Proc. n.º 1723/16.8T8FAR.E1
Secção Social do Tribunal da Relação de Évora[1]
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Évora:
I. Relatório
BB, devidamente identificado nos autos, intentou no Tribunal Judicial da Comarca de Faro (Juízo do Trabalho de Portimão) a presente acção declarativa de condenação, sob a forma comum, emergente de contrato individual de trabalho, contra CC, também devidamente identificada nos autos, pedindo a condenação desta a pagar-lhe:
a) a quantia de € 150.000,00, por ter sido vítima de assédio por parte da Ré;
b) a quantia de € 12.150,37 referente a diferenças remuneratórias no período de Setembro de 2013 a Agosto de 2014;
c) a quantia de € 10.397,41 referente a diferenças remuneratórias no período de Setembro de 2014 a Agosto de 2015;
d) a quantia de € 9.854,50 referente a diferenças remuneratórias no período de Setembro de 2015 a Agosto de 2016;
e) a quantia de € 12.933,12 referente ao trabalho suplementar que prestou.
Mais pediu a condenação da Ré (i) no pagamento dos meses de Julho e Agosto de 2016, bem como subsídio de férias de acordo com o nível A7, anexo V – Tabelas, Salariais – Categoria A – Professores licenciados e profissionalizados, do CCT aplicável, (ii) no pagamento dos juros de mora à taxa legal, desde o vencimento das prestações nuns casos e citação para a acção noutros, até integral pagamento, (iii) a cumprir as regras legais na elaboração e organização do horário de trabalho docente ao Autor, respeitando os tempos lectivos, não lectivos e as actividades extracurriculares, bem como os tempos de deslocação entre as escolas da R. nas quais o A. tenha que cumprir horário e (iv) a atribuir e organizar o horário do Autor no ano lectivo 2016/2017, de acordo com as regras legais, bem como proceder aos respectivos acertos remuneratórios.
Alegou, para o efeito e muito em síntese, que é profissionalizado, licenciado em Música, Ramo de Ensino, tendo sido admitido ao serviço da Ré em 2005, que desde 2013, e sobretudo a partir de 2015, tem sido vitima de um comportamento indesejado, com o objetivo de o perturbar no desempenho das suas funções, sendo-lhe criado um ambiente intimidatório e hostil, que a Ré não lhe pagou algumas remunerações nos termos previstos no contrato colectivo de trabalho aplicável (doravante CCT, celebrado entre a AEEP – Associação dos Estabelecimentos de ensino Particular e Cooperativo e a Fenprof – Federação Nacional dos Professores e outros, publicado no BTE, 1.ª Série, n.º 33, de 08-09-2004 e posteriores alterações, com texto consolidado no BTE n.º 30, de 15-08-2011) assim como não lhe pagou o trabalho suplementar que prestou.
Ainda antes da audiência de partes, o Autor veio apresentar articulado superveniente, onde peticionou a condenação de Ré por sanção abusiva, assim como pagamento de determinadas diferenças remuneratórias em falta.
Tendo-se procedido à audiência de partes e não se tendo logrado obter o acordo das partes, foi a Ré notificada para, querendo, contestar a acção, o que veio a fazer, negando, também muito em síntese, que o Autor tenha sido admitido ao seu serviço na data que invocou, que tenha tido para com ele qualquer comportamento assediante e ainda que o CCT que era aplicável a relação laboral em apreciação cessou a sua vigência, por caducidade, em 13 de Maio de 2015, pelo que deixou de ser aplicável o regime de horário de trabalho invocado pelo Autor.
Por consequência, pugnou pela improcedência da acção.
O Autor veio entretanto apresentar novo articulado superveniente, onde alegou novos comportamentos assediantes por parte da Ré, o que esta negou.
Realizou-se uma audiência prévia, no âmbito da qual foi fixado o valor à causa (€ 197.815,56), proferido despacho saneador stricto sensu, delimitados os termos do litígio e selecionados os temas de prova.
No prosseguimento dos autos, procedeu-se em 15-03-2017 à audiência de julgamento, que prosseguiu em 02-05-2017, e em 27-07-2017 foi proferida sentença, que julgou a acção parcialmente procedente, sendo a parte decisória, no que ora releva, do seguinte teor:
«Nestes termos, e em conformidade com as disposições legais e convencionais supra citadas, decide-se julgar a ação parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, em consequência:
A) No reconhecimento de que entre o autor BB e a ré CC foi celebrado um contrato de trabalho por tempo indeterminado, com início no ano letivo 2005/2006, para o exercício das funções de docente da disciplina instrumental de trombone, com a categoria profissional de professor licenciado e profissionalizado, condena-se a ré a remunerar o autor pelo nível A7 do CCT celebrado entre a AEEP e a FENPROF, ou seja, com a retribuição mensal de € 1.481,82 (mil quatrocentos e oitenta e um euros e oitenta e dois cêntimos);
B) Condena-se a ré CC a pagar ao autor BB as diferenças salariais relativas às retribuições pagas nos anos letivos 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016, e no mês de setembro de 2016, no total de € 16.708,70 (dezasseis mil, setecentos e oito euros e setenta cêntimos), a que acrescem as diferenças salariais que vierem a apurar-se, em incidente de liquidação, relativamente às restantes retribuições pagas no ano letivo 2016/2017;
C) Condena-se a ré CC a pagar ao autor BB a quantia de € 5.188,12 (cinco mil, cento e oitenta e oito euros e doze cêntimos), a título de retribuição devida pelo trabalho prestado além do horário normal, no ano letivo 2013/2014;
D) Sobre as quantias mensais já vencidas acrescem juros de mora, à taxa legal, contados desde o último dia do mês a que digam respeito;
E) Julga-se provada a prática de assédio moral sobre o autor e condena-se a ré CC a pagar ao autor BB a quantia de € 20.000,00 (vinte mil euros) a título de indemnização por danos de natureza não patrimonial;
F) Julga-se a sanção disciplinar de dois dias de suspensão aplicada em 22.09.2016, injustificada e abusiva e, em consequência, condena-se a ré CC a pagar ao autor BB a peticionada indemnização, no valor de € 273,59 (duzentos e setenta e três euros e cinquenta e nove cêntimos), bem como a repor os dois dias de antiguidade retirados;
G) Sobre as quantias referidas em E) e F) são devidos juros moratórios, à taxa legal, vencidos desde a citação, e vincendos, até efetivo e integral pagamento;
H) No mais, improcedem os pedidos formulados».
Inconformada com a sentença, a Ré dela veio interpor recurso para este tribunal, tendo nas alegações apresentadas formulado as seguintes conclusões:
«1. A Recorrente não se pode conformar com a douta sentença recorrida pois, salvo o devido respeito, a Meritíssima Juiz a quo errou no julgamento que fez.
2. A douta sentença recorrida representa uma pesadíssima, mas injusta, condenação que decorre quer de uma errada fixação da matéria de facto quer de uma errada aplicação do direito aos factos provados.
3. Não obstante se reconhecer a profundidade da análise feita na douta sentença recorrida quanto à prova produzida, a Recorrente impugna a matéria de facto dada por provada, pois há factos que foram jugados provados e não o deveriam ter sido e há factos que não foram julgados provados e deveriam tê-lo sido.
4. Entre os factos dados por provados não deveriam constar os factos que ficaram vertidos nos pontos 114, 116, 120 e 122, pelo menos na formulação com que ficaram.
(…)
13. Além da impugnação da matéria de facto que acima se deixou expressa, a Recorrente não pode conformar-se com a gravosa decisão de direito que constitui a douta sentença recorrida.
14. No que respeita à natureza do vínculo entre as Partes no período entre 2005 e 1 de Setembro de 2010 que é a primeira questão de direito apreciada na douta sentença recorrida, ficou provado que “O autor dá aulas na CC ré desde 2005.” – cfr. ponto 6 dos factos provados.
15. E que mais se provou quanto à execução desse vínculo? Mais nada!
16. A douta sentença recorrida explana, e muitíssimo bem, por diversas páginas o que a Doutrina, a Jurisprudência e a própria Lei determinam como relevante para apurar a laboralidade de uma relação contratual.
17. Todavia, como se viu, a matéria de facto é manifestamente insuficiente, para não dizer inexistente, para a conclusão a que chega a douta sentença recorrida, pois o que se provou foi que “O autor dá aulas na Academia ré desde 2005.”.
18. A inexistência de qualquer outra matéria de facto que fosse relevante para esta questão não resulta de incorrecta apreciação da prova produzida porquanto, na verdade, o Recorrido não alegou sequer quaisquer outros factos que pudessem ser relevantes para este efeito, não tendo também produzido qualquer prova sobre tal matéria.
19. A douta sentença recorrida contém a este propósito algumas afirmações que, salvo o devido respeito, parecem insólitas. Afirma-se a dado passo da douta sentença (nota: a douta sentença recorrida não contém numeração das páginas) que: “É, em face disto, manifesto que se acham preenchidos todos os índices contemplados nas alíneas do artigo 12º do Código do Trabalho na redacção dada pela Lei 99/2003, de 27 de agosto. Acresce que a verificação de tais índices ocorreu desde o início da prestação de actividade do autor e manteve-se- até à presente data – sendo certo que a ré se limitou a alegar a existência de contratos que qualificou como prestação de serviços entre 2008 e 2010, mas nada disse em concerto quanto ao vínculo que uniria as partes antes disso (aceitando embora que o autor começou “dar aulas” na Academia em 2005.”
20. E mais adiante que: “Circunstâncias como as tidas em conta no acórdão citado são particularmente evidentes no caso em apreço: muito embora não exista rasto de qualquer documento anterior a 2008 (o que desde logo, deveria conduzir-nos à conclusão de que, desde 2005, o que existia entre as partes era um contrato de trabalho), (…)”
21. Como pode produzir-se tais afirmações tendo presente que tudo o que o Recorrido alegou e provou (porque a Recorrente nem sequer impugnou) foi que o “O autor dá aulas na CC ré desde 2005.” ?
22. Onde se suporta a Meritíssima Juiz a quo para, do nada (ou, em rigor, do quase nada), concluir pela laboralidade da relação estabelecida entre as Partes em 2005?
23. Ignora a Meritíssima Juiz a quo que caberia ao Recorrido, nos termos do disposto no artigo 342.º do Código Civil, o ónus da prova dos factos que, pelo menos, permitissem operar a presunção de laboralidade?
24. Ainda que, como se sabe, vigorasse então a presunção de laboralidade contida no artigo 12.º do Código do Trabalho de 2003, que factos considerou a Meritíssima Juiz a quo para concluir que o Recorrido estava inserido na estrutura organizativa da Recorrente e realizava a sua prestação sob orientações desta (alínea a) do artigo 12.º do CT 2003); ou que respeitasse um horário previamente definido (alínea b) do artigo 12.º do CT 2003); ou que o Recorrido fosse retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontrasse numa situação de dependência económica face à Recorrente (alínea c) do CT de 2003); ou que os instrumentos de trabalho fossem essencialmente fornecidos pela Recorrente (alínea d) do artigo 12.º do CT 2003)???
25. Nenhum. Nenhum facto foi alegado sequer pelo Recorrido que pudesse levar a tal conclusão.
26. É por isso, inexplicável e totalmente infundado que a Meritíssima Juiz a quo tenha concluído que: “Em suma, autor e ré têm de considerar-se vinculados por contrato de trabalho por tempo indeterminado, devendo a antiguidade do autor contar-se desde o início da prestação de trabalho, conforme decorre do disposto no artigo 147º, nº 3 do Código do Trabalho, ou seja desde o ano lectivo 2005/2006.”
27. Tal decisão deve, pois, como é evidente, ser revogada e substituída por decisão que julgue improcedente o pedido formulado, a este propósito, pelo Recorrido.
28. E quanto ao tema dos créditos laborais reconhecidos ao Recorrido (diferenças salarias, retribuição por trabalho suplementar, retribuição em dias de ausência).
29. A grave e infundada decisão da douta sentença recorrida quanto à laboralidade da relação estabelecida entre o Recorrido e a Recorrente tem como primeira consequência a condenação da Recorrente no pagamento das diferenças salariais decorrentes da reclassificação imposta por tal reconhecimento (passagem do nível A9 para o nível A7) e que, como se conclui na douta sentença recorrida, ascende a 16.708,70 €.
30. Tal decisão suporta-se numa errada decisão quanto à laboralidade da relação estabelecida entre as Partes em 2005 devendo, por isso, ser revogada.
31. A Recorrente foi também condenada a pagar ao Recorrido a quantia de 5.188,12 € a título de trabalho suplementar relativo ao ano lectivo de 2013/2014, sendo absolvido do pagamento de trabalho suplementar peticionado relativo ao ano lectivo de 2014/2015.
32. Mais uma vez, mal!
33. Não ficou provado o que ficou a constar o ponto 125 dos factos provados, pois não se provou que o Recorrido tivesse cumprido o horário que lhe foi estabelecido para o ano de 2013/2014.
34. Pelo que, só por essa razão, não poderia a Recorrente ser condenada no pagamento de trabalho suplementar que não se provou ter sido prestado pelo Recorrido.
35. Acresce que sustenta a Meritíssima Juiz a quo que nos termos do disposto na cláusula 12.ª do CCT aplicável, o tempo de direcção pedagógica deve integrar a componente lectiva do horário de trabalho dos docentes, para concluir que integrando essa componente, no caso dos autos, tendo essa componente sido fixada no ano de 2013/2104 em 27h30m há lugar ao pagamento do trabalho suplementar pelo tempo que excedeu as 22 horas lectivas.
36. Mas a douta sentença recorrida olvida a redacção da cláusula 12.ª do CCT. que invoca e que dispõe:
Artigo 12.º
Redução do horário lectivo dos docentes com funções especiais
1- Quando nos estabelecimentos de ensino aos professores sejam distribuídas funções de directores de turma, delegados de grupo ou disciplina ou outras funções de coordenação pedagógica os respectivos horários serão reduzidos no mínimo de duas horas.
2- No caso da aplicação do novo desenho curricular do ensino básico e ensino secundário, aprovado pelos D. L. 6/2001 e D. L. 7/2001, de 18 de Janeiro, as reduções previstas no número anterior corresponderão a dois períodos de 45 minutos ou um de 90 minutos.
3- As horas referidas no número um fazem sempre parte do horário de trabalho lectivo normal, não podendo ser consideradas como extraordinárias se este exceder o limite de vinte e duas horas previsto no artigo 11.º.
37. O n.º 3 da referida disposição é muito claro no sentido de incluir aquele tempo na parte lectiva do horário, como é igualmente claro a excluir a qualificação como “extraordinárias” das horas que excedam o limite de 22 horas lectivas.
A Recorrente não se pode conformar com a douta sentença recorrida pois, salvo o devido respeito, a Meritíssima Juiz a quo errou no julgamento que fez.
38. Razão pela qual, ainda que se tivesse provado o que consta do ponto 125 dos factos provados – que não se provou como acima se disse - não poderia a Meritíssima Juiz a quo condenar a Recorrente no pagamento de qualquer montante a título de trabalho suplementar.
