8335/03.4TVLSB.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O artº 1º nº 3 do Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10 (na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 249/99 de 7/7) estipula que o ónus da prova de que uma cláusula resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretende prevalecer-se do seu conteúdo, o mesmo é dizer, sobre o utilizador, donde se infere que se permanecer a dúvida, após a produção da prova, sobre se a cláusula constituiu ou não objecto de negociação prévia, o tribunal deverá decidir como se não tivesse existido negociação.

II- O utilizador das cláusulas pré-elaboradas deve esclarecer o aderente sobre o respectivo conteúdo, significado e consequências sempre que a sua complexidade, extensão, carácter técnico ou outras circunstâncias o justifiquem do ponto de vista das necessidades ou dificuldades de um aderente normal, perante o concreto bloco de cláusulas.

III- O legislador, possibilitou ao aderente o conhecimento antecipado da existência das cláusulas contratuais gerais que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito, também a ele, um comportamento diligente.

IV- Uma cláusula contratual que não tenha sido objecto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato.

V- A sanção pecuniária compulsória traduz um meio de coerção de conteúdo patrimonial, destinado a compelir o devedor de uma obrigação de prestação de facto ou de abstenção infungíveis, a cumprir a sentença condenatória contra ele proferida pelo Tribunal.

( Da responsabilidade do Relator )

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA :

I- Relatório

1- A ( ….Publicidade, Ldª ) instaurou acção declarativa de condenação, com a forma de processo ordinário contra B ( ….Energia …., S.A.) pedindo :

-Que seja declarada nula a cláusula 9ª dos contratos ...84 e ...41.

-Ou, se assim não se entender, ser considerada excluída do contrato nº ...84 a cláusula 9ª.

-Em qualquer dos casos, seja a R. condenada a abster-se de cobrar quaisquer quantias referentes a perdas de calor e/ou frio à A., bem como de praticar qualquer acto que leve ao corte do fornecimento de calor e frio à A

Para fundamentar tal pretensão, alega, em resumo que a referida cláusula 9ª aposta nos dois contratos celebrados entre as partes padecerá de nulidade, nos termos previstos nos artºs. 15º, 21º al. e) e 22º al. e) do Decreto-Lei nº 446/85, de 25/10, por violar a boa fé, atestar conhecimentos materiais que a A. não tem nem poderia ter e por permitir elevação do preço do serviço sem que haja circunstâncias que o justifiquem.

Caso não se entenda, sempre deverá a clausula ser excluída do contrato ...84, pois a R. nunca informou a A. da possibilidade de cobrança de perdas de frio e de calor, violando o dever de informação plasmado nos nºs. 1 e 2 dos artºs. 5º e 6º do citado diploma.

Caso não se entenda, sempre deverá a pretensão da R. de utilização dessa cláusula nas relações com a A. ser vedada com recurso ao instituto de abuso de direito.

2- Regularmente citada, veio a R. contestar, defendendo-se por impugnação e deduzindo pedido reconvencional.

Em sede impugnatória defende a improcedência da acção por entender que a cláusula indicada é válida.

Em termos de pedido reconvencional pede a condenação da A. a pagar-lhe a quantia de 1.208,66 € relativa a perdas de frio e/ou calor facturadas e não pagas, acrescida de juros até integral e efectivo pagamento, sendo os vencidos até 31/10/2003 no valor de 126,42 €, bem como seja a A. condenada a permitir o acesso da R. às suas instalações com vista a poder desligar o contador, sempre que se mostrem vencidas e não pagas facturas referentes a fornecimentos de energia e perdas de frio ou calor e, ainda, a pagar uma quantia pecuniária, não inferior a 250 € por cada dia de atraso no cumprimento desse dever de permitir o acesso às suas instalações.

3- A A. replicou, defendendo a improcedência do pedido reconvencional e concluindo como na petição inicial.

4- Realizou-se audiência preliminar, onde foi proferido despacho saneador e discriminada a matéria de facto assente e a que carecia de prova a produzir.

5- Por requerimento datado de 8/4/2009, a R. requereu a ampliação do pedido reconvencional, em mais 6.386,90 € a título de capital e 914,69 € a título de juros, relativos ao valor das perdas de frio e/ou calor não pagas pela A. no âmbito dos dois contratos indicados na petição inicial e de outro, celebrado em 4/3/2008.

6- A A. opôs-se a tal ampliação.

7- Por despacho de 2/6/2009, foi admitida a ampliação, restrita aos contratos ...84 e ...41 e indeferida no restante.

8- Seguiram os autos para julgamento, o qual se realizou com observância do legal formalismo.

9- Foi proferida Sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados pela A. e parcialmente procedentes os pedidos reconvencionais formulados pela R., constando da parte decisória :

“Pelo exposto, decide-se julgar :

a) totalmente improcedentes os pedidos formulados pela autora A e, em consequência, absolver a ré B da totalidade dos mesmos ;

b) julgar parcialmente procedentes os pedidos reconvencionais deduzidos pela mesma ré e, em consequência, condenar a referida autora a permitir o acesso da ré às suas instalações com vista a poder desligar o contador, sempre que se mostrem vencidas e não pagas facturas referentes a fornecimentos de energia e perdas de frio ou calor e, ainda, a pagar uma quantia pecuniária, não inferior a € 250,00, por cada dia de atraso no cumprimento desse dever de permitir o acesso às suas instalações para a ré poder desligar o contador, absolvendo-a do restante peticionado.

Custas da instância principal pela autora e da instância reconvencional pela ré (pois o valor do pedido reconvencional corresponde apenas ao valor do segmento improcedente).

Registe e notifique”.

10- Desta decisão interpôs a A. recurso de apelação, para tanto apresentando a sua alegação com as seguintes conclusões :

“I. EXCLUSÃO DA CLÁUSULA 9ª POR VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE COMUNICAÇÃO E DE INFORMAÇÃO

1. A Recorrida violou o dever de comunicação do teor das cláusulas contratuais gerais constantes do Contrato de Fornecimento de Frio e, ou de Calor que a Recorrente se limitou a subscrever, em especial do teor da cláusula 9ª, a que estava obrigada nos termos do artigo 5º do regime das cláusulas contratuais gerais, previsto no Decreto-Lei nº 446/85, de 31 de Agosto (adiante RCCG).

2. O cumprimento do dever de comunicação não se basta com a apresentação e entrega do clausulado ao consumidor final, devendo ser feita de modo a proporcionar ao aderente completo e efectivo conhecimento do conteúdo do contrato (Cfr. Ac STJ de 08.04.2010 e Ac. RC de 12.01 .2010). Assim,

3. Estando demonstrado que durante dois anos a Recorrida não cobrara perdas de energia de frio e de calor e que, por isso, a Recorrente desconhecia, nem podia conhecer, que essa questão era sequer suscitável ;

4. Estando demonstrado que a Recorrida sabia que a possibilidade de facturação dessas perdas decorria alegadamente da intricada fórmula matemática traduzida na cláusula 9ª e que, embora não as estando a cobrar no momento da celebração do contrato, poderia vir fazer uso dessa cláusula mais tarde contra o cliente final, in casu, a ora Recorrente ;

5. ainda assim nada referiu à Recorrente sobre essa questão, forçoso é concluir que a Recorrida não cumpriu o dever de comunicação que lhe competia de modo a assegurar o efectivo e integral conhecimento do alcance da cláusula 9ª tendo por isso a Recorrente assinado um contrato com total falta de consciência que estava a assumir as obrigações que alegadamente emergiam da respectiva cláusula.

6. As declarações emitidas na carta enviada à Recorrente pela Recorrida junta aos autos a fls. 71 e 72 têm força probatória plena por força das disposições conjugadas dos artigos 374º e 376º do Código Civil, assim como os factos nela subjacentes sempre que lhe sejam desfavoráveis por consubstanciarem uma confissão à luz dos artigos 352º e 358º do Código Civil.

7. O facto de a Recorrente ter reclamado junto da Direcção Geral da Concorrência sobre o depósito de uma caução que lhe foi exigido pela Recorrida não pode servir de fundamento para dar como provado que a Recorrente leu e analisou o clausulado, pois esta foi uma exigência imposta específica e expressamente pela Recorrida no momento da celebração do contrato.

8. Violou ainda a Recorrida o nº 1 do artigo 6º do RCCG na parte em que este dispositivo legal impõe ao proponente das CCG o dever de espontaneamente informar o aderente de todos os aspectos carecidos de aclaração ou de prestar os esclarecimentos complementares (cfr. Ac STJ 08.04.2010).

9. Em função das concretas circunstâncias deste caso, o dever de informação impunha-se especialmente por a Recorrida saber que a Recorrente se estava a vincular a pagar valores que não correspondiam aos até então praticados pela Recorrida no âmbito da sua relação comercial.

10. O ónus da prova do cumprimento dos deveres de comunicação e de informação cabe à Recorrida nos termos da disposição expressa do nº 3 do artigo 5º do RCCG, o que, atentos os factos dado como provados, não logrou cumprir.

11. Não tendo a Recorrida feito prova da comunicação adequada e efectiva das cláusulas contratuais gerais ao aderente, ora Recorrente, as mesmas consideram-se excluídas do contrato, por efeito do disposto na alínea a) do art. 8° do RCCG, não se podendo fazer valer das mesmas por serem juridicamente inexistentes.

12. Não tendo a douta sentença recorrida julgada excluída a cláusula 9ª do contrato por falta de prova da comunicação e informação adequadas e efectivas da mesma por parte da Recorrente, violou os artigos 5º, nºs 1 a 3, o nº 1 do artigo 6º e as alíneas a) e b) do artigo 8º do RCCG, bem como o artigo 342º do Código Civil.

II. DA NULIDADE DA CLÁUSULA 9ª

13- Caso não se considere a cláusula 9ª excluída dos Contratos, sempre a mesma será nula por contrária à boa fé, à luz dos princípios norteadores das cláusulas contratuais gerais expressos nos artigos 15º e 16º do RCCG. Assim :

14. É contrária à boa fé atendendo ao critério da confiança suscitada na Recorrente pelo sentido global da cláusula 9ª, por desta poder resultar – sem que tal seja apreensível da respectiva leitura por um aderente medianamente inteligente – a vinculação do mesmo a pagar energia que efectivamente não consome.

15. Não estando em causa o pagamento pela Recorrente da energia consumida na sua fracção e das eventuais perdas que possam ocorrer nas tubagens do edifício até chegar ao seu contador parcial, pois essas são devidas pela natureza deste tipo de contratos, mas antes as perdas que ocorrem à saída do contador parcial da Recorrente até chegarem ao contador totalizador, impunha a boa fé que essa vinculação fosse clara e expressamente referida no contrato, não se socorrendo a Recorrida de fórmulas matemáticas que manifestamente não reflectem para o consumidor final o que a Recorrida delas pretende extrair.

16. No caso concreto, a boa fé, a lisura e a honestidade da contratação impunham de forma acrescida clareza nos critérios de facturação, na medida em que a aplicação da fórmula matemática não é unívoca, como a própria Recorrida reconhece ao sentir a necessidade de criar unilateralmente uma tabela interna para minimizar o impacto desses valores nas facturas.

17. Viola ainda a cláusula 9ª a boa fé se atentarmos ao critério do processo de formação do contrato (cfr. conclusões nos pontos 3 e 4), impendendo sobre a Recorrida um especial dever de clareza no texto da cláusula 9ª referente à possibilidade, aos termos e à forma de cobrança das perdas, que não estão manifestamente reflectidos no Contrato em análise.

18. Pelo que, o direito de cobrança de perdas de frio e de calor traduzido só e apenas no enunciado da fórmula matemática da cláusula 9ª é contrário aos princípios da boa fé, aproveitando-se da confiança e da lealdade de quem subscreve o respectivo clausulado.

19. Por último, ainda se pode atender ao critério do objectivo que as partes visam atingir negocialmente, expressamente decorrente da alínea b) do artigo 16º do RCCG, por se considerar que a transferência para a Recorrente do prejuízo resultante das perdas de energia ocorridas no trajecto que vai do contador totalizador – situado em local determinado exclusivamente pela Recorrida e a uma distância totalmente indeterminada dos contadores parciais – encerra em si mesma um fim contrário à justiça, à boa fé e ao equilíbrio contratual.

Em especial,

20. a cláusula 9ª é uma cláusula relativamente proibida nos termos da alínea e) do artigo 21º do RCCG pois enuncia os termos e as regras da facturação através de uma fórmula matemática, alegadamente justificativa dos valores de facturação de perdas de energia, mas que um qualquer consumidor medianamente inteligente dela não os consegue extrair, mesmo com a identificação dos símbolos nela utilizados.

21. Na verdade, da leitura da cláusula 9ª não se consegue extrair o resultado pretendido pela proponente das CCG, ainda que por um intérprete de inteligência mediana, sem o esclarecimento adicional de um especialista : a de que o consumidor final terá de pagar, para além da energia por si consumida, as perdas que ocorrerem no trajecto que vai da subestação aos vários contadores parciais do Edifício, o que viola precisamente a finalidade visada pela alínea e) do artigo 21º.

22. Ainda que assim não fosse, sempre seria a cláusula 9ª proibida por força do disposto na alínea e) do artigo 22º do RCCG, por a leitura e aplicação da mesma não permitirem justificar os valores das perdas de energia que a Recorrida cobra à Recorrente. Por outras palavras, a Recorrente não consegue, pelo simples confronto da factura com a fórmula constante da cláusula 9ª do Contrato confirmar se foi feita uma aplicação correcta da mesma.

23. A insuficiência da fórmula matemática é reconhecida pela própria Recorrida quando sentiu a necessidade de criar, unilateralmente, uma tabela interna onde alegadamente limita os montantes das perdas que resultariam da aplicação da cláusula 9ª, demonstrando, assim, que a Recorrida pode, em rigor, facturar os montantes que entender.

24. Tanto é assim que a Recorrida não logrou demonstrar no presente processo como apurou os valores das perdas ; não conseguiu provar simplesmente como e em que termos procedeu à facturação das perdas de energia.

25. Entende a Recorrente que tal basta para se considerar que a fórmula constante da cláusula 9ª encerra em si mesma uma aleatoriedade que permite à Recorrida fixar os preços sem justificação ou fundamento que os sustente.

26. Não julgando nula a cláusula 9ª violou a douta sentença recorrida o disposto nos artigos 12º, 15º, 16º, alínea e) do artigo 21º e alínea e) do artigo 22º, todos do RCCG.

III. DA SANÇÃO PECUNIÁRIA COMPULSÓRIA

27. Ao condenar a ora Recorrente ao pagamento do montante de €250,00 por cada dia de atraso no cumprimento do dever de permitir o acesso da Ré às suas instalações para desligar o contador, a título de sanção pecuniária compulsória violou a douta sentença recorrida o disposto no artigo 829-A nºs 1 e 2 do Código Civil.

28. Na verdade não ficou provado no presente processo um dos pressupostos básicos da sanção pecuniária compulsória que é a infungibilidade da prestação, pois para condenar a ora Recorrente a não impedir o acesso às instalações onde está situado o contador, era necessário ter-se provado, primeiro, que a Recorrente pode impedir a Recorrida de às mesmas ter acesso. O que não aconteceu.

29. Impugna, por isso, a ora Recorrente o julgamento da 1ª instância quanto ao facto subjacente ao quesito 23º, que deu como assente, por provado, sob a letra AX, com fundamento no depoimento da testemunha …

30. Do depoimento das testemunhas, transcritos no corpo das presentes alegações, bem como da escritura pública de constituição de propriedade horizontal, resulta provado que o espaço físico onde está situada a subestação e, consequentemente, o contador totalizador (este, da propriedade da B) é uma zona comum do Edifício, mais concretamente a cave, que serve simultaneamente de garagem, propriedade do “Dono do Edifício”, ou seja, a Parque … (facto B) e, enquanto tal, gerida pelo administrador do condomínio.

31. Ao contrário do que refere o facto assente sob a letra AX, por isso, o contador não se situa nas instalações da ora Recorrente, mas sim numa das partes comuns do edifício.

32. Pela transcrição dos depoimentos ficou ainda claro que nenhuma testemunha, em especial a tomada em conta pelo Meritíssimo Juiz da 1ª instância, alguma vez afirmou que a ora Recorrente pode intervir nos critérios de definição do acesso ao contador situado na subestação, ou que a ora Recorrida depende da colaboração da ora Recorrente para lá aceder ou sequer à necessidade da Recorrida aceder à subestação para desligar o contador.

33. Pelo contrário, ficou claro que o acesso ao contador é matéria da exclusiva competência da Recorrida e da Parque … – através da respectiva administração do condomínio - sendo que a testemunha que serviu de fundamento à prova do quesito 23º referiu inclusivamente que era a própria Recorrida que enviava à segurança do edifício a listagem das pessoas com acesso à subestação e ao contador.

34. Donde, não tendo sido provado que a Recorrida tem de aceder às instalações da Recorrente para desligar o contador ou que esta pode de algum modo impedir o acesso da Recorrida ao mesmo, mal andou a sentença Recorrida em ter dado como provado o quesito 23º e condenado a Recorrente ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória, por falta de verificação dos respectivos pressupostos.

Caso assim não se entenda, o que só por mera hipótese de patrocínio se equaciona,

35. O montante de €250,00/dia a que a Recorrente foi condenada a título de sanção pecuniária compulsória viola o disposto no nº 2 do artigo 829-A do CC, na medida em que a respectiva fixação não se baseou em qualquer critério e muito menos de razoabilidade.

36. Para além do montante ser elevado para a bitola utilizada na nossa jurisprudência, é um valor totalmente desproporcionado aos montantes e ao alegado incumprimento em discussão nos autos, pois não está em causa a obrigação (principal) de pagamento da contraprestação do serviço de fornecimento de ar condicionado, mas tão-só uma parcela dessa factura correspondente às “perdas de frio e de calor” que, como se provou, corresponde em média a 6,01% da facturação.

Nestes termos e nos mais de Direito deve ser dado provimento ao presente recurso e revogada a douta sentença recorrida na parte em que :

a) Absolveu a Ré, ora Recorrida, do pedido deduzido pela Autora ;

b) Condenou a Recorrente ao pagamento de uma sanção pecuniária compulsória.

Pois só assim se fará a costumada Justiça”.

11- A R. apresentou contra-alegações a este recurso, indicando as seguintes (longuíssimas) conclusões :

“A. A titulo prévio, cabe evidenciar que os fundamentos alegados pela Recorrente para a peticionada exclusão e nulidade das cláusulas 9ª dos contratos celebrados com a Recorrida, com os números ...84 e ...41, assentam numa premissa comum: a de que à relação contratual entre ambas, vertida nos dois convénios acima identificados, será aplicável o Regime das CCG ;

B. Sucede porém que, aquele diploma legal se aplica somente àquelas cláusulas contratuais cujo traço característico seja, por um lado, a sua generalidade e, por outro, a sua rigidez; ficou por provar que o contrato em causa se destinasse “a ser proposto a destinatários indeterminados”, o que impede a aplicação daquele regime legal ;

C. Mas, ainda que assim não se entenda, o que não se concede e só por mera hipótese de raciocínio se equaciona, a verdade é que à relação contratual entre a Recorrente e a Recorrida apenas poderiam ser aplicáveis, no limite, as normas constantes das Secções I e II do Capítulo V do Regime das CCG, porquanto estamos perante uma relação comercial entre duas empresas ;

D. De facto, a protecção adicional que a lei confere aos consumidores finais, designadamente nos artigos 21º e 22º do Regime das CCG, não se justifica no caso concreto;

E. Caso não seja esse o entendimento de V. Exas., ainda assim não poderão as cláusulas 9ª de ambos os contratos ser declaradas excluídas ou nulas, na medida em que não se subsumem à factispécie de nenhum dos normativos legais do Regime das CCG invocados pela Recorrente ;

F. A Recorrente vem insistir na exclusão da Cláusula 9ª do contrato com o nº ...84 por entender que houve lugar à violação dos deveres de comunicação e informação, previstos nos artigos 5º e 6º do Regime das CCG;

G. Como resulta claro do contrato em causa (vide docº nº 3 junto à Petição Inicial), o mesmo foi objecto de assinatura e do corpo do mesmo consta, de forma perfeitamente perceptível, a cláusula posta em crise;

H. O clausulado foi dado a conhecer à Recorrente, na sua integralidade e com antecedência relativamente à data da respectiva assinatura – como a própria admite, o texto e as condições do contrato foram-lhe enviados pela Recorrida antes da respectiva assinatura;

I. Aliás, impõe-se presumir que foi efectuada uma rigorosa análise ao clausulado do contrato, não só por parte da Recorrente, como também pelos seus Mandatários Judiciais, os quais subscreveram a reclamação apresentada junto da Direcção Geral do Comércio e da Concorrência a propósito da questão do depósito garantia;

J. Sucede que, para além da questão do depósito garantia exigido pela Recorrente à Recorrida, nenhuma outra questão foi suscitada pela Recorrente quanto ao respectivo clausulado (e isto até pelo menos 21 de Outubro de 2002 – data do envio, pela Recorrida à Recorrente, da carta a informar o inicio da facturação das perdas de frio e calor);

K. Pelo que se conclui facilmente que tal clausulado não suscitou nenhuma outra dúvida à Recorrente, que dele tomou perfeito conhecimento, mormente a cláusula 9ª;

L. Aquando da celebração do contrato, o dever de comunicação previsto no artigo 5º, nº 1, do Regime das CCG foi cumprido, cabendo apenas aferir se o foi de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência – cfr. artigo 5º, nº 2, do Regime das CCG;

M. Atenta a clarividência e simplicidade do teor da cláusula 9ª, e não se encontrando alegado (e consequentemente provado) que a Recorrente tenha pedido esclarecimentos e que estes hajam sido negados ou prestados de forma insuficiente por parte da Recorrida, não restará senão concluir que a cláusula em causa foi atempada e suficientemente comunicada à Recorrente;

N. Contrariamente ao que a Recorrente ironicamente sugere, não seria necessário um especialista em engenharia ou circuitos de ar condicionado para apreender o sentido da mencionada cláusula;

O. A cláusula em apreço identifica todos e cada um dos valores correspondentes aos componentes em operação, esclarecendo-se a si mesma e aos termos que encerra, estando ao acesso de qualquer pessoa de inteligência média, quanto mais de uma empresa como a da Recorrente;

P. Com efeito, para qualquer pessoa medianamente inteligente resulta evidente, da leitura da mencionada cláusula, que a facturação da Recorrida, na parte proporcional, deve ser calculada multiplicando o valor registado no contador parcial (consumo registado no seu cantador parcial) pelo valor total do edifício (consumo registado no contador totalizador do edifício) e dividindo o produto pelos totais dos contadores parciais do edifício;

Q. Se o valor a facturar à Recorrente não incluísse perdas, a cláusula 9ª limitar-se-ia a consagrar que o mesmo corresponderia ao valor registado no contador parcial;

R. A desconstrução da fórmula matemática utilizada para facturar o fornecimento, bem patente na cláusula 9ª dos contratos, é forma mais do que adequada e suficiente para que se considere ter sido comunicada a mesma à Recorrente e ter-lhe sido propiciada a possibilidade de conhecimento pleno da sua abrangência;

S. Cabe ainda averiguar se esse conhecimento foi efectivo, isto é, se sobre a cláusula em análise foi cumprido o dever de informação, o qual não se confunde com aquele (dever de comunicação), antes se distingue e o completa – cfr. artigo 6º do Regime das CCG;

T. Não se encontra alegado nem provado que a Recorrente tenha tido dúvidas quanto a esta cláusula, nem que tenha pedido esclarecimentos e estes hajam sido negados ou prestados de forma insuficiente por parte da Recorrida;

U. Os esclarecimentos razoáveis impostos providenciar pela Recorrida à Recorrente seriam apenas aqueles que o intérprete inteligente médio não lograria alcançar por si, num padrão de diligência comum – e a cláusula 9ª do aludido contrato, já vimos, não consubstancia tal dificuldade;

V. Com efeito, atenta a máxima simplificação possível da fórmula de facturação, desdobrada em explicações dos respectivos componentes, não poderia a Recorrida “adivinhar” a existência de eventuais dúvidas que pudessem subsistir na inteligência interpretativa (mediana) da Recorrente, mais a mais se a atitude desta é reveladora do contrário – a celebração do segundo contrato, por referência ao qual a ora Recorrente não contesta ter percebido e aceite a cláusula em apreço;

W. Ademais, a prática da relação comercial que se veio a estabelecer entre ambas as partes – a não cobrança das perdas de frio e de calor durante os primeiros meses de vigência do contrato – corresponde a momento posterior ao da celebração do contrato, pelo que não serve como processo arguível (ou fundamento!) de “contra-informação” sobre o teor daquele;

