00422-A/96-PORTO - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Impõe-se ao julgador, no plano da execução coerciva de uma sentença que declarou nula a licença de construção de um prédio, construído e habitado, que preste atenção aos contornos da situação de facto que foi gerada por esse acto nulo, e que pondere a possibilidade executiva de extirpar a causa dessa declaração de nulidade, revertendo a situação de facto ilegal numa situação jurídica de legalidade, e evitando, desta forma, a total demolição do edificado;

II. Tal execução coerciva não passa, pois, necessariamente, pela demolição total do edificado, mas não poderá deixar de consistir no conjunto de actos e operações materiais que se mostrem necessários à reintegração da ordem jurídica violada, de molde a que seja restabelecida uma situação de legalidade;

III. Esses actos executivos não podem aplicar cegamente a lei, mas antes fixar a forma mais proporcionada de restabelecer a legalidade tendo em conta os pressupostos de facto e de direito atendíveis, mormente a causa concreta que justificou a declaração da nulidade do licenciamento;

IV. A demolição total só se imporá, portanto, quando não houver outra forma de proceder a este restabelecimento da legalidade, isto é, e em termos práticos, quando não for possível manter total ou parcialmente o edificado.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

Relatório

O Presidente da Câmara Municipal de Santa Maria da Feira [CMSMF] – enquanto executado - e F… e mulher A… – enquanto exequentes - recorrem da decisão judicial proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto - em 13 de Outubro de 2005 – que especificou os actos e operações necessários à execução integral da sentença exequenda - proferida a 18.06.2001 pelo TAF do Porto e confirmada por AC do STA de 09.04.2002.

O executado conclui as suas alegações da forma seguinte:

1. A decisão recorrida ao basear-se na premissa de que a execução da sentença passa exclusivamente pela demolição total do edifício, é absolutamente errada e ofende a lei e os princípios mais elementares do direito;

2. O dever de execução de uma declaração judicial de nulidade não passa necessariamente por desfazer o que foi feito;

3. A demolição total do edificado é uma solução desproporcionada;

4. A execução do efeito repristinatório da anulação apenas exige a demolição na medida em que outra definição não a venha legitimamente a afastar;

5. Na verdade, “o reconhecimento judicial da ilegalidade do acto ao abrigo do qual uma construção foi edificada, só exige a demolição dessa construção na medida em que uma nova definição jurídica não venha legitimamente afastar essa consequência” - Parecer de Mário Aroso de Almeida e Fernando Paulo Oliveira;

6. Pelo que…poderá ser também possível a legalização do edificado através da sua eventual adequação às normas;

7. Por outro lado, não há nenhuma norma que imponha a demolição como consequência necessária de um acto nulo;

8. A legalização de operações urbanísticas é, sempre que a mesma seja possível, uma obrigação da administração - artigo 106º do RJUE;

9. A decisão recorrida viola, pois, esta norma;

10. Como viola o princípio da proporcionalidade;

11. A administração deve adoptar medidas que prossigam o interesse público com a menor lesão possível das posições subjectivas;

12. Corrigidos os aspectos que ditaram a nulidade do acto, e alterada a situação de facto, poder-se-á legalizar o edifício, emitindo a administração um novo acto de licenciamento;

13. Não existe qualquer razão de necessidade entre a nulidade total do acto de licenciamento e a demolição da totalidade do edifício;

14. A recorrente pretende apenas aproveitar parte do edifício e não fazer aproveitamento do acto nulo;

15. Para tal carece de um prazo razoável;

16. Pois que terá de mandar preparar estudo do edificado, analisar a parte a demolir, avaliar as condições de segurança, verificar locais para construção de edifício para realojamento de treze famílias e um estabelecimento, organizar processo de expropriações, preparar concursos para adjudicação de empreitadas de construção de um novo edifício e demolição de parte do existente;

17. Este conjunto de operações diversificadas e complexas, algumas delas com um elevado grau de especialização, implica e requer para a sua realização, um período de tempo não inferior a 5 anos;

18. E vale sempre a pena esta [aparente] demora se pensarmos no elevadíssimo prejuízo que representa para a comunidade a demolição pura e simples do edifício;

19. Será sempre de considerar o interesse público subjacente.

Termina pedindo a revogação da sentença recorrida, a permissão para alterar a situação de facto em ordem à legalização do edificado, e a concessão de prazo não inferior a cinco anos para cumprimento do julgado.

