573/12.5JAPRT-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

No despacho proferido no âmbito do art.º 311º do CPP, o juiz é livre de qualificar juridicamente os factos constantes da acusação, não estando subordinado à qualificação feita pelo MP.

Recurso nº 573/12.5JAPRT-A.P1 2ª Vara Criminal do Porto Acordam, em conferência, na 1ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto: I – RELATÓRIO Findo o inquérito, a magistrada do Ministério Público no DIAP do Porto acusou, em processo comum e para julgamento em tribunal coletivo, o arguido B…, nascido a 19 de Fevereiro de 1950, casado, eletricista, melhor identificado nos autos, acusação essa cuja descrição factual e qualificação jurídica respetiva foi a seguinte: “O ofendido C…, nascido a 2 de Junho de 1997, padece de "Síndrome de Asperger", um transtorno do espectro do autismo, que conduz, designadamente, a dificuldades de interação social e a dificuldades de processar e expressar emoções. O C… reside na companhia da mãe, numa habitação sita na Rua …, no Porto. O arguido, que exerce a atividade de eletricista, é conhecido da família do C…, a quem presta, ocasionalmente, serviços. No dia 28 de Março de 2012, pelas 15h30min, o ofendido C… avistou o arguido no interior do café “D…”, sito na Rua …, nesta cidade do Porto. Uma vez que, em data anterior ao dia 28 de Março de 2012, a mãe do menor tinha solicitado ao arguido que se deslocasse à sua habitação, a fim de efetuar um trabalho de eletricidade, o C…, nesse dia, dirigiu-se àquele e voltou a pedir-lhe para efetuar o citado trabalho. O trabalho em questão consistia em deslocalizar uma tomada existente por baixo da cama do quarto do C… para um ponto de mais fácil acesso. Tendo o arguido acedido ao pedido do menor, por volta das 16 horas, deslocaram-se ambos a pé, para a Rua …. Uma vez no interior da habitação do ofendido, o arguido acompanhou o C… ao seu quarto. Aí, aproveitando o facto de se encontrarem sozinhos na habitação, e sabendo que o menor padecia da doença mencionada, o arguido apalpou as nádegas ao C…. Em seguida, o arguido ordenou ao ofendido que baixasse as calças e as cuecas. Atenta a diferença de idades entre ambos, e sobretudo ao facto de, por causa da doença de que padece, não ter capacidade de oposição, o C… obedeceu às ordens que o arguido lhe deu. Então, o arguido disse ao menor para se colocar de joelhos no chão e para pousar as mãos na cama, o que mais uma vez o C… fez, pelas razões acima expostas. Em seguida, o arguido que já tinha desapertado as calças que trajava, colocou-se por trás do C…, afastou-lhe as nádegas, e introduziu o pénis ereto no ânus daquele, friccionando-o até ejacular, satisfazendo, dessa forma, os seus instintos libidinosos. Após a consumação do ato, o arguido disse ao C… para não dizer nada a ninguém, proferindo, em tom intimidatório, a expressão seguinte "agora esquece-te e conta a alguém o que se passou". À data dos factos, o menor C… contava com 14 anos de idade, circunstância que era do perfeito conhecimento do arguido. Ao atuar da forma descrita, o arguido agiu sempre voluntária e conscientemente, ciente de que punha em causa o direito à autodeterminação sexual do C…, numa altura em que a sua sexualidade se encontrava numa fase de desenvolvimento e amadurecimento, assim o prejudicando. Por outro lado, o arguido atuou num quadro de situações que se lhe tornavam propícias, quais sejam a inexperiência do menor, a diferença de idades entre ambos, e a doença de que o C… padece. O arguido tinha perfeito conhecimento do carácter ilícito e criminoso dos seus comportamentos. Pelo exposto, incorreu o arguido na prática, como autor material, na forma consumada, de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelo artigo 171°, n.