39. Quanto à indemnização por danos não patrimoniais por prática de assédio moral, deve verifica-se que, na mesma linha condenatória, a douta sentença recorrida conclui também, após profunda dissertação sobre a figura do assédio moral, que o Recorrido fora vítima de conduta assediante por parte da Recorrente, em particular pelo presidente da sua Direcção.
40. Não se nega que entre as Partes se tenha verificado um conflito laboral mas tal conflito não pode ter-se como conduta assediante pois que se trata, como se viu de um antagonismo de parte a parte, no âmbito do qual o Recorrido assumiu posições de perturbação da organização e de desafio das ordens que legitimamente lhe foram dirigidas.
41. Note-se a este propósito o receio que o Recorrido provocou nos próprios colegas, de que foi dada expressão pelo (…), que revelou o receio de o Recorrido lhe mover processos por aquilo que a testemunha pudesse livremente dizer em Tribunal.
42. Inexistiu qualquer prática de assédio, ou seja, um comportamento indesejado, nomeadamente o baseado em factor de discriminação, praticado aquando do acesso ao emprego ou no próprio emprego, trabalho ou formação profissional, com o objectivo ou o efeito de perturbar ou constranger a pessoa, afectar a sua dignidade, ou de lhe criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabilizador.
43. Ao invés, como resulta claro, o que se verificou foi um conflito aberto entre a Recorrente e o Recorrido em que também este e outro grupo de seus colegas se opuseram à generalidade dos outros professores da Recorrente, atemorizando-os com processos judicias e ameaças como bem de nota a testemunha … que é de resto um profissional com créditos firmados que falam por si.
44. Como bem afirma o Prof. Júlio Gomes, Direito do Trabalho, Volume I, p. 436: “(…) importa também adverir que nem todos os conflitos no local de trabalho são, obviamente, um mobbing sendo, aliás, importante evitar que a expressão assédio se banalize. Nem sequer todas as modalidades de exercício arbitrário do poder de direcção são necessariamente um mobbing, quer porque lhes pode faltar um carácter repetitivo e assediante, quer porque não são realizados com tal intenção.”
45. E, como afirma Maria Regina Gomes Redinha, Assédio moral ou mobbing no trabalho, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Raúl Ventura, Vol. II, Almedina, Coimbra, pp. 833-847: “Por outro lado, importa não dissolver o assédio persecutório na conflitualidade laboral. A relação de trabalho radica ela própria num conflito e, por isso, a empresa é um espaço particularmente atreito ao surgimento de disputas e antagonismos16. Ora, o mobbing não se reduz a uma mera situação conflitual, apesar de pressupor animosidade e confrontação. No conflito avulta o que se faz ou como se faz, enquanto “no assédio mais importante é a frequência e a duração do que é feito”17. Se o conflito é “uma guerra aberta”, o assédio é uma “guerrilha”.”
46. E, como se escreve no sumário do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 07/03/2013 (…)
47. No caso dos autos, o que se tem de concluir da prova produzida e, em consequência, da matéria de facto provada, com as alterações resultantes da impugnação que se faz nesta Apelação, é que entre o Recorrido e a Recorrente existiu, na verdade, um conflito aberto e não uma “guerrilha”, o qual se estendeu a muitos dos demais trabalhadores da Recorrente, bem como que o Recorrido adoptou uma conduta de desafio e de desobediência que redundou no incumprimento de ordem legítima da Recorrente, sua empregadora.
48. Não pode pois julgar-se, como fez a douta sentença recorrida que a conduta da Recorrente é de molde a constituir a prática de qualquer assédio ao Recorrido.
49. Por essa razão, deve a douta sentença recorrida ser revogada, também nesta parte, absolvendo-se a Recorrente do pagamento de qualquer indemnização por danos não patrimoniais.
50. À cautela e por mero dever de patrocínio dir-se-á que, quando ainda assim se entenda – sem nunca, mas nunca, conceder! – que ao Recorrido deve ser arbitrada indemnização por danos não patrimoniais, deve a mesma ser reduzida a valor nunca superior a 200,00 €, atendendo à gravidade da sua conduta de desafio e à evidente concorrência da sua conduta para os danos que possa ter sofrido.
51. No que respeita à sanção disciplinar de 2 dias de suspensão aplicada ao Recorrido, a douta sentença recorrida concluiu que em face da situação de assédio de que seria vítima o Recorrido não seria lícita a sanção disciplinar aplicada correspondente a dois dias de suspensão com perda de antiguidade e retribuição, determinando a anulação da sanção e o pagamento ao Recorrido do montante de 273,59 € correspondente à retribuição perdida e à reposição de dois dias de antiguidade.
52. A questão agora em causa relaciona-se intimamente com o tema do assédio moral porquanto a fundamentação para a anulação da sanção decore, exclusivamente, da procedência da alegação do Recorrido de ter sido vítima de conduta assediante.
53. Mas mal.
54. É que, como se viu, se a factualidade provada nos autos não desmente nem esconde, como nunca escondeu a Recorrente, o conflito vivido com o Recorrido, o qual se estendeu ao seio da própria Recorrente e aos demais colegas do Recorrido, ao ponto do próprio … ter afirmado ter medo que o Recorrido lhe “pusesse processos” pelo que aquele livremente dissesse em Tribunal, a verdade é dessa factualidade resulta que o Recorrido, em desafio à Recorrente, recusou-se a cumprir ordem de substituição de trabalhador em Actividade Extra Curricular.
55. Foi esse o clima em que o Recorrido desobedeceu conscientemente à ordem legítima que lhe foi dada para a substituição de professor em Actividade Extra Curricular, alegando que não poderia dar cumprimento a essa ordem por ser incompatível com a acumulação de actividade na associação grupo coral de Lagos.
56. Atenta a matéria de facto provada sob os pontos 21, 22, 23, 24, 60, 61, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73 e 81 dos factos provados, resulta, sem dúvida que o Recorrido não foi autorizado a acumular a sua actividade com trabalhador da Recorrente com a que pretendia, sendo certo que o grupo coral de Lagos não é entidade que integre o âmbito do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro, pelo que não era sequer aplicável o regime de acumulação previsto no ponto 6.2 do Regulamento a que se alude no ponto 22 dos factos provados.
57. A substituição de trabalhador em AEC na Câmara Municipal de … constituiu uma necessidade premente da Recorrente – cfr pontos 66, 67, 68 e 69 dos factos provados.
58. Necessidade que face à desobediência do Recorrido teve que ser suprida com recurso a outros professores a fim de cumpri o contratualizado com a Câmara Municipal de … – cfr. ponto 81 dos factos provados.
59. O Recorrido no referido clima de conflito com a Recorrente e com os seus colegas, decidiu conscientemente desafiar a Recorrente e recursar-se a cumprir uma ordem legítima resultante de uma necessidade premente da Recorrente para fazer face ao compromisso assumido com a Câmara Municipal de …, sustentando-se, para tanto, numa suposta acumulação de actividade que nunca lhe foi autorizada e que não cabia no disposto no Regulamento aplicável.
60. A sanção disciplinar aplicada, longe de constituir – como viu a Meritíssima Juiz a quo – uma atitude persecutória do Recorrido, representou o legítimo exercício do poder disciplinar da Recorrente, sendo uma sanção lícita, justa e proporcional à gravidade da conduta do Recorrido.
61. Deve pois, também agora, a douta recorrida ser revogada e substituída por decisão que julgue lícita a sanção disciplinar.
62. Decidindo como decidiu, a douta sentença recorrida violou o disposto nos artigos 10.º e 12.º do Código do Trabalho de 2003, o artigo 348.º do Código Civil, a cláusula 12.ª do CCT que foi aplicável à relação de trabalho (já caducado) e os artigos 28.º, 29.º, 128.º, n.º 1, alínea a) e 328.º, n.º 1, alínea e), todos do Código do Trabalho de 2009.
Termos em que deve conceder-se provimento ao presente recurso, revogando-se a douta sentença recorrida nos termos supra expostos e absolvendo-se a Recorrente de todos os pedidos.
Decidindo-se assim far-se-á JUSTIÇA!
Contra-alegou o recorrido a pugnar pela improcedência do recurso, assim concluindo:
«1- Deve ser indicada a forma como vai ser prestada a caução.
2- É um recurso de considerações, não é indicado o sentido com que no entender da recorrente as normas que constituem fundamente jurídico da decisão deveriam ter sido interpretadas e aplicadas.
3- Não invoca outros meios de prova que tenha juntado ao processo que não tivessem sido ponderados para que a decisão fosse diferente. Limita-se a invocar excertos de depoimentos não inseridos no contexto e não demonstra em como seriam de facto susceptíveis de alterar a decisão como se pretende.
4- O ora recorrido revê-se totalmente na douta sentença e na sua fundamentação.
Termos em que não deve ser dado provimento ao recurso, mantendo-se a Douta Sentença.
É tudo quanto se oferece dizer.
O recurso foi admitido na 1.ª instância, como de apelação, com subida imediata, nos autos, e efeito meramente devolutivo (sendo certo que a recorrente, na sequência do que havia requerido, não prestou a caução).
Recebidos os autos neste tribunal, presentes à Exma. Procuradora-Geral Adjunta para efeitos do n.º 3 do artigo 87.º do CPT, neles emitiu parecer, que não foi objecto de resposta, no qual concluiu pela improcedência do recurso.
Elaborado projecto de acórdão, colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre decidir.
II. Objecto do recurso
Como é sabido, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho), salvo as questões de conhecimento oficioso, que aqui não se detectam.
Assim, face às conclusões das alegações de recurso apresentadas pela recorrente, são 5 as questões essenciais a decidir, a saber:
1. se existe fundamento para alterar a matéria de facto;
2. se o Autor foi admitido ao serviço da Ré no ano lectivo de 2005/2006, com as consequência daí decorrentes em termos retributivos;
3. se prestou trabalho para além da componente lectiva do período normal de trabalho e, em caso afirmativo, do pagamento do mesmo;
4. se houve conduta assediante por parte da Ré;
5. se a sanção disciplinar aplicada ao Autor não é de considerar abusiva.
III. Factos
A) A 1.ª instância deu como provada a seguinte factualidade:
1. A ré tem por fim a promoção da cultura musical entre os seus sócios e as populações abrangidas pela sua ação, e é representada pelo Presidente da Direção. (artigo 5º da petição inicial e artigos 5º e 6º da contestação)
2. A ré é proprietária de dois estabelecimentos para o ensino especializado da música, com secções nos concelhos de Lagos, Portimão, Lagoa e Loulé. (artigo 6º da petição inicial e artigo 5º da contestação)
3. O autor é licenciado em Música - Ramo de Ensino. (artigo 7º da petição inicial e artigo 7º da contestação)
4. O autor terminou a licenciatura em 14.07.2006. (artigo 9º da petição inicial)
5. É docente profissionalizado para a lecionação de Trombone, lecionando igualmente Formação Musical e Classe de Conjunto. (artigo 7º da petição inicial e artigo 7º da contestação)
6. O autor dá aulas na Academia ré desde 2005. (artigos 9º e 156º da petição inicial e artigo 8º da contestação)
7. Em 15.09.2008, autor e ré assinaram o documento de fls. 307-308, com o seguinte teor:
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
(…)
”(artigos 9º e 10º da contestação)
8. Em setembro de 2009, autor e ré assinaram o documento de fls. 38-39, com o seguinte teor:
“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
(…)
(artigo 10º da petição inicial e artigo 11º da contestação)
9. Em setembro de 2010 autor e ré assinaram, o documento de fls. 40 a 42, com o seguinte teor:
“CONTRATO DE TRABALHO A PRAZO
(…)
artigo 11º da petição inicial e artigos 14º e 15º da contestação)
10. Em 01 de setembro de 2012 autor e ré assinaram, o documento de fls. 42vº a 44vº (intitulado “Contrato de Trabalho a Prazo”), com teor idêntico ao reproduzido em 9 supra, exceto no que se refere ao respetivo prazo de execução, aí se prevendo que perdure por 12 meses, entre 01.09.2012 e 31.08.2013. (artigo 12º da petição inicial e artigos 16º e 17º da contestação)
11. Com a data de 01 de setembro de 2012, autor e ré assinaram, ainda, o documento de fls. 45 e 45vº, com o seguinte teor:
(…)
(artigo 12º da petição inicial e artigo 18º da contestação)
12. Em janeiro de 2013, autor e ré assinaram um aditamento ao contrato de trabalho, que corresponde ao documento de fls. 46-47, com o seguinte teor:
(…). (artigo 13º da petição inicial)
13. Os docentes ao serviço da ré, incluindo o autor, são convocados para dar concertos aos fins de semana. (artigo 14º da petição inicial)
14. Esse trabalho é considerado atividade pedagógica. (artigo 14º da petição inicial)
15. A ré cobra os valores dos espetáculos às entidades que os contratam. (artigo 14º da petição inicial)
16. Em abstrato, é possível aos docentes ao serviço da ré recusarem a participação nos aludidos concertos. (artigo 20º da contestação)
17. Em março de 2014 autor e ré assinatura o documento de fls. 51, com o seguinte teor:
(…)
(artigo 15º da petição inicial e artigo 19º da contestação)
18. O autor tornou-se Delegado Sindical do Sindicato dos Professores da Zona Sul, tendo sido eleito para tal cargo em 03.07.2015. (artigo 17º da petição inicial)
19. Em 18.08.2015 o autor foi informado pelo Presidente da Direção da ré (Sr. …) de que as suas funções de Diretor Pedagógico iriam cessar no dia 31.08.2015. (artigo 19º da petição inicial e artigo 22º da contestação)
20. Com a data de 28.08.2015, a ré remeteu ao autor a carta que constitui o documento de fls. 52vº, com o seguinte teor:
“Assunto: - Procedimento Disciplinar Inquérito Prévio Suspensão Preventiva do Trabalhador
Exmo. Senhor
Conforme previsto na Lei n.º 7/2009 de 12 de Fevereiro artigos nºs 352, 354 e seguintes, com as alterações introduzidas até à actualidade e que por desnecessidade não são invocadas (Código de Trabalho) e no respeito pelo CCT de 2011, a Direcção da CC decidiu suspender preventivamente o colaborador BB, com efeito a partir da data de recepção da presente notificação ou na falta de recepção desta em tempo útil, a partir do dia 2 de Setembro de 2015, para melhor indagação e apuramento dos factos culposos de que só agora a Direcção tomou conhecimento e porque a presença do colaborador ao serviço da Entidade empregadora, é de todo indesejável por inconveniente, e tornar o processo de indagação e averiguação de tais factos mais dificultoso e conturbado para formalização da nota de culpa.
Com os mais respeitosos e cordiais cumprimentos,
(…)”. (artigo 21º da petição inicial e artigos 28º e 29º da contestação)
21. Com a data de 06.10.2015 o autor remeteu ao Presidente da Direção da ré a carta que constitui o documento de fls. 53, com o seguinte teor:
“Exmo. Presidente da Direcção da AML
BB, professor de Trombone efectivo nessa academia, encontrando-se suspenso por V. Exª, por razões que até hoje desconhece, mas mantendo nos termos legais o direito à remuneração, vem ao abrigo das normas legais e do regulamento interno dessa academia, informar que pretende acumular cinco horas de leccionação, a distribuir pela semana da associação do grupo coral de lagos.