Os exequentes concluem as alegações da forma seguinte:

1. O acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos;

2. Da declaração de nulidade decorre a obrigação da reconstituição da situação hipotética que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, devendo ser eliminados os actos jurídicos ou operações materiais que nunca teriam ocorrido não fora a prática de um acto ilegal;

3. Para além da ordem de demolição da construção erigida, nos termos definidos na sentença anulatória, deve também ser ordenada a reposição dos solos tais quais se encontravam antes da edificação;

4. Da declaração de nulidade de um acto administrativo decorre a nulidade dos actos jurídicos praticados em execução e/ou consequentes do acto nulo;

5. Os efeitos da declaração da nulidade de acto administrativo retroagem ao momento da prática do acto administrativo nulo e não ao momento do trânsito em julgado da sentença que declare a nulidade;

6. A emissão de licença e respectivo alvará de utilização do edifício a que correspondia o alvará de licença de construção nº426 [emitido em consequência do licenciamento declarado nulo], depende e está condicionada pela pré-existência de licenciamento do processo de obras particulares;

7. Declarada a nulidade do acto de licenciamento dos autos em apreço, deve ser declarada a nulidade do Alvará de Licença de Utilização nº291/1998;

8. Em processo regulado pelas normas processuais anteriores ao CPTA os recorrentes tinham apenas a possibilidade de interpor recurso contencioso de anulação do acto administrativo nulo [no caso, o acto de licenciamento];

9. A fase processual definida no DL nº256-A/77, permite que o tribunal determine quais os actos e operações materiais necessários à execução da sentença anulatória;

10. Esse poder/dever do tribunal [na realização do interesse público subjacente à declaração de nulidade, seja quanto à reposição da legalidade urbanística, seja para garantia do prestígio dos tribunais enquanto órgãos de soberania – posto em causa sempre que a Administração desrespeite as decisões judiciais] abarca a declaração de nulidade dos actos de execução e/ou consequentes dos actos declarados nulos e já afectados pela nulidade do acto que os precede e os sustenta;

11. A escritura de constituição de propriedade horizontal de prédio cuja licença de construção foi declarada nula e/ou cuja licença de habitabilidade foi declarada nula é um acto de conteúdo impossível e contrário à lei, pois não é possível a constituição de propriedade horizontal de um prédio ilegal, cuja licença de construção é nula e cuja licença de habitabilidade também o é;

12. Nulas as licenças de habitabilidade e escritura de constituição da propriedade horizontal devem ser ordenados o cancelamento dos averbamentos da constituição da propriedade horizontal e das fracções constituídas por via desta;

13. E, demolido que seja o prédio em causa, devem ser cancelados/eliminados os artigos matriciais correspondentes ao demolido;

14. Na fixação do prazo para a prática dos actos e operações materiais necessárias à execução da sentença, há que atender ao que os autos nos revelam e à conduta levada a cabo e à posição assumida e sustentada pelo recorrido;

15. O AC do STA que confirmou a sentença que declarou a nulidade do acto de licenciamento transitou em julgado em Abril de 2002. A execução de julgado apresentada pelos recorrentes deu entrada em juízo em 16 de Setembro de 2002. A sentença que declarou inexistir justa causa de inexecução transitou em julgado em Outubro de 2004; o recorrido apresentou o seu requerimento em que indicava os actos e operações materiais necessários à execução de sentença, em que alegava necessitar de 9/12 meses para elaborar estudo sobre a demolição e três anos “para construir um edifício [ou vários]”, em 14 de Janeiro de 2005;