ºs 1 e 2, do Código Penal.” * Distribuído o processo à 2ª Vara Criminal do Porto, foi aí proferido o despacho liminar que se passa a transcrever: «QUESTÃO PRÉVIA Os presentes autos foram distribuídos a esta 2ª Vara Criminal, para julgamento, perante tribunal coletivo, na sequência de acusação deduzida pelo Ministério Público, que imputa ao arguido B… a prática de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelo artigo 171°, nºs 1 e 2, do Código Penal (cfr. despacho de fls. 169 e segs. dos autos). A factualidade imputada ao arguido traduz-se na prática de coito anal com a vítima que, à data dos factos, tinha 14 anos de idade. Ora, o crime de abuso sexual de criança previsto no artigo 171°, estatui a punição do “ato sexual de relevo com ou em menor de 14 anos” (destaque nosso). Como já supra se mencionou, a vítima não era menor de 14 anos (leia-se: não tinha idade inferior a 14 anos), tendo precisamente essa idade (14 anos). Assim, o ilícito típico cometido pelo arguido é o de “Atos sexuais com adolescentes” previsto no artigo 173°, nºs 1 e 2, do Código Penal, o qual pune a prática de atos sexuais de relevo, incluindo o coito anal, com menor entre 14 e 16 anos de idade. Na verdade, do confronto entre as normas legais citadas e salvo melhor opinião, cremos que não pode ser outro o enquadramento legal, sob pena de uma inadmissível sobreposição legal – a este propósito, veja-se o comentário do Prof. Figueiredo Dias, in nota 23 ao artigo 174º da versão anterior do Código (que corresponde ao atual artigo 173°), na qual se congratula com a redação desta norma ao afastar completamente o eventual concurso entre as duas normas, face à definição da idade mínima da vítima – Comentário Conimbricense, tomo I, edição de 1999. Pelo exposto, o crime de que o arguido está acusado é o de "Atos sexuais com adolescentes", na previsão do artigo 173°, nºs 1 e 2, do Código Penal – o que se declara nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 311°, nº 1, do Código de Processo Penal. * Tal crime é punido com pena de prisão cujo limite máximo é de 3 anos (ou com pena de multa até 360 dias). Ora, nos termos do disposto no artigo 14°, nº 2, al. b), do Código de Processo Penal, é da competência do tribunal coletivo o julgamento por crimes cuja pena máxima, abstratamente aplicável, seja superior a 5 anos de prisão. No caso em apreço, tal pena máxima é de 3 anos de prisão, pelo que a competência para o julgamento está atribuída ao tribunal singular (artigo 16°, nºs 1 e 2, al. b), do Código de Processo Penal). Nestes termos, esta Vara Criminal é incompetente para proceder ao julgamento da causa, competência essa que está atribuída ao Juízo Criminal desta comarca que vier a resultar da distribuição. Assim e pelo exposto, declaro esta 2ª Vara Criminal incompetente para proceder ao julgamento da presente causa e competente para o efeito o Juízo Criminal desta comarca resultante da distribuição. Notifique. * Após trânsito deste despacho, remeta os autos à distribuição pelos Juízos Criminais do Porto. * Dê baixa. * Porto, d.s. (12/12/2012)». * Inconformado com o assim decidido, o Ministério Público interpôs o presente recurso, com subida imediata, em separado e com efeito suspensivo do processo, cujas alegações resumiu através das sequentes conclusões: 1ª - O Ministério Publico recorre do douto despacho proferido no âmbito do art. 311° do CPP, na medida em que o Meritíssimo Juiz decidiu que os factos descritos na acusação pública deduzida contra o arguido B… correspondem ao crime de “atos sexuais com adolescentes” e são enquadráveis no disposto no artigo 173°, nºs 1 e 2 do CPP; e, sendo tal crime punível com pena máxima inferior a cinco anos de prisão, declarou a 2ª Vara Criminal do Porto incompetente para julgar a causa e competente o Juízo Criminal do Porto ao qual o processo venha a ser distribuído. 2ª - Na acusação pública foi imputada ao arguido a prática do crime de “abuso sexual de crianças”, p. p. pelo artigo 171°, nºs 1 e 2 do CP com pena de prisão de três a dez anos. 3ª - Uma vez que o ofendido tinha catorze anos à data dos factos em causa, a incriminação constante da acusação é inaplicável. 4ª - Mas a requalificação nos termos do despacho recorrido afigura-se-nos imprópria, dado que a descrição factual contida na acusação contempla também os elementos do tipo objetivo previsto no artigo 165° do CP – a prática de coito anal com uma vítima incapaz de resistência, devido ao “Síndrome de Asperger” de que esta padece, aproveitando-se o agente de tal incapacidade, que conhecia – e o dolo correspondente. 