01145/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não ocorrendo a oposição de julgados pressuposta na admissão de recurso jurisdicional interposto nos termos do n.º 5 do artigo 280.º do CPPT, sendo certo que o recorrente na sua alegação critica a sentença com fundamento em erros de julgamento e o valor da causa excede a alçada do tribunal “a quo”, importa convolar esse recurso para recurso interposto ao abrigo do n.º 1 do mesmo normativo (artigos 97.º, n.º 3 da LGT e 98.º, n.º 4 do CPPT).

II- A secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo é incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer de recursos de decisões dos TT de 1.ª instância que não tenham como fundamento exclusivo matéria de direito- artigos 12.º, n.º 5, 26.º, alínea b) e 38.º, alínea a) do ETAF e 280º, n.º 1 do CPPT.

III- O recurso não tem por exclusivo fundamento matéria de direito quando o recorrente invoca matéria de facto alheia à factualidade dada por provada na sentença recorrida.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

1- A…, identificado nos autos, impugnou judicialmente junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa, a liquidação adicional de IRS, referente ao exercício de 1993 e respectivos juros compensatórios no montante global de 324 719$00.

O Mm. Juiz do 2º Juízo daquele Tribunal julgou a impugnação improcedente.

Inconformado, o impugnante interpôs recurso para este Supremo Tribunal, alegando que a referida decisão está em oposição com quatro sentenças de tribunais de 1ª Instância, que identificou.

Fundamentou o recurso no artº 280º, nº 5 do CPPT e, como tal, foi admitido.

A recorrente apresentou as respectivas alegações, tendo formulado as seguintes conclusões:

1- O ora Rte, para fazer a prova de que realizava de deslocações mensais ( 6 dias em cada mês) às diversas obras da empresa em curso no país, a cargo do departamento de que era responsável, arrolou 5 testemunhas, colegas e trabalhadores de outros serviços do Impugnante, em situação idêntica;

2- O M° Juiz a quo, entendendo que só os boletins de itinerário fariam a prova das deslocações, considerou dispor o processo de todos os elementos para decidir, prescindindo da prova testemunhal arrolada pelo Rte, pessoas que, ao tempo, tinham sido também trabalhadores da B..., S. A, e tinham vivido situação idêntica à do Rte (estiveram deslocados e receberam por isso ajudas de custo para a alimentação e alojamento em termos idênticos ao Rte), podendo confirmar os factos alegados e esclarecer o tribunal, violando o disposto no artº 134° nº 1 do Cód. Proc. Tributário em vigor em 1998 (artº 515°, 517°, 519° nºs 1 e 2, 523° do CPC).

3- A B…, SA não estava vinculada, por lei fiscal ou laboral, ao dever de emitir boletins de itinerário e menos ainda o estava o trabalhador ora Rte; Assim,

4- Dado que a prova da realização das deslocações se poderia fazer por quaisquer meios idóneos, não sendo imprescindível a apresentação de boletins de itinerário, e tendo o impugnante alegado que recebeu tais quantias para reembolso de despesas com deslocações efectivas ao serviço da empresa, impunha-se ao tribunal a inquirição das testemunhas, pelo que, ao prescindir da inquirição das testemunhas, quando havia ainda questões a esclarecer, o M° Juiz violou o direito do Rte à defesa e à prova dos factos (artº 132° n° 1 e 134° n° 1 do CPT);

5- A B… -, S. A, é uma empresa que se exerce a actividade de empreitadas de electricidade, montagens de (Centrais Eléctricas, Subestações e linhas de alta tensão e baixa tensão), tem, com frequência, obras espalhadas por todo o país, cuja execução, apoio técnico, direcção e fiscalização carece de pessoal especializado pertencente ao seu quadro efectivo que, quando necessário, desloca dos seus estabelecimentos fixos sitos no Prior Velho e em Lisboa (Caso do Impugnante ora Rte) (vide ponto 3° da petição inicial).