16. Encontrando-nos no mês de Dezembro de 2005, já decorreram [ou esgotaram-se] os doze meses que o recorrido indicou necessitar para a elaboração de estudo imprescindível à demolição. E, nas alegações de recurso que o recorrido apresentou, este, em vez de vir dizer aos autos que já dispõe desse estudo, vem novamente referir que necessita de prazo não inferior a doze meses para obter esse “estudo”;

17. O recorrido encomendou a elaboração de um parecer que juntou com as alegações do recurso que apresentou quanto à sentença aqui em crise e que se destina a elucidar o recorrido e a sustentar as posições que pretende tomar quanto à sentença de declaração de nulidade e sentença que determine os actos e operações materiais da sua execução, nestes autos, e noutros [Processo nº3975/93 do TAFP - 5º Juiz Liquidatário] em que transitou já em julgado sentença que ordenou ao mesmo recorrido a demolição de um prédio, cujo prazo de execução está em curso;

18. Respondendo com certeza às questões que foram colocadas o Parecer sustenta, nestes autos, a demolição parcial do prédio [defendida pelo recorrido no seu recurso da sentença sub judice] e naqueloutros, o incumprimento da ordem de demolição, indicando meios de defesa em execução para prestação de facto e em processo-crime por desobediência;

19. A conduta do recorrido assumida nestes autos tem sido no sentido de tentar retardar o trânsito em julgado de sentença que ordene a demolição, abstendo-se de levar a cabo actos [obtenção de estudo técnico quanto à demolição] que diz ser imprescindível, anunciando sempre a intenção de, no máximo, proceder apenas a uma demolição parcial do edifício em causa e cuidando de colher opiniões de jurisconsultos que legitimem o não cumprimento da ordem de demolição;

20. É do próprio interesse público que a sentença anulatória seja executada em ordem a que seja restabelecida a legalidade propugnada no PDM, não sendo despiciendas as razões de pedagogia em ordem à prevenção de casos futuros e à consciencialização, quer do recorrido, quer das populações em geral para as questões do planeamento urbanístico;

21. Os actos e operações materiais [e respectivos prazos] em que, in casu, deve constar a execução da sentença são:

a) Declaração de nulidade do Alvará de Licença de Utilização nº291/1998 da CMSMF – prazo de execução: imediato;

b) Declaração de nulidade da escritura de constituição de propriedade horizontal outorgada em 21/11/1996 no Cartório Notarial de Santa Maria da Feira, lavrada de fls. 77 a 77v do Livro 13-H – prazo de execução: imediato;

c) Deve ser ordenado que seja lavrado o averbamento do cancelamento do registo da constituição da propriedade horizontal [artigo 101º nº2 alínea f) do CRPredial] – Cota F-1 relativa à Apresentação 43/221196 do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Maria da Feira sob o nº00868/Lourosa – prazo de execução: imediato;

d) Deve ser ordenado que seja lavrado o averbamento do cancelamento das descrições correspondentes às fracções constituídas em função da propriedade horizontal do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Santa Maria da Feira sob o nº00868/Lourosa: nº00868/180196–“A”/Lourosa; nº00868/180196-“B”/Lourosa; nº00868/180196-“C”/Lourosa; nº00868/180196-“D”/Lourosa; nº00868/180196-“E”/Lourosa; nº00868/180196-“F”/Lourosa; nº00868/180196-“G”/Lourosa; nº00868/180196-“H”/Lourosa; nº00868/180196-“I”/Lourosa; nº00868180196-“J”/Lourosa; nº00868/180196-“L”/Lourosa; nº00868/180196-“M”/Lourosa; nº00868/180196-“N”/Lourosa; nº00868/180196-“O”/Lourosa; nº00868/180196-“P”/Lourosa; nº00868/180196-“Q”/Lourosa – prazo de execução: imediato;