5ª - Ainda que entendamos que a alteração da qualificação jurídica, por si só, não altera a identidade do processo penal nem colide com a vinculação temática (que é dada pelos factos), 6ª - Defendemos que o douto despacho recorrido deve ser substituído por outro que receba a acusação, embora requalificando a incriminação dos factos ali descritos, não nos termos realizados, mas mediante a imputação ao arguido da prática do correspondente crime de “abuso sexual de pessoa incapaz de resistência”, previsto e punido pelo artigo 165°, nºs 1 e 2 do Código Penal. 7ª - Mostra-se, em nosso entender, violado o disposto no artigo 311° do CPP, uma vez que o Tribunal recorrido aplicou essa norma no sentido ora referido na 1ª conclusão e devia tê-la aplicado no sentido referido nas 4ª, 5ª e 6ª conclusões. 8ª - E mostra-se infringido o disposto no artigo 165°, nºs 1 e 2 do Código Penal, uma vez que esta norma devia ter sido aplicada nos termos acima defendidos e segundo o entendimento de que o crime de “atos sexuais com adolescentes” (cujos elementos fazem também parte da acusação) é consumido pelo crime de “abuso sexual de pessoa incapaz de resistência”. 9ª - Assim, o presente recurso deverá ser considerado procedente e, em consequência, deverá ser revogada a douta decisão recorrida e substituída por outra nos termos referidos na 6ª conclusão. * Notificado do teor deste recurso, o arguido respondeu ao mesmo, sintetizando as respetivas contra-alegações nas seguintes conclusões: «… 1. Entendeu, acertadamente, o Tribunal “a quo” que a factualidade imputada ao arguido na acusação pública (cfr. despacho de fls. 169 e segs. dos autos) não se traduzia no crime de “abuso sexual de pessoa incapaz de resistência”, p. e p. pelo artigo 165º nºs 1 e 2, do Código Penal, mas sim na prática de coito anal com a vítima (ato sexual de relevo), já que, à data dos factos, o ofendido tinha 14 anos de idade, isto é, o ilícito típico cometido pelo arguido é de “atos sexuais com adolescentes” p. e p. pelo art. 173.º, nºs 1 e 2, do Código Penal. 2. O ofendido padece de “SA” que pertence ao grupo das Perturbações do Espectro Autista (forma leve de Autismo), que se deve a uma disfuncionalidade no modo como o cérebro processa a informação, diferenciando-se do autismo clássico por não comportar nenhum atraso ou retardo global no desenvolvimento cognitivo ou da linguagem do indivíduo. 3. Apesar do ofendido sofrer desta patologia apresentando perturbações no tratamento da informação que lhe chega ao cérebro por via das perceções, isso pode ser conciliado com o seu desenvolvimento cognitivo normal ou alto. 4. A síndrome que o ofendido é portador não lhe retira por completo a vontade própria e a capacidade para se autodeterminar, embora lhe possa mitigar. 5. Efetivamente, a "SA" de que o ofendido padece, não lhe afeta o nível da consciência, da compreensão da gravidade dos factos e da sua valoração, mas tão só ao nível do controle da vontade. 6. O que significa que a sua capacidade volitiva ainda subsiste mas em grau sensivelmente diminuído, isto é, a sua capacidade volitiva fica diminuída. 7. Ora, o crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência previsto no artigo 165º nº 1 do CP, estatui a punição do “( ...) ato sexual de relevo com pessoa inconsciente ou incapaz ( ...)”. 8. Segundo nos ensina o Prof. Dr. Jorge Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, fls. 477, “Incapaz não é pois para este efeito – como já tem julgado a nossa jurisprudência, com aplauso, por ex., Maia Gonçalves, art. 165º nº 3 – quem se revela apenas parcialmente capaz ou com uma capacidade diminuída.” 9. Continua o mesmo autor dizendo que, “Em uma análise mais minuciosa dos motivos psíquicos que possam conduzir à incapacidade de opor resistência, fica próxima a tentativa de os aproximar do conceito que, segundo o artigo 20º nº 1, constitui o substrato biopsicológico da inimputabilidade. E assim se diria deverem os aludidos motivos reconduzir-se à existência de uma anomalia psíquica: aqueles deveriam aferir-se em regra (cf. entre nós, por todos, Eduardo Correia, I, 337 ss.) numa psicose, ou eventualmente numa oligofrenia, numa psicopatia ou numa neurose graves.” Esclarecendo, “(...) que o tipo objetivo de ilícito não se esgota com este elemento e o da prática de ato sexual, mas exige ainda que o agente se aproveite da incapacidade da vítima.” 