Quem foi o relator do acórdão 715/19.0PCBRG.G1?

O relator foi António Teixeira, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 715/19.0PCBRG.G1?

O acórdão foi proferido em 14 de setembro de 2020.

715/19.0PCBRG.G1

Sumário

I - O tribunal é livre de qualificar juridicamente os factos. II - Deduzida acusação em que se faz errada qualificação jurídica dos factos aí descritos, ao proceder ao saneamento do processo, nos termos do disposto no Art.º 311º do C.P.Penal, é lícito ao tribunal proceder ao enquadramento jurídico daqueles factos que repute de correcto.

Texto

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães I. RELATÓRIO 1. No âmbito do Inquérito nº 715/19.0PCBRG, que correu termos pelo Departamento de Investigação e Acção Penal, 2ª Secção de Braga, da Procuradoria da República da Comarca de Braga, o Ministério Público deduziu acusação, para julgamento em processo comum, e perante tribunal singular, contra H. M., casado, farmacêutico, filho de J. A. e de M. C., natural de ..., Amares, nascido a 22 de Janeiro de 1973, residente na Rua ..., Braga, portador do Cartão de Cidadão nº ..., imputando-lhe a prática, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo Artº 152º, nº 1, al. b), do Código Penal. * 2. Tendo os autos sido distribuídos ao Juízo Local Criminal de Braga, Juiz 4, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, a Mmª Juíza a quo proferiu o despacho que consta de fls. 314 /315 Vº, no qual concluiu que, para além do crime de crime de violência doméstica, p. e p. pelo Artº 152º, nº 1, al. b), do Código Penal, que ao arguido foi imputado pelo Ministério Público na acusação pública, a factualidade ali descrita é também susceptível de consubstanciar a prática, pelo mesmo arguido, de um crime de violação, p. e p. pelo Artº 164º, nº 1, do Código Penal, alterando, dessa forma a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação. * 3. Inconformado com tal despacho, dele veio o arguido interpor o presente recurso, constante de fls. 316 / 327 Vº, cuja motivação é rematada pelas seguintes conclusões e petitório (transcrição (1)): “I. O tribunal recorrido, finda a fase de inquérito e recebidos os autos pela meritíssima juiz de direito, através do despacho recorrido pronunciou-se sobre uma “questão prévia”, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 311º, nº 1 do Código de Processo Penal, doravante CPP, tendo procedido a uma alteração da qualificação jurídica dos factos constantes na acusação decidindo que ao arguido também deve ser imputado o crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164º, nº 1 do Código Penal, em concurso efectivo, com o crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, nº 1, alínea b) do Código Penal. II. Com o devido respeito, que é muito, a decisão recorrida foi proferida completamente à margem dos mais basilares princípios do processo penal, designadamente da conjugação do princípio da oficialidade, da acusação e da vinculação temática, bem como, viola as disposições/garantias consagradas na Constituição da República Portuguesa, no Código de Processo Penal, no Estatuto do Ministério Público e, ainda, contraria o sentido do Acórdão de fixação de jurisprudência nº 11/2013, de 12 de Junho de 2013, conforme resulta das conclusões infra elencadas no presente recurso. III. O princípio da oficialidade está ligado à legitimidade para promover o processo no sentido de investigar a prática de uma infracção e a decisão de a submeter ou não a julgamento e de acordo com este princípio, o exercício da acção penal é competência do Ministério Público, enquanto entidade pública representante do Estado. IV. O princípio da acusação representa a base do modelo processual penal adoptado no nosso ordenamento jurídico, expressamente consagrado no artigo 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa, doravante CRP. V. O princípio do acusatório implica uma distinção entre o órgão acusador e o órgão julgador e, por outro lado, a estrutura acusatória também implica que é pela acusação, proferida pelo Ministério Público ou, se for o caso, pelo Assistente, que se define e fixa o objecto do processo. VI. O princípio da acusação contém, assim, duas dimensões primárias, por um lado, por força deste princípio há uma distinção entre o órgão acusador e o órgão julgador e, por outro lado, determina que após proferida a acusação – eventualmente o despacho de pronúncia – fiquem delimitados e fixados os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado. VII. Na verdade, a competência e a independência do Ministério Público, para dirigir o inquérito e proferir a acusação, encontra-se dispersa por vários preceitos normativos da Constituição, do Código de Processo Penal e, ainda, do Estatuto do Ministério Público, sendo que, in casu, salienta-se o disposto nos artigos 32º, nº 5 da CRP, 53º, nº 2, al. b) e c) e 283º, ambos do CPP e 1º e 4º, nº 1, als. d) e e) do Estatuto do Ministério Público. VIII. Sendo certo que, a Excelentíssima Sraª Procuradora-Adjunta, ao ter proferido acusação pública, imputando ao Arguido/Recorrente “na forma consumada e em autoria material: - Um crime de violência doméstica, do artigo 152º, nº 1, alínea b), do Código Penal.” delimitou e fixou o objecto do processo quanto à factualidade e enquadramento jurídico penal da conduta do arguido e, em consequência, balizou os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado. IX. A acusação, ou em caso de abertura de instrução, o despacho de pronúncia, fixam o objecto do processo, ditando aquilo a que a doutrina e a jurisprudência conhecem como vinculação temática. X. Assim, a vinculação temática, enquanto garantia de defesa do arguido, configura-se na manutenção do objecto do processo desde que é proferida a acusação até ao trânsito em julgado da sentença. XI. O legislador foi bem claro ao estatuir três momentos nos quais, mediante o preenchimento de certos requisitos, é possível alterar o objecto do processo após ter sido proferida a competente acusação e, com efeito, é permitida a alteração dos factos nos seguintes momentos processuais: o primeiro momento ocorre na fase de instrução – nos casos em que a mesma é realizada e advém nos termos do artigo 303.º do CPP –, o segundo momento ocorre durante a fase de julgamento e encontra-se expressamente previsto nos artigos 358º e 359º do CPP e o último momento acontece já em fase de recurso nos termos do disposto no artigo 424º, nº 3 do CPP. XII. Saliente-se que, foi nestes momentos processuais que o legislador consagrou a oportunidade para, mediante os pressupostos constantes nos artigos 303º, 358º ou 359º e 424.º, todos do CPP, operar-se uma alteração do objecto do processo a qual pode tratar-se de uma alteração substancial ou não substancial do mesmo. XIII. Quando estamos perante uma alteração substancial dos factos, o juiz não pode ter em conta os factos para efeitos de pronúncia ou condenação – conforme consta dos artigos 303º, nº 3 e 359º, nº 1 ambos do CPP – podendo o facto dar origem a um novo processo quando o facto seja autonomizável ao processo – artigo 303º, nº 4 e 359º, nº 3, ambos do CPP. XIV. Por outro lado, quando não estamos perante uma alteração substancial dos factos, o juiz oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao defensor, e concede ao arguido, a requerimento, um prazo de preparação da defesa – nos termos dos artigos 303º, nº 1 ou 358º, nº 1, ambos do CPP. XV. De todo modo, com referência ao momento em que é possível efectuar-se uma alteração do objecto do processo é necessário salientar que, o legislador pretendeu que a alteração do objecto não ocorresse sem que o juiz tenha tido contacto directo com a produção de prova. XVI. Aliás, é o que resulta da leitura e interpretação dos artigos 303º, 358º, nº 1 e 424.º, n.º 1 e 3 do CPP, isto é, estes preceitos normativos estipulam que a possibilidade de alteração do objecto do processo ocorre no decurso da respectiva fase processual, nas quais já existe a produção de prova e o juiz já se encontra a decidir sobre o mérito do thema decidendum. XVII. É o que resulta da análise ao sentido literal e o espírito normativo das disposições da Constituição da República Portuguesa, do Código de Processo Penal e do Estatuto do Ministério Público, bem como dos princípios que enformam o nosso sistema processual penal. XVIII. Sendo que, do sentido literal do artigo 311º, nº 1 do CPP não se extraí que o tribunal a quo poderia ter efectuado uma alteração da qualificação jurídica nesta fase, até pelo contrário, uma vez que o nº 2 do artigo 311º do CPP estipula expressamente em que termos é que o juiz pode efectuar o controlo da acusação. XIX. Admitir a possibilidade de que nesta fase processual o juiz possa proceder ao controlo da acusação, nomeadamente na parte em que procede à alteração da qualificação jurídica, in casu, acrescentado um crime diverso, cuja moldura penal é superior ao crime pelo qual o Ministério Público havia procedido à acusação, para além de constituir uma afronta aos princípios que estruturam o nosso código de processo penal, também viola o disposto nos artigos 32º, nº 5 da CRP, 53º, nº 2, al. b) e c), 283º e 311º do CPP e 1º e 4º, nº 1, als. d) e e) do Estatuto do Ministério Público. XX. Sendo certo que, a jurisprudência maioritária dos tribunais superiores vai precisamente neste sentido, conforme os sumários de vários Acórdãos citados na motivação do presente recurso. XXI. Na nossa modesta opinião, a opção legislativa foi claramente de prever em que momentos é que o juiz pode efectuar o controlo da qualificação jurídica constante da acusação, sendo certo que nenhum destes momentos é o da fase de saneamento do processo a que alude o artigo 311º do Código de Processo Penal. XXII. A única interpretação consentânea e coerente com o nosso sistema processual penal será, assim, que a alteração da qualificação jurídica pelo juiz apenas pode ocorrer de forma excepcional após este ter contacto directo com os factos e a produção de prova, só aqui é que já se poderá pronunciar sobre o mérito dos factos, justificando-se esta alteração pela proximidade do julgador com a realidade em que os factos ocorreram e a necessidade de os ajustar ao devido enquadramento jurídico-penal. XXIII. Admitirem-se despachos no sentido e teor do despacho recorrido, levantaria diversas questões, tais como, patrocinar-se uma desvalorização do papel do Ministério Público no nosso processo penal, é que, para além do desvalor do enquadramento jurídico efectuado pelo despacho de acusação, permite-se um flagrante conflito de competências, violam-se diversas disposições e, ainda, defraudar-se o Ministério Público de uma das suas competências, in casu, a faculdade de atribuir competência ao tribunal singular por crimes previstos na alínea b) do nº 2 do artigo 14, nos termos constantes do artigo 16º, nº 3 do CPP. XXIV. O despacho recorrido não integra o sentido fixado pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 11/2013, de 19 de Julho de 2013. XXV. O tribunal recorrido ao ter proferido o despacho recorrido, pronunciou-se sobre uma “questão prévia” e não fez uma correcta interpretação do disposto no artigo 311º, nº 1, violou o princípio do acusatório e, como tal, não fez nessa medida a interpretação e a aplicação mais correcta e adequada do disposto nos artigos 32º, nº 5 da CRP, 53º, nº 2, al. b) e c), 283º e 311º do CPP e 1º e 4º, nº 1, als. d) e e) do Estatuto do Ministério Público, violando frontalmente esses citados preceitos legais, o qual deverá ser revogado e substituído por outro que receba a acusação deduzida pelo Ministério Público e designe data para a realização da audiência de discussão e julgamento. TERMOS EM QUE, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e provado, e, em consequência, ser revogado o despacho recorrido, ordenando-se a sua substituição por outro despacho que receba a acusação pública, tal como ela se encontra deduzida pelo Ministério Público, e se designe data para a realização da audiência de discussão e julgamento. Mas V.Ex.as farão a INTEIRA e SÃ JUSTIÇA, COMO JÁ É HABITUAL.”. * 4. Na 1ª instância o Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência, e pela manutenção do despacho recorrido (cfr. fls. 329/332). * 5. Neste Tribunal da Relação o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seu parecer, pronunciando-se também pela improcedência do recurso, e pela manutenção do despacho recorrido (cfr. fls. 336/337). 5.1. Cumprido o disposto no Artº 417º, nº 2, do C.P.Penal (2), apresentou o arguido a resposta que consta de fls. 339/341, refutando, em síntese, o mencionado parecer do Ministério Público e remetendo para os argumentos que invocou no seu recurso. * II. FUNDAMENTAÇÃO 1. Como se sabe, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente dos vícios indicados no Artº 410º, nº 2, do C.P.Penal (3). Assim sendo, no caso vertente, a única questão que importa decidir é a de saber se, ao abrigo do disposto no Artº 311º, como questão prévia, o tribunal pode ou não alterar a qualificação jurídica dos factos constante da acusação. * 2. Mas, para uma melhor compreensão da questão colocada, e uma visão exacta do que está em causa, atentemos, antes de mais, no teor do despacho de acusação proferido pelo Ministério Público no âmbito do Inquérito que deu origem ao processo do qual dimana o presente recurso, e bem assim no teor do despacho impugnado, nos segmentos que ora interessa considerar: 2.1. Despacho de acusação (transcrição): “O Ministério Público acusa, nos termos do artigo 283º do Código Processo Penal, para julgamento em processo comum, Tribunal Singular: H. M., filho de J. A. e de M. C., natural de ..., Amares, nascido a -/01/1973, casado, farmacêutico, portador do Cartão de Cidadão n.º ... e residente na Rua ..., Braga A quem imputa a prática dos seguintes factos: 1º O arguido H. M. e a assistente V. M. tiveram uma relação de namoro durante dois meses, sem co-habitação. 2º O relacionamento de namoro terminou em Setembro de 2019. 3º Quando o arguido conheceu a assistente, apresentou-se como sendo um homem separado, em vias de divórcio. 4º Em data não concretamente apurada, mas situada em Julho de 2019, por volta da meia-noite, o arguido deslocou-se a casa da assistente, sita na Rua ..., em Braga. 5º Aí chegado, o arguido começou a tocar à campainha do apartamento da assistente. 6º Como esta não abriu a porta, o arguido telefonou à PSP, dizendo que a assistente estava desparecida, o que sabia não ser verdade. 7º Durante o relacionamento de namoro, em datas não concretamente apuradas, quando o arguido H. M. ficava a dormir em casa da assistente V. M., obrigou-a a ter relações sexuais consigo contra a sua vontade. 8º O arguido, fazendo uso da sua força física, obrigava a assistente a deitar na cama e, contra a vontade desta, o denunciado penetrava-a na vagina. 9º Outra vezes, o arguido aproveitando que a assistente estava a dormir, introduzia o seu pénis erecto na vagina da assistente e quando esta acordava e pedia para parar, o arguido não acedia a tal pedido. 10º Ainda durante o relacionamento de namoro, o arguido H. M. controlava as amizades da assistente V. M.. 11º Com efeito, o arguido com uma periodicidade quase diária, verificava o telemóvel da assistente, controlando os telefonemas que fazia e recebia, bem como as mensagens e ainda controlava-a através das redes sociais, como “facebook”. 12º Mais o arguido exigiu à assistente que lhe fornecesse os códigos de acesso ao telemóvel e às redes sociais, o que a assistente não acedeu. 13º Ainda durante o relacionamento de namoro, o arguido, diariamente, telefonava várias vezes à assistente V. M., exigindo saber onde é que a mesma se encontrava, se estava a trabalhar. 14º Caso a assistente lhe dissesse que não estava a trabalhar, o arguido logo insinuava que a mesma estava com outros homens, o que a desestabilizava. 15º Ainda durante os meses de namoro, o arguido exigia que a assistente estivesse todo o tempo livre com ele. 16º Quando a assistente dizia que não podia, o arguido deslocava-se a sua casa e mandava SMS à assistente dizendo que a mesma saber que estava em casa, pois via a luz de casa acesa. 17º Em Setembro de 2019, com o início do ano escolar, a assistente comunicou ao arguido que não tinha a mesma disponibilidade de tempo, facto que não foi bem aceite pelo arguido. 18º Pouco tempo depois, ainda em Setembro de 2019, a assistente tomou a iniciativa de terminar o relacionamento com o arguido, por se sentir “sufocada” 19º Desde o final do relacionamento, que o comportamento do arguido agravou-se tornando-se mais violento, agressivo e controlador no trato diário com a assistente, decorrente do facto de não ter aceite o final do namoro. 20º Assim, desde Setembro de 2019, o arguido começou a perseguir a assistente, seguindo-a desde a sua casa, sita na Rua ..., em Braga até ao seu local de trabalho. 21º Também o arguido, à noite, deslocava-se a casa da assistente, tocando à campainha. 22º O arguido começou a enviar insistentemente mensagens à assistente, como SMS, através do WhatsApp e ainda através da rede social do facebook. 23º Através da aplicação “WhatsApp, o arguido enviou a seguinte mensagem no dia 15 de Setembro de 2019, pelas 15h27 – “Acho melhor atenderes o telefone ou telefonares, ou SMS, caso contrário irá ser mesmo muito pior para ti. Não brincas mais comigo, nem me roubas mais 1 cêntimo. Depois de tudo o que fiz por ti e te dei. Isto não irá ficar assim caso não me expliques porque o fizeste. E sei muito mais do coração imaginas. Não brinco mais, ontem só viste a rama….”. 24º No dia 15 de Setembro de 2019, o arguido do seu telemóvel com o nº ... enviou para o telemóvel da assistente com o nº ..., as seguintes mensagens: . Pelas 14h31 – “Ok és uma vigarista ok. Eu sei mesmo de tudo é o que fazes. Pensava que eras…”; . Pelas14h32 – “Agradeço que não voltes a incomodar. Não falo para gente mentirosa e vigarista”; . Pelas 15h32 – “Já falei com a tua mãe. Não a devias fazer isso. Mais uma asneira da grossa e grave”; . Pelas 15h35 – “Colocas toda a gente mal: 1 – A tua menina que é a coisa mais importante da tua vida; 2 – a tua mãe que tanto sofre por ti; 3 – nunca te mercia isto, mentir nunca; 4 – já foste falar com o teu amigo P., o que tens na cabeça????? Nunca pensei que eras assim…”; . Pelas 16h42 – “Já sabes que nunca mais acredito em ti. A tua filha se estava a chorar a culpa mais uma vez é tua. Não tens que a envolver em assuntos que não são para a idade dela. A tua filha lhe quero tanto bem como há minha Portanto, não venhas com mais histórinhas. Também mais uma omissão da tua parte não sabia nem nunca me disseste que o teu amigo te telefonava todos os domingos, será que é só isso. Já percebi tudo muito bem. Acreditar ti, jamais. Amanhã há encontro na X. Podes enganar muita gente, para me enganar tens muito que suar. Se tens o rabo preso irei te desmascarar para todos. Não prestas como ser humano… Não olhas a meios para conseguires os teus fins… Tem paciência arranjaste quem era muito mais esparto que tu. Sempre te disse que odiava a mentira. Mas és uma mentirosa compulsive. Amanhã vou fazer as contas e verificar o contrato que assinei e depois vamos ver o que aconteceu. Quem fala verdade. Simples e claro como água. Entendido???? A mim ninguém me rouba 1 cêntimo”; 25º Durante a noite de 15 para 16 de Setembro de 2019, o arguido deixou no veículo automóvel da assistente o papel de fls. 159 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais. 26º No dia 16 de Setembro de 2019, o arguido do seu telemóvel com o nº ... enviou para o telemóvel da assistente com o nº ..., as seguintes mensagens: . Pelas 09h15 – “Bom dia princesa linda estás bem??? Dormiste bem??? Já leste o papel que estava no teu carro. Tem um grande dia feliz. Como deves calcular estou exausto. Mesmo exaustidão complete. É mesmo muio sacrifício. Só quero que estejas bem tu e a tua menina. Ok bjs milhões bjs”; . Pelas 10h27 –“Não dizes nada… porque estás zangada comigo ou não podes??? Por favor responde simplesmente sim o não??? Acho que não sou nenhum cão para tanto desprezo… Quero ver-te bem e feliz. Ok??? Só quero saber como estás??? “; . Pelas 10h32 – “Mais nada, temos muito tempo e com muita calma para conversar… Ou não???? Penso que sim, mas tu é que sabes… Sou acima de tudo um grande teu amigo!!!! Embora penses que não!!!!! Ok. Respeito sempre os outros, ou pelo menos tento respeitar… Não sou santo, enho erros como todos nós, mas também tenho a humildade de saber pedir desculpas. Não sou um homem qualquer… Sei perfeitamente quem sou!!!!”; . Pelas 13h – “Ainda não acabou??? Desculpa não te quero controlar, simplemente te ouvir a tua voz doce como mel. Quando puderes liga. Ok bjs milhões bjs saudades de um abraço teu”; . Pelas 15h01 – “Já viste o papel ou não???”; . Pelas 15h16 – “Onde está amorzinho lindo. Estou no café onde se fuma há tua espera”; . Pelas 20h31 - “V. M. amorzinho linod estou aqui desde as 20 horas. Porque não atendes???? Desculpa amorzinho estás com algum problema???? Porque não atendes /ou não ligas? Que se passa????? Combinamos ou não? Por favor responde estou muito preocupado e cheio de trabalhar… mereço esta tua atitude”; . Pelas 22h50 – “Peço imensa desculpa incomodar a esta hora, mas amanhã tenho que ir há polícia e não estou mesmo nada bem. Peço imensa desculpa incomodar a ti e há tua menina. Bjs e até amanhã”; . Pelas 22h58 – “Amorzinho agradeço a tua presença e preocupação para comigo. És mesmo um grande amorzinho lindo…”; . Pelas 23h31 – “Peço imensa desculpa mas não consigo dormer nem sequer viver com uma mulher que se diz minha namorada e não atende o telefone mesmo sabendo o que amanhã está em jogo????? Estás mesmo preocupada comigo…. Não te conhecia pelos vistos. Obrigada mesmo por a tua ajuda querida amiga. Jamais te faria…”; . Pelas 23h33 – “Desilusão atrás de desilusão. É simples e muito mais fácil de entender”; 27º Durante a noite de 16 para 17 de Setembro de 2019, o arguido deixou no veículo automóvel da assistente o papel de fls. 160 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais. 28º No dia 17 de Setembro de 2019, o arguido do seu telemóvel com o nº ... enviou para o telemóvel da assistente com o nº ..., as seguintes mensagens: . Pelas 02h02 – “Nunca mais irás fazer um único contrato. Vigarice comigo não tens hipótese. Sou honesto e íntegro, tudo o que tenho está hás claras. Venha alguém apontar alguma coisa jamais. Não tens vergonha nenhuma qualidade que se recomende. Sabes somente: 1) vou denunciar o contrato; 2) és uma ladra que rouba a própria empresa que te paga o ordenado; 3) aproveito o meu advogado e vou pedir uma indemnização há empresa; 4) comercial que estará nos jornais assim como a empresa; 5) provocaste-te grandes prejuízos há empresa que te sustenta a ti e a tua filha; 6) a tua filha quando crescer irá ter vergonha de ti… ladra…; 7) a tua mãe e restante família irá saber quem és!!!!; 8) vais a tribunal por burla a um cliente; 9) envergonhas-te-me, perante os meus amigos…. ; 10) vou pedir-te uma indemnização a ti e há tua empresa, tenho testemunhas como te entreguei os €€€!!; 11) farei tudo para te tirar a tua filha pois não és exemplo e não tens condições mentais e honestidade paa educar uma filha; 12) és uma mulher mentirosa e vigarista, ladra, exemplo de mãe????; 13) se gostasses de verdade da filha não lhe ensinavas vigarices!!; 14) princípios, valores, carácter, honestidade, zero; 15) nunca mais arranjas um emprego em condições pois o teu passado irá ter sempre contigo; 16) nunca mais me apareças há minha frente pois não bebi nunca do teu leite; 17) vou dizer tudo há tua mãe; 18) vou dizer tudo ao teu marido; 19) não me dirijas mais uma única palavra da tua boca porca pois falas a verdade toda, somente o que te convém; 20) não tens o mínimo de vergonha do que realmente és???; 21) deitas-te com todos os homens somente para teres contratos. Se quiseres digo-te os nomes e aonda moram, local e horas; 22) e muito ma mesmo muito mais…; 23) já não te falo como mulher, mas sim como ser humano: não tens vergonha de ti própria??? Da tua filha?? Da tua mãe?? És simplesmente uma mulher abominável. E fico por aqui…escusas de berrar, chorar, inventor para a tua mãe, para o teu marido, a tua filha, etc…; 24) não tens nada que se recomende como ser humano És pior que lixo… Fico por aqui pois não te perdoou quem me mete e nunca serás pura de coração. Amanhã tirarei todas as dúvidas a teu respeito. É uma questão de horas. Avisei que não era nenhum HOMEM qualquer, tiveste muito azar em encontrar-me, não como mulheres, só quero ter 1 só mas que seja gente com carácter e mulher de verdade e íntegra, honesta e principalmente que seja um grande ser humano maravilhoso que infelizmente nunca serás. Não tenho nem quero mulheres quer iam os outros para activando”; . Pelas 08h44 – “Grande amiga. Num dia tão especial para mim no qual me até preso hoje posso ficar!!! Agora sim!!! Conheci qem realmente és. Não me conheces e não me apareças mais há minha frente. Vigarista e ladra. No fim da audiência a tua empresa e tu estarão em tribunal. O meu advogado já vai comigo. Bom dia”; . Pelas 09h10 – “Se voltares a falar nesse tom para mim vais te arrepender para o toda a tua vida. O teu gozo acabou hoje a agora. Não sou ignorante como tu, vigarista”; . Pelas 12h06 – “Já foges covarde e vigarista”; . Pelas 12h09 – “Eu vi-te muito bem da a cara. És mesmo uma merda como pessoa e ser humano. Também é a última vez que andas nesse carro. Não tenho sequer palavras para te qualificar como ser humano. És desprezível”; . Pelas 12h54 – “Não dás ponto sem nó. É assim que consegues contratos. Vais para a cama em troca disso. Tenho nojo, mesmo nojo. És a pior pessoa que alguma vez conheci. Tem vergonha és muito pior puta pois essas mostram tu finges que és um amor e logo se apanha. Disse-te muitas vezes que não era otário como estás habituada”; . Pelas 20h31 – “Isto é somente um pequeno aviso”; . Pelas 21h14 – “Como sempre és uma vergonha de ser humano. Tem escrúpulos e educação. És mesmo do pior que já assisti na minha vida. Nunca conheci ninguém como tu e também não faço questão de não conhecer. Para seres como a tua mãe terias que ter um curso de educação e respeito. És ladra e vigarista. E vais ouvir muito”. 29º No dia 18 de Setembro de 2019, o arguido do seu telemóvel com o nº ... enviou para o telemóvel da assistente com o nº ..., as seguintes mensagens: . Pelas 01h56 – “Não vale a pena emendares o erro porque: 1 – és ladra e mentirosa; 2 – senão desse por ela nunca me dirias absolutamente nada; 3 – perdi a confiança total que tinha em ti!! 4 – Não mereces confiança pois..”; . Pelas 02h03 – “Nunca te posso perdoar. Roubar não. Vigarice não. Como foste capaz de me fazer isso? Se precisavas falavas comigo. Alguma vez disso que não te ajudava. Por que fizeste-me isso??? Merecia isto de ti????? Não acredito que foste capaz???”; . Pelas 08h45 – “Bom dia amiga do coração. Minha namorada, pois as minhas namoradas não me costumam vigarizar. Tem um excelente dia princesa”; . Pelas 12h27 – “Desculpa incomodar amorzinho mas espero que se fores um grande ser humano e digna deverias retribuir a chamada. Precisamos urgentemente de conversar. Amanhã estou de folga desde as 14horas. Se quiseres conversar como gente civilizada retribuis a chamada. Não quero ser mais drástico pois caso não o faças irá sermesmo muito mau para ti. Esperei que sejas adulta e mão de filha e principalmente pensa nela. Tenho o direito de saber porque me fizeste isto, e porque nunca me disseste nos olhos. Detesto gente que não dá a cara e foge sem carácter… É e seria muito bom que pensasses seriamente nisso pois estou farto das tuas habilidades!!!!!”; . Pelas 17h44 – “Por favor vai ao Whatsapp, lê com atenção, mantém a calam e por favor faz o que te peço. Adoro-te, de verdade”; . Pelas 18h35 – “V. M. amorzinho até faço mais alarmes mas por favor atende só hoje. Prometo-te pela minha filha que hoje preciso mesmo da tua opinião sobre o nosso futuro!!!!!! Gosto muito e de verdade não me faças isso. Pela tua filha ouve-me só hoje. Por amor de Deus. Imploro. Posso ligar quando saíres às 19h”; . Pelas 18h47 – “És irredutível: Tenho um olho todo negro e nem o mínimo de sentimento????? Não acredito que me faças isto. Já te disse que GOSTO mesmo muito de Ti princesa. Vou andar atrás de ti toda a vida. Nunca te irei perder. Hoje começa…… irei procurar-te por todo o lado e todos os dias. Entende porra AMO-TE”; . Pelas 21h08 – “Por favor attender amorzinho lindo não consigo viver assim sem ti princesa. Não percebes que te AMO demais!!!! E de verdade!!!! És mesmo uma mulher muito especial para mim. Ainda vou matar alguém há tua conta…. Ainda não percebeste que te adoro. Atende por favor nem que seja a ultimo vez. Mas juro hei-de encontrar nem que durma no carro todos os dias há tua porta até me ouvires. Lê muito bem AMO-TE eternamente. Não brinco com as minhas palavras nem sequer com o que quero para nós os dois. Reflecte bem minha querida princesa. Juro-te pé minha querida filha V.. AMO-TE forever”; . Pelas 21h15- “Estou simplesmente só no nosso café no qual adorava estar contigo. Já perguntei a todos os funcionários se te viram por aqui???? Dói muito mesmo dói muito, dói que se farta!!!! Não estou a confundir com ninguém, é contigo que quero morrer ao teu lado. És mesmo uma mulher especial”; . Pelas 21h29 – “Se eu ligar já me atendes???? Desculpa tinha o telefone em privado. Peço imensa desculpa pois foi a Vitória que veio ao dentist e andou a brincar com o meu telefone pois o dela não tinha bateria”; . Pelas 23h35 – “Amorzinho lindo não consigo viver assim, sem ti ontem fui eu que coloquei as…” 30º No dia 25 de Outubro de 2019, o arguido do seu telemóvel com o nº ... enviou para o telemóvel da mãe assistente com o nº ..., as seguintes mensagens: . Pelas 16h58 – “Uma pessoa com valores e dignidade. Quero que fique bem. Claro que nunca irei perdoar tais factos imputados pela sua filha. Após tudo o que lhe dei, me vigarizou, etc…, no final apresenta “violência doméstica” quando e como. Tenho vergonha de alguma vez ter conhecido alguém com este carácter e valores na vida. Meu Deus ao que o ser humano chega. Vou obviamente pedir uma indemnização maior que for possível pois comigo e com a minha dignidade absolutamente ninguém brinca”; . Pelas 18h – “Por ultimo só quero reiterar que a sua filha não é, na verdade, uma pessoa minimamente equilibrada e irei fazer tudo para ela aprender que nao se brinca com pessoas dignas e com carácter. Irei até hás últimas consequências custe o que custar, mas mentiras e falsidades nunca. Prometo que nunca mais irá inventor situações falsas nem manchar o nome a mais ninguém..” 