e) Deve o recorrido, no prazo de 12 meses, proceder à desocupação do prédio, à sua demolição e reposição dos solos no estado em que se encontravam [livres e desimpedidos de pessoas e coisas; à cota do pavimento do logradouro dos exequentes na confrontação com o seu prédio e às cotas dos arruamentos com que confina], com a seguinte calendarização: 3 meses para estudo [a elaborar pela CMSMF ou a seu mando] e definição do método de demolição a utilizar; 6 meses, imediatamente subsequentes, para orçamentar o custo da empreitada de demolição, elaborar caderno de encargos, efectuar concurso e adjudicar a obra [sendo que nestes 9 meses deve a Câmara proceder à avaliação, ad perpetuam rei memoriam, das fracções, tentar chegar a acordo com os proprietários das fracções, indemnizando-os ou realojando-os e sempre assegurando que o prédio fique devoluto, voluntariamente ou fazendo uso dos meios legais necessários para o efeito]; 3 meses para se proceder à demolição do prédio, à remoção do entulho e à reposição do solo tal qual se encontravam – prazo de execução: 12 meses;

f) Deve ser ordenado o cancelamento dos artigos da matriz urbana correspondentes ao edifício e respectivas fracções [artigo 3113 urbano da freguesia de Lourosa], repristinando-se os artigos 2468 e 2337 da matriz urbana da freguesia de Lourosa, que lhes deram origem – prazo de execução: contemporaneamente com o termo do prazo da alínea antecedente;

22- A sentença violou o disposto no artigos 134º do CPA, 280º e 1416º do Código Civil, 74º-B do Código do Notariado, 26º do RLOP [correspondente ao actual artigo 62º do RGUE], 16º, 68º, 13º e 101º do Código do Registo Predial e 13º nº3 alínea d) do CIMI.

Terminam pedindo provimento ao recurso.

O executado não apresentou contra-alegações.

Os exequentes contra-alegaram, pedindo a improcedência do recurso interposto pelo executado.

O Ministério Público acompanhou o recurso dos exequentes no que tange ao prazo de 12 meses reputado como suficiente para a reposição da legalidade, entendendo ser de manter a decisão judicial recorrida quanto ao demais.

De Facto

São os seguintes os factos dados como provados na sentença recorrida:

1. No âmbito do recurso contencioso que correu termos no então Tribunal Administrativo do Círculo do Porto [com o nº422/96] foi proferida sentença em 18-06-2001 [folhas 612-624 do processo principal] e cujo teor aqui se dá por reproduzido, dando provimento ao recurso e declarando nulo o despacho que licenciou o edifício construído ao abrigo do Alvará de Licença de Construção nº426/1996 da CMSMF;

2. O aqui requerido, inconformado com a mesma, veio a interpor recurso jurisdicional para o STA, o qual, por acórdão proferido em 09-04-2002 [já transitado em julgado] negou provimento aos recursos interpostos e manteve a sentença recorrida referida em 1;

3. Decorrido o prazo para a execução espontânea da sentença pela Administração, os exequentes requereram em 20-06-2002 ao autor do acto a execução da sentença, praticando os necessários actos, maxime demolição do edifício em causa, reposição dos terrenos e prática dos demais actos decorrentes da declaração de nulidade da licença [folhas 8 a 10 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido];

4. O prédio edificado ao abrigo da licença de construção nº426 que resultou do despacho recorrido, despacho esse que veio a ser anulado pela decisão exequenda foi objecto de constituição em regime de propriedade horizontal tal como se alcança da escritura de 21-11-96 realizada no Segundo Cartório Notarial de Santa Maria da Feira [nos termos constantes de folhas 173-178 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido];

5. A esse prédio foi concedida licença de utilização nº291/98, datada de 29-06-98 [nos termos constantes de folhas 137 dos autos cujo teor aqui se tem por reproduzido];

6. Dou aqui por reproduzido o teor da certidão de folhas 138 a 172 quanto à descrição das fracções que compõem o referido prédio quanto às suas características e respectiva afectação;

7. Os exequentes deram entrada do requerimento inicial dos presentes autos em 16-09-2002.

De Direito

I. Importa apreciar os fundamentos deste recurso jurisdicional e proceder à sua decisão de acordo com as balizas fixadas pela lei processual – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 690º nº1, todos do CPC, aplicáveis, no presente recurso jurisdicional, por força do artigo 102º da LPTA.