6- No ano de 1993 o Rte teve que efectuar diversas deslocações a várias obras dispersas pelo país, a cargo do seu departamento (pontos 6° a 12° da petição de impugnação);

7- A B…, S. A apenas pagava ajudas de custo quando o trabalhador era chamado a exercer as suas funções fora do seu local-base de trabalho (Casal Ribeiro / Lisboa ou Prior Velho) e somente durante o tempo necessário à deslocação na obra em causa.

8. -. O Rte deslocou-se a várias obras para acompanhamento da evolução dos trabalhos, medições e fiscalização, designadamente, sitas em Vila Nova (Central Hidroeléctrica), Pracana (Central Hidroeléctrica), Caldeirão (Central Hidroeléctrica), Sabugueiro (CH), Torrão (Subestação - ampliação), Sines (Subestação), Lindoso (Subestação - remodelação), Recarei (desvio de linha) e Valdigem-Carrapatelo (cabo óptico), enquanto no exercício das suas funções durante o ano de 1993;

9- As diversas deslocações do Rte ao serviço da B…, SA obrigavam a empresa a compensá-lo pelas despesas de alimentação e alojamento suportadas nos diversos locais onde os trabalhos decorriam, nos termos do disposto nas cláusulas 25ª, 26ª e 27ª do Contrato Colectivo de Trabalho para o sector da Construção Civil, publicado no BTE nº 11, I Série, de 22/MAR/93 e alteração publicada no BTE nº 19, 1 Série, de 22/05/89, sendo essa a justificação para o abono das ajudas de custo;

10- O Rte apenas recebeu 66 dias de ajuda de custo normal (7.100$00/dia de deslocação) num ano com 365 dias, pelo que não tem carácter permanente;

11- Não eram pagas em todos os dias de calendário visto apenas se referirem a 66 dos 365 do ano de 1993, correspondendo a seis dias de deslocação em cada mês (7.100$00 X 6 dias X 11 meses) no total de 468.600$00.

12- São genéricos (porque aplicados a todos os trabalhadores na mesma situação) e não comprovados e expressamente impugnados os argumentos aduzidos pela Administração Tributária para sustentar o acto de liquidação adicional de 1998, relativo aos rendimentos de 1993, designadamente,

a) - Tendo as ajudas de custo sido recebidas, embora em todos os meses, mas apenas relativas a 66 dias de deslocação ao serviço da empresa, nada têm de permanentes;

b) - referindo-se apenas a 66 dias do ano de 1993, não são pagas em todos os dias de calendário;

c) - a inclusão nos recibos de ordenados é irrelevante, mostrando apenas a boa fé e transparência de conduta da empresa;

d) - nada na lei impõe à empresa o dever de elaborar boletins de itinerário com discriminação de percursos, dias e tarefas, pelo que, em caso de dúvida, a prova pode realizar-se por qualquer meio idóneo, de entre os quais a prova testemunhal, sendo irrelevante tal alegação;

e) - No caso do Rte apenas aparecem sob uma designação, sendo irrelevante, uma vez que importante para a integração no conceito de retribuição, seria o facto de se tratar de ajudas de custo para compensar despesas com deslocações não realizadas, o que não era o caso e por isso a Administração Tributária nem sequer alegou o facto, esse sim, determinante caso fosse comprovado;

f) No caso concreto (468.600$00 de ajudas de custo recebidas durante todo o ano de 1993 para uma remuneração global de 4.726.591$00) nada têm de elevado relativamente à remuneração base. Assim,

13- Estamos perante um falso silogismo em que as premissas, para além de não corresponderem à verdade, não podem conduzir à conclusão a que chegou a Administração Fiscal quanto a legalidade da liquidação adicional do rendimento de 1993. Deste modo,

