência de interessados.

4. A Requerente, a 17.01.2014, pronunciou-se no âmbito da audiência de interessados, insistindo pela exclusão da contra-interessada do procedimento e pondo em causa o documento que esta havia junto para atestar a “capacidade técnica” da sua candidatura – cfr. doc. nº 4 junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

5. A sua pronúncia foi analisada, mas não deu lugar à alteração da lista de seriação de candidatos, nos termos constantes do doc. nº 5 junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

6. Confirmou-se assim a correção da análise efetuada quanto ao cumprimento dos requisitos legais aplicáveis, no caso da sua candidatura e da candidatura que ficou ordenada em primeiro lugar (TCM) -cfr. docs a fls. 110 e 111 do PA que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

7. A candidata classificada em primeiro lugar (TCM, Ld.ª) apresentou quatro plantas de localização que, de facto, não se encontravam representadas à escala 1:200 (cfr. fls. 33, 34 e 35 e 36 do processo de candidatura, que se junta e se dá por reproduzido).

8. Contudo, esta situação foi considerada aceitável em virtude da manifestada dificuldade de algumas câmaras municipais fornecerem todas as plantas a esta escala, conforme se estabelece no “Esclarecimento para candidaturas”, divulgado pelo IMT no seu site (cfr. doc. 1, que junta e se dá por reproduzido).

9. Nas Informações Prévias da CM de PV..., menciona-se de forma expressa que “qualquer pedido de licenciamento com base no estudo apresentado deverá respeitar todas as regras de edificação aplicáveis, designadamente o PDM, o DL n.º 163/06 (acessibilidades), bem como deverá assegurar a adequada inserção urbana das edificações na envolvente e as ligações às infraestruturas existentes” (cfr. fls. 09 do PA, e fls. 32-A do processo

de candidatura de TCM, Ld.ª, que aqui se dão por integralmente reproduzidos).

10. A Autora tem um financiamento aprovado, para o caso de lhe ser adjudicado o contrato aqui em causa.

Cumpre logo em primeiro lugar decidir da invocada nulidade (conclusões 8ª e 9ª do recurso interposto), só subsequentemente, se tal for o caso, entrando na análise quanto ao mais que é de imputado erro de julgamento, de facto e de direito.

O Direito :

Sobre a matéria de facto

I) - Nulidade (preterição de contraditório).

Como observado, e em primeiro passo preliminar, cumpre apreciar da invocada nulidade.

Questão suscitada nas conclusões 8ª e 9ª das alegações de recurso, vem referida no corpo alegatório quando a dado passo se assinala que “Acresce, quanto ao teor do Ponto 8 da sentença, que se ignora em que data e a que concurso se refere o doc. 1 junto com a oposição da requerido IMT, que não foi, sequer, notificado à requerente. De facto, foi preterido o contraditório, não tendo a requerente sido notificada das oposições, apesar de das mesmas constarem documentos, em relação aos quais lhe assistia a faculdade de se pronunciar. Trata-se de uma nulidade de que se reclama, a qual é susceptível de ter influência na decisão da causa, e que se invoca nos termos do disposto no artigo 195º ss do CPC.”.

Vejamos.

Na definição de Manuel de Andrade, nulidades processuais “são quaisquer desvios do formalismo processual seguido, em relação ao formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder uma invalidação mais ou menos extensa de actos processuais” (in “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, pág. 176).

A violação do contraditório, insere-se, em princípio, e como refere Teixeira de Sousa (in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, LEX, 1997, pág. 48) na cláusula geral sobre as nulidades processuais; constante do actual art.º 195º do Código de Processo Civil.

Como se sabe, “O juiz deve observar e fazer cumprir, ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se pronunciarem.” (art.º 3º, nº 3, do CPC).

Especificamente quanto aos meios de prova, dispõe o Código de Processo Civil, que “Salvo disposição em contrário, não são admitidas nem produzidas provas sem audiência contraditória da parte a quem hajam de ser opostas”, sendo que “relativamente às provas pré -constituídas, deve facultar -se à parte a impugnação, tanto da respetiva admissão como da sua força probatória.” (art.º 415º do CPC).