10. O critério que nesta sede deve ser considerado decisivo segundo o mesmo autor é a incapacidade para formar e exprimir a vontade da vítima no sentido de resistência ao ato sexual. 11. De facto o ofendido padece de “Síndrome de Asperger”, contudo, não está demonstrado nem comprovado cientificamente, que existe um nexo causal entre os factos descritos na acusação pública. Ou seja, "(...) por causa da doença [de] que padece, não ter capacidade de oposição, o C… obedeceu às ordens que o arguido lhe deu” e assim, ficasse o ofendido incapaz para formar e exprimir a sua vontade no sentido de resistência ao ato sexual. 12. Entendemos, por isso, que os factos descritos na acusação não preenchem o tipo legal de crime de “abuso sexual de pessoa incapaz de resistência”, nomeadamente o elemento objetivo do tipo de ilícito em apreço.» Terminou o arguido a sua resposta requerendo a confirmação do despacho recorrido e a negação de provimento ao recurso. * Já nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer em que defendeu que – por entender que, muito embora o enquadramento típico dos factos ajuizados seja o propugnado pelo recorrente, o despacho recorrido, não sendo de rejeição definitiva, não pode operar qualquer modificação da qualificação jurídica constante da acusação – o recurso do Ministério Público deve ser parcialmente provido, ordenando-se a substituição do despacho impugnado, por outro que receba a acusação, nos seus precisos termos, e subsequentemente, designe dia para a audiência de julgamento. * Cumpre decidir. * II – FUNDAMENTAÇÃO O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar [1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso. Porque, além da questão substantiva suscitada diretamente pelo recorrente, existe uma questão processual prévia de conhecimento oficioso (precisamente a levantada pelo parecer emitido pelo Ministério Público nesta Relação), em vez de uma, poderemos ter duas questões a decidir: ● a primeira consiste em saber se, no âmbito do despacho previsto no artigo 311º do Código de Processo Penal – não tendo havido instrução e não sendo caso de rejeição liminar da acusação – o juiz da fase do julgamento pode ou não proceder à modificação da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação; ● a segunda – que poderá ser de apreciação subsequente ou meramente subsidiária, conforme a solução da questão anterior – traduz-se em determinar qual o correto enquadramento típico dos factos da acusação. * A) O despacho de saneamento do processo e a qualificação jurídica dos factos da acusação Como vimos, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto suscitou, no seu parecer, a questão adjetiva de saber se o juiz, no despacho proferido no âmbito do artigo 311º do Código de Processo Penal, é livre de qualificar juridicamente os factos constantes da acusação, sendo certo que o despacho recorrido representa o exercício dessa controvertida faculdade. Entende-se, nesse parecer, que tal possibilidade estava vedada ao juiz do julgamento, pelo que deveria decidir-se o presente recurso no sentido de se ordenar a substituição do despacho impugnado por outro que recebesse a acusação, nos seus precisos termos – apesar de se reconhecer que os enquadramentos jurídico-penais efetuados, quer na referida acusação, quer no despacho recorrido, não seriam os corretos. Esta questão é, com alguma frequência, suscitada por via de recurso, sendo a sua solução controversa na doutrina e na jurisprudência. Com efeito, a doutrina costuma fazer referência a duas ou mesmo a três posições diversas: a tese que nega esse poder [2], a tese que o admite [3] e uma posição intermédia que o admite apenas em caso de erro claro de subsunção dos factos às normas incriminadoras [4]. Na doutrina, Vinício Ribeiro [5] pende para a tese negativa, argumentando que “…não pode [o juiz] nesta fase (artigo 311º) alterar a qualificação jurídica atento o figurino adotado pelo nosso CPP, que consagra a