14- Ao invocar apenas argumentos genéricos (vide Informação de 28/OUT/1998 remetida ipsis verbis a todos os trabalhadores da B…, S. A. alvo de liquidação adicional do IRS/93) e irrelevantes para integrar as ajudas de custo no conceito de retribuição e fundamentar desse modo o acto de liquidação adicional do IRS/93 do Rte, quando devia ter alegado factos que esclarecessem concretamente (designadamente, se houve ou não deslocações que justificassem o abono das ajudas de custo) a motivação do acto, a AT violou o disposto no artº 123° nº 1 alínea d), artº 124° nº 1 alínea a) e artº 125° nºs 1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo, artº 121° do CPT e / ou artº 100° nº 1 do CPPT, por obscuridade e insuficiência, ferindo-o de falta de fundamentação.

15- A Administração Fiscal estava vinculada à descoberta da verdade material (Ac. STA, de 16.01.80, Rec nº 1465) e, por conseguinte, obrigada a alegar e provar que as ajudas de custo recebidas pelo Impugnante, ora Rte, não correspondiam a deslocações efectivamente realizadas ao serviço da empresa e que os montantes por ele recebidos a título de ajudas de custo não visavam o reembolso de despesas com alimentação e alojamento realizadas nos locais das obras (art°s 580º e 740º nº 1 da LGT), o que não fez;

16- A AT, para tributar em IRS os montantes recebidos pelo Impugnante a título de ajudas de custo em 1993, estava obrigada a demonstrar a falta de verificação dos pressupostos para atribuição desses montantes a tal título, o que não conseguiu, sendo irrelevante a falta de discriminação dos percursos visto a sua elaboração não ser imprescindível para a conclusão de que tais montantes não integram o conceito de remuneração para efeitos de tributação em IRS [CIRS, artº 2 nº 3 alínea e) e 6)], atento o facto de a prova se poder fazer por qualquer meio idóneo incluindo a prova testemunhal de que o M° Juiz a quo prescindiu indevidamente;

17- Não tendo a AT

- alegado nem provado que o Rte não trabalhou, na situação de deslocado sem regresso diário à residência, nas obras da empresa dispersas pelo país a cargo do departamento do Impugnante;

- Nem tido em conta que as ajudas de custo apenas eram recebidas quando se verificava efectiva deslocação de um qualquer trabalhador do Prior Velho ou da Casal Ribeiro / Lisboa para o local da obra a cargo da empresa;

- E menos ainda que tais montantes visavam o reembolso das despesas directamente impostas pela deslocação sem regresso diário à residência (alimentação e alojamento no local da obra);

- Nem ainda que a eventual omissão de retenção na fonte é imputável à B…, S. A, Estamos perante o vício de violação de lei por erro de facto sobre os pressupostos

18- Não tendo a AT considerado

- que as ajudas de custo apenas eram pagas quando havia deslocação efectiva do Rte do Estabelecimento da Av. Casal Ribeiro em Lisboa para os locais das obras em curso,

- tais montantes apenas eram recebidos durante os períodos de deslocação a obras da empresa a cargo do departamento do Rte;

- os referidos montantes não excederam as despesas normais,

- são inferiores aos montantes mínimos atribuídos aos funcionários públicos,

Estamos perante erro de direito sobre os pressupostos do acto de liquidação [CCTV, Clª 32ª n° 2 alínea b); artº 87° do Dec. -Lei n° 49.408, artº 2° n° 3, alínea e) e 6 do CIRS e Portarias nº 1.1 64-A/92, de 18/DEZ e nº 213/93, de 22/FEVJ;

19- Não tendo a AT considerado o facto de

- os montantes recebidos a título de ajudas de custo (7.100$00 /dia de deslocação) se destinarem a reembolso de alimentação e alojamento no local da obra;

- não excederem as despesas normais,

- nem ultrapassarem os limites legais [8.300$00/ dia em Portugal para os funcionários públicos - Portaria n° 213/93, de 22/FEV, artº 2° n° 3 alínea e) do CIRS],

Estamos perante errónea qualificação dos montantes recebidos a título de ajudas de custo como remuneração para efeitos de IRS, porquanto isentos de tributação.