II. A sentença proferida pelo então Tribunal Administrativo do Círculo [TAC] do Porto em 18.06.2001, declarou nulo o despacho administrativo proferido pelo Presidente da CMSMF em 18.03.1996, que licenciou a construção do prédio em causa, por entender que o mesmo violava o artigo 12º nº2 do Regulamento do Plano Director Municipal [PDM] de Santa Maria da Feira [SMF] – a decretada nulidade resulta da cominação consagrada no artigo 52º nº2 alínea b) do DL nº445/91, de 20.11, na redacção dada pelo DL nº250/94, de 15.10.

O artigo 12º nº2 do Regulamento do PDM de SMF, considerado violado, estipula assim: Caso não existam planos de pormenor ou de alinhamentos e cérceas no local, as características das edificações a licenciar serão genericamente determinadas pela referência aos edifícios vizinhos e envolventes, devendo sempre atender-se ao alinhamento das fachadas e à cércea dominante do conjunto em que se inserem, não sendo invocável a existência de edifícios que excedam a altura dominante do conjunto.

A referida sentença de 1ª instância detectou e desenhou desta forma a ilegalidade: Para o local onde foi licenciado o edifício da recorrida particular não existem planos de urbanização nem de pormenor, sendo que os edifícios envolventes e até os situados no mesmo quarteirão e no lote contíguo, são moradias unifamiliares de rés-do-chão e 1º andar.

O edifício licenciado pelo acto recorrido compreende cave, rés-do-chão, 1º e 2º andares e um andar recuado.

Este edifício tem logicamente de destoar de todo o conjunto que aí está edificado, sendo a sua cércea muito superior ao restante conjunto, que como já se referiu são moradias unifamiliares de rés-do-chão e 1º andar.

O licenciamento deste edifício tinha de obedecer às características das habitações já aí edificadas, como determina o nº2 do artigo 12º do Regulamento do PDM de SMF.

Ao permitir um licenciamento com características diferentes, violou o despacho recorrido o artigo 12º nº2 do Regulamento do PDM.

Nos termos do artigo 52º nº2 alínea b) do DL nº445/91, de 20.11, na redacção dada pelo DL nº250/94, de 15.10, são nulos os actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento que violem nomeadamente o PDM.

O despacho recorrido é nulo.

Descontente com esta decisão judicial, o Presidente da CMSMF apelou para o Supremo Tribunal Administrativo [STA], que por acórdão de 09.04.2002 ponderou as razões por ele apresentadas mas concluiu confirmando a sentença recorrida, fazendo-o nos seguintes termos: O edifico licenciado pelo acto recorrido, como é demonstrado, inequivocamente, pelo relatório do inquérito junto a folhas 577 a 595 do IGAT, cuja autenticidade e conclusões não foram contraditadas pelo recorrente, afirma, textualmente, que a cércea dominante em relação ao prédio licenciado é de moradias isoladas de r/c e r/c + 1º andar, enquanto o prédio em causa tem r/c + 1º 2º e 3º recuado. E, mais à frente, o relatório, depois de referir que a cércea dominante na zona envolvente é de moradias isoladas de r/c e r/c + 1º andar, menciona que a construção reclamada tem pelo lado norte mais um andar recuado que a construção do reclamante “e o mesmo se diga em relação à cércea dominante” para se concluir que, pelo lado sul, “é que já tem mais 2 andares que a cércea dominante e que a construção do reclamante”.