31º O arguido agiu de forma livre, com o propósito, com as palavras proferidas, causar-lhe vergonha e humilhação, atentando contra a sua honra, sabendo que dessa forma afectava de forma contínua e reiterada, a saúde psíquica da ofendida, resultado que representou. 32º O arguido sabia que a ofendida é sua ex-namorada e que, também, por esse motivo, devia tratá-la com carinho e respeito acrescidos. 33º Apesar disso, o arguido actuou sempre livre, voluntária e conscientemente e com intenção de a maltratar psicologicamente, o que efectivamente veio a conseguir. 34º O arguido H. M. actuou com o propósito de satisfazer os seus impulsos sexuais, praticando com a ofendida V. M. contra a sua vontade, e mediante o recurso à violência e agressão físicas, relações sexuais vaginais. 35º O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. Cometeu assim, o arguido H. M. na forma consumada e em autoria material: - Um crime de violência doméstica, do artigo 152º, nº 1, alínea b), do Código Penal. ** PROVA (...)”. * 2.2. Despacho recorrido (transcrição): “Questão prévia - Da alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido Nos presentes autos de processo comum singular, o Ministério Público deduziu acusação contra H. M., imputando-lhe a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, n.º 1, al. b), do Código Penal. Compulsada a referida peça processual e lidos os respectivos factos, verificámos que consta o seguinte, com relevância para a questão que ora nos ocupa: 1º O arguido H. M. e a assistente V. M. tiveram uma relação de namoro durante dois meses, sem co-habitação. 2º O relacionamento de namoro terminou em Setembro de 2019. (…) 7º Durante o relacionamento de namoro, em datas não concretamente apuradas, quando o arguido H. M. ficava a dormir em casa da assistente V. M., obrigou-a a ter relações sexuais consigo contra a sua vontade. 8º O arguido, fazendo uso da sua força física, obrigava a assistente a deitar na cama e, contra a vontade desta, o denunciado penetrava-a na vagina. 9º Outra vezes, o arguido aproveitando que a assistente estava a dormir, introduzia o seu pénis erecto na vagina da assistente e quando esta acordava e pedia para parar, o arguido não acedia a tal pedido. (…) 34º O arguido H. M. actuou com o propósito de satisfazer os seus impulsos sexuais, praticando com a ofendida V. M. contra a sua vontade, e mediante o recurso à violência e agressão físicas, relações sexuais vaginais. 35º O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. * A Digna Magistrada do Ministério Público considerou, mesmo em face dos factos que descreveu e que supra transcrevemos, que ao arguido devia ser imputada a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, nº 1, al. b), do Código Penal, qualificação jurídica com a qual não podemos concordar. Vejamos. Dispõe o art. 164º, n.º 1, do Código Penal (na versão vigente à data dos factos, ou seja, na versão anterior à da Lei n.º 101/2019, de 06-9) que: 1 - Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão de três a dez anos. 2 - Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa: a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos. Atendendo aos factos supra descritos e ao tipo legal do crime de violação, cremos que os primeiros integram a prática deste último, o que sucede, em nosso entendimento, em concurso efectivo com o crime de violência doméstica já imputado ao arguido, integrado pelos demais factos constantes da acusação. É certo que nas condutas típicas do crime de violência doméstica se incluem as ofensas sexuais, sendo ainda certo que a prática mais ou menos constante e reiterada das condutas descritas no art. 152º, do Código Penal, desde que cada uma dessas condutas não permita a sua autonomização, dará origem a uma unicidade normativo-social, tipicamente imposta, pelo que o agente terá praticado um só crime, de violência doméstica, desde que esteja em causa uma só vítima. Mas esta unidade pode vir a cindir-se, no entanto, quando algum dos actos isolados permita a verificação do tipo social de um crime mais grave – ofensa à integridade física grave, violação, homicídio -, devendo o agente ser punido em concurso efectivo com os crimes de violência doméstica (v. acórdão do STJ de 21-11-2018) (4). Na verdade, por força da especialidade e subsidiariedade expressa da incriminação da violência doméstica, esta cederá perante crimes puníveis com pena superior ao da violência doméstica (5). Neste mesmo sentido, pode ler-se o Acórdão da Relação de Évora de 01-10-2013, disponível para consulta em www.dgsi.pt, “Por força do disposto no nº 1 do artº 152º do Código Penal, em que se prescreve que quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais (...) é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal, os factos caracterizadores do crime de violação que tenha ocorrido no contexto espácio-temporal em que decorreu a violência doméstica separam-se e dão origem à verificação do crime de violação. Se após esta separação, restarem mais factos ou outros factos relativos á violência doméstica, eles continuarão a integrar e a dar corpo a esse crime de violência doméstica e à sua respectiva punição, em concurso real com a da violação. Ao ler a acusação percebe-se que no período temporal ali referido o arguido, além de todos os factos que se descrevem e que se relacionam com maus tratos psíquicos, nomeadamente, na vertente de stalking, praticou ainda os factos que transcrevemos e que, entendemos, se subsumem à prática de um crime de violação, o qual deve ser imputado ao arguido em concurso efectivo com o crime de violência doméstica e não apenas como parte dos comportamentos integrantes deste tipo legal, visto que desta forma estaríamos a transformar um tipo protector ou especialmente protector da vítima, num tipo que apenas acaba por beneficiar o infractor. Esta imputação ao arguido do crime de violação constitui apenas uma alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, os quais já constavam integralmente da acusação proferida, alteração essa que a lei consente seja efectuada, nesta fase processual (6). Concluímos, pois, que ao arguido deve ser imputada ainda, além do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, nº 1, al. b), do Código Penal, pelo qual já vinha acusado, a prática de um crime de violação, p. e p. pelo art. 164º, nº 1, do Código Penal, alterando-se, desta forma a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação. (...)”. * 3. Como se viu, está em causa no presente recurso a apreciação do despacho da Mmª Juíza a quo que, como questão prévia (nos termos do disposto no Art.º 311º) concluiu que, para além da prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo Artº 152º, nº 1, al. b), do Código Penal, que ao arguido foi imputado pelo Ministério Público na acusação pública, a factualidade ali descrita é também susceptível de consubstanciar a autoria, pelo arguido, de um crime de violação, p. e p. pelo Artº 164º, nº 1, do Código Penal, dessa forma alterando a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação. Sustentando o arguido, ora recorrente, em síntese, que tal despacho foi proferido completamente à margem dos mais basilares princípios do processo penal, designadamente da conjugação do princípio da oficialidade, da acusação e da vinculação temática, violando as disposições/garantias consagradas na Constituição da República Portuguesa, no Código de Processo Penal, no Estatuto do Ministério Público, e contrariando o sentido do Acórdão de fixação de jurisprudência nº 11/2013, de 12 de Junho de 2013. E acrescentando que o legislador foi bem claro ao estatuir três momentos nos quais, mediante o preenchimento de certos requisitos, é possível alterar o objecto do processo após ter sido proferida a competente acusação: o primeiro momento ocorre na fase de instrução, nos casos em que a mesma é realizada e advém nos termos do Artº 303º; o segundo momento ocorre durante a fase de julgamento e encontra-se expressamente previsto nos Artºs. 358º e 359º; e o último momento acontece já em fase de recurso nos termos do disposto no Artº 424º, nº 3. Que, de todo o modo, com referência ao momento em que é possível efectuar-se uma alteração do objecto do processo o legislador pretendeu que a alteração do objecto não ocorresse sem que o juiz tenha tido contacto directo com a produção de prova, como resulta da leitura e interpretação dos Artºs. 303º, 358º, nº 1 e 424º, nºs. 1 e 3. Que do sentido literal do Artº 311º, nº 1, não se extraí que o tribunal a quo poderia ter efectuado uma alteração da qualificação jurídica nesta fase, até pelo contrário, uma vez que o nº 2 do Artº 311º estipula expressamente em que termos é que o juiz pode efectuar o controlo da acusação. Que, admitir a possibilidade de que nesta fase processual o juiz possa proceder ao controlo da acusação, nomeadamente na parte em que procede à alteração da qualificação jurídica, in casu, acrescentado um crime diverso, cuja moldura penal é superior ao crime pelo qual o Ministério Público havia procedido à acusação, para além de constituir uma afronta aos princípios que estruturam o nosso código de processo penal, também viola o disposto nos artigos 32º, nº 5 da CRP, 53º, nº 2, al. b) e c), 283º e 311º do CPP e 1º e 4º, nº 1, als. d) e e) do Estatuto do Ministério Público, sendo certo que a jurisprudência maioritária dos tribunais superiores vai precisamente neste sentido. Que a única interpretação consentânea e coerente com o nosso sistema processual penal será, assim, que a alteração da qualificação jurídica pelo juiz apenas pode ocorrer de forma excepcional após este ter contacto directo com os factos e a produção de prova, só aqui é que já se poderá pronunciar sobre o mérito dos factos, justificando-se esta alteração pela proximidade do julgador com a realidade em que os factos ocorreram e a necessidade de os ajustar ao devido enquadramento jurídico-penal. Que, admitirem-se despachos no sentido e teor do despacho recorrido, levantaria diversas questões, tais como, patrocinar-se uma desvalorização do papel do Ministério Público no nosso processo penal, é que, para além do desvalor do enquadramento jurídico efectuado pelo despacho de acusação, permite-se um flagrante conflito de competências, violam-se diversas disposições e, ainda, defraudar-se o Ministério Público de uma das suas competências, in casu, a faculdade de atribuir competência ao tribunal singular por crimes previstos na alínea b) do nº 2 do artigo 14º, nos termos constantes do artigo 16º, nº 3 do CPP. E, finalmente, que o despacho recorrido não integra o sentido fixado pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 11/2013, de 19 de Julho de 2013. Vejamos, pois. No Artº 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa consagra-se o chamado princípio do acusatório: “O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.” Ora, em termos genéricos, o processo de tipo acusatório caracteriza-se essencialmente por ser “uma disputa entre duas partes, uma espécie de duelo judiciário entre a acusação e a defesa, disciplinado por um terceiro, o juiz ou o tribunal, que, ocupando uma situação de supremacia, independência e imparcialidade relativamente ao acusador e ao acusado, não pode promover o processo (...), nem condenar para além da acusação (...)” - cfr. Germano Marques da Silva, in “Direito Processual Penal Português - Vol. 1, Universidade Católica Editora, 2017, pág. 65. Nessa perspectiva, pode dizer-se, pois, que existe uma vinculação temática à acusação por parte do julgador. Porém, a nossa lei adjectiva contempla situações em que podem ser considerados novos factos, ou uma nova qualificação jurídica, desde que observados os inerentes pressupostos, que constam dos Artºs. 358º e 359º, respectivamente. Sucede que, tais preceitos legais, ao limitarem e disciplinarem a possibilidade de consideração de novos factos e/ou de nova qualificação jurídica, são ainda um reflexo do princípio do acusatório. Sendo certo que, em qualquer caso, o que se pretende assegurar são as garantias de defesa do arguido perante os novos factos que lhe são imputados, ou perante uma qualificação jurídica diversa da que consta da acusação, possibilitando-lhe a preparação de defesa pelos mesmos. No que concerne à alteração da qualificação jurídica dos factos durante a audiência, a mesma encontra-se prevista no Artº 358º, nºs 1 e 3, aí se impondo a comunicação da mesma ao arguido, e a concessão de prazo necessário à preparação da defesa. No caso vertente, como se viu, o Tribunal a quo, no despacho de saneamento do processo, nos termos do Artº 311º, sem aditar ou alterar qualquer um dos factos descritos na acuação pública, procedeu à alteração da qualificação jurídica desses mesmos factos levada a cabo pelo Ministério Público nessa peça processual, procedimento que o recorrente refuta. Ora, como bem assinala a Exma. Procuradora da República na sua resposta ao recurso, a questão a decidir tem merecido respostas distintas na jurisprudência, havendo uma corrente que defende que a alteração da qualificação jurídica não é consentida pelo Artº 311º, e um outra que admite que, aquando do saneamento do processo, a que alude o esse preceito legal, o juiz pode e deve proceder ao enquadramento jurídico-penal que tenha por mais adequado se divergir da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, citando, em abono das duas teses, diversos acórdãos de tribunais superiores. Salvaguardando o devido respeito pela posição contrária, que é a posição sufragada pelo arguido, da nossa parte entendemos que, não tendo havido instrução (como sucedeu no caso vertente) o juiz, no despacho a que alude o Artº 311º, pode alterar a qualificação jurídica dos factos feita na acusação, posição que é assertivamente explanada no Acórdão do Tribunal de Relação de Lisboa (Exma. relatora Desembargadora Maria José Costa Pinto), de 04/11/2009, proferido no âmbito do Proc. nº 130/08.0PALSB-B.L1-3, disponível in www.dgsi.pt, do qual respigámos o seguinte excerto, que com a devida vénia transcrevemos: “Não consta, na verdade, do artigo 311º do Código de Processo Penal que incumba ao juiz, neste momento de saneamento, verificar o acerto da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, nem nele se prevê qualquer mecanismo para assegurar o contraditório caso o juiz proceda a uma alteração dessa qualificação. Mas tal não significa que haja obstáculos a que o possa fazer, sendo nosso entendimento que, se divergir da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ao proferir o despacho a que se referem os artigos 311º e 312º do CPP, o juiz deve proceder ao enquadramento jurídico que tenha por correcto daqueles factos. O Código de Processo Penal não prevê expressamente esta hipótese, porque não era, de todo, necessário fazê-lo. A determinação do direito, nunca é demais salientar, constitui o cerne da função judicial e incumbe ao julgador efectuá-la livremente, em obediência aos artigos 202º a 205º da Constituição, em cada momento em que é chamado a interpretar e aplicar a lei aos factos de que lhe é lícito conhecer (cfr. ainda as disposições estatutárias dos artigos 3º e 4. do Estatuto dos Magistrados Judiciais aprovado pela Lei nº 21/85, de 30 de Julho). Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2009.09.17 (Processo n.º 169/07.3GCBNV.S1 in www.dgsi.pt), “se ao Ministério Público compete fazer a acusação, ao tribunal (e só a ele) compete constitucionalmente aplicar a lei e dizer o direito, decidindo os casos que lhe são apresentados e sendo independente nessa função (art. 203.º da CRP). Estando vinculado à lei e sendo independente, o tribunal tem liberdade para qualificar juridicamente de maneira diversa os factos descritos na acusação, apenas devendo prevenir o arguido de qualquer alteração de qualificação, nos termos sobreditos. Não há invasão de esferas de actividade ou atropelamento do princípio do acusatório. Havê-lo-ia no caso contrário, ou seja, se se impusesse ao juiz de julgamento a qualificação jurídica efectuada pela entidade acusadora (Cf. FREDERICO ISASCA, ob. cit., p. 102).” É por isso que o artigo 311º (o preceito primeiro do Livro VII do Código de Processo Penal, dedicado ao “Julgamento”) não estabelece quaisquer constrangimentos em termos de qualificação jurídica. E por isso, também, o nº 4 do artigo 339º estabelece expressivamente que: «Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368º e 369º» Este mecanismo previsto no nº 1 do artigo 358º de comunicar a alteração ao arguido e conceder-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (ex vi do nº 3 do mesmo preceito), justifica-se quando o tribunal entenda dever alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia no decurso da audiência. Mas se entende dever fazê-lo antes, vg. no momento do saneamento do processo, nada obsta a que qualifique livremente e em sua consciência os factos que o Ministério Público imputa ao arguido. E a salvaguarda do contraditório e do exercício do direito de defesa aconselha a que o faça desde logo. Na verdade, conhecedor de uma perspectiva jurídica do juiz do julgamento apta a agravar a sua responsabilidade, o arguido melhor poderá exercer o direito de defesa: quer desenhando a sua contestação em termos de responder já à qualificação jurídica dos factos da acusação – que são os mesmos – que corresponde à perspectiva do juiz do julgamento; quer organizando globalmente a prova que vai oferecer contando com a nova qualificação; quer, também - para responder a uma preocupação expressa pelo Tribunal Constitucional -, escolhendo mais lucidamente o advogado que entende melhor o defender perante a nova perspectiva jurídica dos factos que lhe são imputados. Ou seja, pode desde logo fazer todas as opções básicas da sua estratégia de defesa face a um enquadramento jurídico-penal preciso que, em princípio, corresponde ao entendimento do juiz que o vai julgar. Tem, deste modo, maiores garantias do que as que teria caso se vedasse ao juiz do julgamento o poder de expressar a sua perspectiva jurídica dos factos constantes da acusação, por se considerar que apenas o poderia fazer no decurso da audiência e no condicionalismo estabelecido nos n.ºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, em que ao arguido é concedido, apenas, o “tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”. Como se refere no citado Acórdão da Relação de Lisboa de 2005.10.12 se (até) em sede de audiência o tribunal pode dar aos factos o tratamento jurídico mais conveniente (desde que seja facultada ao arguido oportunidade de defesa, nos termos do art. 359º, nº 3, do CPP), não se descortina qualquer valor ou princípio jurídico que obste a que tal seja efectuado no momento processual do saneamento do processo, nomeadamente os princípios do acusatório e da vinculação temática do tribunal ao objecto do processo: se a convolação não viola estes princípios quando é efectuada no julgamento, por maioria de razão os não pode violar quando tem lugar em momento processual anterior à própria contestação do arguido Também acompanhando o já referido Acórdão desta mesma Relação de 2009.06.02, é de considerar que a qualificação jurídica dos factos imputados – que é exclusivamente a aplicação do direito ao caso – é “livre para o tribunal” e “pode ser alterada em qualquer momento processual em que o tribunal seja chamado a sobre ela decidir”. É sempre admissível a alteração da qualificação jurídica (desde que devidamente salvaguardados os direitos de defesa do arguido), não existindo qualquer alteração efectiva dos factos imputados pelo Ministério Público (pelo que não é atingida a estrutura acusatória do processo penal, consagrada no artigo 32.º, n.º 5 da Constituição). Tendo a qualificação jurídica implicações na determinação do tribunal competente para o julgamento (colectivo/singular), o despacho a que se refere o artigo 311º, do Código de Processo Penal, “é o momento para o juiz tomar posição, “endireitando” a causa e ganhando tempo, ficando amplamente garantido o necessário contraditório com a notificação ao arguido da qualificação jurídica feita pelo juiz naquele despacho”. Embora não versando expressamente sobre o despacho de condensação processual, retira-se igualmente do Acórdão do Supremo de 2009.09.17, que perfilha a já citada doutrina de Figueiredo Dias quanto ao objecto do processo e o entendimento jurisprudencial que ulteriormente se foi firmando - ao referir que “o objecto do processo é a acusação, sim, mas enquanto descrevendo esse pedaço de vida, esse acontecimento da vida real e social, portador de uma unidade de sentido e, como tal, susceptível de um juízo de subsunção jurídico-penal. Esse é que é o quid que se tem de manter idêntico até à decisão final (a eadem res), não obstante as mutações que venha a sofrer” – a afirmação clara de que “a lei não estabelece nenhum momento para a alteração da qualificação jurídica ter lugar” e não exige que se tenha iniciado a produção de prova, apenas estabelecendo que, se tal alteração ocorrer durante a audiência, se tem de aplicar o disposto no n.º 1 do art. 358.º. Em suma, a qualificação jurídica dos factos imputados – que é exclusivamente a aplicação do direito ao caso – é livre para o tribunal e pode ser alterada em qualquer momento processual em que o tribunal seja chamado a sobre ela decidir, como sucede quando profere o despacho de saneamento a que alude o artigo 311.º do Código de Processo Penal, in casu aplicável ex vi do art,. 391.º-C do mesmo diploma legal.”. Ora, da argumentação jurídica acabada de expor, que se subscreve, decorre que a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido é livre para o tribunal e pode ser alterada pelo juiz quando profere o despacho de saneamento a que alude o Artº 311º. E foi isso que, no caso sub-judice, a Mmª Juíza a quo se limitou a fazer. Pois, sem alterar, aditar ou incluir qualquer facto àqueles que vinham descritos na acusação pública, mais não fez do que lhes dar o enquadramento jurídico que reputou de mais correcto, enquadramento esse que, diga-se em abono da verdade, o arguido não questionada minimamente no presente recurso. É que, convém não olvidar, como se frisa no Acórdão deste TRG, de 24/09/2007, proferido no âmbito do Proc. nº 1339/06-1 (relator Desembargador Fernando Monterroso), disponível in www.dgsi.pt, “São apenas os «factos» e não a qualificação jurídica que fixam a identidade e o objecto do processo penal. «O objecto da qualificação jurídica são os factos trazidos pela acusação e que consubstanciam o pedaço de vida ou acontecimento que se submete a julgamento (...). Se o objecto do processo se mantém, embora mude a qualificação jurídica que dele se fez, isso não pode ter, nem tem, como consequência a alteração da base factual. Como escreveu CARNELUTI “se o juiz entende que a qualificação dos factos feita pela acusação é errada, ao corrigi-la não modifica os factos mas apenas a sua valoração”. Entender o contrário seria confundir vinculação temática com qualificação jurídica» (...). Sublinhe-se que o arguido / recorrente, em face do despacho que ora impugna, em nada vê preteridos os seus direitos de defesa, que continuam incólumes e estão totalmente assegurados. Pois, perante a “comunicação” efectuada pelo tribunal a quo, consubstanciada no despacho recorrido, terá a oportunidade de preparar devidamente a sua defesa em relação à nova qualificação jurídica, maxime no momento a que alude o Artº 315º, eventualmente refutando os factos em causa e indicando as provas que entenda por pertinentes. Consequentemente, não se vislumbra a violação do disposto no Artº 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa, nem dos princípios do acusatório e do contraditório. Por outro lado, não colhe, salvo o devido respeito, a argumentação aduzida pelo recorrente segundo a qual “O despacho recorrido não integra o sentido fixado pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 11/2013, de 19 de Julho de 2013.”. Pois, como na fundamentação desse douto aresto expressamente se escreve, “A questão em análise está a jusante do despacho inerente aos artigos 311º a 313º do CPP; situa-se após a prolação desse despacho, e, por conseguinte, situa-se em audiência de julgamento depois de ter sido iniciada, e integra-se no mérito da causa.”. Pelo que, tendo o Supremo Tribunal de Justiça, em tal AFJ, limitado a sua análise e a sua pronúncia à fase de julgamento, e não à fase de saneamento, desse douto aresto não se pode extrapolar para uma realidade por ele não abrangida, daí se retirando cirurgicamente argumentos em abono de determinada tese, como faz o arguido no seu recurso. Uma observação final para dizer que a opção da Mmª Juíza a quo, traduzida na prolação daquele despacho, tem a virtualidade de, desde já, e caso o Ministério Público, em face dos crimes ora em concurso, não faça uso da faculdade a que alude o Artº 16º, nº 3, declarar a incompetência material do tribunal singular, e ordenar a remessa dos autos para julgamento pelo tribunal colectivo, pelo respectivo juízo central criminal, de harmonia com o que prescrevem os Artºs 14º, nº 2, al. b) do C.P.Penal, e 134º, al. a) e 118º, nº 1, da Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto, dado que a pena máxima abstractamente aplicável, em cúmulo jurídico, é superior a 5 anos (7). Sendo certo que, a iniciar-se e a prosseguir-se com a audiência em tribunal singular, para, mais tarde, se declarar o tribunal incompetente, tal violaria flagrantemente os princípios da economia e da celeridade processual (8), com a prática de actos inúteis e o arrastamento do processo na sede errada (9). Em suma, ponderando a situação concreta colocada nos presentes autos, entendemos não merecer qualquer reparo o despacho recorrido, não se vislumbrando que o mesmo tenha violado algum dos princípios ou alguma das normas legais e/ou constitucionais invocados pelo recorrente. Pelo que, sem necessidade de outras considerações, por despiciendas, deverá improceder o presente recurso. III. DISPOSITIVO Por tudo o exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido H. M., confirmando-se, consequentemente, o despacho recorrido. Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça (Artºs. 513º e 514º do C.P.Penal, 1º, 2º, 3º, 8º, nº 9, do Reg. Custas Processuais, e Tabela III anexa ao mesmo). (Acórdão elaborado pelo relator, e por ele integralmente revisto, com recurso a meios informáticos, contendo as assinaturas electrónicas certificadas dos signatários - Artº 94º, nº 2, do C.P.Penal) * Guimarães, 14 de Setembro de 2020 António Teixeira (Juiz Desembargador Relator) Paulo Correia Serafim (Juiz Desembargador Adjunto) 1. Todas as transcrições a seguir efectuadas estão em conformidade com o texto original, ressalvando-se a correcção de erros ou lapsos de escrita manifestos, da formatação do texto e da ortografia utilizada, da responsabilidade do relator. 2. Diploma ao qual pertencem todas as disposições legais a seguir citadas, sem menção da respectiva origem. 3. Cfr., neste sentido, Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, 3ª Edição, pág. 347, e o Acórdão de fixação de jurisprudência do S.T.J. nº 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR, Série I-A, de 28/12/1995, em interpretação obrigatória que ainda hoje mantém actualidade. 4. V. ainda o Acórdão do STJ de 20-04-2017, disponível em www.dgsi.pt. 5. Neste sentido M. Miguez Garcia e J.M. Castela Rio, Código Penal, Parte Geral e Especial, com notas e comentários, 3ª Edição Actualizada, Almedina, pág. 705. 6. Neste sentido e explicitando que esta alteração, neste momento processual, não contraria o AUJ nº 11/2013, de 19 de Julho de 2013, podem ler-se os Acórdãos do STJ de 28-11-2018 e do TRP de 20-11-2013 e de 24-11-2018, todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt. 7. Já no Acórdão da Relação do Porto, de 06/07/2005, proferido no âmbito do Proc. nº 0511622 (relator Desembargador Fernando Monterroso), disponível in www.dgsi.pt, se dizia: Detectada, já no início do julgamento, a necessidade de alterar a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, da qual resulte a incompetência do juiz singular, impõe-se que tal alteração seja feita de imediato, uma vez que ela implica a incompetência (para o julgamento) em razão da matéria do tribunal singular e a competência do tribunal colectivo. 8. A celeridade processual é uma exigência que decorre do Artº 32º da Constituição da República Portuguesa, e também do Artº 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sendo do interesse quer do arguido, quer do ofendido, quer da comunidade em geral. 9. A competência em razão da matéria pode ser conhecida e declarada oficiosamente pelo tribunal e pode ser suscitada pelo Ministério Público, pelo arguido e pelo assistente até ao trânsito em julgado da decisão final, o que se compreende, pois a violação das regras da competência do tribunal, em razão da matéria, constitui nulidade insanável (cfr. Artºs. 32º, nº 1 e 119º, al. e)).

Sumário

I- O tribunal é livre de qualificar juridicamente os factos.

II- Deduzida acusação em que se faz errada qualificação jurídica dos factos aí descritos, ao proceder ao saneamento do processo, nos termos do disposto no Art.º 311º do C.P.Penal, é lícito ao tribunal proceder ao enquadramento jurídico daqueles factos que repute de correcto.

Texto Integral

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães

I. RELATÓRIO

1. No âmbito do Inquérito nº 715/19.0PCBRG, que correu termos pelo Departamento de Investigação e Acção Penal, 2ª Secção de Braga, da Procuradoria da República da Comarca de Braga, o Ministério Público deduziu acusação, para julgamento em processo comum, e perante tribunal singular, contra H. M., casado, farmacêutico, filho de J. A. e de M. C., natural de ..., Amares, nascido a 22 de Janeiro de 1973, residente na Rua ..., Braga, portador do Cartão de Cidadão nº ..., imputando-lhe a prática, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo Artº 152º, nº 1, al. b), do Código Penal.

2. Tendo os autos sido distribuídos ao Juízo Local Criminal de Braga, Juiz 4, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, a Mmª Juíza a quo proferiu o despacho que consta de fls. 314 /315 Vº, no qual concluiu que, para além do crime de crime de violência doméstica, p. e p. pelo Artº 152º, nº 1, al. b), do Código Penal, que ao arguido foi imputado pelo Ministério Público na acusação pública, a factualidade ali descrita é também susceptível de consubstanciar a prática, pelo mesmo arguido, de um crime de violação, p. e p. pelo Artº 164º, nº 1, do Código Penal, alterando, dessa forma a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação.

3. Inconformado com tal despacho, dele veio o arguido interpor o presente recurso, constante de fls. 316 / 327 Vº, cuja motivação é rematada pelas seguintes conclusões e petitório (transcrição (1)):

“I. O tribunal recorrido, finda a fase de inquérito e recebidos os autos pela meritíssima juiz de direito, através do despacho recorrido pronunciou-se sobre uma “questão prévia”, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 311º, nº 1 do Código de Processo Penal, doravante CPP, tendo procedido a uma alteração da qualificação jurídica dos factos constantes na acusação decidindo que ao arguido também deve ser imputado o crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164º, nº 1 do Código Penal, em concurso efectivo, com o crime de violência doméstica, previsto e punido pelo artigo 152º, nº 1, alínea b) do Código Penal.

II. Com o devido respeito, que é muito, a decisão recorrida foi proferida completamente à margem dos mais basilares princípios do processo penal, designadamente da conjugação do princípio da oficialidade, da acusação e da vinculação temática, bem como, viola as disposições/garantias consagradas na Constituição da República Portuguesa, no Código de Processo Penal, no Estatuto do Ministério Público e, ainda, contraria o sentido do Acórdão de fixação de jurisprudência nº 11/2013, de 12 de Junho de 2013, conforme resulta das conclusões infra elencadas no presente recurso.

III. O princípio da oficialidade está ligado à legitimidade para promover o processo no sentido de investigar a prática de uma infracção e a decisão de a submeter ou não a julgamento e de acordo com este princípio, o exercício da acção penal é competência do Ministério Público, enquanto entidade pública representante do Estado.

IV. O princípio da acusação representa a base do modelo processual penal adoptado no nosso ordenamento jurídico, expressamente consagrado no artigo 32º, nº 5 da Constituição da República Portuguesa, doravante CRP.

V. O princípio do acusatório implica uma distinção entre o órgão acusador e o órgão julgador e, por outro lado, a estrutura acusatória também implica que é pela acusação, proferida pelo Ministério Público ou, se for o caso, pelo Assistente, que se define e fixa o objecto do processo.

VI. O princípio da acusação contém, assim, duas dimensões primárias, por um lado, por força deste princípio há uma distinção entre o órgão acusador e o órgão julgador e, por outro lado, determina que após proferida a acusação – eventualmente o despacho de pronúncia – fiquem delimitados e fixados os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado.

VII. Na verdade, a competência e a independência do Ministério Público, para dirigir o inquérito e proferir a acusação, encontra-se dispersa por vários preceitos normativos da Constituição, do Código de Processo Penal e, ainda, do Estatuto do Ministério Público, sendo que, in casu, salienta-se o disposto nos artigos 32º, nº 5 da CRP, 53º, nº 2, al. b) e c) e 283º, ambos do CPP e 1º e 4º, nº 1, als. d) e e) do Estatuto do Ministério Público.

VIII. Sendo certo que, a Excelentíssima Sraª Procuradora-Adjunta, ao ter proferido acusação pública, imputando ao Arguido/Recorrente “na forma consumada e em autoria material: - Um crime de violência doméstica, do artigo 152º, nº 1, alínea b), do Código Penal.” delimitou e fixou o objecto do processo quanto à factualidade e enquadramento jurídico penal da conduta do arguido e, em consequência, balizou os poderes de cognição do tribunal e a extensão do caso julgado.

IX. A acusação, ou em caso de abertura de instrução, o despacho de pronúncia, fixam o objecto do processo, ditando aquilo a que a doutrina e a jurisprudência conhecem como vinculação temática.

X. Assim, a vinculação temática, enquanto garantia de defesa do arguido, configura-se na manutenção do objecto do processo desde que é proferida a acusação até ao trânsito em julgado da sentença.

XI. O legislador foi bem claro ao estatuir três momentos nos quais, mediante o preenchimento de certos requisitos, é possível alterar o objecto do processo após ter sido proferida a competente acusação e, com efeito, é permitida a alteração dos factos nos seguintes momentos processuais: o primeiro momento ocorre na fase de instrução – nos casos em que a mesma é realizada e advém nos termos do artigo 303.º do CPP –, o segundo momento ocorre durante a fase de julgamento e encontra-se expressamente previsto nos artigos 358º e 359º do CPP e o último momento acontece já em fase de recurso nos termos do disposto no artigo 424º, nº 3 do CPP.

XII. Saliente-se que, foi nestes momentos processuais que o legislador consagrou a oportunidade para, mediante os pressupostos constantes nos artigos 303º, 358º ou 359º e 424.º, todos do CPP, operar-se uma alteração do objecto do processo a qual pode tratar-se de uma alteração substancial ou não substancial do mesmo.

XIII. Quando estamos perante uma alteração substancial dos factos, o juiz não pode ter em conta os factos para efeitos de pronúncia ou condenação – conforme consta dos artigos 303º, nº 3 e 359º, nº 1 ambos do CPP – podendo o facto dar origem a um novo processo quando o facto seja autonomizável ao processo – artigo 303º, nº 4 e 359º, nº 3, ambos do CPP.

XIV. Por outro lado, quando não estamos perante uma alteração substancial dos factos, o juiz oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao defensor, e concede ao arguido, a requerimento, um prazo de preparação da defesa – nos termos dos artigos 303º, nº 1 ou 358º, nº 1, ambos do CPP.

XV. De todo modo, com referência ao momento em que é possível efectuar-se uma alteração do objecto do processo é necessário salientar que, o legislador pretendeu que a alteração do objecto não ocorresse sem que o juiz tenha tido contacto directo com a produção de prova.

XVI. Aliás, é o que resulta da leitura e interpretação dos artigos 303º, 358º, nº 1 e 424.º, n.º 1 e 3 do CPP, isto é, estes preceitos normativos estipulam que a possibilidade de alteração do objecto do processo ocorre no decurso da respectiva fase processual, nas quais já existe a produção de prova e o juiz já se encontra a decidir sobre o mérito do thema decidendum.

XVII. É o que resulta da análise ao sentido literal e o espírito normativo das disposições da Constituição da República Portuguesa, do Código de Processo Penal e do Estatuto do Ministério Público, bem como dos princípios que enformam o nosso sistema processual penal.

XVIII. Sendo que, do sentido literal do artigo 311º, nº 1 do CPP não se extraí que o tribunal a quo poderia ter efectuado uma alteração da qualificação jurídica nesta fase, até pelo contrário, uma vez que o nº 2 do artigo 311º do CPP estipula expressamente em que termos é que o juiz pode efectuar o controlo da acusação.

XIX. Admitir a possibilidade de que nesta fase processual o juiz possa proceder ao controlo da acusação, nomeadamente na parte em que procede à alteração da qualificação jurídica, in casu, acrescentado um crime diverso, cuja moldura penal é superior ao crime pelo qual o Ministério Público havia procedido à acusação, para além de constituir uma afronta aos princípios que estruturam o nosso código de processo penal, também viola o disposto nos artigos 32º, nº 5 da CRP, 53º, nº 2, al. b) e c), 283º e 311º do CPP e 1º e 4º, nº 1, als. d) e e) do Estatuto do Ministério Público.

XX. Sendo certo que, a jurisprudência maioritária dos tribunais superiores vai precisamente neste sentido, conforme os sumários de vários Acórdãos citados na motivação do presente recurso.

XXI. Na nossa modesta opinião, a opção legislativa foi claramente de prever em que momentos é que o juiz pode efectuar o controlo da qualificação jurídica constante da acusação, sendo certo que nenhum destes momentos é o da fase de saneamento do processo a que alude o artigo 311º do Código de Processo Penal.

XXII. A única interpretação consentânea e coerente com o nosso sistema processual penal será, assim, que a alteração da qualificação jurídica pelo juiz apenas pode ocorrer de forma excepcional após este ter contacto directo com os factos e a produção de prova, só aqui é que já se poderá pronunciar sobre o mérito dos factos, justificando-se esta alteração pela proximidade do julgador com a realidade em que os factos ocorreram e a necessidade de os ajustar ao devido enquadramento jurídico-penal.

XXIII. Admitirem-se despachos no sentido e teor do despacho recorrido, levantaria diversas questões, tais como, patrocinar-se uma desvalorização do papel do Ministério Público no nosso processo penal, é que, para além do desvalor do enquadramento jurídico efectuado pelo despacho de acusação, permite-se um flagrante conflito de competências, violam-se diversas disposições e, ainda, defraudar-se o Ministério Público de uma das suas competências, in casu, a faculdade de atribuir competência ao tribunal singular por crimes previstos na alínea b) do nº 2 do artigo 14, nos termos constantes do artigo 16º, nº 3 do CPP.

XXIV. O despacho recorrido não integra o sentido fixado pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 11/2013, de 19 de Julho de 2013.

XXV. O tribunal recorrido ao ter proferido o despacho recorrido, pronunciou-se sobre uma “questão prévia” e não fez uma correcta interpretação do disposto no artigo 311º, nº 1, violou o princípio do acusatório e, como tal, não fez nessa medida a interpretação e a aplicação mais correcta e adequada do disposto nos artigos 32º, nº 5 da CRP, 53º, nº 2, al. b) e c), 283º e 311º do CPP e 1º e 4º, nº 1, als. d) e e) do Estatuto do Ministério Público, violando frontalmente esses citados preceitos legais, o qual deverá ser revogado e substituído por outro que receba a acusação deduzida pelo Ministério Público e designe data para a realização da audiência de discussão e julgamento.

TERMOS EM QUE, deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente e provado, e, em consequência, ser revogado o despacho recorrido, ordenando-se a sua substituição por outro despacho que receba a acusação pública, tal como ela se encontra deduzida pelo Ministério Público, e se designe data para a realização da audiência de discussão e julgamento.

Mas V.Ex.as farão a INTEIRA e SÃ JUSTIÇA, COMO JÁ É HABITUAL.”.

4. Na 1ª instância o Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência, e pela manutenção do despacho recorrido (cfr. fls. 329/332).

5. Neste Tribunal da Relação o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seu parecer, pronunciando-se também pela improcedência do recurso, e pela manutenção do despacho recorrido (cfr. fls. 336/337).

5.1. Cumprido o disposto no Artº 417º, nº 2, do C.P.Penal (2), apresentou o arguido a resposta que consta de fls. 339/341, refutando, em síntese, o mencionado parecer do Ministério Público e remetendo para os argumentos que invocou no seu recurso.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. Como se sabe, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente dos vícios indicados no Artº 410º, nº 2, do C.P.Penal (3).

Assim sendo, no caso vertente, a única questão que importa decidir é a de saber se, ao abrigo do disposto no Artº 311º, como questão prévia, o tribunal pode ou não alterar a qualificação jurídica dos factos constante da acusação.

2. Mas, para uma melhor compreensão da questão colocada, e uma visão exacta do que está em causa, atentemos, antes de mais, no teor do despacho de acusação proferido pelo Ministério Público no âmbito do Inquérito que deu origem ao processo do qual dimana o presente recurso, e bem assim no teor do despacho impugnado, nos segmentos que ora interessa considerar:

2.1. Despacho de acusação (transcrição):

“O Ministério Público acusa, nos termos do artigo 283º do Código Processo Penal, para julgamento em processo comum, Tribunal Singular:

H. M., filho de J. A. e de M. C., natural de ..., Amares, nascido a -/01/1973, casado, farmacêutico, portador do Cartão de Cidadão n.º ... e residente na Rua ..., Braga

A quem imputa a prática dos seguintes factos:

1º O arguido H. M. e a assistente V. M. tiveram uma relação de namoro durante dois meses, sem co-habitação.

2º O relacionamento de namoro terminou em Setembro de 2019.

3º Quando o arguido conheceu a assistente, apresentou-se como sendo um homem separado, em vias de divórcio.

4º Em data não concretamente apurada, mas situada em Julho de 2019, por volta da meia-noite, o arguido deslocou-se a casa da assistente, sita na Rua ..., em Braga.

5º Aí chegado, o arguido começou a tocar à campainha do apartamento da assistente.

6º Como esta não abriu a porta, o arguido telefonou à PSP, dizendo que a assistente estava desparecida, o que sabia não ser verdade.

7º Durante o relacionamento de namoro, em datas não concretamente apuradas, quando o arguido H. M. ficava a dormir em casa da assistente V. M., obrigou-a a ter relações sexuais consigo contra a sua vontade.

8º O arguido, fazendo uso da sua força física, obrigava a assistente a deitar na cama e, contra a vontade desta, o denunciado penetrava-a na vagina.

9º Outra vezes, o arguido aproveitando que a assistente estava a dormir, introduzia o seu pénis erecto na vagina da assistente e quando esta acordava e pedia para parar, o arguido não acedia a tal pedido.

10º Ainda durante o relacionamento de namoro, o arguido H. M. controlava as amizades da assistente V. M

11º Com efeito, o arguido com uma periodicidade quase diária, verificava o telemóvel da assistente, controlando os telefonemas que fazia e recebia, bem como as mensagens e ainda controlava-a através das redes sociais, como “facebook”.

12º Mais o arguido exigiu à assistente que lhe fornecesse os códigos de acesso ao telemóvel e às redes sociais, o que a assistente não acedeu.