A dita acumulação é permitida, conforme 6.2 do Regulamento Interno da CC. A esta data o docente nem sequer tem horário atribuído na academia.
Termos em que espera que lhe seja deferida a acumulação.
(…)” (artigo 22º da petição inicial)
22. O ponto 6.2 do Regulamente Interno da ré tem o seguinte teor:
“a) Os docentes da Escola exercem uma função de interesse público com os direitos e deveres inerentes ao exercício da função docente, (Decreto-Lei nº 152/2013, de 4 de Novembro), consignados no Contrato Colectivo de Trabalho, salvo em casos particulares tacitamente acordados entre a Entidade Titular e cada um dos professores;
b) Os docentes ao serviço da Escola poderão fazê-lo em regime de acumulação: (Decreto-Lei nº 152/2013, de 4 de Novembro);
c) É permitida a acumulação de funções docentes em escolas particulares, bem como em escolas particulares e escolas públicas;
d) A acumulação de funções não pode, caso se trate de uma escola do ensino particular, ultrapassar as trinta e três horas semanais, no caso da acumulação com uma escola pública, pode acumular até 28 horas semanais.” (artigo 24º da contestação)
23. O autor não preencheu o formulário próprio para que o pedido de acumulação, e não entregou tal impresso nos serviços da ré. (artigo 26º da contestação)
24. Não foi proferida qualquer decisão expressa por parte da ré (de deferimento ou de indeferimento), relativamente ao pedido de acumulação formulado pelo autor. (artigo 23º da contestação)
25. Em 07.10.2015 o autor recebeu a “Nota de Culpa” que constitui o documento de fls. 54 a 57vº, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, mantendo-se a sua suspensão preventiva. (artigo 23º da petição inicial e artigo 30º da contestação)
26. No dia 19.10.2015 o autor dirigiu-se à secretaria da ré, na cidade de Lagos, e solicitou à funcionária administrativa, …, o processo disciplinar que lhe dizia respeito, para consulta, sendo informado pela mesma funcionária (após contacto telefónico com o Presidente da Direção da ré) de que o processo não se encontrava em Lagos. (artigo 25º da petição inicial e artigos 32º e 33º da contestação)
27. Nessa ocasião, não foi indicada ao autor qualquer data ou hora para consulta do processo, tendo o autor deixado na secretaria a declaração que constitui o documento de fls. 58, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. (artigo 26º da petição inicial)
28. O processo disciplinar instaurado contra o autor em 28.08.2015 encontrava-se em Faro, no escritório do instrutor, em outubro de 2015, onde foi consultado pela mandatária do autor. (artigo 31º da contestação)
29. Posteriormente aos referidos acontecimentos, o Presidente da Direção da ré remeteu ao autor a carta que constitui o documento de fls. 58vº, datada de 07.10.2015, mas remetida em 20.10.2015, com o seguinte teor:
“Assunto: - Consulta do processo disciplinar
Ex.mo Senhor Professor
A dispensabilidade da sua interpelação é total e a sua falta de verdade absoluta.
Foi-lhe comunicado pela nossa colaboradora … que o processo estava com o nosso Advogado em Faro a pedido da sua constituída no processo, salvo erro, advogada da Fenprof, que solicitou a sua consulta.
A sua falta de verdade e distorção do que lhe foi transmitido pela nossa colaboradora em nada abona a sua posição de delegado do sindicato e de funcionário da CC.
Poderá proceder à consulta do processo pelas entre as 9h30 e as 10h00 do dia 23 de Outubro de 2015 na Secção de pessoal na pessoa do Sr. ….
Cumprimentos
(…)” (artigo 27º da petição inicial e artigos 35º e 36º da contestação)
30. Devido à exiguidade do tempo de consulta que lhe foi disponibilizado, o autor decidiu não consultar o processo disciplinar. (artigo 28º da petição inicial)
31. Em 20.10.2015 o autor apresentou resposta à nota de culpa, que constitui o documento de fls. 61 a 67, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. (artigos 29º e 36º da petição inicial)
32. O processo disciplinar em causa estava a ser instruído pelo Dr. …, fora das instalações da ré. (artigo 49º da contestação)
33. Em 27.10.2015 o autor recebeu a comunicação que constitui o documento de fls. 68, com o seguinte teor:
“Assunto: Exclusão da condição de sócio da Associação “CC”
Ex.mo Senhor
A Direcção da Associação “CC, reunida em sessão extraordinária no dia 22 mês de Outubro de 2015, deliberou por unanimidade, remover o Sr. BB, da condição de sócio da Associação “CC”, por violação dos artigos 5º e 6º e dos princípios contidos no artigo 13º dos estatutos da Associação, atento os poderes atribuídos estatutariamente e contemplados no Artigo 14º, alínea c) Capítulo II dos estatutos.
(…)” (artigo 31º da petição inicial)
34. Em resposta, o autor remeteu à ré o documento de fls. 68vº, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, solicitando o envio da convocatória da reunião extraordinária aludida naquele documento e da ata contendo o teor integral da deliberação e respetivos fundamentos. (artigo 32º da petição inicial)
35. E foi-lhe, então, remetido o documento de fls. 69, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, ao qual respondeu nos termos que constam de fls. 69vº, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. (artigo 33º da petição inicial)
36. Em 17.11.2015 teve lugar a audição das testemunhas apresentadas pelo autor, no âmbito do processo disciplinar movido contra o mesmo, não tendo sido realizadas quaisquer outras diligências instrutórias. (artigo 35º da petição inicial e artigo 45º da contestação)
37. Em 01.12.2015 ainda não havia sido proferida decisão final no aludido processo disciplinar. (artigo 37º da petição inicial)
38. Nessa data (01.12.2015), o autor apresentou-se no … de Portimão, perante as funcionárias … e …. (artigo 37º da petição inicial)
39. Estas funcionárias contactaram a Secretária da Direção da ré, Drª …, tendo transmitido ao autor que deveria apresentar-se em Lagos, o que este fez. (artigo 38º da petição inicial)
40. Na sede da ré, em Lagos, foi comunicado ao autor, pela Drª…, que a Direção havia dito para o informar de que continuava suspenso e que deveria aguardar em casa a conclusão do processo disciplinar. (artigo 39º da petição inicial)
41. Em 15.02.2016 a mandatária do autor enviou uma carta ao Presidente da Direção da ré solicitando que fosse informada da decisão tomada no processo disciplinar, à qual a ré entendeu não dar resposta. (artigo 40º da petição inicial e artigo 47º da contestação)
42. Em 24.03.2016 o autor enviou uma carta registada com aviso de receção ao Presidente da Direção da ré, informando-o de que se encontravam esgotados os prazos legais para que fosse proferida decisão no processo disciplinar e que, por isso, a sua suspensão era ilegítima. Mais solicitou que, em resposta à sua carta e até ao dia 01.04.2016, lhe fosse enviado o horário de trabalho para o ano letivo em curso, bem como informação quanto à data, hora e local onde se deveria apresentar para prestar trabalho. (artigo 41º da petição inicial e artigo 48º da contestação)
43. A ré não respondeu a esta carta do autor. (artigo 42º da petição inicial)
44. No dia 04.04.2016, pelas 09h00, o autor apresentou-se na secretaria da ré, tendo-lhe sido comunicado que não estava ninguém da Direção. (artigos 42º e 44º da petição inicial)
45. O autor foi-se embora e contactou a Autoridade para as Condições do Trabalho (ACT). (artigo 45º da petição inicial)
46. No dia 04.04.2016, pelas 15h00, o autor recebeu a carta que constitui o documento de fls. 70, enviada pela ré, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual lhe era comunicado que deveria aguardar o resultado do inquérito em curso. (artigo 49º da petição inicial)
47. No dia 06.04.2016 o autor apresentou-se na sede da ré, acompanhado da inspetora da ACT, …. (artigo 51º da petição inicial)
48. Nessa ocasião, o Presidente da Direção da ré foi contactado telefonicamente e foi-lhe comunicado pela inspetora da ACT que iria notificar a associação para que, pelas 16h00 do dia 07.04.2016, fosse entregue o horário do autor na delegação da ACT em Portimão. (artigo 51º da petição inicial)
49. Em 07.04.2016, pelas 17h45, a aludida inspetora da ACT informou o autor de que, na sequência de reunião com o Presidente da Direção da ré, lhe havia sido comunicado o fim da sua suspensão e que deveria apresentar-se no dia seguinte na CC, pelas 09h00, onde seria recebido pela Diretora Pedagógica, que lhe indicaria o respetivo horário. (artigo 53º da petição inicial e artigo 51º da contestação)
50. A inspetora … disse ao autor que haveria a possibilidade, dada a altura do ano letivo, de não lhe ser atribuído horário letivo. (artigo 53º da petição inicial)
51. Mais disse a inspetora que havia informado o Presidente da Direção da ré de que teria de respeitar o pedido de acumulação de lecionação apresentado a 06.10.2015 na elaboração do horário de trabalho. (artigo 53º da petição inicial)
52. O autor apresentou-se pelas 09h00 do dia 08.04.2016 nas instalações da ré e reuniu-se com a professora … e com a Drª …, tendo-lhe sido entregue o horário que constitui o documento de fls. 70vº, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, que deveria realizar até ao final do ano letivo 2015/2016. (artigo 54º da petição inicial)
53. Nessa ocasião, o autor informou que o horário que lhe foi apresentado não era compatível com a acumulação de cinco horas de lecionação na Associação …, solicitada em 06.10.2015. (artigo 55º da petição inicial)
54. O autor propôs, então, praticar o seguinte horário: de segunda a sexta, das 08h00 às 13h00 e das 14h00 às 16h00. (artigo 56º da petição inicial)
55. A representante da Direção da ré disse que iria comunicar tal proposta e informou o autor de que as funções a desempenhar pelo mesmo seriam de apoio na biblioteca da escola. (artigo 57º da petição inicial)
56. O autor aceitou tais funções, desde que a situação se mantivesse apenas até ao final desse ano letivo e que dentro das sete horas de trabalho diário tivesse duas horas de prática de trombone, para poder manter as aptidões de docência do referido instrumento. (artigos 58º, 59º e 67º da petição inicial)
57. Faz parte da atividade profissional diária de um professor de trombone a prática diária do instrumento – o que normalmente é assegurado pela lecionação, dentro das 35 horas de trabalho semanal. (artigo 60º da petição inicial)
58. Posteriormente, o autor foi encaminhado para a biblioteca da escola de música e foram-lhe explicadas as funções que iria desempenhar. (artigo 61º da petição inicial)
59. Até às 13h00 do dia 08.04.2016 não fora comunicada ao autor qualquer resposta da Direção da ré quanto às propostas por si apresentadas, pelo que se dirigiu novamente à Professora … e à Drª …. (artigo 62º da petição inicial)
60. Nessa ocasião, a Drª … perguntou ao autor se poderia aceitar um horário de «Atividades de Enriquecimento Curricular» (AEC) – ao que o mesmo respondeu que tal seria incompatível com o pedido de acumulação à lecionação. (artigos 63º e 66º da petição inicial e artigo 53º da contestação)
61. Não obstante, o Presidente da Direção da ré decidiu atribuir ao autor um horário que se sobrepunha à dita acumulação. (artigo 68º da petição inicial)
62. O autor remeteu à ré o documento de fls. 71 a 73, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. (artigo 68º da petição inicial)
63. Tal documento foi também enviado pelo autor a todos os membros da Direção da ré, em 11.04.2016. (artigos 70º e 71º da petição inicial)
64. Entre os dias 08 e 15 de abril de 2016 o autor cumpriu o horário que lhe foi proposto pela ré. (artigo 72º da petição inicial)
65. Tal circunstância implicou faltar, durante esse período, às aulas que deveria lecionar no horário de acumulação. (artigo 72º da petição inicial)
66. A ré celebrou contrato com a Câmara Municipal de …, nos termos do qual deverá disponibilizar professores para lecionarem, em diferentes escolas do ensino básico, aulas designadas «Atividades de Enriquecimento Curricular» (AEC), sendo as aulas pagas diretamente por tal entidade . (artigo 54º da contestação)
67. No dia 14.04.2016 a ré foi informada pelos serviços de educação da Câmara Municipal de … de que a professora … não iria comparecer nas aulas de AEC que tinha a lecionar, pelo que era necessária a sua substituição. (artigo 57º da contestação)
68. As aulas em questão deveriam ser lecionadas nos dias 14 e 15.04.2016, no período das 16h30 às 17h30, na EB1 nº 3 de …. (artigos 58º e 59º da contestação)
69. A ré tinha ainda por preencher outro período, a partir do dia 18.04.2016, no âmbito das AEC, que necessitaria de ser assegurado por um professor, como segue: 2ª, 3ª e 6ª feira das 16h30 às 17h30, na EB1 de …, na 5ª feira das 16h30 às 17h30 na EB1 nº 1 de … e à 4ª feira das 11h00 às 12h00 na EB1 de …. (artigos 60º e 61º da contestação)
70. A ré decidiu incumbir o autor de assegurar aquelas aulas. (artigo 62º da contestação)
71. E, por isso, no dia 14.04.2016, pelas 16h00, na biblioteca da escola, a Drª … comunicou ao autor a decisão da ré de incumbi-lo de substituir aquela docente da Academia nas AEC nessa tarde. (artigo 74º da petição inicial e artigo 63º da contestação)
72. O autor respondeu que não poderia fazer essa substituição, porque o horário proposto coincidia com o horário de lecionação que deveria estar a acumular com a Associação …. (artigo 75º da petição inicial e artigos 64º e 71º da contestação)
73. Nessa sequência, pela Drª … foi apresentado ao autor o documento de fls. 80, com o seguinte teor;
“N. E.P.
Por necessidade e decisão da Direção vai o Sr. Professor BB ocupar algum tempo do seu horário nas atividades de Enriquecimento curricular na EB 1 nº 3 de … em substituição da Professora …, nos dias 14 e 15 de Abril de 2016, das 16h30 às 17h30, e a partir do dia 18 de Abril, segunda, terça e sexta feira das 16h30 às 17h30 na EB 1 de …, quinta das 16h30 às 17h30 na EB nº1 de … e às quartas feiras das 11h00 às 12h00 na EB 1 de ….