É, assim, irrelevante, de acordo com aquele relatório, que a cércea do prédio aprovado não ultrapasse a altura do prédio dos recorridos, não interessando, para o caso, que a altura dos dois prédios seja semelhante, dado que a cércea corresponde a uma relação entre o assentamento da fachada e o vão do edifício, e, que, como o próprio recorrente afirma, entre os dois prédios existe um declive de terreno.

E é igualmente indiferente, face ao normativo constante do artigo 12º nº2 do Regulamento do PDM, que a nova edificação haja sido implantada com afastamento lateral de 5 metros ao nível do solo e 8 metros ao nível do andar recuado, ou que os terrenos em causa estejam ou não integrados no loteamento titulado pelo alvará 26/86, uma vez que demonstrado que o prédio em causa tinha mais 2 andares que a cércea do prédio contíguo pelo lado sul e a cércea dominante e que as características dos edifícios vizinhos e envolventes apresentavam uma cércea dominante correspondente a uma tipologia de moradias unifamiliares de r/c e r/c + 1º andar, sempre se teria de concluir que o prédio em causa, com r/c + 1º andar + 2º andar e 3º andar recuado, excedia claramente “a cércea dominante do conjunto envolvente”.

A sentença recorrida ao concluir que o acto recorrido era nulo por violação do artigo 12º nº2 do RPDM não merece censura, atento o disposto no artigo 52º nº2 alínea b) do DL nº445/91, de 20.11, na redacção dada pelo DL nº250/94, de 15.10.

Nesta sede de execução coerciva de julgado, após ter decidido, definitivamente, que não ocorria qualquer causa legítima justificativa da inexecução por parte do município de SMF, o TAF do Porto, depois de enquadrar devidamente a questão que lhe foi colocada, decidiu fixar, nos termos do artigo 9º nº2 do DL nº256-A/77, de 17 de Junho, como actos e operações necessários à execução integral e cabal da sentença exequenda todos os actos impostos e necessários à realização da demolição da construção erigida nos termos definidos na sentença anulatória aqui em execução e pela mesma qualificada como ilegal, actos e operações esses [prévio realojamento e reinstalação de todos os ocupantes seguidos de demolição] a realizar no prazo máximo de 24 meses.

É contra esta decisão judicial que se insurgem, agora, quer o executado Presidente da CMSMF, quer os exequentes F… e esposa.

O primeiro pretende a revogação da decisão recorrida com base em erro de julgamento, nomeadamente por não respeitar o princípio da proporcionalidade, e entende que lhe deve ser concedido prazo não inferior a 5 anos para estudar e efectuar a legalização possível da construção, legalização essa que passará, necessariamente, pela demolição parcial da obra.

O segundo entende que a execução integral do julgado exige, além da demolição total do prédio ordenada na decisão recorrida, a fixação de mais actos executivos, tais como a declaração de nulidade do alvará de licença de utilização e da escritura de constituição de propriedade horizontal, o averbamento do cancelamento do registo de constituição desta última, bem como da descrição das respectivas fracções, a desocupação do prédio e a reposição do solo no estado anterior à construção.

Fica, assim, enquadrado o objecto dos recursos jurisdicionais.

III. As consequências executivas da declaração judicial de nulidade de uma licença de construção, uma vez que não são fixadas explicitamente na lei, devem ser procuradas, desde logo, no âmbito do regime jurídico da própria nulidade.

Este regime jurídico consagra a regra básica de que o acto nulo não produz quaisquer efeitos, independentemente da declaração de nulidade [artigo 134º nº1 do CPA], mas ressalva que esta ausência de efeitos não prejudica a possibilidade de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos, por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os princípios gerais do direito [artigo 134º nº3 do CPA].

Constata-se, assim, que o legislador, apesar de fixar a completa esterilidade jurídica do acto nulo [nº1], não esquece simplesmente a situação de facto que esse acto poderá ter gerado, abrindo, até, a possibilidade de atribuir a essa situação de facto alguma relevância jurídica, por força do simples decurso do tempo e de harmonia com os princípios gerais do direito.