O que, compulsados os autos, se pode dar fé de não ter sido observado.

Foi levado a probatório:

«8. Contudo, esta situação foi considerada aceitável em virtude da manifestada dificuldade de algumas câmaras municipais fornecerem todas as plantas a esta escala, conforme se estabelece no “Esclarecimento para candidaturas”, divulgado pelo IMT no seu site (cfr. doc. 1, que junta e se dá por reproduzido).».

Registe-se que, a respeito do referido doc. nº 1, não é, hoc sensu, a falta de notificação da oposição que sustenta a nulidade, questão distinta.

Antes é, a preterição de possibilidade de contraditório quanto a este doc. 1, junto pelo requerido IMT com a sua oposição, intitulado “Esclarecimentos para candidaturas”, que é causa da nulidade invocada.

Mas, e vedada que está a inutilidade (art.º 130º do CPC), seguindo o que é posição do STA, em Ac. do Pleno, de 20-09-2012, proc. nº 0239/12, arresto tirado a propósito de semelhantes situações, observar-se-á que o recorrente «nesta sede, não invoca qualquer razão jurídica que pudesse ter invocado para impugnar a admissão e/ou a força probatória dos documentos, se tivesse sido oportunamente notificada. O que legitima inferir que, se a notificação houvesse sido feita, nenhuma impugnação teria sido apresentada relativamente a tais documentos e que, portanto, a falta de notificação nenhuma influência teve no exame e decisão da causa.».

Como não teve.

Pese levado ao probatório o dito “Esclarecimento”, acabou por não ser este minimamente determinante naquilo que foi ponderação do tribunal recorrido quanto ao direito, não se identificando em todo o seu discurso fundamentador qualquer trecho que aí tenha ancorado.

A este respeito, valerá atentar no raciocínio que esteve no centro do processo lógico de decisão.

Ponderou a sentença:

«O que a Requerente alega, para estribar o suposto erro nos pressupostos que inquinará o acto do IMT é que a contra-interessada instruiu a sua candidatura com certidão emitida pela Câmara Municipal de onde conste de modo claro e inequívoco que o local escolhido reúne as condições necessárias à instalação do CITV, mormente constando anexa a tal certidão a respectiva planta de localização, nos termos em que lho exige o nº 5 do art.º 4º da Lei nº 11/2011, de 26.04, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo DL nº 26/2013, de 19.02, conjugado com o disposto na alínea e) do nº 5 da Secção 1 da Deliberação nº 694/2013, publicada a 05.03.2013.

No entanto, trata-se da interpretação que a Requerente faz do preceito, contrária, por sua vez, à que é feita pelo Requerido e pela contra-interessada, mais consentânea, aliás, com a letra da lei, que aparentemente não exige que a planta de localização que identifique o terreno à escala 1:200 esteja anexa à certidão emitida pela Câmara Municipal, que comprove, de modo claro e inequívoco, que o local reúne as condições necessárias para a instalação do CITV.

De resto, em relação às alegadas desconformidades da declarações emitidas pela contra-interessada junto dos Serviços Camarários, conforme defendem Réu e contra-interessada, será esta mesma edilidade que, ulteriormente, deverá proceder à revogação da certidão (Informação Prévia) anteriormente emitida a favor da candidata (TCM, Ld.ª), dando disso conhecimento ao IMT.

Sucede que tal não aconteceu até à data, pelo que não será possível alterar os fundamentos que estão na base da admissão da candidatura posicionada em primeiro lugar (TCM, Ld.ª).»

De nenhum modo alguma vez o tribunal “a quo” reflectiu sobre tais “Esclarecimentos”, e que estes pudessem acobertar posição contrária à lei, para aferir da bondade de posições; antes fundamentou solução logo directamente na fonte legal.

Também quanto aos demais documentos juntos com as oposições, do probatório da sentença não resulta que nalgum deles tenha ido buscar suporte; pelo que inócua é a irregularidade.

No que respeita à não notificação das oposições, não tendo a decisão por fundamento qualquer matéria de excepção - para a qual, em hipótese, tivesse de ser preservada guarida a um articulado resposta -, também sem influência resultou a irregularidade.