, 14 de Abril de 2016
(…)”, solicitando ao autor que o assinasse. (artigo 76º da petição inicial e artigo 65º da contestação)
74. A tal solicitação respondeu o autor que iria contactar a sua advogada e que só depois assinaria. (artigo 76º da petição inicial e artigo 66º da contestação)
75. O autor telefonou à sua advogada. Enquanto decorria esse telefonema, o Presidente da Direção da ré, acompanhado dos funcionários …, … e …, entraram na sala e aquele primeiro começou a gritar com o autor, lendo a declaração e dizendo-lhe para desligar o telefone. (artigos 77º a 80º da petição inicial e artigo 68º da contestação)
76. O autor apelou à calma, mas o Presidente da Direção da ré continuou a gritar e ordenou às pessoas que o acompanhavam que assinassem o referido documento comprovando a recusa do autor em assinar o mesmo, o que estas se dispuseram a fazer. De seguida, o autor, sentindo-se pressionado pelo Presidente da Direção, assinou a aludida declaração, informando que iria reportar a situação à ACT. (artigo 81º da petição inicial e artigos 70º e 71º da contestação)
77. Depois de o Presidente da Direção da ré sair da sala, o autor, não conseguindo controlar os nervos, teve uma crise de choro. (artigo 82º da petição inicial)
78. Sob conselho da ACT, o autor solicitou a presença da PSP na CC e posteriormente formalizou queixa quanto aos factos supra descritos. (artigos 83º a 85º da petição inicial)
79. No dia seguinte o autor não compareceu nas instalações da ré. (artigo 86º da petição inicial)
80. A ré considerou injustificadas faltas dadas pelo autor nos dias 14 e 15.04.2016. (artigo 72º da contestação)
81. Em função da indisponibilidade do autor, a ré necessitou de colocar professores substitutos nas aulas de AEC, a fim de cumprir o contratualizado com a CML. (artigo 73º da contestação)
82. Como não obteve qualquer resposta à sua carta (referida em 62 e 63 supra) até 15.04.2016, o autor iniciou no dia 18.04.2016 (2ª feira) o horário e tarefas que havia proposto. (artigo 87º da petição inicial)
83. O autor faltou no dia 12.04.2016, por prestação de serviço sindical, e atrasou-se uma hora no dia 18.04.2016, por ter uma consulta, tendo apresentado justificação. (artigo 88º da petição inicial)
84. No dia 20.04.2016, o funcionário … abordou o autor, dizendo-lhe que o horário que estava a praticar não era o correto e, nessa sequência, foi colado no livro de ponto o horário que a Direção da ré havia atribuído. (artigo 89º da petição inicial e artigo 75º da contestação)
85. Nessa ocasião, o autor informou o funcionário de que haveria algum lapso dos serviços administrativos, uma vez que a Direção estava informada de qual era o horário de trabalho, que estava a ser praticado desde 2ª feira. (artigo 90º da petição inicial)
86. No dia 21.04.2016, pelas 08h00, o autor apresentou-se ao trabalho e foi informado pelo funcionário … de que tinha recebido ordens do Sr. … para só lhe dar a chave da biblioteca às 10h00. (artigo 91º da petição inicial e artigo 76º da contestação)
87. O autor protestou por lhe ser negado acesso ao seu local de trabalho, mas pediu para lhe ser facultada outra sala, entre as 08h00 e as 10h00, para usar esse período na prática do trombone. (artigo 92º da petição inicial)
88. O funcionário mandou-o ir para a sala “rock school”, que é uma sala de passagem para outras salas e não tem chave. (artigo 92º da petição inicial)
89. O autor decidiu, então, pedir o livro de ponto e constatou que o mesmo já se encontrava previamente preenchido, o que o levou a protestar novamente. (artigo 93º da petição inicial)
90. O autor ausentou-se da CC e regressou cerca das 08h30, acompanhado da professora …. Voltou a solicitar a chave da biblioteca ao Sr. …, o que lhe foi novamente negado, com a mesma informação. (artigo 94º da petição inicial e artigo 76º da contestação)
91. O autor saiu da CC e dirigiu-se à ACT, em Portimão, onde chegou cerca das 09h50. (artigo 96º da petição inicial)
92. Em consequência da tensão emocional acumulada, o autor sentiu-se mal e necessitou de cuidados médicos, não tendo regressado nesse dia à CC, apresentando justificação nos termos que constam dos documentos de fls. 83 a 84vº. (artigo 96º da petição inicial)
93. O autor remeteu a todos os membros da Direção da ré a mensagem de correio eletrónico que constitui o documento de fls. 87 a 88, com o seguinte teor:
(…)
(…)” (artigo 97º da petição inicial e artigo 77º da contestação)
94. Em resposta, o Presidente da Direção da ré remeteu ao autor a mensagem de correio eletrónico reproduzida na primeira parte de fls. 87, com o seguinte teor:
“Boa tarde Sr. Prof. BB,
Não ter a noção do ridículo é de facto um sentimento estranho e de certo modo a versar a anormalidade.
Estamos a ficar cansados de receber as suas queixas dirigidas aos elementos que compõem a Direção da CC e ao Presidente da Assembleia Geral.
Alguns dos meus colegas, sem que se dêem ao trabalho de ler as suas crónicas veem-me perguntar o que se passa.
Para lhe ser sincero, ainda não tive oportunidade de apreciar os seus dotes literários e descritivos.
Quaisquer reclamações ou contestações deverão ser apresentadas à Direção ou em alternativa, tal como repetidamente vem fazendo, apresentando queixa nas mais variadas organizações incluindo a PSP, GNR ou ACT.
Há locais e instâncias próprias para dirimir, analisar e julgar que se chamam TRIBUNAIS.
Queira por favor remeter as questões que o atormentam para os locais próprios e deixar-se de guerra de guerrilhas e incomodar todos os componentes da Direção, que como deve calcular, têm outras preocupações para além das questiúnculas que tão repetidamente vem apresentando.
Cumprimentos” (artigo 98º da petição inicial e artigo 77º da contestação)
95. A inspetora da ACT, …, promoveu uma reunião de mediação entre a Direção da ré e o autor, no dia 26.04.2016, pelas 15h00. (artigo 99º da petição inicial)
96. Tal reunião ocorreu, mas sem a presença do Presidente da Direção, que se fez representar por um outro membro da Direção, a Drª … (que viria a demitir-se algum tempo depois). (artigo 100º da petição inicial e artigos 79º e 80º da contestação)
97. Os outros elementos da Direção da ré não tiveram qualquer reação. (artigo 101º da petição inicial)
98. Na reunião referida em 95 e 96, ficou acordado que, a partir do dia 27.04.2016, o autor iria praticar o horário das 08h00 às 13h00 e das 14h00 às 16h00. (artigo 79º da contestação)
99. O autor ausentou-se no dia 29.04.2016, para estar presente como delegado no Congresso da FENPROF, que se realizou nos dias 29 e 30 de abril de 2016, tendo informado e justificado com antecedência. (artigo 102º da petição inicial e artigo 83º da contestação)
100. Além do documento de fls. 89, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o autor não apresentou à ré qualquer outro documento comprovativo de ter estado presente no congresso da FENPROF. (artigo 84º da contestação)
101. As faltas dadas pelo autor nos dias 28 e 29 de abril de 2016 foram consideradas injustificadas pela ré. (artigo 85º da contestação)
102. A ré procedeu ao desconto do crédito de 5h/mês, a que o autor tinha direito enquanto Delegado Sindical, nas 16h de trabalho dos dias 28 e 29 de abril de 2016, descontando 11h do vencimento do autor. (artigo 87º da contestação)
103. Tendo em conta as faltas dadas no mês de abril de 2016, o autor compensou aquelas horas distribuindo-as pelos restantes dias. (artigo 103º da petição inicial)
104. No entanto, a retribuição do mês de abril de 2016 não lhe foi paga na data habitual (8 do mês seguinte). (artigo 104º da petição inicial)
105. O autor enviou a mensagem de correio eletrónico reproduzida no documento de fls. 89vº (dando conta da falta de pagamento e solicitando a rápida resolução da situação), tendo recebido a resposta também reproduzida nesse documento (que referia estar o professor “em incumprimento das normas implementadas e usuais no modelo de controlo da prestação de trabalho” e que “depois de recebermos os mapas iremos submeter a apreciação superior a autorização para proceder ao pagamento”). (artigos 105º e 106º da petição inicial)
106. O autor enviou, então, a mensagem de correio eletrónico reproduzida no documento de fls. 90 (referindo não ter conhecimento das normas e não lhe terem sido enviados quaisquer mapas), tendo recebido, em resposta, a mensagem reproduzida no documento de fls. 90vº, da qual consta, designadamente:
“De facto assiste-lhe razão, uma vez que o seu e-mail institucional ainda não foi restabelecido. Vou diligenciar para que rapidamente seja reposto.
Os mapas foram enviados para o e-mail institucional na presunção de que teriam sido recebidos. As nossas desculpas pelo incidente.
Vou também enviar as contas relativas ao mês para processamento. (…)”. (artigo 107º da petição inicial)
107. No dia 12.05.2016 foi paga ao autor a remuneração do mês de abril de 2016, tendo o autor solicitado esclarecimentos quanto aos descontos efetuados. (artigo 108º da petição inicial)
108. Tais esclarecimentos foram prestados verbalmente, pela funcionária que processa as remunerações, no dia 23.05.2016, que lhe comunicou que: foi descontada uma hora pelo atraso no dia 18.04.2016, o dia 29.04.2016 (6ª feira, congresso da FENPROF), os dias 30.04.2016 e 01.05.2016 (sábado e domingo), por ter faltado a uma 6ª feira – o que implicou o desconto de € 334,25, bem como a perda do subsídio de almoço. (artigos 109º e 110º da petição inicial e artigos 87º e 88º da contestação)
109. Nessa sequência, o autor enviou, com conhecimento a todos os membros da Direção da ré e funcionários da secretaria, a mensagem de correio eletrónico reproduzida no documento de fls. 92, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, à qual o Presidente da Direção da ré respondeu com a mensagem de correio electrónico reproduzida no documento de fls. 93, com o seguinte teor:
“Bom dia
Ao invés de continuar a incomodar toda a gente com as suas lamentações, reclamações e reivindicações, deverá marcar hora e dirigir-se à secção de contabilidade na pessoa da Dra… e tentar obter os necessários esclarecimentos.
Cumprimentos,
(…)”. (artigo 111º da petição inicial)
110. O Presidente da Direção da ré diz a terceiros – com o objetivo de que o autor disso venha a saber – que lhe vai «fazer a vida negra». (artigo 118º da petição inicial)
111. No dia 07.06.2016 o autor recebeu a carta que constitui o documento reproduzido a fls. 94, com o seguinte teor:
“Assunto: - Horário de Trabalho
Exmo. Senhor Professor,
Excecionalmente foi permitido ao Senhor Professor BB usufruir de duas horas para a prática instrumental incluídas no horário e da alteração do horário de trabalho atribuído e em vigor até à data de 27 de abril de 2016.
Informamos o Senhor Professor BB que a partir do dia 13 de Junho de 2016, deverá retomar o cumprimento integral do horário inicialmente atribuído e que, para eventual lapso de memória juntamos, assim como as duas horas excepcionalmente permitidas para a prática instrumental não irão ser autorizadas durante o horário normal, uma vez que essa figura não existe no Código do Trabalho ou noutro qualquer instrumento de regulação laboral como obrigação da Entidade Patronal.
Queira aceitar os melhores cumprimentos do Presidente da CC….(…)”, à qual respondeu com a mensagem de correio eletrónico reproduzida no documento de fls. 94vº-95, com o seguinte teor:
“Exmº ª
(…)
BB…recebeu dia 07 de Junho a carta datada de 2016/06/03 …, proveniente da CC, a qual vinha assinada pelo Presidente da Direção – …, que referindo-se a “Informamos” se depreende estar a ser dado conhecimento de uma deliberação da direção, a qual desde já requer seja da mesma enviada cópia.
O signatário não vai mais “discutir” diretamente com o senhor presidente da ilegalidade e ilegitimidade das suas decisões, apenas lhe relembra, se tiver alguma réstia de disponibilidade para pelo menos tentar entender, que:
a) Foi com um dos membros da direção que esteve em sua representação, presente na reunião do dia 26 de Abril que ocorreu na sede da própria CC na presença da senhora Inspetora da ACT, Drª …, definido o horário e o demais em relação ao signatário, tendo essa definição ficado a constar do relatório da senhora inspectora.
b) O estudo e a prática do Trombone não tem que constar nem do Código do Trabalho nem de Qualquer CCT, porquanto tal direito advém das suas próprias funções enquanto professor de tal instrumento. Sem esquecer o princípio da igualdade, pois todos os professores de música da CC têm no seu horário a prática dos seus instrumentos musicais, tal como o aqui exponente deve legalmente ter.
c) O horário exercido na Biblioteca, tinha carácter excepcional, aceite pelo docente, em consequência, (ainda só esta) da ilegalidade da sua suspensão e da ilegitimidade do processo disciplinar, sublinha-se aceite pelo docente, pensando no superior interesse dos alunos, não serem sujeitos a mudança de professor no final do ano, pagando as consequências das ilegitimidades perpetuadas pela Academia.
d) Essa excepcionalidade termina com o final do ano lectivo, dia 09 de Junho, passando o docente a cumprir um horário e as mesmas tarefas, como os restantes docentes efectivos.
Termos em que, se considerar manter a sua decisão ilegítima, desde já se aguarda que a confirme, em nova carta enviada em correio registado, acompanhada da deliberação da direção.
Mais informamos que iremos proceder ao envio desta missiva por correio registado com aviso de recepção.” (artigo 119º da petição inicial e artigos 89º e 90º da contestação)
112. No período temporal posterior ao termo das atividades letivas, o horário de abertura e funcionamento da academia foi alterado. (artigo 99º da contestação)
113. O autor sente ter sido isolado no seu local de trabalho e vive em constante sobressalto e preocupação sempre que ouve a voz do Presidente da Direção da ré, receoso das situações que poderão ser criadas. (artigo 127º da petição inicial)
114. O autor sente que foi colocado na biblioteca (e afastado do ensino da música) para exemplo dos outros colegas e funcionários, sendo que alguns deles têm receio até de lhe falar, fazendo-o sentir-se só e ostracizado. (artigo 128º da petição inicial)
115. O autor está desmotivado, triste e sem vislumbrar se chegará o dia em que poderá ir trabalhar tranquilamente. (artigo 130º da petição inicial)
116. O autor sentiu-se vexado, humilhado e descredibilizado perante os colegas, os outros funcionários, os funcionários prestadores de serviços externos, a Direção, os encarregados de educação, os amigos e familiares e perante os alunos. (artigo 132º da petição inicial)
117. Até aos acontecimentos relatados, ao autor nunca fora aplicada qualquer sanção disciplinar. (artigo 133º da petição inicial)
118. O autor investiu na sua carreira académica e profissional, colocando-as ao serviço da ré, e dedicou-se com empenho e profissionalismo ao exercício das suas funções. (artigo 135º da petição inicial)
119. Com a data de 21.01.2015, a ré remeteu ao autor a carta que constitui o documento de fls. 97vº, com o seguinte teor:
“Assunto: Cessação Contratual
Exmo. Senhor Professor,
Pela presente informamos V. Exª que o contrato de trabalho entre nós celebrado em 01 de Setembro de 2012, não se irá renovar a partir de 28 de Fevereiro do corrente ano, data em que ocorrerá o seu termo, nos termos do art. 344º nº 1 da Lei nº 7/2009 de 12 de Fevereiro (Código do Trabalho).
As férias poderão ser pagas após o termo do vínculo contratual, acrescidas do respectivo subsídio, conforme previsto no Contrato colectivo de trabalho.
Sem outro assunto, gratos pela colaboração dispensada, subscrevemo-nos apresentando os nossos cumprimentos, atentamente.
(…)” (artigo 143º da petição inicial)
120. Ao autor não foi atribuído registo biométrico e senha de alarme, que lhe daria acesso à escola mesmo quando os serviços administrativos estão fechados e que quase todos os docentes têm – o que fez com que, no dia 13.06.2016, tenha chegado à CC às 08h00, como habitualmente, mas deparou-se com a porta fechada e teve que aguardar, à porta, que chegasse alguém para a abrir, o que aconteceu às 09h00. (artigo 149º da petição inicial)
121. Para preparar o ano letivo 2016/2017, o autor – professor de trombone – necessita de tocar aquele instrumento, para experimentar as peças que vai ensinar aos alunos, tal como fazem os restantes docentes da CC ré. (artigo 151º da petição inicial)
122. O livro de ponto já se encontra previamente preenchido pelo funcionário …. (artigo 151º da petição inicial) – este facto é alterado infra.
123. A partir do ano letivo 2013/2014 a remuneração do autor passou a ser paga ao minuto, sendo apenas considerada a componente letiva, existindo, em consequência, variações mensais do montante pago. (artigo 167º da petição inicial)
124. O autor não possui horários homologados pela CC. Os horários apenas são comunicados verbalmente ou por e-mail e só são entregues no início das aulas. (artigo 170º da petição inicial)
125. No ano letivo 2013/2014 o autor cumpriu o horário reproduzido nos documentos de fls. 111vº e 768, do qual constam 04h30 na …, 03h20 no …., 01h40 na secção de … e 18h00 para o desempenho das funções de Diretor Pedagógico. (artigo 171º da petição inicial e artigo 120º da contestação)
126. No ano letivo 2014/2015 o autor cumpriu o horário reproduzido nos documentos de fls. 112 e 769, do qual constam 100 minutos na …, 100 minutos no …, 50 minutos na secção de … e 1045 minutos para o desempenho das funções de Diretor Pedagógico (com a indicação de que, semanalmente, seriam colocadas 03h15 em banco de horas, em virtude da isenção da componente não letiva de estabelecimento por inerência do cargo de Direção Pedagógica). (artigo 172º da petição inicial e artigo 120º da contestação)
127. O autor exerce a sua atividade sob as ordens, direção e fiscalização da ré. (artigo 181º da petição inicial)
128. Exerce as suas funções nas instalações da ré, cumprindo horário de trabalho, sujeito à marcação de faltas, sua justificação, marcação de férias e sujeição ao poder disciplinar da ré. (artigo 182º da petição inicial)
129. Em 09.06.2016 foi instaurado novo processo disciplinar contra o autor, o qual lhe foi comunicado em 15.07.2016, data em que foi também comunicada a respetiva «nota de culpa», nos termos que constam de fls. 171 e seguintes, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. (artigos 1º e 4º do articulado superveniente I e artigos 140º e 141º da contestação)
130. O autor apresentou «resposta à nota de culpa», nos termos que constam de fls. 188 e seguintes, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. (artigos 6º e 7º do articulado superveniente I e artigo 145º da contestação)
131. Nesse processo disciplinar ao autor foi aplicada uma sanção de dois dias de suspensão do trabalho com perda de retribuição e antiguidade, nos termos que constam da decisão final proferida nesse processo disciplinar, a fls. 201 e seguintes, cujo teor se dá por integralmente reproduzido. (artigo 8º do articulado superveniente I e artigos 147º a 190º da contestação)
132. Em meados de julho de 2016 o Presidente da Direção da ré fez um inquérito aos encarregados de educação, reproduzido no documento de fls. 222, no qual se questionava se os mesmos preferiam o professor DD (que lecionou a disciplina de Trombone no ano 2015/2016) ou o professor que havia lecionado a disciplina nos anos anteriores, esclarecendo-se que tal inquérito não foi feito relativamente a qualquer outro professor da CC ré. (artigo 18º do articulado superveniente I e artigo 198º da contestação)
133. A disciplina de Instrumental de Trombone, no ano letivo 2015/2016 foi assegurada pelo professor DD que é também professor daquele instrumento, embora não profissionalizado, sendo que apenas existem alunos suficientes para ocupar um professor. (artigo 197º da contestação)
134. Os encarregados de educação manifestaram-se no sentido de as aulas de trombone continuarem a ser ministradas pelo professor DD (artigo 199º da contestação)
135. Ao autor foi atribuído e enviado, em 19.09.2016, o horário que se mostra reproduzido nos documentos de fls. 224 e 774, mas sem alunos de trombone e eufónio. (artigo 19º do articulado superveniente I e artigo 199º da contestação)
136. O autor solicitou esclarecimentos quanto ao aludido horário, nos termos que constam do documento de fls. 225, com o seguinte teor:
(…). (artigo 21º do articulado superveniente I)
137. O autor enviou uma exposição ao Secretário de Estado da Educação, nos termos que constam do documento de fls. 228 a 230, com o seguinte teor:
(…)
(artigos 22º e 23º do articulado superveniente I)
138. Ao autor foram pagas pela ré as seguintes retribuições:
(…)
144. Em 29.11.2016 foi comunicado ao autor que os dias de suspensão que teria a cumprir seriam os dias 19 e 20 de dezembro, que coincidiam com as reuniões de avaliação dos alunos (ao invés dos dias 28 e 29 de dezembro, que coincidiam com a interrupção letiva do Natal) – tendo o autor cumprido esses dois dias de suspensão. (artigos 12º e 17º do articulado superveniente II e artigo 9º da resposta da ré ao articulado superveniente II)
145. Não podendo estar presente nas reuniões, por estar suspenso, o autor lançou as avaliações dos alunos uma semana antes, com o propósito de não os prejudicar. (artigo 14º do articulado superveniente II)
146. O horário de trabalho do autor foi alterado, unilateralmente, no dia 19.12.2016 e novamente no dia 02.01.2017. (artigo 15º do articulado superveniente II)
147. A ré não tem Conselhos de Turma. (artigo 12º da resposta da ré ao articulado superveniente II)
148. O autor não foi convidado a representar qualquer dos estabelecimentos de ensino tutelados pela ré em qualquer das escolas do ensino regular com as quais a ré possui protocolos de articulação. (artigo 12º da resposta da ré ao articulado superveniente II)
149. A alteração do horário nos períodos de interrupção lectiva tem em vista uma maior economia de tempo e de deslocações, concentrando os professores num só estabelecimento de ensino, em períodos em que haja frequência de alunos com dificuldades na aprendizagem e/ou em que os professores possam trabalhar peças novas e ensaiar a solo ou com colegas a prática instrumental. (artigo 13º da resposta da ré ao articulado superveniente II)
150. Nas interrupções letivas não há a possibilidade de cumprimento de horários nas escolas do ensino regular com as quais a ré possui protocolos de articulação, por inexistência de alunos, de condições de permanência nessas escolas e por inutilidade da presença dos professores, o mesmo sucedendo nas escolas propriedade da ré. (artigo 14º da resposta da ré ao articulado superveniente II)
151. O autor é associado do Sindicato dos Professores da Zona Sul com o nº …. (documento de fls. 35)
(…)
IV. Fundamentação
1. Da impugnação da matéria de facto
1.1. Como se extrai das conclusões das alegações de recurso, a Ré/recorrente pretende que seja alterada a resposta aos factos constantes dos n.º 114, 116, 120, 122 e 125, no sentido dos mesmos serem considerados não provados.
Mais pretende que os factos dados como não provados sob as alíneas e) e k) sejam considerados provados.
Mostrando-se cumprido o ónus que a lei impõe quanto à impugnação da matéria de facto – ou seja, os concretos pontos da matéria de facto incorrectamente julgados [n.º 1, alínea a) do artigo 640.º do CPC], os concretos meios probatórios em que se funda a pretendida alteração [alínea b) do mesmo número e artigo, bem como ainda o n.º 2 do artigo] e a decisão que deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas [alínea c) do mesmo número e artigo] –, importa então apurar se face à prova produzida se “impõe”, no dizer da referida alínea b), a modificabilidade da decisão de facto em causa (cfr. artigo 662.º do CPC).
Tendo em vista a impugnação em causa, procedemos à análise dos (inúmeros) documentos constantes dos autos, bem como revisitou-se a prova testemunhal produzida.
(…)
1.8. Em conclusão, quanto à impugnação da matéria de facto:
(i) o facto n.º 122 passará a ter a seguinte redacção:
«O livro de ponto já se encontra previamente preenchido pelo funcionário ..., como sucedia para a generalidade dos professores»;
(ii) improcede a pretendida alteração em relação aos restantes factos impugnados.
2. Da admissão do Autor ao serviço da Ré e consequências daí decorrentes
A sentença recorrida concluiu que o Autor foi admitido como trabalhador subordinado da Ré no ano lectivo de 2005/2006.
Para tanto desenvolveu, no essencial, a seguinte fundamentação:
«[M] uito embora não exista rasto nos autos de qualquer documento anterior a 2008 (o que, desde logo, deveria conduzir-nos à conclusão de que, desde 2005, o que existia entre as partes era um contrato de trabalho), o que observamos nos documentos trazidos aos autos, independentemente do nomen iuris atribuído a cada um deles, é que todos descrevem conteúdos funcionais semelhantes, sendo evidente, em todos eles, que o autor se vincula a prestar a sua atividade enquanto professor de música nos termos definidos pela ré (que lhe indica as instalações onde tal deve ocorrer, os horários em que a atividade deve ser prestada, define as disciplinas que são lecionadas – em conformidade com a habilitação académica do autor – e as atividades complementares que são pelo mesmo cumpridas – como avaliações e audições dos alunos) e mediante retribuição fixada em função do tempo de trabalho (e não do resultado obtido), ou seja, em termos materiais, a atividade prestada e as condições em que é prestada são as mesmas, independentemente da designação jurídica dada aos contratos. E, na substância, todos os contratos juntos aos autos, em conformidade com o que se vem de dizer, configuram contratos de trabalho.
Assim, é evidente que a relação jurídica estabelecida entre autor e ré foi, desde o início, um contrato de trabalho – diríamos, aliás, que tal contrato de trabalho deveria considerar-se celebrado por tempo indeterminado logo a partir de 2005, já que não foi reduzido a escrito e resulta claro que não se destinou a suprir uma necessidade temporária e não duradoura da ré, mas tal questão é, neste momento, irrelevante, posto que a permanência do autor ao serviço da ré por todo o período de tempo considerado (mesmo que apenas a partir de 2010) sempre importaria a sua conversão em contrato sem termo – o que a ré nem sequer discute.
Em suma, autor e ré têm de considerar-se vinculados por contrato de trabalho por tempo indeterminado, devendo a antiguidade do autor contar-se desde o início da prestação de trabalho, conforme decorre do disposto no artigo 147º, nº 3 do Código do Trabalho, ou seja, desde o ano letivo 2005/2006».
A Ré rebela-se contra tal entendimento, argumentando, também no essencial, que da matéria de facto que assente ficou apenas decorre que o Autor dá aulas na CC Ré desde 2005 (facto n.º 6), o que se apresenta manifestamente insuficiente para concluir pela existência de um contrato de trabalho desde essa data.
Analisemos então a questão.
A 1.ª instância fez já adequadas e suficientes considerações em torno da qualificação de um contrato de trabalho em contraposição a um contrato de prestação de serviço.
Por isso, e a fim de evitar tautologias, abstemo-nos de fazer considerações nesta matéria.
À data em que o Autor alegou ter celebrado contrato de trabalho com a Ré – 2005 –, data esta que o tribunal a quo veio acolher, encontrava-se em vigor o regime jurídico aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, ou seja, o Código do Trabalho de 2003, na sua versão originária.
Como tem sido entendimento, uniforme, do Supremo Tribunal de Justiça, tendo a relação contratual sido constituída na vigência de um determinado regime jurídico/Código do Trabalho, embora se tenha mantido na vigência de posterior regime jurídico/Código do Trabalho, se nenhum facto determinante de qualquer mudança ocorreu na sua configuração ou natureza, v.g. no que toca aos contornos ou modo da sua execução, deve ao mesmo aplicar-se o regime jurídico/Código vigente à data do seu início, no tocante à sua qualificação [neste sentido, por todos, vejam-se os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20-01-2010, de 03-03-2010, de 09-02-2012 e de 15-01-2014 (disponíveis em www.dgsi.pt, sob Recursos 462/06.2TTMTS.S1, 486/06.7TTPRT.S1, 2178/07.3TTLSB.L1.S1 e 32/08.0TTCSC.S1, respectivamente).
Por isso, haverá que atender ao regime jurídico vigente à data em que, alegadamente, passou a vigorar o contrato de trabalho, o mesmo é dizer a 2005.
Tendo em consideração que o contrato de trabalho é um negócio meramente consensual (artigo 102.º do Código do Trabalho de 2003), o que igualmente sucede com o contrato de prestação de serviço (artigo. 219.º do Código Civil), deverá alcançar-se a determinação da sua existência e dos seus contornos pelo comportamento das partes, pela análise da situação de facto, no que habitualmente é denominado “princípio da primazia da realidade”.
Ou seja, o que releva, para efeito de qualificação do contrato, não é a designação escolhida pelas partes nem os termos em que foi redigido, mas sim os termos em que o mesmo foi executado: no dizer de João Leal Amado (O contrato de trabalho entre a presunção legal de laboralidade e o presumível desacerto legislativo, in Temas Laborais 2, Coimbra, 2007, p. 12), “os contratos são o que são e não o que as partes dizem que são”.
Na análise da questão essencial, importa também ter presente que alegando o Autor a existência de um contrato de trabalho com a Ré, nos termos do disposto no artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil, sobre ele recai o ónus de provar factos dos quais se possa concluir, com segurança, a existência do referido contrato [cfr., entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 16-03-2005 (Recurso n.º 4754/07), de 10-10-2007 (Recurso n.º 1800/07) e de 09-04-2008 (Recurso n.º 4387/07), todos da 4.ª Secção, encontrando-se os dois últimos disponíveis em www.dgsi.pt e o sumário do primeiro disponível em www.stj.pt].
Isto sem prejuízo de, como se analisará, poder eventualmente beneficiar da presunção, ilidível (artigo 350.º, n.º 2, do Código Civil), de laboralidade prevista no artigo 12.º do Código do Trabalho (de 2003).
Com efeito, com a entrada em vigor desse Código e com o objectivo de obviar às dificuldades de prova dos elementos que preenchem a noção de contrato de trabalho, sobretudo no seu confronto com o trabalho autónomo, o artigo 12.º, na sua redacção originária, estabeleceu uma “presunção” (cfr. artigos 349.º e 350.º do Código Civil) de que as partes celebraram um contrato de trabalho assente no preenchimento cumulativo dos requisitos nele enunciados.