Não é nosso intento escalpelizar, nesta sede, os pressupostos necessários ao funcionamento dessa possível relevância, mas apenas sublinhar, para o que aqui importa, a atenção que a lei acaba por dar às situações de facto decorrentes dos actos nulos.

Também é interessante verificar, agora no plano mais concreto do regime jurídico da urbanização e edificação, como a lei atende a situações de facto surgidas à sua margem, permitindo [nomeadamente] que a demolição de edificações clandestinas possa vir a ser evitada no caso de se mostrar possível o seu licenciamento, nomeadamente mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração – ver o então artigo 167º do RGEU, e o actual artigo 106º nº2 do RJUE.

Em face disto, cremos que se impõe ao julgador, no plano da execução coerciva de uma sentença que declarou nula a licença de construção de um prédio, construído e habitado, que preste atenção aos contornos da situação de facto que foi gerada por esse acto nulo, e que pondere a possibilidade executiva de extirpar a causa dessa declaração de nulidade, revertendo a situação de facto ilegal numa situação jurídica de legalidade, e evitando, desta forma, a total demolição do edificado.

Efectivamente, esta solução radical [demolição total] pode não ser imposta pela concreta ilegalidade que inquinou o acto administrativo e justificou a sua declaração de nulidade, e pode surgir, até, como claramente desproporcionada em face da situação de facto que, não obstante ser gerada por um licenciamento contrário ao ordenamento jurídico, veio a consolidar-se no mundo real.

Como solução drástica que é, sobretudo quando [como no nosso caso] há terceiros de boa fé que entretanto adquiriram e ocuparam as diversas fracções prediais, a demolição total do edificado deve ser encarada pelo julgador como a última solução.

A execução coerciva de sentença que declarou nula a licença de construção de um edifício, já construído e habitado, não passa, pois, necessariamente, pela demolição total do edificado, mas não poderá deixar de consistir no conjunto de actos e operações materiais que se mostrem necessários à reintegração da ordem jurídica violada, de molde a que seja restabelecida uma situação de legalidade.

Tais actos executivos não podem aplicar cegamente a lei, mas antes fixar a forma mais proporcionada de restabelecer a legalidade tendo em conta os pressupostos de facto e de direito atendíveis, mormente a causa concreta que justificou a declaração da nulidade do licenciamento – ver, a propósito, AC STA de 18.02.97, Rº34547; AC STA de 18.06.98, Rº34588; AC STA/Pleno de 10.11.98, Rº17705-A; AC STA/Pleno de 02.02.99, Rº24711-B; AC STA de 22.04.99, Rº28957-A; e AC STA de 20.05.99, Rº33483-A.

A demolição total só se imporá, portanto, quando não houver outra forma de proceder a este restabelecimento da legalidade, isto é, e em termos práticos, quando não for possível manter total ou parcialmente o edificado.

Assim o impõe, cremos, o princípio da proporcionalidade, que manda eleger, de entre os meios que se mostrem possíveis, os que lesem menos intensamente os interesses afectados pela declaração de nulidade.

É importante, por conseguinte, ter em conta o fundamento pelo qual a nulidade da licença de construção foi decretada, pois que este não só consubstancia o vício sancionado mas também delimita a possibilidade da sua respectiva sanação.

No caso sub judice, facilmente se conclui que a nulidade da licença de construção foi declarada pelo tribunal exclusivamente por violação da cércea dominante [ver ponto II], que na zona é de rés-do-chão e 1º andar, razão pela qual parece não ocorrer uma relação de necessidade entre a nulidade total do licenciamento e a demolição total do edifício construído, dado que parte dele, correspondente à cércea dominante, se mostra passível, pelo menos em princípio, de legalização.

Não se trata de proceder ao aproveitamento do acto nulo, mas tão só de salvar parte do edificado com base nesse acto, na medida em que, nessa parte, o edifício cumpre as normas legais.