estrutura acusatória mitigada (…)”. Também Paulo Pinto de Albuquerque vai em sentido idêntico, esgrimindo que “A solução da imodificabilidade da qualificação jurídica no momento do saneamento judicial dos autos é a única consentânea com a proibição da sindicância do uso pelo Ministério Público da faculdade do artigo 16º, nº 3” [6]. Diversamente do que sugere Vinício Ribeiro, afigura-se-nos que Maia Gonçalves não toma partido nesta querela [7]. Simas Santos e Leal Henriques [8], por sua vez, parecem inclinar-se para a licitude da requalificação jurídica, pelo juiz, dos factos constantes da acusação, por se não encontrar vinculado à qualificação jurídica efetuada pelo Ministério Público naquela peça processual. Marques Ferreira não mostra hesitações sobre a questão, quando diz [9] “que a desvinculação do tribunal pode operar-se desde logo no despacho que designa dia para julgamento, não nos restam dúvidas”. No mesmo sentido positivo, Germano Marques da Silva [10] escreve: “Consideramos que não há a anotar nenhuma especialidade relativamente à disciplina do despacho de pronúncia. Como dissemos já, a orientação da jurisprudência é no sentido da liberdade de requalificação jurídica dos factos feita na acusação”. Quanto a nós, pendemos para a afirmação dos poderes de requalificação do juiz, aquando da prolação do despacho de saneamento e de designação de dia para a audiência de julgamento. Desde logo, não nos impressionam os argumentos da posição que nega a possibilidade de tal requalificação nesta fase processual. Com efeito, o princípio acusatório encontra-se consagrado no artigo 32º, nº5, da Constituição da República Portuguesa, que dispõe que “o processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.” Deste princípio resulta um sistema processual que procura a igualdade de poderes de atuação processual entre a acusação e a defesa, em que o julgador fica numa situação de independência, apenas interessado numa apreciação objetiva do caso que lhe é submetido pela acusação, não podendo promover o processo nem condenar para além dela [11]. Há, pois, uma vinculação temática à acusação por parte do julgador. O que se pretende assegurar em qualquer caso são as garantias de defesa do arguido perante novos factos que lhe sejam imputados, possibilitando-lhe a preparação de defesa relativamente aos mesmos. No que respeita à qualificação jurídica dos factos, o disposto no artigo 311º do Código de Processo Penal não pode interpretar-se independentemente do que vem consagrado no artigo 313º do mesmo diploma. Ora, não havendo razões para a rejeição liminar da acusação – alínea a) do nº 2 do artigo 311º – porque a mesma contém a identificação do arguido, a narração dos factos e a indicação das disposições legais e porque os factos indicados constituem crime (alíneas do nº 3 do mesmo artigo), o juiz, sendo material, territorial e organicamente competente, deve designar dia para a audiência, como manda o nº 1 do artigo 313º, indicando, sob pena de nulidade, designadamente, as disposições legais aplicáveis, o que pode ser feito por remissão para a acusação, nos termos da alínea a) deste último preceito. Aqui chegados, verifica-se que a tese da imodificabilidade da qualificação jurídica conferida pela acusação resulta, salvo o devido respeito, inaceitável. Usando as palavras do já citado acórdão da relação do Porto de 3/10/2007, proferido no recurso 0713707, relatado por Francisco Marcolino, é inaceitável, na medida em que “…entende que o Juiz tem de indicar as disposições legais...que o M.º P.º acha que são as aplicáveis. Isto é, pretende transformar-se o Juiz em mera “caixa-de-ressonância” do M.ºP.º. Só que tal tese é, por um lado, ilegal, na medida em que faz interpretação corretiva, na prática, revogatória, da citada alínea a): o juiz, argumenta-se, não pode dizer quais as disposições legais que, na realidade, são aplicáveis, mas apenas aquelas que o M.ºP.º entende serem aplicáveis! Por outro, é violadora do princípio da independência dos tribunais consignado no art.º 203º da CRP: “Os tribunais são independentes e apenas estão vinculados à lei”. À lei e não à interpretação legal feita pelo M.ºP.