19- Estamos perante errónea quantificação dos rendimentos uma vez que a AT pretende adicionar

- pretende adicionar ao ano de 1993 os montantes recebidos a título de ajudas de custo, quantias que, tendo carácter meramente compensatório (reembolso de despesas de alimentação e alojamento), estão isentas de tributação por não excederem os limites legais [artº 2° nº 3 alínea e) do CIRS e artº 120° alínea a) do CPT], nem as despesas normais (artº 87° do Dec-Lei nº 49.408);

- Juros compensatórios inexigíveis visto não ser imputável ao Rte o eventual atraso no pagamento, uma vez que só a B…, S. A era a responsável pelas retenções do IRS e entrega ao Fisco.

20- O M° Juiz pretendeu aplicar a um acto emitido em 1998 legislação cuja vigência se terá iniciado apenas em 01/JAN/99 (artº 77° da LGT - L 398/98, de 17/DEZ) à revelia do disposto no artº 12° nº 1 do Cód. Civil.

21- A sentença decidiu, em matéria de facto e de direito totalmente similar à pretensão deduzida pelo Impugnante, em total oposição sentenças sobre matéria idêntica (vide sentença nos proc. n° 55/00,2° Juízo do TAF LISBOA, 5ª UO; 194/2001, TAF Almada; 62/2000, 2ª Secção, 2° Juízo e 61/2002, 1ª Secção, 2° Juízo, ambas do Trib. Tributário 1ª Instância de Lisboa) que se anexaram.

2- Não foram apresentadas contra alegações.

3- O Exmo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

“1. O recurso da sentença foi interposto com fundamento em oposição de julgados (art. 280° n° 5 CPPT; requerimento fls.97).

Os requisitos deste recurso são idênticos aos do recurso, interposto de acórdão, com fundamento em oposição de julgados, exigindo-se:

-identidade da questão de direito

-ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica

-soluções jurídicas opostas

(art. 284° CPPT; art.30° al. b) e b’) ETAF aprovado pelo DL nº 129/84, 27 Abril; cfr .Jorge Lopes de Sousa CPPT anotado e comentado 5ª edição 2007 Volume II p.765).

No caso sub judicio as alegações são absolutamente omissas quanto à demonstração da verificação dos pressupostos da oposição de julgados (a qual não carece de alegação preliminar de 1°grau - art. 284° n° 3 CPPT); alheando-se dessa incumbência, o recorrente crítica a sentença com fundamento em erros de julgamento em matéria de facto e de direito.

Neste contexto justifica-se a convolação do recurso interposto com fundamento em oposição de julgados em recurso interposto com fundamento em erro de julgamento (art. 280° n° 1 CPPT)

2. As conclusões das alegações delimitam o âmbito e o objecto do recurso (art. 684° n°3 CPC/art.2° al. e) CPPT).

Ao longo das extensas conclusões o recorrente enuncia variados factos não contemplados no probatório, visando contrariar o juízo conclusivo fáctico expresso na sentença, segundo o qual as verbas controvertidas não se destinavam a compensar ou reembolsar despesas suportadas pelo trabalhador por deslocações ao serviço da sua entidade patronal, consequentemente não assumindo a natureza de ajudas de custo.

3. Neste contexto o recurso não tem por exclusivo fundamento matéria de direito sendo o STA - secção de Contencioso Tributário incompetente, em razão da hierarquia, para o seu conhecimento e competente o TCA Sul-secção de Contencioso Tributário (arts. 21º n°4, 32° n° 1 al .b) e 41° n° 1 al. a) ETAF aprovado pelo DL nº 129/84, 27 Abril; art. 280° n° 1 CPPT)

3. O interessado poderá requerer, oportunamente, o envio do processo para o tribunal declarado competente (art. 18° n° 2 CPPT).”