II) – Exclusão/substituição de matéria de facto.

Propõe a requerente que o que foi consignado sob 5º a 8º do probatório da sentença seja excluído e substituído pelo que vem em 7º das suas conclusões de recurso, a saber:

5. A audiência prévia não foi atendida ao Requerente, nos termos de fls. 110 e 111 do PA.

7. Constam do processo de candidatura da contra-interessada duas plantas de localização emitidas em 23-05-2013 às escalas 1:10.000 e 1:2.000, a fls. 33 e 34 do PA.

Tenhamos presente o que foi consignado em sentença:

6. Confirmou-se assim a correção da análise efetuada quanto ao cumprimento dos requisitos legais aplicáveis, no caso da sua candidatura e da candidatura que ficou ordenada em primeiro lugar (TCM) - cfr. docs a fls. 110 e 111 do PA que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

Entende a recorrente que estas se tratam de afirmações conclusivas, opinativas, e que não traduzem com rigor, imparcialidade, isenção e fiabilidade, o constante do PA.

Não vemos que tal suceda, com toda a extensão que vem imputada.

No que se refere a 5 e 8, têm redacção enxuta, despida de qualquer equívoco, de pura narrativa factual, que nem sequer assenta no constante do PA.

O que vem em 7, que é unicamente matéria de facto, está correcto e melhor atende ao que é de causa, em que a requerente/recorrente tem por inaceitável que a candidatura da contra-interessada não tenha sido instruída com planta de localização à escala 1:200.

Ao que vem em 6 convirá um acréscimo, ficando explícita a imputação ao sujeito, de modo a evitar que, tal como se encontra redigido, dê parecença de um juízo próprio emitido pelo julgador conclusivo e não puramente factual.

Deve ter-se por melhor redacção a seguinte, em que o opinativo e conclusivo é da parte, aquando do procedimento, e assim conforme:

6. Para o requerido IMT confirmou-se assim a correção da análise efetuada quanto ao cumprimento dos requisitos legais aplicáveis, no caso da sua candidatura e da candidatura que ficou ordenada em primeiro lugar (TCM) - cfr. docs a fls. 110 e 111 do PA que aqui se dão por integralmente reproduzidos.

Fica assim alterada a matéria de facto.

No que os pontos 5 e 7 agora propostos pelo recorrente entroncam, mas não vendo razão para a opinada alteração; no que vem no proposto 6 nenhuma razão se vê para exclusão em favor de alteração por tal ponto, pois que no que está sob objecto de exclusão a favor da substituição tal matéria não consta.

III) – Factos que deveriam constar como assentes – ampliação da matéria de facto

Nesta sede não está aqui, propriamente dita, a impugnação da matéria de facto.

Mas também se não duvida que, tendo havido recurso da sentença, e por identidade de razões, nos poderes dos tribunais da Relação quanto à matéria de facto, está incluído, também, o de considerar a prova dos factos que - não obstante estarem assentes por documento, confissão reduzida a escrito ou por acordo das partes – não tenham sido atendidos na sentença proferida, em obediência ao disposto no art.º 607.º, nº 4, do CPC.

Posto que, como é fio condutor de toda a selecção da matéria de facto, tenham relevância para a solução de direito.

Refere o recorrente que a sentença não deu como assentes factos muito importantes que constam de documentos juntos aos autos com a p. i. e do processo instrutor, “chegando ao cúmulo de se esquecer de dar como assente a prática do acto impugnado”.