º ou à subsunção dos factos à lei feita pelo M.ºP.º.” A tudo isto, acresce que o juiz do julgamento não poderia exercer devidamente uma efetiva e atempada apreciação das questões prévias, como as que resultariam de o crime configurado pelos factos relatados não ser da competência orgânica daquele concreto tribunal, praticando-se atos inúteis até à audiência de julgamento. Nem se diga que o arguido perderia garantias de defesa: decerto não perde mais do que as que perderia se, mais adiante, se tivesse que observar o disposto nos nºs 1 e 3 do artigo 358º do Código de Processo Penal. Com efeito, o arguido tem sempre a possibilidade de contraditar a nova qualificação jurídica e organizar a sua defesa em sede própria, ou seja, na contestação. Não existe, pois, qualquer violação do princípio acusatório. Também não se vê em que medida é que a tese da imutabilidade da qualificação jurídica seja a única consentânea com a proibição da sindicância do uso pelo Ministério Público da faculdade do artigo 16º, nº 3. Na verdade, o que está em causa no nº 3 do artigo 16º do Código de Processo Penal não é o enquadramento típico dos factos ajuizados, mas antes a limitação do tribunal de julgamento a um “teto” concreto para a pena a aplicar. Ora, a modificabilidade da qualificação típica dos factos não opera no plano da limitação da pena concreta, mas outrossim nesse outro da moldura abstrata. Deste modo, improcede a questão prévia suscitada no parecer do Ministério Público exarado nesta 2ª instância. * B) O enquadramento típico dos factos da acusação No despacho recorrido, procedeu-se à requalificação jurídica dos factos da acusação – entendendo-se que estes não consubstanciavam um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e declarado punível pelo artigo 171°, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, mas antes um mero crime (menos grave) de “atos sexuais com adolescentes”, previsto no artigo 173°, nºs 1 e 2, do mesmo diploma – levando em linha de conta apenas que não se encontrava preenchido o requisito típico da idade exigida naquela primeira incriminação. Na verdade, como todos os sujeitos processuais reconhecem, não se verifica o requisito típico da primitiva incriminação, efetuada na acusação, consistente em o menor ter menos de 14 anos. Ele tinha, real e exatamente, 14 anos à data dos factos. O fundamento do recurso é, porém, a inconsideração, pelo tribunal recorrido, de algumas outras circunstâncias de facto, alegadas na acusação, que levariam o arguido a incorrer no crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, previsto e declarado punível pelos nºs 1 e 2 do artigo 165º do Código Penal. As contra-alegações da resposta apresentada pelo arguido vão no sentido de que a doença de que o ofendido padece não lhe afeta o nível da consciência, da compreensão da gravidade dos factos e da sua valoração, mas tão só o nível do controle da vontade, pelo que “não está demonstrado nem comprovado cientificamente, que existe um nexo causal entre os factos descritos na acusação pública”. Ou seja, explica o arguido, não está comprovado cientificamente que foi “(...) por causa da doença [de] que padece,[por] não ter capacidade de oposição, [que] o C… obedeceu às ordens que o arguido lhe deu”. Ora, independentemente da validade científica da objeção posta pelo arguido, é nossa convicção que – pondo este em causa, para defender a sua tese, a parte da matéria de facto que estabelece o nexo de causalidade entre a alegada incapacidade decorrente da doença e a obediência às ordens do ofendido – não pode proceder, nesta fase processual, tal argumento da defesa. Com efeito, não tendo o arguido requerido a instrução, só poderá discutir questões de indiciação ou de prova em julgamento. Tal significa que, se a acusação lograr provar os alegados factos consubstanciadores do questionado nexo de causalidade, procederá o enquadramento típico propugnado no recurso. É que o nº 1 do artigo 165º do Código Penal tipifica como abuso sexual de pessoa incapaz de resistência o comportamento de quem praticar ato sexual de relevo com pessoa inconsciente ou incapaz, por outro motivo, de opor resistência, aproveitando-se do