4- Da questão prévia suscitada no precedente parecer foram notificadas as partes, (cfr. artº 704º do CPC), tendo respondido, apenas, o recorrente nos termos que constam de fls. 274 a 276, que aqui se dão por integralmente reproduzidos para todos os efeitos legais e em que conclui pela competência deste Supremo Tribunal para o conhecimento do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

5- Na sentença recorrida, fixou a seguinte matéria de facto:

1) Na sequência de uma fiscalização realizada pelos Serviços de Prevenção e Inspecção Tributária à sociedade “B…”, S.A., verificou-se que ao impugnante, trabalhador por conta de outrem do quadro daquela empresa, foram pagos, a título de ajudas de custo, 468.600$00, assumindo este valor, contudo, a natureza de complemento de remuneração.

2) A entidade pagadora não efectuou retenção na fonte sobre o valor supra referido, nem o fez constar da declaração a que se refere a al. c) do n.º 1 do art. 114. ° do CIRS, dado que não a entregou os serviços competentes efectuaram a liquidação ora impugnada (vd. fl. 21 dos presentes autos).

3) Como se refere a fls. 40 dos presentes autos, o valor ora em causa deveria “estar suportado em boletins itinerários que referissem os dias das deslocações, o número de Kms percorridos, a hora de início e fim do serviço e menção do serviço realizado. Só o boletim elaborado dentro dos preceitos legais poderá ser documento considerado para aqueles fins [i.e., para provar que se trata de ajudas de custo].”

4) O ora impugnante deduziu a presente impugnação em 27/4/1999.

6.1. - Sendo de conhecimento oficioso (artigo 16.º, n.ºs 1 e 2 do CPPT) e prioritário (artigo 13.º do CPTA), importará desde já apreciar a questão prévia da incompetência deste Supremo Tribunal, em razão da hierarquia, suscitada pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer de fls. 265 e seguinte.

Para tanto, começa aquele magistrado por defender que, em suma, o recorrente nada tendo alegado para demonstrar a verificação dos pressupostos da oposição de julgados e apenas criticado a sentença com fundamento em erros de julgamento em matéria de facto e de direito, se justificaria a convolação do recurso interposto em recurso interposto com fundamento em erro de julgamento

Vejamos esta questão.

6.2. -Como primeira nota, cumpre realçar que o recurso de decisões dos tribunais tributários com fundamento em oposição de julgados segue a tramitação dos recursos jurisdicionais previstos nos artigos 280.º a 283.º do CPPT, e não a prevista no 284.º-vide, Jorge Lopes de Sousa, in CPPT, anotado e comentado, 5.ª edição, a fls. 764.

Sendo assim, sobre o recorrente não impendia o dever de apresentar uma alegação autónoma tendente a demonstrar a existência de oposição entre os acórdão recorridos (artigo 284.º, n.º 4 do CPPT), desde logo porque, na situação “sub judicio”, não estavam em causa acórdãos, mas sim sentenças proferidas nos tribunais tributários.

Todavia, isso não significa que na alegação apresentada o recorrente se devia alhear da necessidade de aduzir uma argumentação demonstrativa da existência de oposição entre a sentença recorrida e as que indicou como perfilhando uma solução oposta quanto à mesma questão fundamental de direito.

De facto, a concreta delimitação do fundamento de direito que obteve diferentes soluções nas decisões em confronto constitui pressuposto essencial para a admissibilidade do recurso interposto com base no n.º 5 do artigo 280.º do CPPT.

Para tanto, o contributo do recorrente no sentido dessa demonstração se apresenta de particular relevância, mas não imprescindível, desde logo porque no caso a lei não prevê o efeito preclusivo estabelecido no n.º 4 do artigo 284.º do CPPT, relativamente ao recurso com fundamento em oposição de acórdãos.

Sendo assim, não obstante a ausência dessa alegação do recorrente demonstrativa da existência de oposição, importa que este Supremo Tribunal, em momento prévio à apreciação do mérito substantivo do recurso, indague se no caso “sub judicio”, ocorre a oposição de julgados invocada para legitimar a interposição do recurso à luz do n.º 5 do artigo 280.º do CPPT, sendo certo que a decisão que admitiu o recurso não vincula o tribunal superior (artigo 287.º, n.º 4 do CPC).