Ora, nenhumas dúvidas ocorrem sobre qual o “acto impugnado” (suspendendo), documentado. Que o tribunal teve conta qual o “acto impugnado” (suspendendo), e em que consistiu esse acto, isso é de toda a certeza; basta ler a sentença, iniciando em relatório, e todo o desenvolvimento discursivo; vindo requerida a suspensão de eficácia da Deliberação do Conselho Directivo do IMT, I.P. de 23/04/2014 que aprovou a lista de ordenação definitiva para o concurso de abertura de centro de inspecção técnica de veículos para o concelho de PV..., que todas as partes têm em pressuposta existência. Pese em arrumo formal não ter sido erigido com autonomia qualquer destaque próprio [Ac. do STA, de 28-05-2014: A não indicação dos fundamentos de facto na decisão recorrida, no momento lógico e cronológico a que se refere o art. 607º do CPC, não implica a nulidade da decisão, trata-se de uma irregularidade que afecta o desenvolvimento lógico da decisão, mas que não a fere de falta de fundamentos, nos termos designados no art. 615º, n.º 1, al. b) do CPC].

E o que mais importa é que, nos termos do art.º 114º, n.º 3, al. h) do CPTA, o requerente no requerimento inicial, deva “Quando for o caso, fazer prova do acto ou norma cuja suspensão pretende e da sua notificação ou publicação” (cfr. Ac. do TCAS, de 17-02-2005, proc. nº 00065/04.6BEPNF: II. O documento comprovativo é aquele que, por si só, atesta a prática do acto ou a publicação da norma, o que pressupõe a apresentação do (ou de um) documento oficial original ou de uma certidão contendo a norma ou o acto praticado ou, ainda, conforme a praxe judicial no regime anterior, de uma fotocópia simples do acto ou da sua notificação, sem necessidade de originais e autenticações. III. Daí que qualquer documento que comprove oficialmente a prática do acto ou a emissão da norma, mesmo que porventura não seja expressamente destinada a esse efeito, se não dispuser doutro, serve para cumprimento da exigência processual deste preceito.).

No mais que o recorrente afirma como factos provados por documentos, cuja omissão afirma ter influenciado necessariamente e fatalmente a decisão no sentido do indeferimento, são eles os que constam de 14º das suas conclusões de recurso.

Não pode de modo absoluto concluir-se que tribunal “a quo” não tenha ponderado sobre tais aspectos; pelo contrário, pese perfunctoriamente, como não mais tem de ser em sede cautelar (ainda possa afirmar-se que uma fundamentação com mais corpo seria por todos melhor acolhida).

Simplesmente abordou a questão logo numa óptica de direito, que dispensou verter expressa consignação da prova quanto aos termos de facto; mas, não se poder dizer – tendo como erro a omissão probatória - que não considerou tal matéria, de todo a desprezando como não provada, quando até documentalmente provada. Na lógica que presidiu: mesmo que perante as invocadas circunstâncias, mesmo que tendo-as como provadas, a solução de direito sempre permanece a mesma.

Efectivamente, o juízo que formulou está daí imbuído, pois depois de se pronunciar quanto à questão da planta de localização, tendo-a como não exigida nos termos de lei, abordou a outra questão que vinha em sustento de posição do requerente, que respeitava à valia da declaração de conformidade emitida pelo Município (com que a contra-interessada terá instruído candidatura) para instalação do CITV (colocando em causa o requerente da providência a área de construção tida em pressuposto de facto que sustentou essa declaração), ponderando que “ em relação às alegadas desconformidades da declarações emitidas pela contra-interessada junto dos Serviços Camarários, conforme defendem Réu e contra-interessada, será esta mesma edilidade que, ulteriormente, deverá proceder à revogação da certidão (Informação Prévia) anteriormente emitida a favor da candidata (TCM, Ld.ª), dando disso conhecimento ao IMT. Sucede que tal não aconteceu até à data, pelo que não será possível alterar os fundamentos que estão na base da admissão da candidatura posicionada em primeiro lugar (TCM, Ld.ª).”.

Bem assim resulta que, em mesma lógica de solução de direito, teve em conta a alegação do requerente quanto à existência de outros Centros de Inspecção, considerando que “no entanto, tal argumento é, no mínimo, falacioso”, desenvolvendo argumentação a propósito; sempre também se assinala que, nos mais amplos termos em que o recorrente reivindica prova de que “Nos concelhos limítrofes de PV... existem já 10 centros de inspecção automóvel, existindo ainda um centro no próprio concelho, em funcionamento (doc. 11 junto com r.i., da autoria do requerido IMT, e não impugnado)” tal matéria não emana com tal exuberância, pois, mesmo tendo por mais certa a referência a doc. nº 12, certo é que não se contabilizam esses 10 centros.