X. Assim, contrariamente ao que a Recorrente pretende fazer crer, bem andou a douta sentença recorrida ao considerar cumpridos tais deveres de comunicação e informação;

Y. Subsidiariamente, a Recorrente vem pugnar ainda pela nulidade da cláusula 9ª, por variadíssimos motivos, o primeiro deles por entender que a mesma viola a boa-fé, nos termos dos artigos 15º e 16º do Regime das CCG;

Z. A boa-fé tem como requisito essencial a confiança suscitada nas partes, a qual deve ser, naturalmente, fundamentada, assentando numa qualquer base de facto atendível, nomeadamente no sentido global das cláusulas contratuais e no processo de formação do contrato celebrado;

AA. A mera leitura da matéria de facto provada no presente processo permite concluir, com relativa clarividência, que não se deu por provado qualquer facto a partir do qual a Recorrente pudesse ter legitimamente criado a expectativa de que não lhe seriam debitadas, nos termos dos contratos celebrados, as perdas de frio e de calor;

BB. A letra da aludida cláusula 9ª sempre permitiria à Recorrente (bastando que para tal usasse de comum diligência) compreender as fórmulas nela encerradas e concluir que, para além dos montantes de energia efectivamente consumidos, também as perdas detectadas seriam facturadas através do cálculo do proporcional ali previsto;

CC. Acresce que, o teor do clausulado foi dado a conhecer à Recorrente com antecedência relativamente à data da sua assinatura, não tendo esta suscitado qualquer outra questão quanto ao mesmo para além da relacionada com o depósito garantia;

DD. Assim, e para além do integral cumprimento dos deveres de comunicação e informação, ficou também claramente demonstrado que a Recorrida cumpriu os deveres de lealdade na sua relação comercial com a Recorrente, como bem o demonstra o envio da carta datada de 21 de Outubro de 2002 a dar conta do inicio da facturação das perdas de frio e de calor, as quais, até então, apenas não tinham sido facturadas por razões comerciais;

EE. As perdas verificam-se nas tubagens do edifício, a que a Recorrida é completamente alheia, pelo que não pode ser responsável pelas mesmas;

FF. Com efeito, (i) a Recorrente assumiu a responsabilidade pelos consumos relacionados com a utilização do espaço, (ii) o fornecimento acordado entre as partes prevê expressa e detalhadamente a transferência, em termos proporcionais, para a Recorrente do risco de suportar as perdas de energia que se verificarem no circuito secundário, (iii) este circuito secundário encontra-se instalado dentro do edifício de cujas fracções a Recorrente é arrendatária, não pertencendo as tubagens à Recorrida, as quais constituem partes comuns do edifício, sendo que (iv) ocorreu a transmissão das despesas correntes necessárias à fruição das partes comuns do edifício para o arrendatário;

GG. Atente-se que é a própria Recorrente quem admite que as perdas que ocorram nas tubagens do edifício até chegar aos contadores totalizadores são um risco que pode controlar e, como tal, deverá assumir. No entanto, por outro lado, tenta fazer crer que não são essas perdas que aqui se verificam... mas antes perdas que ocorrem à saída do seu contador parcial até chegarem ao contador totalizador (?!);

HH. Dos factos provados consta claramente que as perdas se verificam, quer nas tubagens de saída, quer nas de regresso à subestação, ambas fazendo parte do mecanismo necessário ao fornecimento de energia pela Recorrida à Recorrente, pelo que, seguindo o próprio raciocínio da Recorrente, a outra conclusão não se pode chegar senão a de que, só por isso, faz todo o sentido ser a Recorrida a assumir a responsabilidade pelas mesmas – até porque se trata de um contrato de fornecimento e não de consumo;

II. Diversamente das afirmações/questões que a Recorrente levianamente lança para o ar, ficou provado que, efectivamente, as únicas perdas de energia que a Recorrida factura à Recorrente são as ocorridas entre a subestação localizada no referido edifício e os seus contadores parciais;

JJ. Acresce que, a tabela de benefícios que a Recorrida elaborou visou apenas minimizar o impacto causado pelas perdas de energia na facturação emitida – o que, mais uma vez, bem demonstra a probidade pela qual a Recorrida pauta o seu comportamento comercial com a Recorrente (sublinhe-se que a Recorrida não se encontra obrigada, por qualquer forma, a assumir uma parte dos prejuízos resultantes das perdas de energia ocorridas no edifício, o que, no entanto, optou por fazer com a criação desta tabela!);

KK. Agir de boa-fé é ter uma conduta honesta e conscienciosa, uma linha de correcção e probidade, a fim de não prejudicar os legítimos interesses da contraparte. Sucede que, os interesses ora reclamados pela Recorrente não são sequer legítimos;

LL. A Recorrente vem também pugnar pela nulidade da cláusula em apreço, baseada numa suposta violação do artigo 21º, alínea e), do Regime das CCG, o qual proíbe cláusulas que atestem conhecimentos das partes relativos ao contrato, quer em aspectos jurídicos, quer em aspectos materiais;

MM. Em primeiro lugar, cumpre aqui reiterar a não aplicabilidade ao contrato em apreço (relações entre empresas) deste artigo 21º do Regime das CCG, porquanto se trata de uma protecção adicional que a lei confere (apenas) aos consumidores finais – cfr. artigo 20º do Regime das CCG;

NN. Caso assim não se entenda (o que não se concede e apenas por mera cautela de patrocínio se conjectura), sempre se dirá o seguinte:

OO. Em primeiro lugar, é a própria Recorrente quem reconhece que a cláusula em apreço não recorre a linguagem complexa;

PP. A cláusula em apreço expõe de forma clara a fórmula de cálculo da facturação da Recorrida, sendo perfeitamente decifrável no seu alcance por um intérprete de inteligência mediana, não sendo, pois, necessário um qualquer acompanhamento jurídico ou técnico especializado para esse fim;

QQ. Acresce que, a Recorrente nem sequer corresponde ao intérprete mediano, já que se trata de uma sociedade multinacional, com recursos sofisticados e acesso a consultadoria de qualidade;

RR. O que a Recorrente invoca seguramente não procede: não há lugar a qualquer via interpretativa da aludida cláusula que permita concluir que seria facturado apenas o consumido. Se assim fosse, aliás, a cláusula 9ª não se perderia em explicações e legendas, antes o disporia directamente, e nem precisaria de detalhar a fórmula da facturação;

SS. A Recorrente não pode beneficiar nem da sua própria leitura displicente da cláusula, nem da actuação benevolente da Recorrida, ao não cobrar imediatamente as referidas perdas, facto operado apenas em benefício daquela;

TT. Tão pouco procede a linha de argumentação da Recorrente, segundo a qual a cláusula 9ª dos contratos dos autos seria nula por violação do artigo 22º, alínea e), do Regime das CCG;

UU. Também aqui se impõe reiterar a não aplicabilidade ao contrato em apreço do artigo 22º do Regime das CCG, porquanto nos encontramos perante uma relação entre empresas – cfr. artigo 20º do mesmo diploma;

VV. Caso assim não se entenda (o que não se concede e só por mera hipótese de raciocínio se equaciona), sempre se dirá o seguinte:

WW. A cláusula em apreço não permite nem pretende qualquer elevação injustificada do preço do serviço – a energia fornecida – pois, como se pode constatar da mera leitura da mesma, a fórmula ai aplicada circunscreve a facturação, quanto à componente proporcional, de forma bastante clara: multiplicação do valor registado no contador parcial pelo valor total do edifício e dividindo o produto pelos totais dos contadores parciais do mesmo edifício;

XX. Como bem refere a douta sentença recorrida, “é a correcção e a profundidade científica da cláusula que impedem qualquer aumento de preço aleatório ou indiscriminado”;

YY. A Recorrente parece tentar confundir algumas questões relacionadas com o apuramento das perdas para daí concluir (erroneamente) pela aleatoriedade inerente à facturação das mesmas. Salvo o respeito devido por opinião contrária, não assiste qualquer razão à Recorrente. Senão, vejamos:

ZZ. Corresponde efectivamente à verdade que o preço total a facturar depende de algumas circunstâncias alheias à Recorrente, como o sejam o consumo efectivo dos restantes utilizadores do edifício e as deficiências do isolamento térmico das tubagens (que origina as perdas de energia);

AAA. No entanto, como concluiu (e bem) a douta sentença recorrida: “essa dependência do resultado do cálculo, do consumo de terceiros e das perdas térmicas da tubagem – são questões que a autora poderá/deverá resolver, quer com os condóminos, quer com o senhorio, quer com o construtor do edifício”;

BBB. “Contudo não se poderá afirmar que a subida de preço consequente a esse cálculo seja aleatória, indiscriminada ou excessiva, consistindo apenas na transferência do fornecedor da energia, para o fornecido, do prejuízo emergente das perdas de energia decorrentes do processo de fornecimento, por motivos alheio à vontade, competência ou qualidade do serviço prestado pelo mesmo fornecedor”;

CCC. Por outro lado, a elaboração da tabela interna de benefícios, como já foi referido supra, apenas visou minimizar o impacto causado pelas perdas contabilizadas na facturação emitida;

DDD. Mais, contrariamente ao que a Recorrente alega, ficou que a facturação da Recorrida resulta da aplicação rigorosa da fórmula de cálculo prevista na cláusula 9ª, conjuntamente com os limites consagrados na tabela de benefícios;

EEE. Termos em que, não se vislumbra como poderia a cláusula em análise permitir um aumento do preço exagerado ou injustificado ou num prazo manifestamente curto;

FFF. Acresce que, a proibição constante deste artigo 22º do Regime das CCG é uma proibição meramente relativa, devendo sempre ser analisada “consoante o quadro negocial padronizado”;

GGG. Ora, caso não se entendesse ser a fórmula utilizada suficientemente objectiva para auto-justificar os montantes facturados (o que não se concede e apenas por mera cautela de patrocínio se conjectura), sempre se dirá que o tipo contratual em causa está, por natureza, sujeito às condições, perfeitas ou deficientes, dos aparelhos e material existentes no interior do edifício, os quais não controla, nem (relativamente a alguns deles) tem sequer acesso, pelo que sempre aqueles factos seriam fundamento bastante para permitir tais ajustes;

HHH. Por último, vem a Recorrente impugnar a matéria dada como provada (quesito 23º), alegando, nessa senda, não estarem preenchidos os requisitos para a sua condenação no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória (devida no caso de incumprimento da obrigação permitir o acesso da Recorrida às suas instalações);

III. No entanto, as doutas alegações da Recorrente assentam num prodigioso equívoco: a Recorrida teria acesso ao contador totalizador, situado na subestação localizada numa parte comum do edifício, logo não se encontraria dependente de uma qualquer autorização de acesso por parte da Recorrente para proceder ao corte do fornecimento de energia a esta;

JJJ. A Recorrente pretende, pois, fazer crer a este Venerando Tribunal que a Recorrida poderia cortar o fornecimento de energia às fracções de que aquela é arrendatária bastando, para tanto, ter acesso ao contador totalizador do edifício;

KKK. Trata-se, porém, de uma informação totalmente falaciosa, sendo do perfeito conhecimento da Recorrente que a Recorrida só lhe poderá cortar o fornecimento de energia mediante o acesso aos contadores parciais respectivos, os quais que se encontram situados nas fracções de que a mesma é arrendatária;

LLL. Ou seja, só com a permissão de acesso dada pela Recorrente (enquanto arrendatária das fracções) poderá a Recorrida aceder a tais contadores, a fim de exercer o seu direito contratualmente previsto de interrupção do fornecimento em caso de mora da Recorrente no pagamento dos valores facturados;

MMM. Daí a justificação para a douta sentença recorrida ter baseado a sua decisão, quanto a este aspecto, unicamente no depoimento prestado pela testemunha ….. – porquanto foi a única a responder efectivamente ao quesito 23º (aliás, verificamos que a maioria das testemunhas citadas nas alegações da Recorrente não foram, sequer, indicadas para responder a este quesito 23º);

NNN. Esta testemunha explicou detalhadamente os procedimentos necessários para a Recorrida proceder ao corte do fornecimento de energia à Recorrente (“O fecho das torneiras/válvulas e a desmontagem dos contadores parciais da Euro”), mais clarificando a necessidade de acesso às instalações da Recorrente para esse efeito;

OOO. O que está em causa é, pois, o acesso aos contadores parciais, que se encontram situados nas fracções arrendadas pela Recorrente (logo, é a esta que cabe permitir o acesso aos mesmos) – e não o acesso ao contador totalizador (ao qual a Recorrida, efectivamente, consegue aceder sem necessidade de qualquer autorização da Recorrente);

PPP. Termos em que, se impõe concluir que o quesito 23º foi correctamente considerado como provado (atento o depoimento da testemunha ….) e que outra não poderia ser a decisão a este respeito senão a proferida pelo Tribunal a quo;

QQQ. Por sua vez, a alegada ausência de pressupostos para a condenação numa sanção pecuniária compulsória, porque sustentada numa conclusão factual completamente desprovida de qualquer sentido, não pode senão improceder;

RRR. Com efeito, provando-se, como foi, que só a Recorrente (enquanto proprietária/arrendatária) poderá permitir o acesso da Recorrida às suas instalações, para esta aceder aos seus contadores parciais, a fim de poder proceder ao corte do fornecimento de energia, dúvidas não restam de que se trata de uma obrigação infungível;

SSS. Encontram-se, assim, plenamente preenchidos os requisitos de que depende a condenação da Recorrente no pagamento de uma quantia à Recorrida, a título de sanção pecuniária compulsória, previstos no artigo 829º-A, nº 1, do Código Civil;

TTT. Quanto à quantia diária fixada (€ 250,00), entende a Recorrente que a mesma é “manifestamente infundamentada e exagerada para o que está em causa”;

UUU. Em primeiro lugar, esclareça-se que a Recorrida tem o direito (contratual) de interromper o fornecimento de energia à Recorrente (direito que, sublinhe-se, nunca por esta foi colocado em causa) sempre que esta se encontre em mora na sua obrigação de pagamento do preço dos valores facturados, ou seja, das facturas de fornecimentos de energia e de perdas de frio e de calor – e não apenas relativamente à falta de pagamento das perdas;

VVV. Pelo que, atendendo ao valor (médio) das facturas bimensais emitidas pela Recorrida à Recorrente, muitas delas superiores a € 4.000,00 (quatro mil euros), impõe-se concluir pela manifesta razoabilidade do valor fixado àquele título;

WWW. No que respeita aos valores usualmente fixados pela Jurisprudência, impõe-se referir que a alegação que a Recorrente faz a esse respeito (de que o valor fixado está muito acima do que geralmente é estabelecido pela Jurisprudência, dando um exemplo em que foi fixado o montante diário de € 20,00) é completamente infundada, porquanto os valores fixados dependem, obviamente, das circunstâncias do caso concreto, temendo a Recorrida pela impossibilidade de se determinar um valor “médio” que, em geral, resulte da Jurisprudência existente;

XXX. Veja-se, a titulo meramente exemplificativo, o Acórdão deste Venerando Tribunal de 02.03.2005, no qual foi fixado um montante diário de € 200,00 (duzentos euros) – comprovando-se, assim, que o montante fixado pelo Tribunal a quo não é, de forma alguma, exagerado (nem, já se viu, infundado).

Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá ser negado provimento ao presente recurso, e, em consequência, deverá ser mantida a decisão recorrida.

Pois só assim se fará a costumada Justiça”.

12- Da Sentença também a R. interpôs recurso de apelação, apresentando a sua alegação com as seguintes conclusões :

“1. A título prévio, cabe recordar o que foi alegado pela Recorrente em sede de contestação/reconvenção, para fundamentar a pretensão em análise (cfr. artigos 158º a 166º);

2. No que ao referido pedido reconvencional diz respeito, importa evidenciar que foram dados com assentes os factos elencados nas alíneas A), B), C), D), E), F), G), M), N) e O) dos factos assentes, bem como os quesitados nos artigos 3º e 16º da base instrutória;

3. Ainda no que ao pedido reconvencional concerne, mais resulta do Despacho que encerra a resposta à matéria de facto que não foram dados como provados os que integram os quesitos 21º e 22º da base instrutória;

4. Entre a Recorrida e a Recorrente foram celebrados dois acordos denominados “Contratos de Fornecimento de Frio e/ou Calor à Fracção”, cujas cópias constituem os docs. nºs 3 e 7 da petição inicial;

5. No âmbito dos referidos acordos, a Recorrida assumiu, entre outras, a obrigação de adquirir à Recorrente a energia calorífica e/ou frigorífica por referência às fracções “M” e “N” do lote 2.11 da zona de intervenção da ...’, sita no Pavilhão de …… ;

6. No artigo 9º dos contratos em análise, prevê-se que a energia facturada a cada fracção seja calculada com base nas leituras da totalidade dos contadores parciais e nos consumos totais do edifício, de acordo com a fórmula: cp X ce / Σcp, sendo que:

cp = consumo registado no contador parcial do cliente;

ce = consumo registado no contador totalizador do edifício;

Σ = somatório dos consumos registados em todos os contadores parciais do edifício;

7. Em execução do acordo a que foi atribuído o nº ...84, a Recorrente enviou à Recorrida, que recebeu, as facturas cujas cópias constituem os docºs nºs 10, 11, 12, 13 e 14 da petição inicial e o docº nº 9 da contestação;

8. No que diz respeito às facturas identificadas em 7., a Recorrida não liquidou as quantias respeitantes a perdas de frio e de calor, no montante global de € 1.158,78;

9. Em execução do acordo a que foi atribuído o nº ...41, a Recorrente remeteu à Recorrida, que recepcionou, as facturas cujas cópias constituem o docº nº 15 da petição inicial e o docº nº 10 da contestação;

10. Relativamente às facturas referidas em 9., a Recorrente não pagou os montantes referentes a perdas de frio e de calor, no montante global de € 49,88;

11. Retira-se claramente da leitura da petição inicial e da réplica que a Recorrida não contesta a alegação (feita pela Recorrente) de não ter liquidado parte das facturas que foram sendo emitidas pela Recorrente ao longo da execução dos contratos de fornecimento de frio e calor que entre ambas foram celebrados;

12. Mais se conclui facilmente da análise das sobreditas peças processuais que a Recorrida não pagou tais facturas na totalidade (excluindo a parte relativa às perdas de frio e calor) por considerar que a tal não se encontra vinculada;

13. A génese da presente acção reconduz-se justamente à pretensão da Recorrida ver declarada nula a cláusula dos sobreditos acordos que consagra a obrigação de pagamento das quantias referentes a perdas de frio e calor, com a consequente condenação da Recorrente a abster-se de cobrar os montantes devidos a esse título;

14. Mesmo que assim não fosse, cumpre evidenciar o facto de o pagamento ser uma das causas de extinção das obrigações, pelo que o ónus da respectiva prova cabe à Recorrida;

15. A tal propósito, rege o disposto no artigo 342º, nº 2, do Código Civil, onde se dispõe o seguinte: “A prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita.”;

16. Estando em causa uma obrigação com prazo certo, impõe-se considerar que a Recorrida se constituiu em mora (cfr. artigo 805º, nº 2, alínea a) do Código Civil);

17. Segundo o nº 1 do artigo 806º do mesmo diploma, “Na obrigação pecuniária a indemnização corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora.”;

18. Assim sendo, assiste igualmente à Recorrente o direito a ser indemnizada pelo valor correspondente aos juros de mora calculados desde a data de vencimento de cada uma das facturas em análise até integral e efectivo pagamento;

19. No que à jurisprudência diz respeito, veja-se os Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 16.11.2006 (in CJ, 2006, 5.º, 282), do Tribunal da Relação de Lisboa de 09.07.1998 (in CJ, 1998, 4.º, 99) e de 28.11.1996 (in BMJ, 461.º, 511).

Termos em que, se requer muito respeitosamente a Vs. Exas. se dignem conceder provimento ao presente recurso e, em consequência, revogar a decisão recorrida, a qual deverá ser substituída por outra que julgue procedente o primeiro pedido reconvencional”.

13- A A. apresentou contra-alegações em relação a este recurso, apresentando as seguintes conclusões :

“1. A sentença do Tribunal de 1ª instância julgou improcedente o pedido reconvencional por a Recorrente não ter cumprido o ónus de prova do montante do direito de crédito que resultaria da execução da cláusula 9ª do contrato, a admitir-se por ora a respectiva validade.

2. Na verdade, no caso concreto não bastava à Recorrente demonstrar a existência de um contrato de fornecimento de frio e, ou de calor, impendendo sobre si também a prova de que o montante do crédito facturado à ora Recorrida correspondia à aplicação da fórmula matemática prevista no contrato: o que manifestamente não aconteceu.

3. Confrontada com a aleatoriedade, infundamentação e inveracidade dos montantes facturados a título de perdas de energia, a Recorrente não logrou provar que os montantes por si facturados à Recorrida eram verdadeiros e estavam correctamente liquidados à luz do contrato celebrado e lhe eram, consequentemente, devidos.

4. Ao contrário do que pretende a Recorrente, a improcedência do pedido reconvencional não se prendeu, pois, com a questão do pagamento/não dos montantes peticionados a título de perdas de frio e ou, de calor, mas com questão prévia a essa: a da falta de prova dos termos do próprio crédito peticionado.

5. Nos termos do disposto no nº 1 do artigo 342º do Código Civil àquele que invocar um direito cabe fazer prova dos factos constitutivos do direito alegado.

6. In casu, tendo a ora Recorrente invocado o direito de cobrar as perdas de energia que alegadamente resultava do contrato de fornecimento de frio e, ou de calor, a esta lhe cabe indubitavelmente a prova de que esse direito existe e nos exactos termos em que foi facturado, o que também manifestamente não aconteceu.

7. Por último, não tendo a Recorrente feito a demonstração que lhe competia quanto ao montante do seu direito de crédito, precludida está, por natureza, a apreciação do eventual vencimento de juros,

8. Relativamente aos quais, aliás, tendo sido impugnado o valor, os termos e o modo de contagem, a Recorrente tampouco logrou fazer prova de que os mesmos lhe eram devidos.

Termos em que o presente recurso deve ser considerado improcedente por não provado e mantida a sentença recorrida no que ao pedido reconvencional diz respeito”.

* * *

II- Fundamentação

a) A matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, é a seguinte :

1- A A. é uma empresa que tem por objecto a actividade publicitária, com sede num imóvel sito no Parque ..., local onde decorreu a feira internacional “...”.

2- A A. é arrendatária do sobredito imóvel, de que é dono e senhorio a sociedade “Parque …., S.A.”.

3- No âmbito do contrato de arrendamento ficou acordado que a A. se responsabilizava por todos os encargos relacionados com o espaço, nomeadamente pelos consumos relacionados com a climatização do mesmo.

4- A climatização do espaço era, ao tempo do contrato de arrendamento e ainda é, assegurada pela R., nos termos contratados por esta com a “Parque … , S.A.” já no ano de 1997.

5- Inicialmente, por isso, quando a A. celebrou o contrato de arrendamento com a “Parque …, S.A.”, em 30/3/2000, ficou acordado que reembolsaria esta última dos valores pagos à R. em virtude dos consumos de climatização.

6- Pelo que, entre Abril de 2000 e Dezembro de 2001, o consumo relativo ao ar condicionado sempre foi facturado através do “Parque … , S.A.”.

7- Em Dezembro de 2001, o edifício onde se encontra a sede da A. foi fraccionado, tendo sido necessário, em consequência, celebrar um contrato de fornecimento de frio e calor directamente entre a A. e a R., sob a designação de “contrato de fornecimento de frio e/ou calor à fracção nº ...84”.

8- No momento da celebração do contrato foi exigido à A. a prestação de um depósito de garantia, no valor de 11.604,81 €.

9- Sem o qual a R. não prestava o seu serviço.

10- Nem sequer procederia à colocação dos contadores.

11- Perante os protestos da A., a R. respondeu que estava “contratualmente obrigada a aplicar a todos os seus clientes um conjunto de regras e condições”, entre as quais se inclui a obrigatoriedade de prestação de um depósito de garantia, “que não poderão em caso algum ser alterados”.

12- A A. reclamou junto da Direcção Geral do Comercio e da Concorrência, questionando a legalidade da exigência de tal depósito.

13- A partir da assinatura do contrato, em 21/12/2001, a A. passou a pagar o consumo de ar condicionado directamente à R

14- Em Maio de 2003, a A. necessitou celebrar um outro contrato de arrendamento com a “Parque … , S.A.”, referente à fracção “N”.

15- As condições de contratação impostas foram idênticas às do primeiro contrato, bem como o foi a exigência de caução.

16- A parte da energia que sendo alegadamente entregue pela R. “é perdida ao longo do trajecto que separa aquela área técnica dos vários apartamentos e/ou estabelecimentos comerciais do prédio”.

17- Escreveu, então, à “Parque … , S.A.”, relatando o sucedido e requerendo a sua intervenção na resolução do assunto, já que a A. apenas é responsável pelo consumo de energia das suas instalações.

18- Em resposta, a “Parque …. , S.A.” negou qualquer responsabilidade.

19- Asseverando ainda que os ramais e as linhas gerais de conduta estão isolados de acordo com o previsto no projecto.

20- Além das conversas havidas entre a A. e a R., juntou, ainda, na mesma carta, um parecer jurídico para explicitar à A. a tomada de posição.

21- A distribuição da energia térmica pela R. aos seus clientes, entre os quais a A

22- Dois desses tubos levam ao edifício água quente e água gelada e os outros dois fazem, respectivamente, o retorno dessa água à central da R

23- Este circuito constitui o circuito primário.

24- Dentro do edifício onde se encontra o locado da A. está colocada uma subestação da R. onde se situam os designados permutadores de frio e calor.

25- A água gelada que segue no tubo de ingresso no edifício do circuito primário entre no permutador de frio, que é constituído por placas metálicas e transfere a sua energia, o seu frio, para essas placas que por seu turno o transferem para a água gelada que corre no circuito secundário, ou seja, dentro do edifício.

26- Com essa transferência de energia, a água gelada que circula dentro do circuito secundário é arrefecida até uma temperatura de 7º graus centígrados, temperatura que poderá ser ligeiramente superior, no caso da temperatura de retorno ao permutador não atingir os 17º graus centígrados.

27- Quanto ao sistema de água quente, tudo se passa de forma essencialmente análoga em diferente conjunto de tubagens, sendo certo que a energia transferida pelas placas entre as águas do circuito primário e secundário é energia calorífica, que procede ao aquecimento da água que gira no circuito secundário.

28- Esta transferência de energia é objecto de contagem em duas sedes, no contador totalizador do edifício e nos contadores parciais que servem as respectivas fracções, como a locada à A

29- A unidade de energia utilizada para esse cálculo corresponde a 1 Kilowatt/hora (1 kwh).

30- Dentro do locado da A. passa pelos diversos aparelhos terminais de frio ou calor, onde a energia transportada pela água gelada ou pela água quente é transferida para o ar ambiente, procedendo-se deste modo ao arrefecimento ou ao aquecimento das instalações da A

31- A R. tem a exclusividade da prestação dos serviços de fornecimento de frio e de calor no edifício ocupado pela A

32- Não sendo permitido à A. influir nas condições de contratação ou na formulação das cláusulas contratuais.

33- Em 23/10/2002, a A. recebeu uma carta da R. informando que, para além da facturação relativa à energia consumida pela A., iria passar a debitar as perdas de frio e de calor.

34- A factura referente aos meses de Setembro e Novembro, bem como as seguintes, passaram a incluir um agravamento, em média, de 6,01% da facturação, correspondente a “perdas de frio e/ou calor”.

35- A A. escreveu uma carta à R. solicitando esclarecimentos sobre as alegadas “anomalias” que existiriam nas suas instalações.

36- Alegando que a R. nunca lhe referiu perdas de frio e de calor.

37- Para cada edifício servido pela central da R. seguem quatro tubos revestidos com isolamento térmico.

38- A energia frigorífica ou calorífica consumida na totalidade do edifício é registada no respectivo contador totalizador, instalado na subestação.

39- Seguindo as tubagens do circuito secundário, no interior do edifício, a água gelada e quente passa pelo contador parcial da A., onde são novamente tirados os dados necessários.

40- O caudal de água utilizado e a diferença de temperaturas entre a ida e o regresso ao contador parcial permitem determinar a energia utilizada pela R. em kwh.

41- Após a sua utilização nos equipamentos terminais da A., a água gelada e a água quente regressam então à subestação, para de novo receberem a energia térmica.

42- Quer nas tubagens de saída da subestação para as fracções do edifício, quer naqueles de regresso à subestação, verificam-se perdas designadamente através do aumento da temperatura da água, no caso da água gelada e do seu arrefecimento, na água quente, provocados pelo facto do isolamento térmico das tubagens não ser perfeito.

43- O que leva a que os consumos de energia registados no contador totalizador do edifício não sejam iguais aos registados na soma dos contadores parciais instalados no mesmo edifício.

44- A R. deu conta que optara por não cobrar esses parciais desde o início apenas e só por razões comerciais, na expectativa de que fossem levadas a cabo intervenções pelo senhorio ou pelos arrendatários nas tubagens do circuito secundário que pudessem reduzir essas perdas ao mínimo.

45- A A. assinou o contrato, no dia 27/5/2003, referente a outra fracção.

45- A R. elaborou internamente uma tabela de benefícios, com vista a minimizar o impacto desses valores nas facturas bimensais.

46- Para tanto, estabeleceu um tecto máximo de perdas a facturar de 40% do valor registado no contador parcial da fracção, elaborando uma tabela progressiva até um máximo de 5% do valor registado no contador parcial, de acordo com a utilização efectuada.

47- Nível de utilização (horas de consumo) - Perdas (valor máximo a facturar): +600 - 5%; 500-600 - 10%; 350-500 - 15%; 200-350 - 20%; 100-200 - 30% e -100 – 40% -

48- Um funcionário da R., o Engº J..., falou com a Drª V..., da A., após o referido em 35. e 36

49- Para poder deixar de fornecer energia à A., a R. tem que aceder às suas instalações por forma a ser possível desligar o respectivo contador.

50- Desde a data da apresentação da contestação (31/10/2003), a R. continuou a fornecer à A. energia calorífica e/ou frigorífica ao abrigo dos “contratos de fornecimento de frio e/ou calor à fracção”, juntos com a petição inicial como docs. nºs. 3 e 7.

b) Como resulta do disposto nos artºs. 684º nº 3 e 685º-A nº 1 do Código de Processo Civil, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, as conclusões das alegações dos recorrentes servem para colocar as questões que devem ser conhecidas no recurso e assim delimitam o seu âmbito.

“In casu” estamos perante dois recursos de apelação interpostos, por um lado, pela A. e, por outro lado, pela R

c) Recurso interposto pela A. :

Perante as conclusões das alegações da recorrente A., as questões em recurso são as seguintes :

-Saber se existem razões para alterar a matéria de facto dada como provada na 1ª instância.

-Determinar se ao caso é aplicado o regime legal das Cláusulas Contratuais Gerais (C.C.G.), consagrado no Decreto-Lei 446/85 de 25/10 (e subsequentes actualizações), sendo que esta questão deriva, mais precisamente, das contra-alegações da R. aqui recorrida.

-Determinar se houve violação dos deveres de comunicação e de informação do teor das C.C.G. em causa.

-Determinar se a Cláusula 9ª é nula.

-Determinar se a Cláusula 9ª é proibida.

-Determinar se existiam motivos para condenar a recorrente no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória.

d) Pretende a A. aqui recorrente que se altere a resposta dada ao artigos 23º da Base, considerando-o não provado.

Ora, de acordo com o disposto no artº 685º-B nº 1 do Código de Processo Civil, quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente, sob pena de rejeição do recurso, especificar :

-Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados.

-Quais os concretos meios de probatórios, constantes do processo ou do registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

Há que realçar que as alterações introduzidas no Código de Processo Civil com o Decreto-Lei nº 39/95, de 15/2, com o aditamento do artº 690º-A (actual artº 685º-B) quiseram garantir no sistema processual civil português, um duplo grau de jurisdição.

De qualquer modo, há que não esquecer que continua a vigorar entre nós o sistema da livre apreciação da prova conforme resulta do artº 655º, do Código de Processo Civil, o qual dispõe que “o tribunal colectivo aprecia livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”, pelo que a convicção do Tribunal não é, em princípio, sindicável. Este princípio não pode, nem deve, ser subvertido pelo exercício de duplo grau de jurisdição.

Para que decisão da 1ª instância seja alterada é necessário que algo de “anormal” se tenha passado na formação dessa apontada “prudente convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes.

Procedemos à audição da gravação da prova produzida em audiência de julgamento, pelo que passaremos a analisar as questões suscitadas.

(…)

Deste modo, improcede o recurso no que diz respeito à impugnação da matéria de facto, mantendo-se os factos provados na íntegra, tal como foram apurados na 1ª instância.

f) Fixada que está a matéria de facto, vejamos, agora, se é de aplicar “in casu” o regime legal das Cláusulas Contratuais Gerais, consagrado no Decreto-Lei 446/85 de 25/10.

O Acórdão da Relação de Lisboa, de 27/11/2007 (consultado na “internet” em www.dgsi.pt), seguindo de perto Almeno de Sá (in “Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Cláusulas Abusivas”, 1999) e Joaquim de Sousa Ribeiro (in “Cláusulas Contratuais Gerais e o Paradigma do Contrato”, 1990), expõe exemplarmente esta questão pelo que o passamos a transcrever nesta parte (sendo que a indicação das páginas citadas daquelas obras poderão ser encontradas no aludido Acórdão) :

“Ressalvadas as excepções que ele próprio consigna (artº 3º), o diploma (o Decreto-Lei nº 446/85, de 25/10) incide sobre todas as cláusulas que possam ser qualificadas como c.c.g. (cláusulas contratuais gerais).

No que especificamente concerne à questão de saber o que deve exactamente inserir-se na categoria legal de “cláusulas contratuais gerais” – e, por aí, no âmbito de aplicação da lei – não respondeu o legislador português propriamente na forma de uma definição, mas antes através de uma “descrição” do fenómeno que pretendeu regula. A lei portuguesa oferece-nos, todavia, uma “descrição” do fenómeno suficientemente clara e precisa para daí inferirmos, com alguma segurança, as características essenciais do fenómeno. A partir dessa descrição legal (contida logo no artº 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 446/85, de 25/10), podemos dizer que a lei pretende disciplinar cláusulas pré-formuladas em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem possibilidade de discussão. Pré-formulação, generalidade e imodificabilidade aparecem, assim, como as características essenciais do conceito.

A unilateral pré-formulação das condições contratuais aparece assim como a primeira nota caracterizadora, ainda que de tipo meramente formal, funcionando como indício de um unilateral poder de estipulação. Têm-se como pré-formuladas as condições contratuais que são preparadas ou “organizadas” antes da conclusão do contrato, o que corresponde, aliás, à própria natureza do fenómeno em causa, face à homogénea e reiterada utilização que se tem em vista. O cliente é confrontado com cláusulas que devem servir para uma pluralidade de negócios homogéneos e que por isso não comportam uma lógica de alterabilidade de acordo com o caso singular.

Indiferente é a forma externa sob a qual a pré-elaboração se manifesta no âmbito da proposta contratual ou o tipo de suporte em que se concretiza (letra impressa ou dactilografada, reprodução por qualquer processo, exposição no estabelecimento do utilizador, transmissão à distância através de novas técnicas de comunicação, etc.). O mesmo se diga da circunstância de as condições predispostas formarem uma parte externamente separada do contrato ou estarem incorporadas no próprio documento contratual.

De igual modo não releva a circunstância de a pré-formulação provir do próprio utilizador, de outro sujeito jurídico sob sua directa incumbência ou ainda de um terceiro.

Todavia, para que estejamos perante condições negociais gerais não basta, porém, a mera pré-elaboração em si própria, sendo antes necessário que se trate de uma pré-formulação para uma pluralidade de contratos ou uma generalidade de pessoas, assim se evidenciando a estreita ligação funcional entre estes dois vectores. A predisposição para uma generalidade de pessoas implica que a proposta não seja projectada tão-só para a concreta conclusão de um contrato com um sujeito determinado, mas antes para funcionar como base de uniformes regulamentos jurídicos, dirigidos a diversificados parceiros negociais.

O que releva é, pois, a finalidade intencionada com a pré-formulação, o propósito de uma utilização reiterada ou múltipla.

De todo o modo, o designativo “indeterminados” (utilizado na formulação legal do cit. artº 1º, nº 1, do DL. nº 446/85 para qualificar os proponentes ou destinatários que se limitem a subscrever ou aceitar as cláusulas contratuais gerais) não se apresenta como o mais adequado, pois, na fase de conclusão dos contratos, ambas as partes ficam perfeitamente individualizadas. Mesmo na contratação em massa, em que o grau de indeterminação é maior, pois as c.c.g. abarcam um número indefinido de potenciais contratantes, a verdade é que, no momento da celebração, ela desaparece, pois um sujeito identificável destaca-se da massa indistinta para vir assumir o papel de parte na relação.

A indeterminação situa-se (portanto) a montante de cada concreta relação contratual. E, nessa fase, ela caracteriza apenas o círculo dos futuros aderentes às c.c.g., que constitui, por assim dizer, o seu lado passivo. O sujeito activo da predisposição (esse) está, em princípio, determinado.

Na vida real dos negócios são muito diversificadas a forma de apresentação e a extensão das cláusulas predeterminadas. Por vezes elas formam um corpo compacto de disposições, cobrindo todo o arco do conteúdo do contrato, de tal forma que este se aperfeiçoa pela mera subscrição de um documento, com preenchimento dos dados concretos respeitantes à identificação das partes e das prestações principais.

Outras vezes, todavia, essas cláusulas referem-se apenas, avulsamente, a uma ou outra questão do regime do contrato, que, em tudo o mais, está aberto à negociação. Pode até acontecer, no limite, que se faça apelo apenas a uma cláusula contratual geral (normalmente respeitante à responsabilidade ou à garantia, nestes casos). Ora, em situações destas, é evidente que à espécie se aplica, em princípio, o regime geral, incidindo a disciplina do DL nº 446/85 apenas sobre a(s) cláusula(s) que satisfaça(m) os requisitos definitórios da categoria”.

Ora, no caso em apreço, a apelada R. defende que não resultou demonstrado que os contratos em causa se destinassem “a ser propostos a destinatários indeterminados”, pelo que seria inaplicável o regime das C.C.G., ou seja, teriam os mesmos (incluindo a Cláusula 9ª, como é óbvio) sido negociados entre as partes.

O artº 1º nº 3 do Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10 estipula que o ónus da prova de que uma cláusula resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretende prevalecer-se do seu conteúdo. E quem pretende fazer valer em seu favor as Cláusulas 9ª dos contratos é precisamente a R. (recorrida nesta apelação), pois com as mesmas pretende obter o pagamento impugnado pela A. apelante.

Do apontado artº 1º nº 3 do Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10 resulta que “se permanecer a dúvida, após a produção da prova, sobre se a cláusula constituiu ou não objecto de negociação prévia, o tribunal deverá decidir como se não tivesse existido negociação” (cf. Almeida Costa in “Nótula sobre o Regime das Cláusulas Contratuais Gerais Após a Revisão do Diploma Que Instituiu A Sua Disciplina”, 1997, pg. 14), o que significa que se aplica o regime do diploma das C.C.G., uma vez que assim se protege o contratante que se apresenta em posição negocial mais fraca.

Assim, no caso dos autos, recaía sobre a R., neste recurso recorrida, o ónus de alegar e provar que as Cláusulas 9ª dos contratos trazidos a juízo resultaram de negociação prévia entre as partes.

Ora, a apelada R. não só não logrou provar a existência de qualquer negociação entre as partes sobre as referidas cláusulas, como até se veio a demonstrar precisamente o contrário, ou seja, apurou-se que a R. tem a exclusividade da prestação dos serviços de fornecimento de frio e de calor no edifício ocupado pela A., não sendo permitido a esta influir nas condições de contratação ou na formulação das cláusulas contratuais (ver Factos Provados 31. e 32., supra).

Deste modo, as cláusulas 9ª de ambos os contratos estão submetidas ao regime legal das C.C.G., consagrado no Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10.

g) Vejamos, agora, se houve violação dos deveres de comunicação e de informação do teor das C.C.G. em causa.

Dispõe o artº 5º nº 1 do Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10 (que se refere ao dever de comunicação) que “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”. Acrescenta o nº 2 do mesmo normativo que “a comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efectivo por quem use de comum diligência”. Finalmente, o nº 3 do preceito refere que “o ónus da prova da comunicação adequada e efectiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais”.

Por outro lado, o artº 6º do regime das C.C.G., referente ao dever de informação, estipula no seu nº 1 que “o contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspectos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique”, acrescentando o nº 2 que “devem ainda ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis solicitados”.

Entende a A. recorrente que desconhecia, por tal não lhe ter sido informado, que teria de pagar as perdas de energia de frio e de calor.

Ora, com o regime jurídico das C.C.G. o legislador, confrontado com um fenómeno de tráfego negocial de massas, procurou salvaguardar o contraente mais fraco, protegendo-o de cláusulas abusivas e susceptíveis de ocasionar um desequilíbrio entre os contraentes, posto que a contratação baseada em condições negociais gerais tem implícita uma certa posição de poder do utilizador das cláusulas decorrente do próprio modo de formação do contrato. Com tal desiderato foram traçadas, no essencial, formas de assegurar a tutela dos interesses dos contraentes mais desprotegidos contra cláusulas contratuais absolutamente proibidas ou relativamente proibidas pela via da fiscalização do controlo incidental (declaração de nulidade no quadro de apreciação de um contrato singular) e da fiscalização “ex ante” do controlo abstracto (acção inibitória) - cf. Almeno de Sá in “Cláusulas Contratuais e Directivas Sobre Cláusulas Abusivas”, pgs. 208 e 270.

Como se refere no Acórdão do S.T.J. de 23/4/2002 (consultado na “internet” em www.dgsi.pt), citando Almeno de Sá, “a fiscalização das condições gerais processa-se, em primeiro lugar na forma de controlo incidental, isto é, no âmbito de um litígio referente a cláusulas de um contrato concluído entre determinado utilizador e o seu parceiro negocial. Estão em jogo uma ou várias estipulações referentes a um concreto contrato celebrado entre dois sujeitos, que se opõem num diferendo onde se questiona a vigência ou validade de tais estipulações”. Ao lado deste tipo de fiscalização, funciona um processo abstracto de controlo, destinado a erradicar do tráfico jurídico condições gerais iníquas, independentemente da sua inclusão efectiva em contratos singulares. Consagrou-se, com esta finalidade preventiva, o sistema da acção inibitória : Visa-se que os utilizadores de condições gerais desrazoáveis ou injustas sejam condenados a abster-se do seu uso ou que as organizações de interesses que recomendem tais condições aos seus membros ou associados sejam condenadas a abandonar essa recomendação”.

Menezes Cordeiro (in “Tratado de Direito Civil”, Parte Geral, Tomo I, 1999, pgs. 353 a 355), que define as C.C.G. como “proposições pré-elaboradas que proponentes ou destinatários indeterminados se limitam a propor ou aceitar”, ensina que a noção de C.C.G. pode ser decomposta em vários elementos dos quais convém aqui destacar a generalidade e a rigidez.

Ora, ao nível da formação do acordo impõe o citado artº 5º do Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10 o dever de comunicação. Procura o legislador, deste modo, possibilitar ao aderente o conhecimento antecipado da existência das C.C.G., que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito, também a ele, um comportamento diligente. Devem ser prestados todos os esclarecimentos razoáveis que tenham sido solicitados. Devem ser consideradas as anteriores relações comerciais.

Trata-se de uma obrigação de meios, sendo certo que a lei não exige ao predisponente das cláusulas gerais que implemente o resultado do conhecimento efectivo das mesmas, bastando que realize, para o efeito, a actividade que, em concreto, se mostre razoavelmente idónea (cf. Mário Júlio de Almeida Costa e António Menezes Cordeiro, in “Cláusulas Contratuais Gerais”, pg. 25).

Este dever de comunicação prévia da Cláusula 9ª mostra-se cumprido.

Com efeito, ninguém põe em causa que a recorrente A. recebeu uma cópia do contrato e que o assinou. Não invocou perante a outra parte dificuldades especiais dos seus legais representantes em se aperceberem da existência e do teor da Cláusula, ou falta de tempo para conhecerem o clausulado ou, ainda, falta de consciência em assumirem as obrigações emergentes da respectiva cláusula.

O contrato vigorou plenamente entre 2001 e 2003 sem que a A. se tivesse insurgido contra as referidas Cláusulas 9ª apostas nos contratos.

Repare-se até que no momento da celebração do contrato foi exigido à A. apelante a prestação de um depósito de garantia, no valor de 11.604,81 €, sem o qual a R. apeladas não prestaria o seu serviço. A A. fez o seu protesto junto da R. em face de tal imposição.

E perante a inflexibilidade da recorrida, reclamou junto da Direcção Geral do Comercio e da Concorrência, questionando a legalidade da exigência de tal depósito.

Significa isto que o contrato foi lido e analisado com todo o pormenor por parte dos representantes da A., tendo reclamado das cláusulas com as quais não concordava.

Quanto à Cláusula 9ª, quedou-se pelo silêncio, não constando que tivesse pedido informações sobre aquela cláusula e as mesmas lhe tivessem sido recusadas.

Não vemos, pois, que se possa concluir, como pretende a apelante que a apelada não lhe comunicou a Cláusula 9ª incluída nos dois contratos.

Quanto ao dever de informação consagrado no acima citado artº 6º do Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10, entende a recorrente que existiria, perante o teor da cláusula, um dever de informação espacial.

Resulta deste normativo que não basta a simples informação da existência de C.C.G., exigindo-se “que à contraparte do utilizador sejam proporcionadas condições que lhe permitam aceder a um real conhecimento do conteúdo, a fim de, se o quiser, formar adequadamente a sua vontade e medir o alcance das suas decisões. Que o contraente venha a ter, na prática, tal conhecimento, isso já não é exigido, pois bem pode suceder que a sua conduta não se conforme com o grau de diligência legalmente pressuposto (...): aquilo a que o utilizador está vinculado é tão-só proporcionar à contraparte a razoável possibilidade de delas tomar conhecimento” (Almeno de Sá in “Cláusulas Contratuais Gerais e Directiva Sobre Cláusulas Abusivas”,1999, pgs. 190 e 191).

O utilizador das cláusulas pré-elaboradas deve esclarecer o aderente sobre o respectivo conteúdo, significado e consequências sempre que a sua complexidade, extensão, carácter técnico ou outras circunstâncias o justifiquem do ponto de vista das necessidades ou dificuldades de um aderente normal, perante o concreto bloco de cláusulas.

É uma emanação do princípio da boa fé consagrado no artº 227º nº 1 do Código Civil.

Esse direito à informação importa, pois, que seja produzida “uma informação completa e leal capaz de possibilitar uma decisão consciente e responsável (sobre as características essenciais dos bens e serviços fornecidos, sobre a natureza, qualidade, composição, quantidade, durabilidade, origem, proveniência, modo de fabrico e ingredientes utilizados no fabrico, sobre o preço dos produtos etc.)” – cf. G. Canotilho e V. Moreira, in “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 3ª ed. revista, pg. 323.

Tudo com vista a habilitar a outra parte a uma decisão de escolha consciente e prudente, numa área em que, para além do combate à informação negativa, mentirosa, enganadora ou desleal, é crucial a obrigação geral de informação positiva para com os consumidores.

Ora, como já vimos aquando da análise do dever de comunicação, a apelante esteve dois anos sem pedir quaisquer informações sobre a Cláusula 9ª e até admitiu que a mesma fosse transporta para o segundo contrato, mais uma vez sem nada dizer.

Assim sendo, é manifesto que o invocado desconhecimento do pleno alcance da Cláusula 9ª só pode imputar-se à A. recorrente, a título de descuido ou negligência.

Daí que, nesta parte, improceda o recurso interposto pela A

h) Vejamos, agora, se a Cláusula 9ª é nula.

Dispõe o artº 15º do Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10 que “são proibidas as cláusulas contratuais gerais contrárias à boa-fé”.

E o artº 16º do mesmo diploma concretiza : “Na aplicação da norma anterior devem ponderar-se os valores fundamentais do direito, relevantes em face da situação considerada, e, especialmente: a) A confiança suscitada, nas partes, pelo sentido global das cláusulas contratuais em causa, pelo processo de formação do contrato singular celebrado, pelo teor deste e ainda por quaisquer outros elementos atendíveis ; b) O objectivo que as partes visam atingir negocialmente, procurando-se a sua efectivação à luz do tipo de contrato utilizado”.

A boa-fé tida em vista neste diploma é a boa-fé objectiva, aqui apresentada em termos que, nas palavras dos autores do anteprojecto do Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10, exprime um princípio normativo que não fornece ao julgador uma regra apta a aplicação imediata, mas apenas uma proposta ou plano de disciplina, “ficando aberta, deste modo, a possibilidade de atingir todas as situações carecidas de uma intervenção postulada por exigências fundamentais de justiça” (Mário Júlio de Almeida Costa e António Menezes Cordeiro in “Cláusulas contratuais gerais, anotação ao Decreto-Lei nº 446/85, de 25 de Outubro”, 1986, pg. 39).

Afigura-se-nos que, mais do que a “aparência de um critério” ou “etiqueta em branco” (como a apelida o Professor Oliveira Ascensão in “Cláusulas contratuais gerais, cláusulas abusivas e boa fé”, Revista da Ordem dos Advogados, ano LX, Vol. 2 – Abril 2000 – pg. 589), o apelo à boa fé funciona aqui, servindo-nos da expressão do Professor Joaquim de Sousa Ribeiro, como “senha de entrada” que abre a via metodológica de uma ponderação objectiva de interesses (ver “O problema do contrato, as cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual”, Almedina, 2003, pgs 557 e 558), que opera no campo do exercício da liberdade contratual na fixação do conteúdo dos contratos (Joaquim de Sousa Ribeiro, obra citada, pg. 562). Quem tem o poder de pré-estabelecer os termos dos negócios jurídicos na área onde exerce a sua actividade, antecipadamente à própria determinação da contraparte, deve sopesar também os interesses previsíveis dos aderentes, em ordem a atingir um equilíbrio para cuja avaliação as soluções dispositivas ou supletivas previstas na ordem jurídica constituem um padrão de referência (cfr. Joaquim de Sousa Ribeiro, obra citada, pgs. 570 e 579 a 583).

Assim sendo, poderemos concluir que uma cláusula contratual que não tenha sido objecto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato. Ou seja, “uma cláusula será contrária à boa fé se a confiança depositada pela contraparte contratual naquele que a predispôs for defraudada em virtude de, da análise comparativa dos interesses de ambos os contraentes resultar para o predisponente uma vantagem injustificável” (cf. José Manuel Araújo de Barros in “Cláusulas contratuais gerais, DL nº 446/85 anotado, Recolha jurisprudencial”,Coimbra Editora, 2010, pg. 172).

Reportemo-nos ao caso dos autos.

Entende a recorrente ser a Cláusula 9ª de ambos os contratos contrária à boa fé porquanto não é apreensível da mesma que estivesse ela vinculada a pagar energia que efectivamente não consome, além de que a fórmula matemática para cálculo da facturação é complexa e não reflecte para o consumidor final o que a recorrida dela pretende extrair. Assim sendo, foi violado o dever de clareza no texto da Cláusula, aproveitando-se a apelada da confiança e lealdade de quem subscreve o contrato.

Ora, não duvidamos que, com frequência, o risco de prejuízo injustificado para o aderente resulta de ele ser apanhado desprevenido pelo alcance de C.C.G. com que, por concretas circunstâncias relacionais ou por fazer fé na configuração típica do contrato, não contava. Assim, entendemos que quanto mais gravoso for o conteúdo da cláusula, mais se justifica considerar que a mesma contraria o (normativamente construído) horizonte de expectativas do contraente a que é oposta.

E em nosso entender, na Cláusula 9ª trazida à acção não se descortina um desequilíbrio desproporcionado, nem uma penalização gravosa para a A., aqui apelante.

O que ali se prevê é a transferência para a apelante de um prejuízo emergente da execução dos fornecimentos contratados, causado por razões estruturais do edifício, causadoras de incapacidade de isolamento térmico total das tubagens, razões essas alheias e não imputáveis à recorrida.

Por outro lado, o facto de a recorrida, durante a fase inicial de execução do contrato, não ter exigido qualquer pagamento com base na Cláusula 9ª não permite, de modo algum, que se extraia a conclusão que a apelante parece defender de que confiou que aquela Cláusula não iria ser utilizada.

Por fim, sempre diremos que, como acima referimos, os deveres de informação e de comunicação foram cumpridos inteiramente pela R. apelada, pelo que não se vislumbra da sua parte qualquer comportamento abusivo indiciador de má fé.

Não procedem, as conclusões nesta parte, devendo manter-se a decisão impugnada quanto à nulidade da Cláusula 9ª dos contratos.

i) Passemos, agora a ver se as aludidas Cláusulas são proibidas, por força do disposto nos artºs. 21º al. e) e 22º nº 1, al. e) do Decreto-Lei 446/85 de 25/10.

Quanto ao disposto no mencionado artº 21º al. e) :

Estipula tal normativo que “são em absoluto proibidas, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que : (…) e) Atestem conhecimentos das partes relativos ao contrato, quer em aspectos jurídicos, quer em questões materiais”.

Entende a aqui apelante que a Cláusula 9ª enuncia os termos e as regras da facturação através de uma fórmula matemática que um qualquer consumidor medianamente inteligente não entende sem o esclarecimento adicional de um especialista.

Ou seja, o essencial da defesa jurídica da recorrente prende-se com a sua alegada incapacidade para entender o sentido e implicações da Cláusula 9ª dos contratos celebrados com a recorrida.

Não há dúvida de que pode impressionar especialmente o elenco de termos, expressões e símbolos usados. É certo, igualmente, que estamos perante uma situação cuja percepção pode não ser evidente numa primeira leitura.

Mas a verdade é que o artº 21º al. e) do Decreto-Lei 446/85 de 25/10 não prevê a situação sob análise. Com efeito, não se vê que o clausulado ateste seja o que for. Por outro lado, não pode colher a invocação de a cláusula conter fórmulas matemáticas e expressões fora do alcance do entendimento da apelante, caindo, por isso, no campo de aplicação do dito preceito.

A verdade é que no trato comercial e de prestação de serviços não se pode, nem nunca se pôde, prescindir duma linguagem especializada.

Quem contrata sabe que tem de pressupor uma certa compreensão mínima do que se passa e, quando isso não chega, cabe aos próprios acautelarem-se com consultores que os esclareçam.

A considerar-se que a vinculação negocial pressupõe um exaustivo e acabado entendimento do que se contratou, levaria, por um lado, a afastar do comércio muitos do que o praticam pelo lado da oferta e de quase todos os que o procuram pelo da procura. Com isto não se quer inculcar a ideia de que o clausulado não deva ser apercebido e entendido. Apenas queremos dizer que não se deve exigir mais do que a comunidade pode dar, sob pena, antes do mais, de inviabilizar o funcionamento do mercado. Nomeadamente não deve pedir-se que os contratos não usem conceitos jurídicos, cláusulas menos simples, e uma linguagem especializada.

Por isso, caberá aos consumidores, antes de mais, precaverem-se, buscando a prévia informação necessária ao entendimento dos direitos e das obrigações assumidas.

A lei não obriga a que os contraentes tenham das cláusulas particulares uma rigorosa interpretação técnico-jurídica.

Quem celebra um contrato como o dos autos, referente a uma questão que implica alguma complexidade técnica, é de supor, em princípio, que saberá entender, ao menos medianamente, o teor do contrato e das suas cláusulas.

O Decreto-Lei 446/85 de 25/10 previne não especialmente o entendimento errado do clausulado, antes visa preferencialmente defender o consumidor ou comprador de abusos do poder económico, pela via de clausulado enganador, que envolva violação de princípios informadores da boa fé, do são equilíbrio contratual, de regras impostas pela ordem público-jurídica.

O dever de informação constante do artº 6º do Decreto-Lei 446/85 de 25/10, que acima analisámos, tem a ver apenas com as cláusulas elaboradas sem prévia negociação individual cuja aclaração se justifique e também relativamente às que suscitarem pedido de esclarecimento. Nada disto se demonstrou, pois, repete-se, a apelante esteve dois anos sem pedir quaisquer informações sobre a Cláusula 9ª e até admitiu que a mesma fosse transporta para o segundo contrato, mais uma vez sem nada dizer.

Assim sendo, é manifesto que a Cláusula 9ª não exige, para a sua plena compreensão, quaisquer conhecimentos excepcionais das partes, quer em aspectos jurídicos, quer em questões materiais, o que significa que a mesma não é proibida.

Deste modo, também nesta parte improcede o recurso da A

j) Quanto ao disposto no citado artº 22º nº 1, al. e) do Decreto-Lei 446/85 de 25/10.

Dispõe o mesmo que “são proibidas, consoante o quadro negocial padronizado, designadamente, as cláusulas contratuais gerais que : (…) e) Permitam elevações de preços, em contratos de prestações sucessivas, dentro de prazos manifestamente curtos, ou, para além desse limite, elevações exageradas, sem prejuízo do que dispõe o artigo 437º do Código Civil”.

Entende a apelante que a Cláusula 9ª em apreço permite a elevação exagerada e injustificada do preço que tem de pagar.

Ora, da leitura da mesma até resulta o contrário. Na realidade, nada há ali de aleatório ou de injustificado, sendo a cláusula exaustiva na explicação do cálculo em causa.

Admitimos que o preço total a facturar depende de algumas circunstâncias alheias à apelante, como, por exemplo, o consumo efectivo dos restantes utilizadores do edifício e as deficiências do isolamento térmico das tubagens, que origina as perdas de energia. Mais admitimos que essas circunstâncias podem vir a provocar um aumento do preço a pagar pela recorrente.

Porém, como bem se assinala na Sentença sob recurso, esse aumento é calculado cientificamente, mediante operação aritmética com os respectivos parâmetros fixados de antemão.

Por outro lado, todas as questões relacionadas com os consumos excessivos dos outros utilizadores do edifício e com as deficiências no isolamento térmico das tubagens são marginais à recorrida, tendo de ser colocadas, com vista à sua resolução, aos condóminos, ao senhorio ou ao construtor do edifício.

Não se vê, pois, que as cláusulas postas em crise permitam uma elevação exagerada e injustificada do preço a pagar, ou que permitam essa elevação num prazo manifestamente curto. E, assim sendo, não são elas proibidas.

Assim, improcede o recurso da A. nesta parte.

k) Por fim, vejamos se existiam motivos para condenar a apelante no pagamento de uma sanção pecuniária compulsória.

Defende a recorrente não haver lugar à aplicação da mesma, e que, de qualquer forma, o montante diário fixado pela Sentença (250 €) se apresenta como exagerado.

Vejamos :

A R. recorrida formulou pedido reconvencional, pretendendo a condenação da A. recorrente (para além do pagamento de uma quantia relativa a perdas de frio ou calor facturadas e não pagas, cuja pretensão veio a ser desatendida em sede de Sentença), a permitir o seu acesso às instalações desta, com vista a poder desligar o contador, sempre que se mostrem vencidas e não pagas facturas referentes a fornecimentos de energia e perdas de frio ou calor e, ainda, a pagar uma quantia pecuniária, não inferior a 250 € por cada dia de atraso no cumprimento desse dever de permitir o acesso às suas instalações.

Ora, é manifesto que o dever de permitir o livre acesso da recorrida às suas instalações constitui um dever acessório, secundário, à obrigação principal da recorrente (isto para além do dever principal de proceder ao pagamento do preço acordado para os fornecimentos).

Tendo resultado provado que para poder deixar de fornecer energia à apelante, a apelada tem que aceder às suas instalações por forma a ser possível desligar o respectivo contador, óbvio é que a recorrente tem o dever acessório de permitir a entrada da recorrida nas mesmas instalações.

Assim sendo, a legalidade da fixação da sanção pecuniária compulsória “in casu” resulta claramente do disposto no artº 829º- A nº 1 do Código Civil.

Dispõe tal preceito :

“Nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo, salvo nas que exigem especiais qualidades científicas ou artísticas do obrigado, o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infracção, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso”.

Do texto normativo infere-se que “a sanção pecuniária compulsória não é medida executiva ou via de condenação da obrigação principal do devedor a cumprir a obrigação que deve. Através dela, na verdade, não se executa a obrigação principal, mas somente se constrange o devedor a obedecer a essa condenação, determinando-o a realizar o cumprimento devido e no qual foi condenado” (cf. Calvão da Silva in “Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória”, 1995, pg. 407).

A inclusão da sanção pecuniária compulsória, como medida coerciva de cumprimento, visou, fundamentalmente, dois aspectos : Por um lado, a importância que o cumprimento das obrigações assume, em particular para o credor ; por outro lado, o respeito devido às decisões dos tribunais, enquanto órgãos de soberania (cf. Pinto Monteiro in “Cláusula Penal e Indemnização”, pg. 112).

Por essa razão é que o artº 829º-A nº 3 do Código Civil determina que o montante da sanção pecuniária se destina, em partes iguais, ao credor e ao Estado.

O último daqueles aspectos focados tem uma importância vital num Estado de Direito. Efectivamente, estando em causa uma decisão judicial, no caso uma Sentença de condenação da apelante no cumprimento da obrigação a que se encontra vinculada, “não está só em jogo o natural interesse do credor na realização prática da prestação a que tem direito, mas ainda o interesse geral da credibilidade da decisão judiciária e da própria Justiça” (cf. Calvão da Silva, in B.M.J. nº 359, pg. 52).