13º Ainda durante o relacionamento de namoro, o arguido, diariamente, telefonava várias vezes à assistente V. M., exigindo saber onde é que a mesma se encontrava, se estava a trabalhar.

14º Caso a assistente lhe dissesse que não estava a trabalhar, o arguido logo insinuava que a mesma estava com outros homens, o que a desestabilizava.

15º Ainda durante os meses de namoro, o arguido exigia que a assistente estivesse todo o tempo livre com ele.

16º Quando a assistente dizia que não podia, o arguido deslocava-se a sua casa e mandava SMS à assistente dizendo que a mesma saber que estava em casa, pois via a luz de casa acesa.

17º Em Setembro de 2019, com o início do ano escolar, a assistente comunicou ao arguido que não tinha a mesma disponibilidade de tempo, facto que não foi bem aceite pelo arguido.

18º Pouco tempo depois, ainda em Setembro de 2019, a assistente tomou a iniciativa de terminar o relacionamento com o arguido, por se sentir “sufocada”

19º Desde o final do relacionamento, que o comportamento do arguido agravou-se tornando-se mais violento, agressivo e controlador no trato diário com a assistente, decorrente do facto de não ter aceite o final do namoro.

20º Assim, desde Setembro de 2019, o arguido começou a perseguir a assistente, seguindo-a desde a sua casa, sita na Rua ..., em Braga até ao seu local de trabalho.

21º Também o arguido, à noite, deslocava-se a casa da assistente, tocando à campainha.

22º O arguido começou a enviar insistentemente mensagens à assistente, como SMS, através do WhatsApp e ainda através da rede social do facebook.

23º Através da aplicação “WhatsApp, o arguido enviou a seguinte mensagem no dia 15 de Setembro de 2019, pelas 15h27 – “Acho melhor atenderes o telefone ou telefonares, ou SMS, caso contrário irá ser mesmo muito pior para ti. Não brincas mais comigo, nem me roubas mais 1 cêntimo. Depois de tudo o que fiz por ti e te dei. Isto não irá ficar assim caso não me expliques porque o fizeste. E sei muito mais do coração imaginas. Não brinco mais, ontem só viste a rama….”.

24º No dia 15 de Setembro de 2019, o arguido do seu telemóvel com o nº ... enviou para o telemóvel da assistente com o nº ..., as seguintes mensagens:

. Pelas 14h31 – “Ok és uma vigarista ok. Eu sei mesmo de tudo é o que fazes. Pensava que eras…”;

. Pelas14h32 – “Agradeço que não voltes a incomodar. Não falo para gente mentirosa e vigarista”;

. Pelas 15h32 – “Já falei com a tua mãe. Não a devias fazer isso. Mais uma asneira da grossa e grave”;

. Pelas 15h35 – “Colocas toda a gente mal: 1 – A tua menina que é a coisa mais importante da tua vida; 2 – a tua mãe que tanto sofre por ti; 3 – nunca te mercia isto, mentir nunca; 4 – já foste falar com o teu amigo P., o que tens na cabeça????? Nunca pensei que eras assim…”;

. Pelas 16h42 – “Já sabes que nunca mais acredito em ti. A tua filha se estava a chorar a culpa mais uma vez é tua. Não tens que a envolver em assuntos que não são para a idade dela. A tua filha lhe quero tanto bem como há minha Portanto, não venhas com mais histórinhas. Também mais uma omissão da tua parte não sabia nem nunca me disseste que o teu amigo te telefonava todos os domingos, será que é só isso. Já percebi tudo muito bem. Acreditar ti, jamais. Amanhã há encontro na X. Podes enganar muita gente, para me enganar tens muito que suar. Se tens o rabo preso irei te desmascarar para todos. Não prestas como ser humano… Não olhas a meios para conseguires os teus fins… Tem paciência arranjaste quem era muito mais esparto que tu. Sempre te disse que odiava a mentira. Mas és uma mentirosa compulsive. Amanhã vou fazer as contas e verificar o contrato que assinei e depois vamos ver o que aconteceu. Quem fala verdade. Simples e claro como água. Entendido???? A mim ninguém me rouba 1 cêntimo”;

25º Durante a noite de 15 para 16 de Setembro de 2019, o arguido deixou no veículo automóvel da assistente o papel de fls. 159 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

26º No dia 16 de Setembro de 2019, o arguido do seu telemóvel com o nº ... enviou para o telemóvel da assistente com o nº ..., as seguintes mensagens:

. Pelas 09h15 – “Bom dia princesa linda estás bem??? Dormiste bem??? Já leste o papel que estava no teu carro. Tem um grande dia feliz. Como deves calcular estou exausto. Mesmo exaustidão complete. É mesmo muio sacrifício. Só quero que estejas bem tu e a tua menina. Ok bjs milhões bjs”;

. Pelas 10h27 –“Não dizes nada… porque estás zangada comigo ou não podes??? Por favor responde simplesmente sim o não??? Acho que não sou nenhum cão para tanto desprezo… Quero ver-te bem e feliz. Ok??? Só quero saber como estás??? “;

. Pelas 10h32 – “Mais nada, temos muito tempo e com muita calma para conversar… Ou não???? Penso que sim, mas tu é que sabes… Sou acima de tudo um grande teu amigo!!!! Embora penses que não!!!!! Ok. Respeito sempre os outros, ou pelo menos tento respeitar… Não sou santo, enho erros como todos nós, mas também tenho a humildade de saber pedir desculpas. Não sou um homem qualquer… Sei perfeitamente quem sou!!!!”;

. Pelas 13h – “Ainda não acabou??? Desculpa não te quero controlar, simplemente te ouvir a tua voz doce como mel. Quando puderes liga. Ok bjs milhões bjs saudades de um abraço teu”;

. Pelas 15h01 – “Já viste o papel ou não???”;

. Pelas 15h16 – “Onde está amorzinho lindo. Estou no café onde se fuma há tua espera”;

. Pelas 20h31 - “V. M. amorzinho linod estou aqui desde as 20 horas. Porque não atendes???? Desculpa amorzinho estás com algum problema???? Porque não atendes /ou não ligas? Que se passa????? Combinamos ou não? Por favor responde estou muito preocupado e cheio de trabalhar… mereço esta tua atitude”;

. Pelas 22h50 – “Peço imensa desculpa incomodar a esta hora, mas amanhã tenho que ir há polícia e não estou mesmo nada bem. Peço imensa desculpa incomodar a ti e há tua menina. Bjs e até amanhã”;

. Pelas 22h58 – “Amorzinho agradeço a tua presença e preocupação para comigo. És mesmo um grande amorzinho lindo…”;

. Pelas 23h31 – “Peço imensa desculpa mas não consigo dormer nem sequer viver com uma mulher que se diz minha namorada e não atende o telefone mesmo sabendo o que amanhã está em jogo????? Estás mesmo preocupada comigo…. Não te conhecia pelos vistos. Obrigada mesmo por a tua ajuda querida amiga. Jamais te faria…”;

. Pelas 23h33 – “Desilusão atrás de desilusão. É simples e muito mais fácil de entender”;

27º Durante a noite de 16 para 17 de Setembro de 2019, o arguido deixou no veículo automóvel da assistente o papel de fls. 160 que aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.

28º No dia 17 de Setembro de 2019, o arguido do seu telemóvel com o nº ... enviou para o telemóvel da assistente com o nº ..., as seguintes mensagens:

. Pelas 02h02 – “Nunca mais irás fazer um único contrato. Vigarice comigo não tens hipótese. Sou honesto e íntegro, tudo o que tenho está hás claras. Venha alguém apontar alguma coisa jamais. Não tens vergonha nenhuma qualidade que se recomende. Sabes somente: 1) vou denunciar o contrato; 2) és uma ladra que rouba a própria empresa que te paga o ordenado; 3) aproveito o meu advogado e vou pedir uma indemnização há empresa; 4) comercial que estará nos jornais assim como a empresa; 5) provocaste-te grandes prejuízos há empresa que te sustenta a ti e a tua filha; 6) a tua filha quando crescer irá ter vergonha de ti… ladra…; 7) a tua mãe e restante família irá saber quem és!!!!; 8) vais a tribunal por burla a um cliente; 9) envergonhas-te-me, perante os meus amigos…. ; 10) vou pedir-te uma indemnização a ti e há tua empresa, tenho testemunhas como te entreguei os €€€!!; 11) farei tudo para te tirar a tua filha pois não és exemplo e não tens condições mentais e honestidade paa educar uma filha; 12) és uma mulher mentirosa e vigarista, ladra, exemplo de mãe????; 13) se gostasses de verdade da filha não lhe ensinavas vigarices!!; 14) princípios, valores, carácter, honestidade, zero; 15) nunca mais arranjas um emprego em condições pois o teu passado irá ter sempre contigo; 16) nunca mais me apareças há minha frente pois não bebi nunca do teu leite; 17) vou dizer tudo há tua mãe; 18) vou dizer tudo ao teu marido; 19) não me dirijas mais uma única palavra da tua boca porca pois falas a verdade toda, somente o que te convém; 20) não tens o mínimo de vergonha do que realmente és???; 21) deitas-te com todos os homens somente para teres contratos. Se quiseres digo-te os nomes e aonda moram, local e horas; 22) e muito ma mesmo muito mais…; 23) já não te falo como mulher, mas sim como ser humano: não tens vergonha de ti própria??? Da tua filha?? Da tua mãe?? És simplesmente uma mulher abominável. E fico por aqui…escusas de berrar, chorar, inventor para a tua mãe, para o teu marido, a tua filha, etc…; 24) não tens nada que se recomende como ser humano És pior que lixo… Fico por aqui pois não te perdoou quem me mete e nunca serás pura de coração. Amanhã tirarei todas as dúvidas a teu respeito. É uma questão de horas. Avisei que não era nenhum HOMEM qualquer, tiveste muito azar em encontrar-me, não como mulheres, só quero ter 1 só mas que seja gente com carácter e mulher de verdade e íntegra, honesta e principalmente que seja um grande ser humano maravilhoso que infelizmente nunca serás. Não tenho nem quero mulheres quer iam os outros para activando”;

. Pelas 08h44 – “Grande amiga. Num dia tão especial para mim no qual me até preso hoje posso ficar!!! Agora sim!!! Conheci qem realmente és. Não me conheces e não me apareças mais há minha frente. Vigarista e ladra. No fim da audiência a tua empresa e tu estarão em tribunal. O meu advogado já vai comigo. Bom dia”;

. Pelas 09h10 – “Se voltares a falar nesse tom para mim vais te arrepender para o toda a tua vida. O teu gozo acabou hoje a agora. Não sou ignorante como tu, vigarista”;

. Pelas 12h06 – “Já foges covarde e vigarista”;

. Pelas 12h09 – “Eu vi-te muito bem da a cara. És mesmo uma merda como pessoa e ser humano. Também é a última vez que andas nesse carro. Não tenho sequer palavras para te qualificar como ser humano. És desprezível”;

. Pelas 12h54 – “Não dás ponto sem nó. É assim que consegues contratos. Vais para a cama em troca disso. Tenho nojo, mesmo nojo. És a pior pessoa que alguma vez conheci. Tem vergonha és muito pior puta pois essas mostram tu finges que és um amor e logo se apanha. Disse-te muitas vezes que não era otário como estás habituada”;

. Pelas 20h31 – “Isto é somente um pequeno aviso”;

. Pelas 21h14 – “Como sempre és uma vergonha de ser humano. Tem escrúpulos e educação. És mesmo do pior que já assisti na minha vida. Nunca conheci ninguém como tu e também não faço questão de não conhecer. Para seres como a tua mãe terias que ter um curso de educação e respeito. És ladra e vigarista. E vais ouvir muito”.

29º No dia 18 de Setembro de 2019, o arguido do seu telemóvel com o nº ... enviou para o telemóvel da assistente com o nº ..., as seguintes mensagens:

. Pelas 01h56 – “Não vale a pena emendares o erro porque: 1 – és ladra e mentirosa; 2 – senão desse por ela nunca me dirias absolutamente nada; 3 – perdi a confiança total que tinha em ti!! 4 – Não mereces confiança pois..”;

. Pelas 02h03 – “Nunca te posso perdoar. Roubar não. Vigarice não. Como foste capaz de me fazer isso? Se precisavas falavas comigo. Alguma vez disso que não te ajudava. Por que fizeste-me isso??? Merecia isto de ti????? Não acredito que foste capaz???”;

. Pelas 08h45 – “Bom dia amiga do coração. Minha namorada, pois as minhas namoradas não me costumam vigarizar. Tem um excelente dia princesa”;

. Pelas 12h27 – “Desculpa incomodar amorzinho mas espero que se fores um grande ser humano e digna deverias retribuir a chamada. Precisamos urgentemente de conversar. Amanhã estou de folga desde as 14horas. Se quiseres conversar como gente civilizada retribuis a chamada. Não quero ser mais drástico pois caso não o faças irá sermesmo muito mau para ti. Esperei que sejas adulta e mão de filha e principalmente pensa nela. Tenho o direito de saber porque me fizeste isto, e porque nunca me disseste nos olhos. Detesto gente que não dá a cara e foge sem carácter… É e seria muito bom que pensasses seriamente nisso pois estou farto das tuas habilidades!!!!!”;

. Pelas 17h44 – “Por favor vai ao Whatsapp, lê com atenção, mantém a calam e por favor faz o que te peço. Adoro-te, de verdade”;

. Pelas 18h35 – “V. M. amorzinho até faço mais alarmes mas por favor atende só hoje. Prometo-te pela minha filha que hoje preciso mesmo da tua opinião sobre o nosso futuro!!!!!! Gosto muito e de verdade não me faças isso. Pela tua filha ouve-me só hoje. Por amor de Deus. Imploro. Posso ligar quando saíres às 19h”;

. Pelas 18h47 – “És irredutível: Tenho um olho todo negro e nem o mínimo de sentimento????? Não acredito que me faças isto. Já te disse que GOSTO mesmo muito de Ti princesa. Vou andar atrás de ti toda a vida. Nunca te irei perder. Hoje começa…… irei procurar-te por todo o lado e todos os dias. Entende porra AMO-TE”;

. Pelas 21h08 – “Por favor attender amorzinho lindo não consigo viver assim sem ti princesa. Não percebes que te AMO demais!!!! E de verdade!!!! És mesmo uma mulher muito especial para mim. Ainda vou matar alguém há tua conta…. Ainda não percebeste que te adoro. Atende por favor nem que seja a ultimo vez. Mas juro hei-de encontrar nem que durma no carro todos os dias há tua porta até me ouvires. Lê muito bem AMO-TE eternamente. Não brinco com as minhas palavras nem sequer com o que quero para nós os dois. Reflecte bem minha querida princesa. Juro-te pé minha querida filha V.. AMO-TE forever”;

. Pelas 21h15- “Estou simplesmente só no nosso café no qual adorava estar contigo. Já perguntei a todos os funcionários se te viram por aqui???? Dói muito mesmo dói muito, dói que se farta!!!! Não estou a confundir com ninguém, é contigo que quero morrer ao teu lado. És mesmo uma mulher especial”;

. Pelas 21h29 – “Se eu ligar já me atendes???? Desculpa tinha o telefone em privado. Peço imensa desculpa pois foi a Vitória que veio ao dentist e andou a brincar com o meu telefone pois o dela não tinha bateria”;

. Pelas 23h35 – “Amorzinho lindo não consigo viver assim, sem ti ontem fui eu que coloquei as…”

30º No dia 25 de Outubro de 2019, o arguido do seu telemóvel com o nº ... enviou para o telemóvel da mãe assistente com o nº ..., as seguintes mensagens:

. Pelas 16h58 – “Uma pessoa com valores e dignidade. Quero que fique bem. Claro que nunca irei perdoar tais factos imputados pela sua filha. Após tudo o que lhe dei, me vigarizou, etc…, no final apresenta “violência doméstica” quando e como. Tenho vergonha de alguma vez ter conhecido alguém com este carácter e valores na vida. Meu Deus ao que o ser humano chega. Vou obviamente pedir uma indemnização maior que for possível pois comigo e com a minha dignidade absolutamente ninguém brinca”;

. Pelas 18h – “Por ultimo só quero reiterar que a sua filha não é, na verdade, uma pessoa minimamente equilibrada e irei fazer tudo para ela aprender que nao se brinca com pessoas dignas e com carácter. Irei até hás últimas consequências custe o que custar, mas mentiras e falsidades nunca. Prometo que nunca mais irá inventor situações falsas nem manchar o nome a mais ninguém..”

31º O arguido agiu de forma livre, com o propósito, com as palavras proferidas, causar-lhe vergonha e humilhação, atentando contra a sua honra, sabendo que dessa forma afectava de forma contínua e reiterada, a saúde psíquica da ofendida, resultado que representou.

32º O arguido sabia que a ofendida é sua ex-namorada e que, também, por esse motivo, devia tratá-la com carinho e respeito acrescidos.

33º Apesar disso, o arguido actuou sempre livre, voluntária e conscientemente e com intenção de a maltratar psicologicamente, o que efectivamente veio a conseguir.

34º O arguido H. M. actuou com o propósito de satisfazer os seus impulsos sexuais, praticando com a ofendida V. M. contra a sua vontade, e mediante o recurso à violência e agressão físicas, relações sexuais vaginais.

35º O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Cometeu assim, o arguido H. M. na forma consumada e em autoria material:

- Um crime de violência doméstica, do artigo 152º, nº 1, alínea b), do Código Penal.

PROVA (...)”.

2.2. Despacho recorrido (transcrição):

“Questão prévia - Da alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido

Nos presentes autos de processo comum singular, o Ministério Público deduziu acusação contra H. M., imputando-lhe a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, n.º 1, al. b), do Código Penal.

Compulsada a referida peça processual e lidos os respectivos factos, verificámos que consta o seguinte, com relevância para a questão que ora nos ocupa:

1º O arguido H. M. e a assistente V. M. tiveram uma relação de namoro durante dois meses, sem co-habitação.

2º O relacionamento de namoro terminou em Setembro de 2019.

(…)

8º O arguido, fazendo uso da sua força física, obrigava a assistente a deitar na cama e, contra a vontade desta, o denunciado penetrava-a na vagina.

(…)

35º O arguido agiu sempre de forma livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

A Digna Magistrada do Ministério Público considerou, mesmo em face dos factos que descreveu e que supra transcrevemos, que ao arguido devia ser imputada a prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, nº 1, al. b), do Código Penal, qualificação jurídica com a qual não podemos concordar.

Vejamos.

Dispõe o art. 164º, n.º 1, do Código Penal (na versão vigente à data dos factos, ou seja, na versão anterior à da Lei n.º 101/2019, de 06-9) que:

1- Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou

b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos;

é punido com pena de prisão de três a dez anos.

2- Quem, por meio não compreendido no número anterior, constranger outra pessoa:

a) A sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral; ou

b) A sofrer introdução vaginal ou anal de partes do corpo ou objectos; é punido com pena de prisão de 1 a 6 anos.

Atendendo aos factos supra descritos e ao tipo legal do crime de violação, cremos que os primeiros integram a prática deste último, o que sucede, em nosso entendimento, em concurso efectivo com o crime de violência doméstica já imputado ao arguido, integrado pelos demais factos constantes da acusação.

É certo que nas condutas típicas do crime de violência doméstica se incluem as ofensas sexuais, sendo ainda certo que a prática mais ou menos constante e reiterada das condutas descritas no art. 152º, do Código Penal, desde que cada uma dessas condutas não permita a sua autonomização, dará origem a uma unicidade normativo-social, tipicamente imposta, pelo que o agente terá praticado um só crime, de violência doméstica, desde que esteja em causa uma só vítima. Mas esta unidade pode vir a cindir-se, no entanto, quando algum dos actos isolados permita a verificação do tipo social de um crime mais grave – ofensa à integridade física grave, violação, homicídio -, devendo o agente ser punido em concurso efectivo com os crimes de violência doméstica (v. acórdão do STJ de 21-11-2018) (4).

Na verdade, por força da especialidade e subsidiariedade expressa da incriminação da violência doméstica, esta cederá perante crimes puníveis com pena superior ao da violência doméstica (5).

Neste mesmo sentido, pode ler-se o Acórdão da Relação de Évora de 01-10-2013, disponível para consulta em www.dgsi.pt, “Por força do disposto no nº 1 do artº 152º do Código Penal, em que se prescreve que quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações da liberdade e ofensas sexuais (...) é punido com pena de prisão de um a cinco anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal, os factos caracterizadores do crime de violação que tenha ocorrido no contexto espácio-temporal em que decorreu a violência doméstica separam-se e dão origem à verificação do crime de violação. Se após esta separação, restarem mais factos ou outros factos relativos á violência doméstica, eles continuarão a integrar e a dar corpo a esse crime de violência doméstica e à sua respectiva punição, em concurso real com a da violação.

Ao ler a acusação percebe-se que no período temporal ali referido o arguido, além de todos os factos que se descrevem e que se relacionam com maus tratos psíquicos, nomeadamente, na vertente de stalking, praticou ainda os factos que transcrevemos e que, entendemos, se subsumem à prática de um crime de violação, o qual deve ser imputado ao arguido em concurso efectivo com o crime de violência doméstica e não apenas como parte dos comportamentos integrantes deste tipo legal, visto que desta forma estaríamos a transformar um tipo protector ou especialmente protector da vítima, num tipo que apenas acaba por beneficiar o infractor.

Esta imputação ao arguido do crime de violação constitui apenas uma alteração da qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, os quais já constavam integralmente da acusação proferida, alteração essa que a lei consente seja efectuada, nesta fase processual (6).

Concluímos, pois, que ao arguido deve ser imputada ainda, além do crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, nº 1, al. b), do Código Penal, pelo qual já vinha acusado, a prática de um crime de violação, p. e p. pelo art. 164º, nº 1, do Código Penal, alterando-se, desta forma a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação.

(...)”.

3. Como se viu, está em causa no presente recurso a apreciação do despacho da Mmª Juíza a quo que, como questão prévia (nos termos do disposto no Art.º 311º) concluiu que, para além da prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo Artº 152º, nº 1, al. b), do Código Penal, que ao arguido foi imputado pelo Ministério Público na acusação pública, a factualidade ali descrita é também susceptível de consubstanciar a autoria, pelo arguido, de um crime de violação, p. e p. pelo Artº 164º, nº 1, do Código Penal, dessa forma alterando a qualificação jurídica dos factos constantes da acusação.

Sustentando o arguido, ora recorrente, em síntese, que tal despacho foi proferido completamente à margem dos mais basilares princípios do processo penal, designadamente da conjugação do princípio da oficialidade, da acusação e da vinculação temática, violando as disposições/garantias consagradas na Constituição da República Portuguesa, no Código de Processo Penal, no Estatuto do Ministério Público, e contrariando o sentido do Acórdão de fixação de jurisprudência nº 11/2013, de 12 de Junho de 2013.

E acrescentando que o legislador foi bem claro ao estatuir três momentos nos quais, mediante o preenchimento de certos requisitos, é possível alterar o objecto do processo após ter sido proferida a competente acusação: o primeiro momento ocorre na fase de instrução, nos casos em que a mesma é realizada e advém nos termos do Artº 303º; o segundo momento ocorre durante a fase de julgamento e encontra-se expressamente previsto nos Artºs. 358º e 359º; e o último momento acontece já em fase de recurso nos termos do disposto no Artº 424º, nº 3.

Que, de todo o modo, com referência ao momento em que é possível efectuar-se uma alteração do objecto do processo o legislador pretendeu que a alteração do objecto não ocorresse sem que o juiz tenha tido contacto directo com a produção de prova, como resulta da leitura e interpretação dos Artºs. 303º, 358º, nº 1 e 424º, nºs. 1 e 3.

Que do sentido literal do Artº 311º, nº 1, não se extraí que o tribunal a quo poderia ter efectuado uma alteração da qualificação jurídica nesta fase, até pelo contrário, uma vez que o nº 2 do Artº 311º estipula expressamente em que termos é que o juiz pode efectuar o controlo da acusação.

Que, admitir a possibilidade de que nesta fase processual o juiz possa proceder ao controlo da acusação, nomeadamente na parte em que procede à alteração da qualificação jurídica, in casu, acrescentado um crime diverso, cuja moldura penal é superior ao crime pelo qual o Ministério Público havia procedido à acusação, para além de constituir uma afronta aos princípios que estruturam o nosso código de processo penal, também viola o disposto nos artigos 32º, nº 5 da CRP, 53º, nº 2, al. b) e c), 283º e 311º do CPP e 1º e 4º, nº 1, als. d) e e) do Estatuto do Ministério Público, sendo certo que a jurisprudência maioritária dos tribunais superiores vai precisamente neste sentido.

Que a única interpretação consentânea e coerente com o nosso sistema processual penal será, assim, que a alteração da qualificação jurídica pelo juiz apenas pode ocorrer de forma excepcional após este ter contacto directo com os factos e a produção de prova, só aqui é que já se poderá pronunciar sobre o mérito dos factos, justificando-se esta alteração pela proximidade do julgador com a realidade em que os factos ocorreram e a necessidade de os ajustar ao devido enquadramento jurídico-penal.

Que, admitirem-se despachos no sentido e teor do despacho recorrido, levantaria diversas questões, tais como, patrocinar-se uma desvalorização do papel do Ministério Público no nosso processo penal, é que, para além do desvalor do enquadramento jurídico efectuado pelo despacho de acusação, permite-se um flagrante conflito de competências, violam-se diversas disposições e, ainda, defraudar-se o Ministério Público de uma das suas competências, in casu, a faculdade de atribuir competência ao tribunal singular por crimes previstos na alínea b) do nº 2 do artigo 14º, nos termos constantes do artigo 16º, nº 3 do CPP.

E, finalmente, que o despacho recorrido não integra o sentido fixado pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 11/2013, de 19 de Julho de 2013.

Vejamos, pois.

No Artº 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa consagra-se o chamado princípio do acusatório: “O processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os actos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório.”

Ora, em termos genéricos, o processo de tipo acusatório caracteriza-se essencialmente por ser “uma disputa entre duas partes, uma espécie de duelo judiciário entre a acusação e a defesa, disciplinado por um terceiro, o juiz ou o tribunal, que, ocupando uma situação de supremacia, independência e imparcialidade relativamente ao acusador e ao acusado, não pode promover o processo (...), nem condenar para além da acusação (...)” - cfr. Germano Marques da Silva, in “Direito Processual Penal Português - Vol. 1, Universidade Católica Editora, 2017, pág. 65.

Nessa perspectiva, pode dizer-se, pois, que existe uma vinculação temática à acusação por parte do julgador.

Porém, a nossa lei adjectiva contempla situações em que podem ser considerados novos factos, ou uma nova qualificação jurídica, desde que observados os inerentes pressupostos, que constam dos Artºs. 358º e 359º, respectivamente.

Sucede que, tais preceitos legais, ao limitarem e disciplinarem a possibilidade de consideração de novos factos e/ou de nova qualificação jurídica, são ainda um reflexo do princípio do acusatório.

Sendo certo que, em qualquer caso, o que se pretende assegurar são as garantias de defesa do arguido perante os novos factos que lhe são imputados, ou perante uma qualificação jurídica diversa da que consta da acusação, possibilitando-lhe a preparação de defesa pelos mesmos.

No que concerne à alteração da qualificação jurídica dos factos durante a audiência, a mesma encontra-se prevista no Artº 358º, nºs 1 e 3, aí se impondo a comunicação da mesma ao arguido, e a concessão de prazo necessário à preparação da defesa.

No caso vertente, como se viu, o Tribunal a quo, no despacho de saneamento do processo, nos termos do Artº 311º, sem aditar ou alterar qualquer um dos factos descritos na acuação pública, procedeu à alteração da qualificação jurídica desses mesmos factos levada a cabo pelo Ministério Público nessa peça processual, procedimento que o recorrente refuta.

Ora, como bem assinala a Exma. Procuradora da República na sua resposta ao recurso, a questão a decidir tem merecido respostas distintas na jurisprudência, havendo uma corrente que defende que a alteração da qualificação jurídica não é consentida pelo Artº 311º, e um outra que admite que, aquando do saneamento do processo, a que alude o esse preceito legal, o juiz pode e deve proceder ao enquadramento jurídico-penal que tenha por mais adequado se divergir da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação, citando, em abono das duas teses, diversos acórdãos de tribunais superiores.

Salvaguardando o devido respeito pela posição contrária, que é a posição sufragada pelo arguido, da nossa parte entendemos que, não tendo havido instrução (como sucedeu no caso vertente) o juiz, no despacho a que alude o Artº 311º, pode alterar a qualificação jurídica dos factos feita na acusação, posição que é assertivamente explanada no Acórdão do Tribunal de Relação de Lisboa (Exma. relatora Desembargadora Maria José Costa Pinto), de 04/11/2009, proferido no âmbito do Proc. nº 130/08.0PALSB-B.L1-3, disponível in www.dgsi.pt, do qual respigámos o seguinte excerto, que com a devida vénia transcrevemos:

“Não consta, na verdade, do artigo 311º do Código de Processo Penal que incumba ao juiz, neste momento de saneamento, verificar o acerto da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, nem nele se prevê qualquer mecanismo para assegurar o contraditório caso o juiz proceda a uma alteração dessa qualificação.