E, em nosso julgamento, acolhe-se como dispensável atender à prova dessas circunstâncias de facto, na linha lógica pela qual seguiu a sentença, e como ao adiante, e conjugadamente, melhor se compreenderá.

Por mais que provados que se tenham tais factos, para aquilo que importa de critério de decisão da providência cautelar (possam até merecer relevância em sede de acção principal, dentro do que é de solução plausível de direito), nem afastariam a conclusão de falta de evidência da pretensão, nem na ponderação de interesses importariam inflexão do decidido.

IV) – Em conclusão

Sem outras modificações, altera-se o probatório no que refere ao seu ponto 6, ficando como assente:

Da matéria de direito

O tribunal “a quo” julgou improcedente a providência cautelar.

Fez apelo à previsão do artigo 132º do CPTA, que no nº 6 estabelece o seguinte: «Sem prejuízo do disposto na alínea a) do nº 1 do artigo 120º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.».

Navegando por tais águas teve por não evidente o êxito de pretensão.

No que ajuizou correctamente.

Uma coisa evidente é uma coisa que não necessita de demonstração ou, apropriando-nos duma expressão popular, é «uma coisa que entra pelos olhos dentro» - Ac. do STA, de 06-12-2012, proc. nº 0913/12.

«A qualidade de cognição exigida pelo artº 120º nº 1 a) CPTA para o fumus boni iuris traduzida na expressão "evidente procedência da pretensão formulada" mede-se pelo carácter incontroverso (que não admita dúvida), patente (posto que visível sem mais indagações) e irrefragável (irrecusável, incontestável) do presumível conteúdo favorável da sentença de mérito da causa principal, derivado da cognição sumária das circunstâncias de facto e consequente juízo subsuntivo na lei aplicável, efectuados no processo cautelar.» - Ac. do TCA Sul, de 6.10.2010, Proc. nº 05939/10.

Assim, e sumariamente reflectindo quanto ao que está em causa.

Com relação à exigência de uma planta de localização à escala 1:200, ela não resulta de lei, nada a propósito constando no art.º 4º, nº 5, do DL nº 11/2001, de 26/05 (Para efeitos de comprovação da capacidade técnica o interessado apresenta, perante o IMTT, I. P., um projecto de centro de inspecção técnica de veículos, donde constem as respectivas características técnicas, incluindo localização e respectivos acessos, instalações, circulação e sinalização, equipamentos, organização, recursos humanos e certidão emitida pela respectiva câmara municipal comprovativa de que o local reúne as condições necessárias para instalação de um centro de inspecção), cujo desrespeito, esteja ou não previsto no “Procedimento de análise de candidaturas”, sempre implicaria rejeição (art.º 6, nº 7, a), do cit. DL).

O que não significa que não possa ser feita, ou que não possa admitir-se que, em certa medida seja feita (como o requerente dá conta de assim ter sucedido, em deliberação do requerido IMT nº 693/2013).

Simplesmente, tal resposta, por não óbvia, necessitando de ponderação, retira qualquer afirmação de evidência quanto à decisão.

O mesmo se passa com relação à questão da “certidão emitida pela respectiva câmara municipal comprovativa de que o local reúne as condições necessárias para instalação de um centro de inspecção”.

Não vem colocada em causa a existência de certidão que tivesse instruído a candidatura da contra-interessada. O que o recorrente assinala é que, suscitada que foi a validade da certidão já emitida, posteriormente adveio “proposta decisão de indeferimento, pois “pelo incumprimento do PDM, o projecto, conforme apresentado, não é passível de aprovação, devendo ser revogada a decisão (aprovação do projecto de arquitectura) efectuada por despacho de 10.02.2014”.

Mera proposta.

No ponto, e no que se aparenta, nada há de evidente que dite razão à pretensão do requerente; de pé permanece a verificação constitutiva a favor da contra-interessada.