No caso em apreço já vimos que existe um dever da recorrente permitir a entrada da recorrida nas suas instalações. Trata-se de uma obrigação de prestação de facto negativa infungível, pois apenas e só a proprietária das instalações (ou seja, a apelante) pode permitir esse acesso, não podendo esse dever ser executado por terceiro.

Daí a possibilidade de aplicação a esta situação de uma sanção pecuniária compulsória.

Quanto ao montante :

Trata-se de uma “sanção pecuniária compulsória judicial”, por ser fixada na própria sentença condenatória (cf. Calvão da Silva, in B.M.J. nº 359, pg. 103, e Pinto Monteiro in “Cláusula Penal e Indemnização”, pg. 126).

E, sendo a “sanção pecuniária compulsória prevista no número anterior (…) fixada segundo critérios de razoabilidade, sem prejuízo da indemnização a que houver lugar” (artº 829º-A nº 2 do Código Civil), afigura-se-nos, face às circunstâncias do caso como perfeitamente adequado o montante fixado na Sentença sob recurso.

É que o Juiz não poderá deixar de ponderar, para o efeito, as possibilidades económicas do devedor e o real interesse do credor ao cumprimento (cf. Acórdão do S.T.J. de 26/10/1999, consultado na “internet” em www.dgsi.pt). Segundo Calvão da Silva in B.M.J. nº 359, pg. 85, apela-se à colaboração do Juiz segundo a equidade, a fim de que, tomando em consideração os dados concretos da relação jurídica controvertida e a situação das partes, fixe um montante adequado que permita à sanção compulsória ser eficaz.

Ora, a verdade é que não se apurou com exactidão a capacidade económica de A. apelante e de R. apelada, mas há que atender ao valor médio das facturas bimensais emitidas pela recorrida, sendo algumas delas superiores a 4.000 €.

Deste modo, não nos parece que a quantia fixada pelo Tribunal “a quo” se tenha desviado dos princípios acima enunciados, antes nos parece perfeitamente adequada ao caso concreto.

Fixá-la em montante inferior aos 250 € poderia pôr em causa as descritas finalidades de tal sanção. Com efeito, a sanção pecuniária compulsória traduz um meio de coerção de conteúdo patrimonial, destinado a compelir o devedor de uma obrigação de prestação de facto ou de abstenção infungíveis, a cumprir a sentença condenatória contra ele proferida pelo Tribunal. A quantificação dessa sanção deixa-a a lei ao prudente arbítrio do Julgador que a fixará segundo critérios de razoabilidade mas, naturalmente, sempre tendo em vista a sua função de convencer o devedor a cumprir espontaneamente aquilo a que foi judicialmente condenado.

E, como se refere no Acórdão da Relação de Coimbra de 26/10/2000 (consultado na “internet” em www.dgsi.pt), basta que o devedor se apresse a cumprir a decisão para que seja indiferente o “quantum” da sanção.

Entende-se, pelo exposto, como correcta a quantia de 250 € por dia fixada a título de sanção pecuniária compulsória.

l) Deste modo, teremos de concluir que, nesta parte, a Sentença sob recurso não merece qualquer censura, sendo de indeferir o recurso interposto pela A

m) Recurso interposto pela R. :

Perante as conclusões das alegações da recorrente R., as questões em recurso são as seguintes :

-Saber se existem motivos para julgar o pedido reconvencional totalmente procedente.

n) Ora, a R., aqui apelante, deduziu pedido reconvencional, peticionando a condenação da A., agora apelada a pagar-lhe a quantia de 1.208,66 € relativa a perdas de frio e/ou calor facturadas e não pagas, acrescida de juros de mora até integral e efectivo pagamento (tendo esse pedido sido, posteriormente ampliado).

Defende a R. recorrente que, em execução do acordo a que foi atribuído o nº ...84, aquela enviou à recorrida, que recebeu, as facturas cujas cópias constituem os documentos nºs. 10, 11, 12, 13 e 14 juntos com a petição inicial e o documento nº 9 junto com a contestação. Afirma aquela que esta não liquidou as quantias respeitantes a perdas de frio e de calor, no montante global de 1.158,78 €.

Por outro lado, em execução do acordo a que foi atribuído o nº ...41, a apelante remeteu à apelada, que recepcionou, as facturas cujas cópias constituem o documento nº 15 junto com a petição inicial e o documento nº 10 junto com a contestação. Segundo a recorrente, a recorrida não pagou os montantes referentes a perdas de frio e de calor, no montante global de 49,88 €.

Sobre esta pretensão escreveu-se na Sentença sob recurso :

“Ora, a esse respeito, desde logo se nota que a ré não cumpriu o seu ónus de prova, quanto à facturação das perdas térmicas à ré, a partir de Setembro de 2002, bem como dos valores resultantes da aplicação dos cálculos matemáticos da cláusula 9ª dos contratos celebrados, quanto às mesmas perdas.

Claudicou, pois, a ré no cumprimento do seu ónus de prova do montante do direito de crédito emergente da cláusula 9ª (cuja validade concluímos), pressuposto necessário do ónus de prova do cumprimento, por parte da autora.

Daí a improcedência do pedido de condenação da autora em quantia pecuniária e respectivos juros”.

A apelante entende que a apelada não logrou provar ter feito o pagamento das quantias em dívida, pelo que terá de ser condenada no seu pagamento.

Ora, nesta matéria interessa, pois, aferir em concreto a quem cabe o ónus da prova relativamente aos factos alegados e de cuja prova depende a procedência ou a improcedência da acção.

No que concerne ao ónus da prova, o artº 342º nº 1 do Código Civil estabelece o princípio geral de que “àquele que invoca um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado”.

O ónus da prova a cargo da parte consiste, portanto, na necessidade de observância de determinado comportamento, não para satisfação do interesse de outrem, mas como pressuposto da obtenção de uma vantagem para o próprio, a qual pode inclusivamente cifrar-se em evitar a perda de um benefício antes adquirido.

Traduz-se, pois, para a parte a quem compete, no encargo de fornecer a prova do facto visado, incorrendo nas desvantajosas consequências de se ter como líquido o facto contrário, quando omitiu ou não logrou realizar essa prova, ou, na necessidade de, em todo o caso, sofrer tais consequências se os autos não contiverem prova bastante desse facto.

Pese embora o referido princípio geral ínsito no artº 342º nº 1 do Código Civil, impõe o nº 2 do mesmo preceito que a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita.

São factos extintivos aqueles que extinguem o direito alegado. Assim, é ao devedor que incumbe provar o cumprimento das obrigações assumidas. Ou seja, é o devedor que tem que provar que cumpriu a obrigação e não o credor que tem que demonstrar a inexecução da obrigação porquanto, em regra, o cumprimento não se presume (com ressalva de certos casos de presunções legais de cumprimento), mas prova-se.

Ora, constituindo causa de pedir de determinada acção o incumprimento por parte do devedor (a falta de pagamento do preço), recai sobre o autor o ónus da prova da celebração do contrato, aduzindo factos que provem a sua existência e a celebração desse contrato, enquanto acordo de vontades a que ambas as partes se vincularam reciprocamente, de forma livre e voluntária e, por sua vez, recai sobre o réu o ónus de alegar e provar o pagamento, fazendo a consequente prova de que o preço devido de acordo com os termos do contrato celebrado foi pago, ou então a alegação e prova de outros factos que se possam configurar como extintivos, impeditivos ou modificativos do reclamado crédito do autor.

E caso o réu não faça prova do referido pagamento ou das citadas circunstâncias a que alude o artº 342º nº 2 do Código Civil, a consequência daí resultante é clara : Deve o demandado ser condenado a pagar a quantia peticionada pelo demandante. Isto é, o pagamento, como facto extintivo do direito do autor, nos termos do citado nº 2 do artº 342º do Código Civil, deve ser provado pelo réu, sob pena de condenação deste.

Reportando-nos ao caso “sub judice” constata-se que a apelante tinha que alegar e provar a existência do contrato, bem como o incumprimento (falta de pagamento) por parte da A., agora apelada.

O cerne jurídico do problema que nos ocupa agora consiste em saber se a mera prova da existência do contrato, das facturas e da sua recepção, bem como a indicação nestas aposta de “perdas de frio”, acrescida de um montante a pagar pela devedora, configuram minimamente o ónus da prova que acima referimos impender sobre a recorrida, isto é, se tais factos são suficientes para preencher os elementos constitutivos do direito reclamado por esta, conforme exige o artº 342º nº 1 do Código Civil.

Entendeu a Sentença sob recurso que a A. recorrida não cumpriu o seu ónus de prova, quanto à facturação das perdas térmicas à R. recorrente, bem como dos valores resultantes da aplicação dos cálculos matemáticos da Cláusula 9ª dos contratos celebrados, quanto às mesmas perdas.

A verdade é que estão provados um conjunto básico de factos que permitem a percepção das razões de facto e de direito que, genericamente, estiveram na base da propositura da acção e do pedido deduzido. No entanto, não possuem o significado e a relevância jurídicas pretendidas pela A. recorrida, dado não permitirem, só por si, a condenação da R. apelante no pagamento do montante peticionado a este título.

Com efeito, tendo em atenção o teor das Cláusulas 9ª dos contratos em causa (que envolviam, como salientámos, alguma complexidade), sempre seria de exigir que a recorrida tivesse logrado demonstrar que os valores peticionados e constantes das aludidas facturas correspondiam à aplicação dos cálculos matemáticos previstos nas aludidas Cláusulas, quanto às perdas térmicas.

E tal não resulta dos factos apurados.

Sendo esse apuramento de valores um facto constitutivo do direito da recorrente, a ela cabia-lhe o ónus de o provar, tendo de, nos termos do artº 342º nº 1 do Código Civil, sofrer as legais consequências pela circunstância de os autos não conterem prova bastante desse facto.

Deste modo, sempre teria de improceder o pedido de condenação da recorrida A. no pagamento da quantia pecuniária e respectivos juros.

Não se vê, assim, que, nesta parte, a Sentença sob recurso mereça censura.

o) Assim, há que concluir que, também nesta parte, a Sentença sob recurso não merece censura, sendo de indeferir o recurso interposto pela R

p) Como vimos, a Sentença mostra-se sobejamente fundamentada de facto e de direito nada havendo a alterar por via de recurso (quer através da apelação intentada pela A., quer pela apelação da R.).

q) Sumariando :

I- O artº 1º nº 3 do Decreto-Lei nº 446/85 de 25/10 (na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 249/99 de 7/7) estipula que o ónus da prova de que uma cláusula resultou de negociação prévia entre as partes recai sobre quem pretende prevalecer-se do seu conteúdo, o mesmo é dizer, sobre o utilizador, donde se infere que se permanecer a dúvida, após a produção da prova, sobre se a cláusula constituiu ou não objecto de negociação prévia, o tribunal deverá decidir como se não tivesse existido negociação.

II- O utilizador das cláusulas pré-elaboradas deve esclarecer o aderente sobre o respectivo conteúdo, significado e consequências sempre que a sua complexidade, extensão, carácter técnico ou outras circunstâncias o justifiquem do ponto de vista das necessidades ou dificuldades de um aderente normal, perante o concreto bloco de cláusulas.

III- O legislador, possibilitou ao aderente o conhecimento antecipado da existência das cláusulas contratuais gerais que irão integrar o contrato singular, bem como o conhecimento do seu conteúdo, exigindo-lhe, para esse efeito, também a ele, um comportamento diligente.

IV- Uma cláusula contratual que não tenha sido objecto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato.

V- A sanção pecuniária compulsória traduz um meio de coerção de conteúdo patrimonial, destinado a compelir o devedor de uma obrigação de prestação de facto ou de abstenção infungíveis, a cumprir a sentença condenatória contra ele proferida pelo Tribunal.

* * *

III- Decisão

Pelo exposto acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Lisboa em :

a) Negar provimento ao recurso interposto pela A., confirmando, na parte por eles impugnada, a Sentença recorrida.

b) Negar provimento ao recurso interposto pela R., confirmando, na parte por ela impugnada, a Sentença recorrida.

Custas : A meias pelos recorrentes (artigo 446º do Código do Processo Civil).

Processado em computador e revisto pelo relator

Lisboa, 22 de Maio de 2012

Pedro Brighton

Teresa Sousa Henriques

António Santos