Assim, para que se verifique a referida presunção é necessário que, cumulativamente:
a) o prestador de trabalho esteja inserido na estrutura organizativa do beneficiário da actividade e realize a prestação sob a orientação deste;
b) o trabalho seja realizado na empresa beneficiária da actividade ou em local por esta controlado, respeitando um horário previamente definido;
c) o prestador do trabalho seja retribuído em função do tempo despendido na execução da actividade ou se encontre uma situação de dependência económica face ao beneficiário da actividade;
d) os instrumentos do trabalho sejam essencialmente fornecidos pelo beneficiário da actividade;
e) a prestação do trabalho tenha sido executada por um período, ininterrupto, superior a 90 dias.
Voltemos ao caso que nos ocupa.
Da matéria de facto consta de relevante na matéria que o Autor dá aulas na CC Ré desde 2005 (facto n.º 6).
Mais consta, com eventual relevância, que o Autor exerce a sua actividade sob as ordens, direcção e fiscalização da Ré (n.º 127), nas instalações desta, cumprindo horário de trabalho, sujeito à marcação de faltas, sua justificação, marcação de férias e sujeição ao poder disciplinar (n.º 128).
Estes factos correspondem, respectivamente, ao alegado nos artigos 181.º e 182.º da petição inicial.
Porém, quer em tal alegação quer na referida matéria de facto provada, não se localiza quando se terá iniciado temporalmente tal relação a que se referem os factos n.ºs 127.º e 128.º.
A redacção do artigo 127.º da p.i, ao utilizar o verbo no presente do indicativo, “exerce”, não permite extrair a ilação que tal se verificou desde o início da prestação da actividade.
Por isso, com vista à qualificação do contrato apenas nos podemos ater ao referido facto n.º 6, de acordo com o qual o Autor dá aulas na CC Ré desde 2005.
Tal factualidade não permite minimamente saber em que termos se desenvolveu essa actividade.
Também em face dessa matéria de facto não se pode concluir que se mostram verificados os requisitos, cumulativos da presunção de laboralidade previstos no já referido artigo 12.º: admite-se que se possa concluir que tendo em conta a actividade, esta era exercida nas instalações da Ré, ou em espaço por esta controlado [alínea b) do referido artigo], e até, face aos contratos celebrados a partir de 2005, que a prestação do trabalho tenha sido exercida por um período, ininterrupto, superior a 90 dias [alínea e)].
Todavia, face a tal factualidade já não se pode concluir que o Autor se encontrasse inserido na estrutura organizativa da Ré [alínea a)], que o Autor fosse retribuído em função do tempo de trabalho despendido [alínea c)] e que os instrumentos de trabalho (no caso, trombone) pertencessem à Ré [alínea d)].
Ou seja, não se verificam todos os requisitos que permitam a verificação da presunção de laboralidade.
A exma. julgadora a quo concluiu pela verificação do contrato de trabalho desde o ano lectivo de 2005/2006, porquanto não obstante os contratos então celebrados terem sido denominados de prestação de serviço, face ao conteúdo dos mesmos deverem ser qualificados como de trabalho.
Sem desdouro por tal argumentação, não podemos acompanhar a mesma.
Como já se deixou referido, e que aqui se sublinha novamente, o que releva, para efeito de qualificação do contrato, não é a designação escolhida pelas partes nem os termos em que foi redigido, mas sim os termos em que o mesmo foi executado.
Pois bem: no caso sabemos que entre as partes foram celebrados determinados contratos, que denominaram de prestação de serviço, com determinado conteúdo: porém, desconhece-se em que termos esses contratos foram executados, o mesmo é dizer como se desenvolveu a actividade do Autor, de “dar aulas” na CC Ré desde 2005.
Ora, face à inexistência desses elementos, que nem sequer foram alegados, e tendo em conta, também como se disse, que ao Autor competia provar que manteve um contrato com a Ré desde 2005, haverá que concluir que o Autor não logrou provar os factos constitutivos (que nem sequer alegou) do direito à existência de um contrato de trabalho (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil).
Assim, não se pode concluir que vigorou um contrato de trabalho entre as partes desde o ano lectivo de 2005/2006.
A 1.ª instância, no entendimento, já referido, de que o contrato de trabalho entre as partes se iniciou no ano lectivo de 2005/2006, concluiu que no letivo 2013/2014 (em setembro de 2013) a antiguidade do Autor era de 8 anos, pelo que deveria passar a posicionar-se no nível A7 que constitui o Anexo V do mencionado CCT, a que corresponde a remuneração mensal de € 1.481,82 (sendo que estava a ser pago pela nível A9, a que corresponde uma remuneração mensal de € 1.104,00), e daí uma diferença mensal de remuneração em favor do Autor.
Quanto a esta problemática haverá que dizer que tendo o reposicionamento salarial do Autor (do nível A9 para o nível A7) assentado na sua admissão ao serviço da Ré, mediante contrato de trabalho, no ano lectivo de 2005/2006, e não se tendo provado tal facto, naufraga toda a construção em que assentou a condenação da Ré.
Todavia, haverá que ter presente que nessas diferenças salariais, lato sensu, apuradas, valores há, embora em montante diferente, que poderão ser devidos ainda que a retribuição mensal seja de € 1.104,00.
Analisemos para tanto quanto uma das parcelas da condenação da Ré na quantia total de € 16.708,70.
Assim:
(i) € 13.601,52 são de diferenças salariais entre 01-09-2013 e 01-09-2016 (tendo em conta que a remuneração mensal devida era, face à antiguidade do Autor, pelo nível A7, correspondente a € 1.481,82, e ele havia sido remunerado pelo nível A9, correspondente a € 1.104,00);
(ii) € 2.358,26 são de subsídio de Natal de 2013, subsídio de férias de 2014, subsídio de Natal de 2014, subsídio de férias de 2015, subsídio de Natal de 2015 e subsídio de férias de 2016;
(iii) € 190,25 são de diferença nas retribuições de Junho, Julho e Setembro de 2016, mais o acréscimo de € 377,82 no mês de Setembro de 2016, de diferença entre o nível remuneratório considerado de € 1.104,00 e o devido de € 1.481,82;
(iv) € 180,85 são de desconto indevido por faltas.
Como resulta do já afirmado, as condenações em causa tiveram por base, além do mais, que ao Autor era devida a retribuição mensal de € 1.481,82, uma vez existindo um contrato de trabalho desde o ano lectivo de 2005/2006, o Autor devia ser remunerado pelo nível A7 do CCT.
Ora, não resultando provada a existência de um contrato de trabalho desde o ano lectivo de 2005/2006 e, por consequência, que o Autor tivesse jus à retribuição pelo nível salarial A7, o mesmo é dizer à retribuição de € 1.481,82, haverá então que atender à retribuição pelo nível A9 do anexo V do CCT, ou seja à retribuição mensal de € 1.104,00.
Note-se que, tendo em conta o objecto do recurso, a este tribunal apenas compete apreciar se a relação de trabalho se iniciou ou não no ano lectivo de 2005/2006 e, por consequência, se a remuneração devida era a do nível A9 (€ 1.104,00) ou do nível A7 (€ 1.481,82), e não determinar qual o ano em que essa relação se iniciou e, em função disso, qual o nível remuneratório devido.
Nesta sequência, em relação às diferenças salariais de € 13.601,52, referidas em i), as mesmas não são devidas, pelo que haverá que absolver a Ré da condenação no pagamento das mesmas.
Em relação às diferenças no subsídio de férias e de Natal, a 1.ª instância calculou o seu montante em € 2.358,26, como referido em ii).
Escreveu-se para tanto na sentença recorrida:
«[] o que resulta dos factos provados é que, em dezembro de 2013, a ré pagou ao autor, a título de subsídio de Natal, € 1.052,31, em julho de 2014 pagou, a título de subsídio de férias, € 1.096,78, em dezembro de 2014 pagou, de subsídio de Natal, € 1.104,76, em julho de 2015 pagou, a título de subsídio de férias € 1.104,80, em dezembro de 2015, pagou subsídio de Natal no valor de € 1.104,57, e em julho de 2016 pagou € 1.069,44, a título de subsídio de férias, pelo que, a título de diferenças salariais relativamente a tais prestações, é devida ao autor a quantia global de € 2.358,265[]».
Não vem colocado no recurso o modo de cálculo de tais prestações, designadamente que fossem iguais à retribuição mensal, mas sim o valor desta.
Por isso, tendo em conta que o valor de tais subsídios era igual à retribuição mensal de € 1.104,00 – e não de € 1.481,82, como foi apurado na 1.ª instância –, a importância devida de diferença a título de subsídio de Natal e de férias no período indicado é de € 93,47 (€ 51,69 de subsídio de Natal de 2013 + € 7,22 de subsídio de férias de 2014 + € 34,56 de subsídio de férias de 2016).
Em relação às diferenças remuneratórias devidas nos meses de Junho, Julho e Setembro de 2016, referido em iii), considerando que conforme consta do n.º 138 da matéria de facto no 1.º mês a Ré pagou ao Autor a retribuição de € 1.025,69, no 2.º mês € 1.066,53 e no último mês € 1.029,53 e não vem provado qualquer fundamento para essa diminuição de retribuição, é devido ao Autor, a título de diferenças salariais no referido período, a importância de € 190,25.
Já em relação ao acréscimo de € 377,82 no mês de Setembro de 2016 (entre a retribuição de € 1.104,00 e a de € 1.481,82), o mesmo não é devido pelas razões que decorrem do já referido.
Finalmente, em relação à importância devida de € 180,85, referida em iv), por desconto indevido por faltas, a 1.ª instância concluiu – o que não vem posto em causa no recurso –, que a Ré apenas podia descontar em relação a ausências do Autor um total de 2 dias e 6 horas, sendo que lhe descontou em Abril de 2016 o valor de € 338,25.
Ora, considerando que face à retribuição mensal de € 1.104,00 o valor hora corresponde a € 7,28, o montante que a Ré deveria ter descontado era de € 116,48: como descontou o valor de € 338,25, haverá que restituir o valor de € 221,77.
Este valor é superior ao apurado na 1.ª instância, mas face ao princípio da indisponibilidade de créditos na vigência da relação laboral nada obsta a tal condenação.
Assim, e em síntese, deverá revogar-se a sentença recorrida, na parte em que condenou a Ré a pagar ao Autor, a título de diferenças salariais, lato sensu, a quantia de € 16.708,70, que se substitui pela condenação, pelo mesmo título, na quantia de € 505,49 (€ 93,47 + € 190,25 + € 221,77).
3. Do trabalho prestado além do horário de componente lectiva, e seu pagamento
A este título a sentença recorrida condenou a recorrente na importância de € 5.188,12.
Para tanto desenvolveu a seguinte fundamentação:
«A prestação de trabalho suplementar dá lugar à obrigação do seu pagamento com determinados acréscimos, mas os mesmos só podem ser exigidos se tal prestação tiver sido prévia e expressamente determinada ou realizada de modo a não ser previsível a oposição do empregador (cf. artigo 268º, nº 1, alíneas a) e b) e nº 2 do Código do Trabalho).
A este regime geral acresce o resultante do CCT aplicável, designadamente, o disposto no respetivo artigo 16º, do qual resulta que só em casos inteiramente imprescindíveis e justificáveis se recorrerá ao trabalho suplementar, e no artigo 32º, nº 7, que estabelece que quando o horário letivo dos docentes referidos na alínea c) do nº 1 do artigo 11º-A for superior a 22 horas, e até às 25 horas, as horas que excedem as 22 são pagas pelo valor hora semanal constante da respetiva tabela e nível (no caso, € 67,36 – cf. anexo V, categoria A7).
Finalmente, de acordo com o artigo 34º, alínea a) do CCT aplicável, a prestação de trabalho suplementar dá direito a remuneração especial, igual à retribuição simples, acrescida de 100%, se for prestado em dias úteis, seja diurno ou noturno (havendo, eventualmente, que equacionar a aplicabilidade do artigo 7º da Lei nº 23/2012, de 25 de junho, com as alterações introduzidas pela Lei nº 69/2013, de 30 de agosto, e pela Lei nº 48-A/2014, de 31 de julho).
Ora, no caso dos autos, não resultou provada a prestação das quantidades de trabalho invocadas pelo autor na petição inicial, nos termos em que o foram, mas apenas ficou demonstrado que a ré atribuiu ao mesmo, nos anos letivos 2013/2014 e 2014/2015 os horários que constam a fls. 111vº (768) e 112 (769).
(…)
O tempo destinado a atividades de Direção Pedagógica, em conformidade com o disposto no artigo 12º do CCT aplicável, e no artigo 80º do Estatuto da Carreira Docente, deve ser imputado na componente letiva do horário dos docentes – o que também decorre do disposto no artigo 7º, nº 2 do Despacho normativo nº 7/2013 (publicado no Diário da República, 2ª série, de 11.06.2013).
Nesta conformidade, constata-se que, no ano letivo 2013/2014, a componente lectiva do horário do autor atingiu as 27h30, pelo que lhe é devida compensação pelas horas de trabalho prestadas a mais, a calcular em conformidade com o disposto no artigo 32º, nºs 7 e 8 do CCT aplicável.
Acresce que, resultando o acréscimo relativamente ao período normal de trabalho letivo do modo como foram organizados os horários do autor, não é possível sustentar que tal trabalho suplementar não tenha sido solicitado pela entidade empregadora, já que é esta que atribui os referidos horários – e, nesta conformidade, todo o trabalho suplementar prestado tem de considerar-se determinado pela entidade empregadora, sendo devidos os acréscimos remuneratórios legal e convencionalmente previstos.
Assim, considerado o valor/hora semanal de € 67,36, e a componente letiva de 27h30 semanais, temos que a retribuição mínima devida ao professor era de 1.852,40, o que representa um acréscimo de € 370,58 relativamente ao valor devido de acordo com o nível A7 da tabela salarial aplicada».
A Ré insurge-se contra tal condenação arrimando-se, no essencial, em dois argumentos: (i) por um lado não está provado que no ano lectivo de 2013/2014 o Autor tivesse praticado o horário em causa; (ii) por outro, face ao n.º 3 do artigo 12.º do CCT as horas de coordenação pedagógica fazem parte do trabalho lectivo normal, não podendo ser consideradas extraordinárias se esse trabalho lectivo normal exceder o limite de vinte e duas horas previsto no artigo 11.º-A.
Vejamos.
Quanto ao 1.º dos argumentos invocados pela recorrente – de não prova do horário de trabalho –, haverá que referir que o mesmo não tem qualquer respaldo na matéria de facto que assente ficou.
De resto, como já se afirmou a propósito da análise da impugnação deste facto, não se lobriga fundamento para tendo a própria Ré junto o horário de trabalho do Autor, venha agora, em sede de recurso, questionar que aquele mesmo fosse o horário de trabalho do Autor.
Afigura-se que tal invocação só pode ter ficado a dever-se a lapso, pois de outro modo poder-se-á até considerar que nesta matéria a Ré/recorrente está a fazer o uso reprovável de meios processuais para entorpecer a acção da justiça [cfr. artigo 542.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Civil].