Menos evidentes resultam as coisas quando relativamente à exigência de lei em que o local reúna as condições necessárias para instalação de um centro de inspecção cabe questionar se no apuramento dessa adequação da localização ao fim as questões relativas à arquitectura do edificado aí relevam, pois se assim não for também o que assim é de motivo improcede.

Posto isto, e afastada que está decisão suportada por evidência, “a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”.

Uma razão de proporcionalidade “(…) que implica a ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a fazer depender a própria decisão sobre a concessão, ou não, da providência cautelar dos interesses preponderantes no caso concreto, sempre que não seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão formulada” (Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4ª Edª. , Almedina, pág. 301).

Note-se que, como se dá nota no Ac. do TCAS, de 06-03-2014, proc. nº 10858/14, “Os interesses a tutelar segundo o juízo de ponderação de interesses, nos termos do nº 6 do artº 132º do CPTA, não se podem resumir, por parte da Requerente, na defesa da legalidade e em garantir-se a existência de um procedimento pré-contratual legal.”.

Pelo que, no que por tal caminho avança o recorrente, improcedentes são tais motivações.

Para que tal equação possa funcionar a favor do requerente terão, então, de advir para si prejuízos da não adopção da providência, ou seja, no caso, da manutenção do estado de coisas; e que esses prejuízos sejam superiores aos danos que possam resultar do seu decretamento, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.

Não confundamos.

O ónus responde à questão de “saber quem deve suportar o risco de ver o seu pedido desatendido por falta ou insuficiência de prova” (Rui Manuel de Freitas Rangel, in “O Ónus da Prova no Processo Civil”, Almedina, 2000, pág. 101).

Não há na fórmula legal do art.º 132º, nº 6, do CPTA, qualquer presunção que faça afastar a normal regra do ónus da prova (art.º 342º do CC); o esforço da demonstração dos factos constitutivos alegados nos articulados recai sobre a respectiva parte alegante.

Incluindo sobre o requerente, naquilo que advenha de prejuízos da não concessão da providência; a parte contrária, quanto aos danos do seu decretamento.

Como escreve Manuel de Andrade (in “Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra, 1976, págs. 199-200), a ideia fundamental que impera no domínio da repartição do ónus da prova "é não poder o juiz aplicar uma norma de direito sem estarem provados os diversos momentos de facto que integram a sua hipótese, e condicionam portanto a subsequente estatuição. Por isso o ónus da prova (e da afirmação) quanto a cada facto incumbe à parte cuja pretensão processual só pode obter êxito mediante a aplicação da norma de que ele é pressuposto; de onde que cada parte terá aquele ónus quanto a todos os pressupostos das normas que lhe são favoráveis.

“O Requerente está obrigado a alegar com rigor os factos integradores dos pressupostos que conduzem ao decretamento da providência visto que, se o não fizer, essa omissão alegatória implicará a impossibilidade da adopção das pretendidas providências” – cfr. Ac. do STA, de 06-12-2012, proc. nº 0812/12.

Note-se que o que vem sendo dito não tira que no exame crítico das provas o juiz não possa e/ou não deva (se suficientemente habilitado) extrair dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência (art.º 607º, nº 4, do CPC).

E advêm, no caso, prejuízos da não adopção da providência?

Como se sabe, as providências cautelares destinam-se a evitar que o tardio julgamento do processo principal possa determinar a inutilidade da decisão neste proferida e que, por via disso, o interessado seja colocado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilize a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

«Também neste domínio, não poderão deixar de intervir, ainda que indirectamente, considerações atinentes ao periculum in mora e ao fumus boni iuris, embora em moldes diferentes daqueles que decorreriam da aplicação das alíneas b) e c) do artigo 120.º, nº 1. Com efeito, quando o nº 6 exige que, na ponderação dos “interesses susceptíveis de serem lesados”, se atenda aos prejuízos que podem resultar da não adopção da providência, é evidente que ele pressupõe que o requerente da providência corre o risco de sofrer prejuízos se a providência não for adoptada. Também neste domínio, não pode haver, portanto, providência sem que, para o requerente, exista um risco associado à demora do processo principal. O que sucede é que “a lei não ignora o prejuízo mas limita-se a fazer uma referência genérica, abstendo-se de qualificar a sua gravidade”. Não exige, portanto, o preenchimento dos requisitos específicos que, nos casos não abrangidos pelo artigo 132, as alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 120.º estabelecem no que respeita ao periculum in mora.» - Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª ed. rev., 2007, págs. 772/3.

«Nem o periculum in mora, nem a aparência de bom direito, segundo os critérios definidos no artigo 120º, nº 1, alíneas b) e c), são, portanto, critérios de cuja aplicação depende a concessão de providências cautelares neste domínio específico.(…). Cumpre, em todo o caso, notar que o critério do artigo 132º, nº 6, não prescinde, de nenhum modo, do periculum in mora: com efeito, para que possam resultar prejuízos da não adopção da providência, é necessário que exista uma situação de risco, associada à morosidade do processo principal, a que a adopção da providência dê resposta. O que o preceito não exige é um periculum in mora com a exacta configuração que lhe atribuem as alíneas b) e c) do nº 1 do artigo 120º, nº 1, pelo que não circunscreve o âmbito dos prejuízos atendíveis que para o requerente podem resultar da não adopção da providência às hipóteses de dano qualificado que se encontram previstas nas referidas alíneas.» (Manual de Processo Administrativo, Mário Aroso de Almeida, 2010, páginas 491/2).

Cfr. Ac. do TCAS, de 12-09-2013, proc. nº 10171/13:

«No domínio cautelar da formação de contratos o art° 132° n° 6 CPTA institui um regime específico, mas não a ponto de desconsiderar os requisitos do fumus boni iuris e periculum in

mora e elevar o critério da ponderação dos interesses em presença como pressuposto único de decisão.».

No que são interesses privados, sabemos tão só que a autora/recorrente tem um financiamento aprovado, para o caso de lhe ser adjudicado o contrato aqui em causa.

Insuficiente para justificar a necessidade da tutela cautelar, pois que aí se não reconhece qualquer prejuízo que lhe advenha no tempo que medeia até resolução do processo principal (e, assim, sequer sem que se coloque hipótese de lesão que possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências).

Tal como a alegação do recorrente em a contra-interessada poder vir a realizar vultuoso investimento posto em causa no futuro pelo ganho que espera alcançar da acção principal não se encontra entre os factos assentes, e relativamente à qual, embora se possa presumir que investimento ocorre, se não sabe em que consubstanciada medida, e cujo periclitar se projecta na dependência do que é apenas de hipótese.

Doutra face, a paralisia do procedimento concursal, destinado a dar execução à Lei n.º 11/2011, de 26 de Abril (alterada pelo DL nº 26/2013, de 19/02), que «Estabelece o regime jurídico de acesso e de permanência na actividade de inspecção técnica de veículos a motor e seus reboques e o regime de funcionamento dos centros de inspecção e revoga o Decreto -Lei n.º 550/99, de 15 de Dezembro», projectará que - mesmo com os Centros de Inspecção já existentes, no próprio Concelho ou limítrofes - “uma atividade de natureza pública, com caráter de obrigatoriedade” (cfr. Preâmbulo do DL 26/2013, de 19/02), se veja reduzida ao existente, em contrário da necessidade a preencher que dimana da abertura do concurso, que assim fica por satisfazer, deixando os utentes de ter mais uma unidade disponível para a prestação do serviço, que por proximidade e disponibilidade lhes pode diminuir custos.

«Não há lugar à adopção de uma determinada providência cautelar, ao abrigo do disposto no artº 132º nº 6 do CPTA quando, em termos de probabilidade e ponderados os interesses em presença se conclua que os danos que resultariam com a adopção da providência e consequente paralisação total do procedimento concursal, seriam superiores aos prejuízos que decorreriam caso a providência não seja decretada.» - Ac. do STA, Pleno, de 11-12-2007, proc. nº 0210/07.

Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.

Custas: pelo recorrente.

Porto, 24 de Outubro de 2014.

Ass.: Luís Migueis Garcia

Ass.: Frederico Branco

Ass.: João Beato Sousa

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