Mas tal não significa que haja obstáculos a que o possa fazer, sendo nosso entendimento que, se divergir da qualificação jurídica dos factos constantes da acusação ao proferir o despacho a que se referem os artigos 311º e 312º do CPP, o juiz deve proceder ao enquadramento jurídico que tenha por correcto daqueles factos.

O Código de Processo Penal não prevê expressamente esta hipótese, porque não era, de todo, necessário fazê-lo.

A determinação do direito, nunca é demais salientar, constitui o cerne da função judicial e incumbe ao julgador efectuá-la livremente, em obediência aos artigos 202º a 205º da Constituição, em cada momento em que é chamado a interpretar e aplicar a lei aos factos de que lhe é lícito conhecer (cfr. ainda as disposições estatutárias dos artigos 3º e 4. do Estatuto dos Magistrados Judiciais aprovado pela Lei nº 21/85, de 30 de Julho).

Como se refere no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2009.09.17 (Processo n.º 169/07.3GCBNV.S1 in www.dgsi.pt), “se ao Ministério Público compete fazer a acusação, ao tribunal (e só a ele) compete constitucionalmente aplicar a lei e dizer o direito, decidindo os casos que lhe são apresentados e sendo independente nessa função (art. 203.º da CRP). Estando vinculado à lei e sendo independente, o tribunal tem liberdade para qualificar juridicamente de maneira diversa os factos descritos na acusação, apenas devendo prevenir o arguido de qualquer alteração de qualificação, nos termos sobreditos. Não há invasão de esferas de actividade ou atropelamento do princípio do acusatório. Havê-lo-ia no caso contrário, ou seja, se se impusesse ao juiz de julgamento a qualificação jurídica efectuada pela entidade acusadora (Cf. FREDERICO ISASCA, ob. cit., p. 102).”

É por isso que o artigo 311º (o preceito primeiro do Livro VII do Código de Processo Penal, dedicado ao “Julgamento”) não estabelece quaisquer constrangimentos em termos de qualificação jurídica.

E por isso, também, o nº 4 do artigo 339º estabelece expressivamente que:

«Sem prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objecto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368º e 369º»

Este mecanismo previsto no nº 1 do artigo 358º de comunicar a alteração ao arguido e conceder-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa (ex vi do nº 3 do mesmo preceito), justifica-se quando o tribunal entenda dever alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia no decurso da audiência.

Mas se entende dever fazê-lo antes, vg. no momento do saneamento do processo, nada obsta a que qualifique livremente e em sua consciência os factos que o Ministério Público imputa ao arguido.

E a salvaguarda do contraditório e do exercício do direito de defesa aconselha a que o faça desde logo.

Na verdade, conhecedor de uma perspectiva jurídica do juiz do julgamento apta a agravar a sua responsabilidade, o arguido melhor poderá exercer o direito de defesa: quer desenhando a sua contestação em termos de responder já à qualificação jurídica dos factos da acusação – que são os mesmos – que corresponde à perspectiva do juiz do julgamento; quer organizando globalmente a prova que vai oferecer contando com a nova qualificação; quer, também - para responder a uma preocupação expressa pelo Tribunal Constitucional -, escolhendo mais lucidamente o advogado que entende melhor o defender perante a nova perspectiva jurídica dos factos que lhe são imputados.

Ou seja, pode desde logo fazer todas as opções básicas da sua estratégia de defesa face a um enquadramento jurídico-penal preciso que, em princípio, corresponde ao entendimento do juiz que o vai julgar.

Tem, deste modo, maiores garantias do que as que teria caso se vedasse ao juiz do julgamento o poder de expressar a sua perspectiva jurídica dos factos constantes da acusação, por se considerar que apenas o poderia fazer no decurso da audiência e no condicionalismo estabelecido nos n.ºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, em que ao arguido é concedido, apenas, o “tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”.

Como se refere no citado Acórdão da Relação de Lisboa de 2005.10.12 se (até) em sede de audiência o tribunal pode dar aos factos o tratamento jurídico mais conveniente (desde que seja facultada ao arguido oportunidade de defesa, nos termos do art. 359º, nº 3, do CPP), não se descortina qualquer valor ou princípio jurídico que obste a que tal seja efectuado no momento processual do saneamento do processo, nomeadamente os princípios do acusatório e da vinculação temática do tribunal ao objecto do processo: se a convolação não viola estes princípios quando é efectuada no julgamento, por maioria de razão os não pode violar quando tem lugar em momento processual anterior à própria contestação do arguido

Também acompanhando o já referido Acórdão desta mesma Relação de 2009.06.02, é de considerar que a qualificação jurídica dos factos imputados – que é exclusivamente a aplicação do direito ao caso – é “livre para o tribunal” e “pode ser alterada em qualquer momento processual em que o tribunal seja chamado a sobre ela decidir”. É sempre admissível a alteração da qualificação jurídica (desde que devidamente salvaguardados os direitos de defesa do arguido), não existindo qualquer alteração efectiva dos factos imputados pelo Ministério Público (pelo que não é atingida a estrutura acusatória do processo penal, consagrada no artigo 32.º, n.º 5 da Constituição). Tendo a qualificação jurídica implicações na determinação do tribunal competente para o julgamento (colectivo/singular), o despacho a que se refere o artigo 311º, do Código de Processo Penal, “é o momento para o juiz tomar posição, “endireitando” a causa e ganhando tempo, ficando amplamente garantido o necessário contraditório com a notificação ao arguido da qualificação jurídica feita pelo juiz naquele despacho”.

Embora não versando expressamente sobre o despacho de condensação processual, retira-se igualmente do Acórdão do Supremo de 2009.09.17, que perfilha a já citada doutrina de Figueiredo Dias quanto ao objecto do processo e o entendimento jurisprudencial que ulteriormente se foi firmando - ao referir que “o objecto do processo é a acusação, sim, mas enquanto descrevendo esse pedaço de vida, esse acontecimento da vida real e social, portador de uma unidade de sentido e, como tal, susceptível de um juízo de subsunção jurídico-penal. Esse é que é o quid que se tem de manter idêntico até à decisão final (a eadem res), não obstante as mutações que venha a sofrer” – a afirmação clara de que “a lei não estabelece nenhum momento para a alteração da qualificação jurídica ter lugar” e não exige que se tenha iniciado a produção de prova, apenas estabelecendo que, se tal alteração ocorrer durante a audiência, se tem de aplicar o disposto no n.º 1 do art. 358.º.

Em suma, a qualificação jurídica dos factos imputados – que é exclusivamente a aplicação do direito ao caso – é livre para o tribunal e pode ser alterada em qualquer momento processual em que o tribunal seja chamado a sobre ela decidir, como sucede quando profere o despacho de saneamento a que alude o artigo 311.º do Código de Processo Penal, in casu aplicável ex vi do art,. 391.º-C do mesmo diploma legal.”.

Ora, da argumentação jurídica acabada de expor, que se subscreve, decorre que a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido é livre para o tribunal e pode ser alterada pelo juiz quando profere o despacho de saneamento a que alude o Artº 311º.

E foi isso que, no caso sub-judice, a Mmª Juíza a quo se limitou a fazer.

Pois, sem alterar, aditar ou incluir qualquer facto àqueles que vinham descritos na acusação pública, mais não fez do que lhes dar o enquadramento jurídico que reputou de mais correcto, enquadramento esse que, diga-se em abono da verdade, o arguido não questionada minimamente no presente recurso.

É que, convém não olvidar, como se frisa no Acórdão deste TRG, de 24/09/2007, proferido no âmbito do Proc. nº 1339/06-1 (relator Desembargador Fernando Monterroso), disponível in www.dgsi.pt, “São apenas os «factos» e não a qualificação jurídica que fixam a identidade e o objecto do processo penal. «O objecto da qualificação jurídica são os factos trazidos pela acusação e que consubstanciam o pedaço de vida ou acontecimento que se submete a julgamento (...). Se o objecto do processo se mantém, embora mude a qualificação jurídica que dele se fez, isso não pode ter, nem tem, como consequência a alteração da base factual. Como escreveu CARNELUTI “se o juiz entende que a qualificação dos factos feita pela acusação é errada, ao corrigi-la não modifica os factos mas apenas a sua valoração”. Entender o contrário seria confundir vinculação temática com qualificação jurídica» (...).

Sublinhe-se que o arguido / recorrente, em face do despacho que ora impugna, em nada vê preteridos os seus direitos de defesa, que continuam incólumes e estão totalmente assegurados.

Pois, perante a “comunicação” efectuada pelo tribunal a quo, consubstanciada no despacho recorrido, terá a oportunidade de preparar devidamente a sua defesa em relação à nova qualificação jurídica, maxime no momento a que alude o Artº 315º, eventualmente refutando os factos em causa e indicando as provas que entenda por pertinentes.

Consequentemente, não se vislumbra a violação do disposto no Artº 32º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa, nem dos princípios do acusatório e do contraditório.

Por outro lado, não colhe, salvo o devido respeito, a argumentação aduzida pelo recorrente segundo a qual “O despacho recorrido não integra o sentido fixado pelo Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 11/2013, de 19 de Julho de 2013.”.

Pois, como na fundamentação desse douto aresto expressamente se escreve, “A questão em análise está a jusante do despacho inerente aos artigos 311º a 313º do CPP; situa-se após a prolação desse despacho, e, por conseguinte, situa-se em audiência de julgamento depois de ter sido iniciada, e integra-se no mérito da causa.”.

Pelo que, tendo o Supremo Tribunal de Justiça, em tal AFJ, limitado a sua análise e a sua pronúncia à fase de julgamento, e não à fase de saneamento, desse douto aresto não se pode extrapolar para uma realidade por ele não abrangida, daí se retirando cirurgicamente argumentos em abono de determinada tese, como faz o arguido no seu recurso.

Uma observação final para dizer que a opção da Mmª Juíza a quo, traduzida na prolação daquele despacho, tem a virtualidade de, desde já, e caso o Ministério Público, em face dos crimes ora em concurso, não faça uso da faculdade a que alude o Artº 16º, nº 3, declarar a incompetência material do tribunal singular, e ordenar a remessa dos autos para julgamento pelo tribunal colectivo, pelo respectivo juízo central criminal, de harmonia com o que prescrevem os Artºs 14º, nº 2, al. b) do C.P.Penal, e 134º, al. a) e 118º, nº 1, da Lei da Organização do Sistema Judiciário, aprovada pela Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto, dado que a pena máxima abstractamente aplicável, em cúmulo jurídico, é superior a 5 anos (7).

Sendo certo que, a iniciar-se e a prosseguir-se com a audiência em tribunal singular, para, mais tarde, se declarar o tribunal incompetente, tal violaria flagrantemente os princípios da economia e da celeridade processual (8), com a prática de actos inúteis e o arrastamento do processo na sede errada (9).

Em suma, ponderando a situação concreta colocada nos presentes autos, entendemos não merecer qualquer reparo o despacho recorrido, não se vislumbrando que o mesmo tenha violado algum dos princípios ou alguma das normas legais e/ou constitucionais invocados pelo recorrente.

Pelo que, sem necessidade de outras considerações, por despiciendas, deverá improceder o presente recurso.

III. DISPOSITIVO

Por tudo o exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Guimarães em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido H. M., confirmando-se, consequentemente, o despacho recorrido.

Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se em 4 UC a taxa de justiça (Artºs. 513º e 514º do C.P.Penal, 1º, 2º, 3º, 8º, nº 9, do Reg. Custas Processuais, e Tabela III anexa ao mesmo).

(Acórdão elaborado pelo relator, e por ele integralmente revisto, com recurso a meios informáticos, contendo as assinaturas electrónicas certificadas dos signatários - Artº 94º, nº 2, do C.P.Penal)

Guimarães, 14 de Setembro de 2020

António Teixeira (Juiz Desembargador Relator)

Paulo Correia Serafim (Juiz Desembargador Adjunto)

1. Todas as transcrições a seguir efectuadas estão em conformidade com o texto original, ressalvando-se a correcção de erros ou lapsos de escrita manifestos, da formatação do texto e da ortografia utilizada, da responsabilidade do relator.

2. Diploma ao qual pertencem todas as disposições legais a seguir citadas, sem menção da respectiva origem.

3. Cfr., neste sentido, Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, Vol. III, 3ª Edição, pág. 347, e o Acórdão de fixação de jurisprudência do S.T.J. nº 7/95 de 19/10/1995, publicado no DR, Série I-A, de 28/12/1995, em interpretação obrigatória que ainda hoje mantém actualidade.

4. V. ainda o Acórdão do STJ de 20-04-2017, disponível em www.dgsi.pt.

5. Neste sentido M. Miguez Garcia e J.M. Castela Rio, Código Penal, Parte Geral e Especial, com notas e comentários, 3ª Edição Actualizada, Almedina, pág. 705.

6. Neste sentido e explicitando que esta alteração, neste momento processual, não contraria o AUJ nº 11/2013, de 19 de Julho de 2013, podem ler-se os Acórdãos do STJ de 28-11-2018 e do TRP de 20-11-2013 e de 24-11-2018, todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt.

7. Já no Acórdão da Relação do Porto, de 06/07/2005, proferido no âmbito do Proc. nº 0511622 (relator Desembargador Fernando Monterroso), disponível in www.dgsi.pt, se dizia: Detectada, já no início do julgamento, a necessidade de alterar a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, da qual resulte a incompetência do juiz singular, impõe-se que tal alteração seja feita de imediato, uma vez que ela implica a incompetência (para o julgamento) em razão da matéria do tribunal singular e a competência do tribunal colectivo.

8. A celeridade processual é uma exigência que decorre do Artº 32º da Constituição da República Portuguesa, e também do Artº 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, sendo do interesse quer do arguido, quer do ofendido, quer da comunidade em geral.

9. A competência em razão da matéria pode ser conhecida e declarada oficiosamente pelo tribunal e pode ser suscitada pelo Ministério Público, pelo arguido e pelo assistente até ao trânsito em julgado da decisão final, o que se compreende, pois a violação das regras da competência do tribunal, em razão da matéria, constitui nulidade insanável (cfr. Artºs. 32º, nº 1 e 119º, al. e)).

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Texto Integral

I. RELATÓRIO

II. FUNDAMENTAÇÃO

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