Resta-nos então analisar o segundo argumento da Ré/recorrente.
O artigo 11.º-A do CCT que se vem sendo referido, aqui aplicável, estabelece a componente lectiva do período normal de trabalho semanal dos trabalhadores docentes.
No caso, as partes não questionam que essa componente lectiva seja de 22 horas semanais (vide conclusões 35 a 37 da recorrente).
O artigo 12.º do CCT, sob a epígrafe «Redução do horário lectivo dos docentes com funções especiais», estabelece no seu n.º 1 que quando no estabelecimento de ensino aos professores sejam distribuídas, entre outras, funções pedagógicas – como sucedeu com o Autor – o respectivo horário será reduzido no mínimo de duas horas; e de acordo com o n.º 3 do mesmo artigo essas horas fazem parte do horário de trabalho lectivo normal, não podendo ser consideradas como extraordinárias se este exceder o limite de vinte e duas horas previsto no artigo 11.º-A.
De tais normas decorre, pois, que exercendo os docentes, entre o mais, funções pedagógicas – “funções especiais” no dizer do CCT –, o respectivo horário de trabalho lectivo será reduzido, no mínimo, duas horas, mas essas horas com “funções especiais”, embora fazendo parte do horário de trabalho lectivo normal, não podem ser consideradas extraordinárias, ainda que o horário exceda o limite de 22 horas previsto no artigo 11.º-A.
O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2 de Abril de 2003 (Proc. n.º 4539/02 – 4.ª Secção, ao que se julga apenas com publicação do sumário, em www.stj.pt), analisou normativo idêntico constante de precedente CCT.
Aí se concluiu a tal propósito:
«Deste modo, neste caso, o trabalhador docente poderá leccionar as horas lectivas semanais previstas na alínea c), do n.º 1, do art.º 20, do CCT, com redução, no mínimo, de duas horas e as restantes horas, até atingir 33 horas, nas “funções especiais” definidas pelo CCT, sem que haja lugar ao pagamento do trabalho como extraordinário: todavia, ultrapassando tais docentes aquelas horas lectivas, as mesmas deverão ser pagas como trabalho extraordinário, ou, ainda que não ultrapassem as horas lectivas, se essas horas adicionadas às horas em “funções especiais” ultrapassarem as 33 horas, terão as horas que vão além deste limite que ser remuneradas nos termos do art.º 43, ou seja, como trabalho extraordinário.
Em relação às horas que vão além do horário fixado na al. c), do n.º 1, do art.º 20, do CCT e até atingirem o limite semanal de 33 horas, serão pagas em singelo».
Assim, e tendo presente o caso que nos ocupa: se o trabalhador, além da função docente exerce “funções especiais”, as horas lectivas deverão ser reduzidas no mínimo de duas, e as horas que ultrapassem o limite das 22 até atingirem as 33 horas (limite do horário lectivo), serão pagas em remuneração simples, ou singelo, mas nos termos previstos no anexo V do CCT; já em relação às horas que vão além das 33 serão pagas como trabalho suplementar, nos termos previstos no artigo 34.º.
O horário de trabalho semanal do Autor era de 27h30, sendo 18h00 de direcção pedagógica; não ultrapassando esse horário o limite das 33 horas previsto no artigo 11.º-B, mas ultrapassando a componente lectiva do período normal semanal de 22 horas, terão as 5h30 que excedem este limite que ser pagas, embora em singelo.
Esse pagamento, como já se adiantou e se entende, e uma vez que o Autor é docente profissionalizado e pese embora a pouca clareza do CCT na matéria, só pode ser pelo valor hora semanal estipulado no anexo V, ou seja, € 50,18 tendo em conta o nível A9.
Assim, partindo da fórmula de cálculo efectuada na 1.ª instância, que não vem questionada, e considerando o valor/hora semanal de € 50,18, e a componente letiva de 27h30 semanais, temos que a retribuição mínima devida ao professor era de 1.379,99, o que representa um acréscimo de € 275,99 relativamente ao valor devido de acordo com o nível A9 da tabela salarial aplicada.
Nestes termos, a título de trabalho lectivo prestado além das 22 horas, é devida ao Autor a quantia global de € 3.863,86.
4. Do assédio moral
A 1.ª instância concluiu verificar-se a prática de assédio por parte da Ré/recorrente em relação ao Autor/recorrido.
Escreveu-se para tanto na sentença recorrida:
«Revertendo ao caso dos autos, diremos desde já que se nos afigura claramente demonstrada a existência de comportamentos da ré suscetíveis de configurar uma situação de assédio moral, não só por via de ação (sobretudo do respetivo presidente da direção), mas também em consequência da inação dos demais elementos que compõem a estrutura organizativa da ré. Com efeito, dos factos apurados nos presentes autos resulta que o autor foi sujeito a um processo disciplinar, que levou a que fosse suspenso preventivamente e que, em consequência, o manteve afastado do seu posto de trabalho durante sete meses, só tendo logrado regressar após intervenção da Autoridade para as Condições do Trabalho – e sendo certo que, nesse processo disciplinar nunca chegou a ser proferida qualquer decisão. Cabe notar, a este respeito, que se provou que a nota de culpa nesse processo que justificou a suspensão do autor desde o mês de setembro de 2015, foi deduzida em 30.09.2015 e levada ao conhecimento do autor em 07.10.2015 (vd. facto nº 25 supra), que o autor respondeu a tal nota de culpa em 20.10.2015 (vd. facto nº 31 supra) e que as diligências instrutórias requeridas pelo autor foram realizadas em 17.11.2015 (vd. facto nº 36), após o que nada mais aconteceu nesse processo disciplinar, no qual se havia anunciado ao trabalhador a intenção de proceder ao seu despedimento.
É manifesto que decorreu várias vezes o prazo previsto no artigo 357º, nº 1 do Código do Trabalho até que ao autor foi permitido o regresso ao seu posto de trabalho. A tal circunstância vem somar-se que, atenta a especial natureza das funções desempenhadas pelo autor – que é professor de trombone – o facto de ter sido afastado do seu local de trabalho durante sete meses, fez com que as funções que naturalmente lhe caberiam – dar aulas de trombone – tivessem sido entregues a outro professor. E por isso, quando regressou, a ré não lhe disponibilizou o desempenho das funções inerentes à sua categoria profissional, antes o confinando a atividades na biblioteca da academia, sem contacto com os seus alunos e afastado do convívio dos seus colegas – e a ré não podia deixar de saber que tal seria a consequência dos atos que praticou. Como se tal não bastasse, a ré – que sabia que o autor lhe havia comunicado a sua intenção de acumular atividades seis meses antes e que nenhuma resposta havia dado a tal solicitação (porque, de forma que tem de qualificar-se, no mínimo, como sobranceira, entendeu que a mesma não merecia resposta, porque o trabalhador estava suspenso, vindo agora invocar a inobservância do «formulário» adequado…), entendeu então incumbir o autor de atividades que sabia que iriam contender com essa acumulação que lhe tinha sido comunicada e à qual não respondera. E persistiu na atribuição do horário e na insistência para que o autor assegurasse as AEC cuja professora ficara impedida de cumprir, protagonizando o presidente da direção da ré e os respetivos funcionários administrativos um episódio que só pode qualificar-se de lamentável, insistindo em que o trabalhador tomasse conhecimento da ordem que aquele entendeu dar-lhe, sob a forma de uma Norma de Execução Permanente, para de seguida avançar para um novo processo disciplinar com fundamento na desobediência do trabalhador. Não está, evidentemente, em causa que a entidade patronal tenha o poder de determinar os termos em que pretende ver prestado o trabalho para o qual contratou o trabalhador – o que verdadeiramente está em causa neste comportamento, com aparência de licitude, é que o mesmo foi adotado num contexto específico, em que a ré sabia que o que pedia ao trabalhador contendia com outros compromissos assumidos pelo mesmo – que foram assumidos precisamente porque a ré nenhuma resposta deu à interpelação do trabalhador – e o modo como se conduziu denuncia, de forma clara, a sua intenção de criar um motivo para, em alternativa, constranger o trabalhador a submeter-se à sua vontade, ou lograr obter fundamento para o punir disciplinarmente. Não iremos discutir se a acumulação pretendida pelo autor era, ou não, possível (muito embora o teor do Regulamento Interno da ré, designadamente no seu ponto 6.2, pareça indicar que sim – já que no mesmo não se distingue o estabelecimento em que a acumulação pode ocorrer e, em rigor, não ficou provado que a Associação… careça do reconhecimento oficial que a ré afirma ser necessário), nem tão pouco se ao silêncio da ré pode ser atribuído valor declarativo. O que releva no caso em apreço é que a ré se conduziu com evidente má fé, sabendo da situação em que havia colocado o trabalhador – que, inativo, lhe comunicou a sua intenção de acumular funções, ao que a ré não deu resposta, não sendo exigível ao autor, nas circunstâncias em que se encontrava, que aguardasse indefinidamente por uma resposta ou que insistisse periodicamente pela mesma – veio depois exigir-lhe uma prestação que sabia contender com aquela atividade, em flagrante violação dos deveres de boa fé que resultam dos princípios gerais de direito e, em particular, do artigo 126º do Código do Trabalho Ao autor foi também interditada a prática instrumental dentro do horário de trabalho que lhe foi atribuído após o seu regresso – que, recorde-se, foi de 35 horas semanais passadas na biblioteca da CC – com o argumento de que se desconhece disposição legal que imponha a concessão de tal prerrogativa. Todavia, o que, em são raciocínio, deve ponderar-se nesta questão é o facto de o trabalhador em questão ser um professor de música, especificamente de instrumental de trombone, sendo pacífico entre todos os que se pronunciaram sobre esta matéria que a prática do instrumento é essencial para a manutenção da técnica e adestramento do músico/professor. Depois, importa ter em consideração que, em circunstâncias normais, o autor teria no seu horário uma componente letiva, em que devia lecionar o instrumento e, com isso, praticar; uma componente não letiva de estabelecimento, em que desempenharia as atividades que a ré entendesse relevantes, dentro do conteúdo funcional da categoria profissional do trabalhador; e uma componente não letiva individual, em que o trabalhador nem sequer necessitava de estar presente nas instalações da ré e que, entre outras atividades que reputasse necessárias, poderia dedicar à prática do instrumento e à preparação de novas peças para ensinar aos seus alunos. Ou seja, caso a relação laboral se tivesse desenvolvido normalmente, o trabalhador teria ampla oportunidade de praticar o seu instrumento, dentro do horário normal de trabalho – e era razoável (e saudável) que o fizesse.
Não obstante, o que sucedeu foi que ao autor foi imposto que permanecesse durante as 35 horas semanais a que estava obrigado na biblioteca da escola – que se saiba, a nenhum outro professor se exigiu nada semelhante… E não se diga, a este propósito, que o trabalhador aceitou tais condições e esteve de acordo com elas. Na verdade, o que é evidente é que o autor não tinha outra alternativa, dada a altura do ano letivo em que, finalmente, lhe foi permitido regressar ao trabalho. Finalmente, quanto a esta questão, pretender que o autor poderia utilizar as instalações da academia para praticar fora do seu horário de trabalho, e depois dar instruções ao funcionário da portaria para não lhe facultar nenhuma sala antes da hora de início do trabalho marcada pela direção é, no mínimo, pouco sério. No que se refere a ter o autor sido “removido” da sua condição de sócio da ré – numa atuação que é tudo menos clara, já que os estatutos juntos foram alterados depois dessa suposta deliberação da direção – ainda que possa reportar-se a matéria do foro associativo da ré, não se pode deixar de estranhar que tal tenha acontecido no contexto em apreço, sendo palpável a relação entre essa decisão e o conflito existente entre o presidente da direção da ré e o autor. Ao quadro comportamental apurado nos autos acresce, ainda, o facto de ao autor não ter sido atribuído (ou ter sido bloqueado) registo biométrico, o que teve como consequência a impossibilidade de aceder ao interior das escolas da ré quando as respectivas portas estivessem fechadas, tendo que solicitar esse acesso a terceiros, nomeadamente aos funcionários administrativos. Será um aspeto menor, mas não pode deixar de considerar-se vexatória tal prática, ainda que não com o efeito de impedir em absoluto o acesso do autor ao local de trabalho. Por último, ainda que não menos importante, no quadro de condutas apuradas nos presentes autos relativamente ao autor, importa considerar os termos em que a ré, com destaque para o respetivo presidente da direção, mas também os funcionários administrativos, se dirigem ao autor, que estão amplamente documentados nos diversos escritos juntos aos autos, sendo evidente a falta de consideração e respeito, bem como o desprezo a que é votado. Esta não é, ao contrário do que poderia pensar-se, apenas uma questão de estilo. Não responder a uma interpelação do trabalhador, ou fazê-lo com termos jocosos ou condescendentes (do tipo “lá vem outra vez com queixinhas e lamentações… esqueça… ninguém lhe vai responder…”), é evidentemente inadequado e contribui para criar um ambiente hostil em torno do trabalhador em causa.
E esse efeito foi efetivamente obtido, já que resultou claro dos factos apurados em julgamento, que o comportamento do presidente da ré, ao cunhar a expressão “amigo da morte da academia” para a aplicar ao autor, e ao divulgar pelos demais trabalhadores a sua particular visão das reivindicações do autor, teve o efeito de dividir os trabalhadores e de criar atritos entre eles, levando outros trabalhadores a interpelar o autor e a perguntar-lhe porque é que não se vai embora. É, como se disse, perante a globalidade das circunstâncias apuradas que tem de formular-se um juízo quanto à existência, ou não, de um comportamento ou prática reiterada que possa ter como efeito o mobbing imputado à ré».
(…)
No caso dos autos, como já adiantámos, parece-nos evidente que o quadro de circunstâncias apurado aponta efetivamente para que ao autor foi criado, pelo menos desde setembro de 2015 (mas com toda a probabilidade ainda antes dessa data), um ambiente hostil, intimidatório e degradante que preenche efetivamente a noção legal de assédio moral, tal como a deixamos definida. Por outro lado, dos factos provados resulta também a existência de uma intenção assediante por parte da ré, personificada na pessoa do seu presidente da direção, e sobretudo, muito claramente, a consciência do efeito «mobizante» que as condutas adotadas representam – deste modo se mostrando inequivocamente preenchido o elemento volitivo da conduta da ré. Acresce que, ainda que não constituindo um elemento essencial do assédio (cuja existência não pode estar dependente da maior ou menor resistência do trabalhador aos comportamentos assediantes, não podendo o mesmo ser duplamente penalizado por um eventual estoicismo da sua parte), a verdade é que se demonstrou a existência de danos na esfera jurídica do autor que, pela sua gravidade, merecem evidentemente a tutela do direito».
A recorrente discorda de tal condenação, sustentando, em suma, que o que se verificou entre as partes foi “apenas” um conflito laboral, que não pode ter-se como conduta assediante, por se tratar de um «antagonismo de parte a parte, no âmbito do qual o Recorrido assumiu posições de perturbação da organização e de desafio das ordens que legitimamente lhe foram dirigidas» (cfr. conclusão 40.ª).
Adiante-se desde já que não se pode anuir ao entendimento da recorrente.
Face às suficientes e adequadas considerações feitas na sentença recorrida em torno da noção de assédio, apoiando-se designadamente na doutrina e na jurisprudência, torna-se desnecessário desenvolver novamente tal noção.
Dir-se-á apenas, quanto à existência ou não de assédio e como se afirmou no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29-03-2012 (Proc. n.º 429/09.TTLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt) que o que importa apurar é, ao fim e ao resto, se há aspectos da conduta do empregador (ainda que através dos seus superiores hierárquicos) para com o trabalhador que sejam aptos a criar neste um desconforto e mal estar no trabalho que firam a respectiva dignidade profissional e integridade moral e psíquica; ou, no dizer do acórdão do mesmo tribunal, de 03-12-2014 (Proc. n.º 712/12.6TTPRT.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt) «[o] assédio moral implica comportamentos (em regra oriundos do empregador ou de superiores hierárquicos do visado) real e manifestamente humilhantes, vexatórios e atentatórios da dignidade do trabalhador[], aos quais estão em regra associados mais dois elementos: certa duração; e determinadas consequências».
Assim, não será toda e qualquer violação dos deveres da entidade empregadora em relação ao trabalhador, mesmo que consubstancie um exercício arbitrário de poder de direção, que pode ser considerada assédio moral, pressupondo-se para que este se verifique comportamentos real e manifestamente humilhantes, vexatórios e atentatórios da dignidade do trabalhador, com um objectivo final ilícito ou, no mínimo, eticamente reprovável.
Ora, no caso em apreciação, da transcrita passagem da fundamentação da sentença recorrida resulta à evidência a existência desses comportamentos humilhantes, vexatórios e até atentatórios da dignidade do trabalhador/recorrido, visando um objectivo ilícito, consistente em este aceitar toda e qualquer ordem da empregador, e até a cessação da relação do trabalho.
De tais comportamentos assediantes constantes da fundamentação da sentença recorrida haverá que destacar a suspensão de funções do trabalhador durante cerca de sete meses sem qualquer fundamento (o procedimento disciplinar nem sequer foi concluído) e que só cessou depois da insistente intervenção da ACT, levando a que fosse colocado outro docente a leccionar as aulas que o Autor iria leccionar, o propósito de descredibilizar o Autor, delegado sindical, não só junto dos colegas, como de toda a comunidade escolar, colocando-o numa biblioteca, afastado das suas funções e dos colegas, a realização de um inquérito aos encarregados de educação da Ré – inquérito que não foi feito a qualquer outro professor da CC Ré (!) –, para dizerem, ao fim e ao resto, se pretendiam ter o Autor a leccionar as aulas de trombone ou se preferiam o professor que tinha estado a leccionar no ano lectivo anterior, a impossibilidade do Autor treinar o instrumento musical (trombone) nas instalações, a não atribuição, sem causa justificativa e ao contrário do que se verificava com a maioria dos docentes, de registo biométrico, o que o impedia de aceder ao estabelecimento quando os serviços administrativos estivessem fechados, a atribuição de um horário ao Autor que sabia ser incompatível com o pedido de acumulação à leccionação feito por aquele.
A tudo isto acresce, o que não deixa de ser impressivo, que o Presidente da Direção da Ré dizia a terceiros – com o objetivo de que o Autor disso viesse a saber – que lhe ia «fazer a vida negra» (facto n.º 110).
Este quadro comportamental da Ré ultrapassava um mero conflito laboral, visava denegrir a imagem do Autor, humilhá-lo, afectar a sua dignidade não só como trabalhador mas também como ser humano, levando a que ele aceitasse sem reservas todas as condições que lhe eram impostas por aquela e até, dado o ambiente que lhe era criado, que conduzisse por alguma forma à cessação da relação laboral.
Conclui-se, pois, pela verificação de comportamentos assediantes por parte da recorrente.
Com fundamento em tais comportamentos a 1.ª instância fixou a indemnização por danos não patrimoniais em € 20.000,00, tendo assim discorrido:
«[P] rovou-se que o mesmo [Autor] se sentiu infeliz, humilhado, degradado enquanto professor, receoso do que o futuro pode trazer-lhe e isolado no seu local de trabalho – sendo todos estes sentimentos consequência adequada dos comportamentos apurados, pelo que devem ser tidos em conta na compensação a fixar em favor do autor. Por outro lado, em circunstâncias como a presente, não pode afastar-se o elemento dissuasor da sanção pecuniária a impor, já que, antes do mais, importa que comportamentos como os aqui apreciados cessem em definitivo. Não pode, em todo o caso, deixar de ser tida em conta a dimensão da ré, importando que a compensação/sanção fixada seja comportável e ajustada à magnitude dos acontecimentos, importando necessariamente fazer apelo a um juízo de equidade na avaliação de todos estes pressupostos, sem perder de vista o comedimento que tem marcado a nossa jurisprudência nesta matéria.
A recorrente discorda do montante fixado, sustentando que o mesmo não deve ser de valor superior a € 200,00 (!).
Também quanto a esta matéria se entende que a 1.ª instância decidiu com acerto.
Tendo em conta o comportamento da Ré, grave (veja-se, por exemplo, a suspensão do Autor durante cerca de sete meses sem qualquer fundamento), o período em que se verificou (pelo menos durante cerca de um ano), a retribuição (de € 1.104,00 mensais) que o Autor auferia, os danos/humilhações por este sofridos, como bem se assinalou na sentença recorrida o efeito dissuasor que a sanção deve ter, e ainda não perdendo de vista o disposto no artigo 8.º, n.º 3, do Código Civil, entende-se como ajustado o valor de € 20.000,00 fixado na 1.ª instância.
Improcedem, por consequência, nesta parte, as conclusões das alegações de recurso.
5. Da sanção abusiva
A 1.ª instância concluiu que a sanção disciplinar de dois dias de suspensão, com perda de retribuição e antiguidade que foi imposta ao Autor, com fundamento na violação do dever de obediência (por o Autor se ter recusado a cumprir as ordens que lhe foram dadas no dia 14-04-2016 de, em substituição da uma colega leccionar as AEC – Actividades de Enriquecimento Curricular – na EB 1, n.º 3 de …) se tem por abusiva, face ao disposto no artigo 331.º, n.º 1, alíneas b) e d) do Código do Trabalho, pelo que condenou a Ré a indemnizar o Autor no montante por ele peticionado, ou seja, € 273,59.
A recorrente discorda de tal entendimento, defendendo, em síntese, que não teve qualquer comportamento assediante para com o Autor, que se limitou a exercer o poder disciplinar, sendo a sanção lícita, justa e proporcional à gravidade da conduta do recorrido, de recusa de cumprir a ordem que lhe foi dada de ministrar as aulas em causa.
Assim não entendemos.
Já se deixou explicitada a existência de um comportamento assediante por parte da Ré.
O Autor não cumpriu o que lhe foi determinado pela Ré por, como ele logo alegou, tal horário ser incompatível com a acumulação de leccionação na Associação …, que havia solicitado já em 06-10-2015.
De acordo com o disposto no artigo 331.º, consideram-se, além do mais, abusivas as sanções disciplinares pelo facto do trabalhador se recusar de cumprir ordem a que não deva obediência [alínea b)] e por exercer, ter exercido, pretender exercer ou invocar os seus direitos ou garantias [alínea d)].
Não definindo expressamente a lei o conceito de sanção abusiva, ele há-de procurar-se face ao que dispõe o artigo 331.º do Código do Trabalho, tendo sendo presente que com o referido preceito legal pretendeu-se sancionar os desvios do poder disciplinar do empregador, em detrimento dos direitos e garantias do trabalhador, em situações em que a intenção do empregador não é tanto punir o trabalhador pela prática da infracção, mas sim prejudicá-lo por ele ter exercido, exercer ou pretender exercer um direito que lhe assiste [neste sentido, entre outros, vejam-se os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24-04-96 (Proc. n.º 4222), de 05-03-97 (Proc. n.º 207/96), de 05-12-2001 (Proc. n.º 2269/01), de 06-11-2002 (Proc. n.º 2088/02), de 15-01-2003 (Proc. n.º 698/02), de 03-03-2004 (Proc. n.º 2731/03), de 08-11-2006 (Proc. n.º 1323/06), e de 30-05-2012 (Proc. n.º 344/10.3TTLRA.C1.S1), todos da 4.ª Secção].
Daí que, como também se explicita naquela jurisprudência, para se poder qualificar uma sanção disciplinar como abusiva, é necessário que se prove, ou se presuma, uma relação directa de causa/efeito entre uma situação enquadrável numa das quatro alíneas referidas e a sanção aplicada.
Escreveu-se, a propósito, no sumário do último dos acórdãos referidos: «A ratio legis do carácter abusivo da sanção aplicada ao trabalhador reside na natureza persecutória da punição, ou seja, no facto da verdadeira razão da aplicação da sanção se situar fora da punição da conduta ilícita e culposa do trabalhador, sendo necessário, para que uma sanção disciplinar possa qualificar-se de abusiva, que se prove, ou presuma, uma relação directa de causa/efeito entre uma situação enquadrável numa das alíneas do art. 331.º, n.º 1 do CT/2009, e a sanção disciplinar».
No mesmo sentido se pronuncia a doutrina.
Assim, Menezes Cordeiro [Manual de Direito do Trabalho, Almedina, 1999, págs. 755-756; embora no âmbito do artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 49 408, de 24-11-1969 – LCT – é transponível para o actual Código do Trabalho, visto que o conteúdo normativo se mantém no essencial], após assinalar que o princípio da boa-fé e da “primazia da materialidade subjacente” veda a utilização do processo disciplinar para quaisquer outros fins que não o apuramento da infracção disciplinar e a sua punição, e que para o caso de o empregador usar o poder disciplinar para retaliar contra trabalhadores incómodos ou para os desincentivar no exercício das suas funções sindicais a lei qualifica determinadas sanções como abusivas, específica: «O abuso implica, se bem se atentar, a conjugação de dois elementos:
- um elemento objectivo, traduzido no facto de, a uma determinada actuação do trabalhador em defesa dos seus direitos, se seguir um procedimento disciplinar;
- um elemento subjectivo consistente no facto de, com o procedimento disciplinar, a entidade empregadora visar responder ao exercício, pelo trabalhador, das suas posições.
(…)
Nos termos gerais, o empregador já teria de provar a infracção (…). O regime específico das sanções abusivas obriga agora a um suplemento de prova: (…) o empregador terá de mostrar que a sanção disciplinar aplicada teria lugar mesmo quando o trabalhador nada tivesse empreendido».
Já se deixou afirmado a existência de vários comportamentos assediantes por parte da Ré.
Assim é que, por exemplo, tendo por carta datada de 28-08-2015, a Ré suspenso preventivamente o Autor de funções a partir da recepção da mesma, apenas em 08-04-2016, e na sequência de intervenção da ACT, pôs fim a essa suspensão (cfr. factos 20 e 52).
O Autor acabou por ter que aceitar (como já referimos, um “mal menor”) a sua colocação na biblioteca sem funções lectivas, mas desde que a situação se mantivesse apenas até ao final desse ano lectivo e que dentro das sete horas de trabalho tivesse duas horas de prática de trombone, para poder manter as aptidões de docência do referido instrumento (facto 56).
Todavia, a Ré não deu qualquer resposta a essa proposta do Autor a veio a atribuir-lhe as AEC, num horário que se sobrepunha ao pedido de acumulação de leccionação que o Autor lhe havia formulado.
A sequência factual demonstra uma clara intenção da Ré humilhar o Autor na sua dignidade, na medida em que tendo em conta todo o comportamento anterior daquela, designadamente com a suspensão do Autor, sem fundamento, por mais de sete meses, a retirada do mesmo de funções docentes e, perante o pedido deste – de acumulação de leccionação –, a sua colocação em AEC em período que o impossibilitava de ter essa acumulação.
Afigura-se-nos que tal comportamento da Ré, designadamente com a colocação do Autor nas AEC, extravasa o normal e legítimo exercício dos poderes de direcção, ofende quaisquer regras de boa-fé inerentes a um normal e são relacionamento entre o empregador e o trabalhador – podendo sim, porventura, no dizer do Presidente da direcção da Ré, incluírem-se no «fazer a vida negra» ao Autor –, pelo que não poderá deixar de considerar abusiva a sanção aplicada ao trabalhador.
Improcedem, por consequência, também nesta parte, as conclusões das alegações de recurso.
6. Vencidos parcialmente no recurso, deveriam o Autor e a Ré suportar o pagamento das custas, na proporção do respectivo decaimento (artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil).
Todavia, o Autor encontra-se delas isento.
Assim, deverá a Ré ser condenada, em ambas as instâncias, na proporção do seu decaimento, que se fixa em 15/100.
V. Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação de Évora em conceder parcial provimento ao recurso interposto por CC, e, em consequência:
1. altera-se a matéria de facto nos termos referidos supra;
2. revoga-se a sentença recorrida na parte em que concluiu que entre o Autor e a Ré foi celebrado um contrato de trabalho por tempo indeterminado, com início no ano letivo 2005/2006, para o exercício das funções de docente da disciplina instrumental de trombone, e condenou a Ré a remunerar o Autor pelo nível A7 do CCT celebrado entre a AEEP e a FENPROF, ou seja, com a retribuição mensal de € 1.481,82, absolvendo a Ré de tal condenação [alínea a) da parte decisória da sentença recorrida];
3. Revoga-se a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré a pagar ao Autor as diferenças salariais relativas às retribuições pagas nos anos letivos 2013/2014, 2014/2015 e 2015/2016, e no mês de setembro de 2016, no total de € 16.708,70 (dezasseis mil, setecentos e oito euros e setenta cêntimos), a que acrescem as diferenças salariais que vierem a apurar-se, em incidente de liquidação, relativamente às restantes retribuições pagas no ano letivo 2016/2017, que se substitui pela condenação da Ré a pagar ao Autor, a tal título, a quantia de € 505,49 [alínea b) da parte decisória da sentença recorrida];
4. Revoga-se a sentença recorrida na parte em que condenou a Ré a pagar ao Autor a quantia de € 5.188,12 (cinco mil, cento e oitenta e oito euros e doze cêntimos), a título de retribuição devida pelo trabalho prestado além do horário normal, no ano letivo 2013/2014, que se substitui pela condenação da mesma Ré a pagar ao Autor, pelo título indicado, a quantia de € 3.863,86 [alínea c) da parte decisória da sentença recorrida];
5. Em tudo o mais, julga-se improcedente o recurso, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela recorrente, na proporção do respectivo decaimento, que se fixa em 15/100, sendo certo que o Autor delas se encontra isento.
Évora, 24 de Maio de 2018
João Luís Nunes (relator)
Paula do Paço
Moisés Pereira da Silva
[1] Relator: João Nunes; Adjuntos: (1) Paula do Paço, (2) Moisés Silva.