Ora, não cremos que tal se verifique.

Na verdade, a sentença recorrida apreciou e decidiu três questões jurídicas, a saber: a fundamentação da liquidação, concluindo pela sua suficiência; o carácter remuneratório ou compensatório dos montantes auferidos pelo ora recorrente da sua entidade patronal a título de ajudas de custo, concluindo no primeiro sentido; juros indemnizatórios invocados, em que se concluiu não serem devidos (i), ii), e iii) da sentença a fls. 86 e seguintes).

Analisando agora as sentenças que se encontram juntas aos autos e a respeito das quais se alega terem perfilhado soluções opostas quanto ao mesmo fundamento de direito (fls. 99 e seguintes), constata-se que no que concerne à fundamentação da liquidação apenas uma das decisões a decidiu e fê-lo de forma concordante com a sentença sob recurso, sendo que a questão dos juros indemnizatórios não foi conhecida em qualquer das decisões.

Resta, então, como única questão susceptível de fundamentar a admissibilidade do recurso a do carácter remuneratório ou compensatório das quantias auferidas a título de ajudas de custo, a propósito da qual, na realidade, as sentenças invocadas em oposição decidiram de forma divergente em relação à sentença recorrida.

Todavia, ainda aqui não se verifica uma verdadeira oposição de julgados que releve para efeito do disposto no n.º 5 do artigo 280.º do CPPT.

Com efeito, as sentenças em causa tiveram como suporte matéria de facto muito mais detalhada a respeito das circunstâncias em que se realizavam as deslocações em serviço que teriam justificado o abono das ajudas de custo, o que tudo foi ponderado nas decisões proferidas.

E só assim se compreende que o recorrente tenha levado ás conclusões 1 a 12 matéria de facto não assente na sentença recorrida, a qual foi valorada nas outras sentenças, e se insurja contra o facto do tribunal “a quo” ter prescindido do depoimento das testemunhas que arrolara.

Como assim, sendo certo que não ocorre oposição de julgados quando as diferentes soluções jurídicas tenham como suporte um diverso enquadramento factual, não se admite o recurso interposto com base no n.º 5 do artigo 280.º do CPPT - artigo 867.º, n.º 4 do CPC.

No entanto, como defende o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu douto parecer de fls. 265, tendo o recorrente na sua alegação de recurso criticado a sentença com fundamento em erros de julgamento em matéria de facto e de direito, convola-se o recurso interposto para recurso interposto com fundamento no n.º 1 do artigo 280.º do CPPT, tanto mais que o valor da causa admite esse recurso (n.º 4 do mesmo diploma).

6.3- Aqui chegados, defende ainda aquele magistrado que o recurso ora admitido, por não ter por exclusivo fundamento matéria de direito, não será da competência, em razão da hierarquia, deste Supremo Tribunal.

É um facto que a lei reservou claramente a competência da Secção do Contencioso Tributário do STA para os recursos de decisões dos tribunais de 1.ª instância que versem exclusivamente matéria de direito.

Vejamos.

O artigo 26.º, alínea b), do ETAF de 2002 estabelece que compete à Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo conhecer dos recursos interpostos de decisões dos tribunais tributários, com exclusivo fundamento em matéria de direito.

O artigo 38.º, alínea a) do mesmo diploma atribui competência aos Tribunais Centrais Administrativos para conhecer dos recursos de decisões dos tribunais tributários, com excepção dos referidos na citada alínea b) do artigo 26.º.

Em consonância com esta norma, o artigo 280.º do CPPT prescreve que das decisões dos tribunais tributários de 1.ª instância cabe recurso para o Tributário do Tribunal Central Administrativo, salvo se a matéria do mesmo for exclusivamente de direito, caso em que cabe recurso para a Secção Tributária do Supremo Tribunal Administrativo.

A infracção das regras da competência em razão da hierarquia determina a incompetência absoluta do Tribunal, que é de conhecimento oficioso e pode ser arguida ou suscitada até ao trânsito da decisão final (artigo 16.º, n.ºs 1 e 2, do CPPT).

6.4. .-Para determinação da competência hierárquica à face do preceituado nos artigos 26.º, alínea b) e 38.º, alínea a) do ETAF de 2002 e 280.º, n. º 1, do CPPT, o que é relevante é que o recorrente, nas alegações de recurso e respectivas conclusões suscite qualquer questão de facto ou invoque, como suporta da sua pretensão, factos que não foram dados como provados na decisão recorrida e que estes, em abstracto, não sejam indiferentes para serem ponderados no julgamento da causa.

Não releva, para efeitos da determinação da competência, saber se, para decidir da questão de direito tal como o tribunal ad quem a entende, vai ou não ser efectivamente necessário a matéria de facto fixada na decisão recorrida, pois o tribunal ad quem, antes de estar decidida a sua competência, não pode antecipar a sua posição sobre a solução da questão de direito, pois decidir qual é a solução cabe apenas ao tribunal que estiver já julgado competente.

Assim, a questão da competência hierárquica para efeitos daquela norma, é uma questão prévia que tem de ser decidida abstraindo da solução de direito que o tribunal ad quem tomaria se fosse competente.

Nestas condições, o que há a fazer para decidir a questão da competência hierárquica, é apenas verificar se o recorrente pede a alteração da matéria de facto ou invoca factos que não vêm dados como provados e que estes, em abstracto, não sejam indiferentes para o julgamento da causa; se o faz, o recurso não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito, e fica, desde logo, definida a competência da Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, independentemente da eventualidade de, por fim, este Tribunal, então já julgado competente, vir a concluir que a discordância sobre a matéria fáctica ou os factos não provados alegados são irrelevantes para a decisão do recurso, à face da posição de direito que entenda adequada.

5.2. - Acontece que, no caso “sub judicio”, a recorrente invoca nas conclusões 5 a 12 como fundamento da sua pretensão factos que não encontram suporte na factualidade dada como provada na sentença recorrida e que, em abstracto, não são indiferentes ao julgamento da causa, antes visam, como assinala o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, “-contrariar o juízo conclusivo fáctico expresso na sentença, segundo o qual as verbas controvertidas não se destinavam a compensar ou reembolsar despesas suportadas pelo trabalhador por deslocações ao serviço da sua entidade patronal, consequentemente não assumindo a natureza de ajudas de custo.

Conclusões essas que são do seguinte teor:

5- A B…, S. A, é uma empresa que exerce a actividade de empreitadas de electricidade, montagens de (Centrais Eléctricas, Subestações e) linhas de alta tensão e baixa tensão), tem, com frequência, obras espalhadas por todo o país, cuja execução, apoio técnico, direcção e fiscalização carece de pessoal especializado pertencente ao seu quadro efectivo que, quando necessário, desloca dos seus estabelecimentos fixos sitos no Prior Velho e em Lisboa (Caso do Impugnante ora Rte) (vide ponto 3° da petição inicial).

6- No ano de 1993 o Rte teve que efectuar diversas deslocações a várias obras dispersas pelo país, a cargo do seu departamento (pontos 6° a 12° da petição de impugnação);

7- A B…, S. A apenas pagava ajudas de custo quando o trabalhador era chamado a exercer as suas funções fora do seu local-base de trabalho (Casal Ribeiro / Lisboa ou Prior Velho) e somente durante o tempo necessário à deslocação na obra em causa.

8. -. O Rte deslocou-se a várias obras para acompanhamento da evolução dos trabalhos, medições e fiscalização, designadamente, sitas em Vila Nova (Central Hidroeléctrica), Pracana (Central Hidroeléctrica), Caldeirão (Central Hidroeléctrica), Sabugueiro (CH), Torrão (Subestação - ampliação), Sines (Subestação), Lindoso (Subestação - remodelação), Recarei (desvio de linha) e Valdigem-Carrapatelo (cabo óptico), enquanto no exercício das suas funções durante o ano de 1993;

9- As diversas deslocações do Rte ao serviço da B…, SA obrigavam a empresa a compensá-lo pelas despesas de alimentação e alojamento suportadas nos diversos locais onde os trabalhos decorriam, nos termos do disposto nas cláusulas 25ª, 26ª e 27ª do Contrato Colectivo de Trabalho para o sector da Construção Civil, publicado no BTE nº 11, I Série, de 22/MAR/93 e alteração publicada no BTE nº 19, 1 Série, de 22/05/89, sendo essa a justificação para o abono das ajudas de custo;

10- O Rte apenas recebeu 66 dias de ajuda de custo normal (7.100$00 / dia de deslocação) num ano com 365 dias, pelo que não tem carácter permanente;

11- Não eram pagas em todos os dias de calendário visto apenas se referirem a 66 dos 365 do ano de 1993, correspondendo a seis dias de deslocação em cada mês (7.100$00 X 6 dias X 11 meses) no total de 468.600$00.

12- São genéricos (porque aplicados a todos os trabalhadores na mesma situação) e não comprovados e expressamente impugnados os argumentos aduzidos pela Administração Tributária para sustentar o acto de liquidação adicional de 1998, relativo aos rendimentos de 1993, designadamente,

a) - Tendo as ajudas de custo sido recebidas, embora em todos os meses, mas apenas relativas a 66 dias de deslocação ao serviço da empresa, nada têm de permanentes;

b) - referindo-se apenas a 66 dias do ano de 1993, não são pagas em todos os dias de calendário;

c) - a inclusão nos recibos de ordenados é irrelevante, mostrando apenas a boa fé e transparência de conduta da empresa;

d) - nada na lei impõe à empresa o dever de elaborar boletins de itinerário com discriminação de percursos, dias e tarefas, pelo que, em caso de dúvida, a prova pode realizar-se por qualquer meio idóneo, de entre os quais a prova testemunhal, sendo irrelevante tal alegação;

e) - No caso do Rte apenas aparecem sob uma designação, sendo irrelevante, uma vez que importante para a integração no conceito de retribuição, seria o facto de se tratar de ajudas de custo para compensar despesas com deslocações não realizadas, o que não era o caso e por isso a Administração Tributária nem sequer alegou o facto, esse sim, determinante caso fosse comprovado;

f) -No caso concreto (468.600$00 de ajudas de custo recebidas durante todo o ano de 1993 para uma remuneração global de 4.726.591$00) nada têm de elevado relativamente à remuneração base. Assim,

5.3. - Sendo assim, como é, alicerçando-se o recurso na ocorrência de factos não julgados como provados na sentença, impõe-se concluir que não tem fundamento exclusivo matéria de direito, donde que este Supremo Tribunal seja hierarquicamente incompetente para o seu conhecimento (artigos 26.º, alínea b) do ETAF e 280.º, n.º 1 do CPPT).

Termos em que se acorda convolar o recurso interposto nos termos do n.º 5 do artigo 280.º do CPPT para recurso interposto ao abrigo do n.º 1 do mesmo dispositivo legal e julgar este Supremo Tribunal incompetente, em razão da hierarquia, para conhecer desse recurso, declarando competente, para o efeito, o Tribunal Central Administrativo Sul (Secção do Contencioso Tributário) – (cfr. art. 18.º, n.º 3 do CPPT), para o qual a recorrente poderá requerer a remessa do processo de harmonia com o preceituado no n.º 2 do mesmo artigo.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 2 unidades de conta e a procuradoria em 1/6.

Lisboa, 18 de Junho de 2008. – Miranda de Pacheco (relator) – Jorge de Sousa – Pimenta do Vale.