seu estado ou incapacidade. Mouraz Lopes [12] refere estar em causa, fundamentalmente, neste artigo, (…) a situação de incapacidade, muito comum, de a vítima ser portadora de anomalia psíquica, que lhe pode retirar a capacidade de autodeterminação livre em matéria sexual. Segundo o mesmo autor, terá também que existir, por parte do autor do crime, um conhecimento da situação de incapacidade da vítima para se determinar a praticar ou não o ato sexual de relevo e um aproveitamento, pelo agente, dessa mesma incapacidade, para conseguir os seus intentos. Ora, segundo a acusação, a doença de que sofre o ofendido retira-lhe a capacidade volitiva, por dificuldade de processar e expressar emoções, o que o tornou incapaz de oferecer resistência. Além disso, também se alega na acusação o conhecimento, pelo arguido, da afetação da vítima pela referida doença. Saber se tal doença – que afeta, segundo o Ministério Público, o C… – tem ou não a gravidade que lhe é conferida pelos factos da acusação é algo que está fora do âmbito deste recurso. Este está, assim, em condições de proceder totalmente. * III – DECISÃO Por tudo o exposto, acordam os Juízes desta 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em julgar totalmente provido o recurso interposto pelo Ministério Público, ordenando a substituição do despacho recorrido por outro que designe dia para julgamento, requalificando a incriminação dos factos ali descritos, não nos termos em que o fez, mas mediante a imputação ao arguido B… da prática do correspondente crime de crime de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, previsto e punido pelo artigo 165°, nºs 1 e 2, do Código Penal. * Sem custas (artigo 513º nº 1, a contrario sensu). * Porto, 22 de Maio de 2013 Vítor Carlos Simões Morgado Raul Eduardo Nunes Esteves ______________ [1] Ver, nomeadamente, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, 3ª edição (2009), página 347 e jurisprudência uniforme do S.T.J. (por exemplo, os acórdãos. do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, página 196, e de 4/3/1999, CJ/S.T.J., tomo I, página 239). [2] Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal (…), 4ª edição, páginas 823-824, refere como defensores desta tese os acórdãos da Relação de Lisboa de 29/4/2004 (C.J., XXIX, 2, 141) e de 11/11/2004 (C.J. XIX, 5, 131) e, na doutrina, Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal, Notas e comentários. Pode também citar-se o acórdão da Relação de Coimbra de 13/12/2006, processo 288/05.0TAAGD.C1, relatado por Ataíde das Neves, acedido em www.dgsi.pt. [3] Seguindo esta posição, ver, por exemplo, os seguintes arestos: acórdãos da Relação do Porto de 19/3/1997 (C.J., XXII, 2, 230), de 16/5/2001 (C.J., XXVI, 3, 236), de 3/10/2007, recurso 0713707 (relatado por Francisco Marcolino), a que adiante nos referiremos com maior detença, de 15/7/2009, recurso 1247/07.4PTPRT.P1 (relatado por Cravo Roxo), de 17/12/2008, proc. 0846467 (relatado por Coelho Vieira) e de 29/9/2010, recurso 683/08.3TDPRT-A.P1(relatado por Paula Guerreiro), estes últimos acedidos em www.dgsi.pt; acórdão da Relação de Lisboa de 14/10/1999, in C.J., XXIV, 4, 150; e acórdãos da Relação de Guimarães de 3/7/2006, in C.J., XXXI, 3, 305, e de 7/11/2005, recurso 1265/05-2ª, relatado por Nazaré Saraiva, acedido em www.dgsi.pt. [4] Acórdão da Relação de Coimbra de 28/9/2000, in C.J., XXV, 4, 140. [5] Na sua obra já citada na nota 2, Código de Processo Penal, Notas e comentários, 2ª edição, página 866. [6] Obra citada na nota 2, página 824. [7] Pelo menos na 17ª edição do seu Código de Processo Penal Anotado. [8] Código de Processo Penal anotado, II volume, 2ª edição, reimpressão, 2004, página 235, em anotação ao artigo 311º. [9] Em intervenção tematizada sob a epígrafe “Julgamento e Sentença”, incluída nas Jornadas de Processo Penal promovidas pela Revista do Ministério Público, página 129. [10] Curso de Processo Penal, volume III, 3ª edição, página 207. [11] Cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, volume I, 6ª edição, páginas 72-73. [12] Em “Os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual no Código Penal”, 4ª edição, a folhas 68-69.