Isto supõe e exige, naturalmente, que a demolição a realizar se deva confinar à necessária, ou seja, só deva incidir sobre a parte do edifício que se encontra em situação de violação do artigo 12º nº2 do PDM, e que seja emitida uma nova licença de construção para edifício que corresponda à cércea admitida.

Questão é que esta demolição parcial do prédio, e subsequente legalização, se mostrem tecnicamente possíveis, e aconselháveis sob o ponto de vista estético e urbanístico.

O executado defende que sim, reclamando, para o efeito, o tempo necessário para os competentes estudos técnicos.

Uma vez que esta possibilidade executiva do julgado se mostra suportada pela lei e pela base etiológica da nulidade decretada, bem como aconselhada pela justiça do caso concreto, cremos que deve ser dada oportunidade ao executado de a levar a efeito, dentro de prazo considerado razoável, e que, atentas as razões esgrimidas por ambas as partes, nos parece ser o de três anos contados a partir do trânsito em julgado da decisão.

Caso os estudos técnicos que vierem a ser efectuados concluam pela inviabilidade da demolição parcial, e subsequente legalização do prédio edificado, este deverá ser, então, e dentro do mesmo prazo, totalmente demolido, e reposto o respectivo solo no estado anterior à obra de edificação.

Sempre sem esquecer que a autarquia é a responsável pela existência e ocupação do edifício a demolir parcial ou totalmente, e que por isso mesmo lhe compete providenciar pela salvaguarda das posições jurídicas dos seus respectivos ocupantes, proporcionando-lhes o necessário e equivalente realojamento noutros prédios, ou indemnizando-os por forma a poderem comprar outra habitação ou adquirir novo local de comércio.

É com este sentido, e âmbito, que deve ser dado provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo executado, revogando-se, em conformidade, a decisão judicial recorrida.

Na decorrência do que fica dito, temos, pois, que a execução integral do julgado exigirá a fixação de um prazo razoável para que o executado proceda à demolição do prédio, a qual poderá ser apenas parcial, caso venha a ser entendido que parte da construção pode ser legalizada, devendo, neste caso, ser emitido o respectivo acto válido de licenciamento. Caso a demolição venha a ser total, o executado deverá repor o respectivo solo no estado anterior à obra.

Todos os demais actos executivos reclamados pelos exequentes - declaração de nulidade do alvará de licença de utilização, declaração de nulidade da escritura de constituição de propriedade horizontal, averbamento do cancelamento do registo de constituição da propriedade horizontal, averbamento do cancelamento das descrições das respectivas fracções – reconduzem-se a actos consequentes dos de execução do julgado, e que, portanto, não carecem de ser fixados pelo tribunal.

Deve, em conformidade, ser dado apenas parcial provimento ao recurso jurisdicional interposto pelos exequentes.

DECISÃO

Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, o seguinte:

- Conceder parcial provimento a ambos os recursos jurisdicionais, e, em conformidade, revogar a decisão judicial recorrida;

- Fixar ao executado o prazo de três anos [contados a partir do trânsito em julgado desta decisão] para proceder à demolição do prédio em causa, demolição essa que poderá ser apenas parcial no caso de vir a ser entendido que parte da construção pode ser legalizada, devendo, neste caso, ser emitido o respectivo acto válido de licenciamento;

- Caso a demolição venha a ser total, o respectivo solo deverá ser reposto no estado anterior à obra de edificação.

Custas nesta instância pelos recorrentes particulares, na proporção de metade das devidas, fixando-se no seu mínimo a taxa de justiça [o executado, quer na posição de recorrente quer na de recorrido, está isento de custas – artigo 2º da TC aprovado pelo DL nº42150 de 12.02.59].

Sem custas na 1ª instância [face à isenção legal do executado – artigo 2º da TC aprovada pelo DL nº42150 de 12.02.59].

D. N.

Porto, 6 de Setembro de 2007

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Ana Paula Portela

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia