I. Relatório
- 1.Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Sul, em que é recorrente o A., S.A., e recorrido o Município de Cascais, foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), do acórdão daquele tribunal, de 17 de outubro de 2019, que confirmou a decisão de primeira instância em que foi julgada improcedente a impugnação de um ato de liquidação de taxa exigida pela afixação de publicidade, referente ao ano de 2009.
- 2.Dessa decisão foi interposto o presente recurso, através de requerimento com o seguinte teor:
«A., S.A.. Recorrente nos autos acima identificados, tendo sido notificada do douto Acórdão datado de 17.10.2019, que acordou em negar provimento ao recurso e com ele não se podendo conformar.
Vem interpor Recurso para o Tribunal Constitucional, por estar em tempo e para isso ter legitimidade, nos termos dos art. 70º/1/b), 71º, 72º/2 e segs. da Lei 28/82, de 15.11 (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional), devendo o mesmo ser admitido, com subida nos próprios autos e efeito suspensivo,
O que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:
- 1.O presente recurso é interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do art. 70.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, de acordo com a qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais, que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo.
- 2.O douto Acórdão recorrido aplicou uma norma que consideramos inconstitucional, não sendo já os autos passíveis de recurso ordinário, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 70.º da lei Orgânica do Tribunal Constitucional, conjugado com o art. 280.º/4 e 5 do CPPT, art. 105.º da LGT, e art. 44.º/1 da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto.
- 3.O presente recurso para o Tribunal Constitucional tem por objeto a questão da inconstitucionalidade orgânica da norma do art. 8.º e do art. 23.º do Regulamento Municipal de Publicidade no Município de Cascais, por violação dos art. 103º, n.º 2 e 165º, n.º 1, al. i) CRP, por se tratar de um imposto e não de uma taxa.
- 4.Com efeito, o douto Acórdão ora em questão contém uma motivação de direito, por remissão, sustentada em doutos acórdãos do Tribunal Constitucional, designadamente no Acórdão n.º 177/2010, que, a recente jurisprudência daquele Tribunal de 2018 e de 2019 sobre o conceito de taxas impõe uma reavaliação da jurisprudência de 2010 na apreciação da questão sub judice.
- 5.Além de que os factos concretos aqui em causa são substancialmente diferentes dos analisados em 2010, pois aqui, por um lado, não se trata de uma empresa com objeto na atividade de publicidade, mas antes de uma empresa que é obrigada por lei a publicitar determinados factos da sua atividade e, por outro lado, trata-se de publicitação legalmente obrigatória a factos da sua atividade (preços dos combustíveis e identificação da empresa).
- 6.Com efeito, estamos na presença de uma obrigação legal, como decorre do Decreto-Lei nº 170/2015, de 10 de outubro, diploma que estabelece uma obrigação geral de indicação de preço de venda a retalho dos combustíveis, facto que ainda é mais notório quando analisado o artº 3º daquele diploma:
“A informação sobre o preço de venda a retalho dos combustíveis vendidos nos postos de abastecimento ao público existentes fora das autoestradas deve constar de um painel contendo, em caracteres legíveis e bem visíveis da via pública uma relação de todos os combustíveis comercializados no posto de abastecimento em causa bem como o respectivo preço de venda ao público por litro, expresso em euros” (negrito e sublinhado nosso).
- 7.Pelo que não tem materialmente sentido estar a admitir-se a tributação de uma imposição legal de publicitação para efeitos de interesse público, pois não é uma atividade de publicidade a produtos da empresa para seu interesse egoístico, mas uma exigência de interesse gerai imposta pelo Estado!
- 8.O mesmo significa que a atribuir-se uma tributação que seja imposta nestes termos, a mesma ter-se-á que qualificar como um imposto na medida em que não existe uma contraprestação associada, existindo, isso sim, uma imposição coativa e unilateralmente imposta aos operadores de mercado.
- 9.Recorde-se, neste sentido, que, in casu, está em discussão uma pretensa “taxa” que resulta de uma suposta publicidade que se encontra instalada em propriedade privada e cuja legalidade resultaria apenas de uma sua suposta projeção visual sobre o espaço municipal, acompanhada de uma presumida fiscalização municipal,
- 10.Fiscalização municipal que sempre seria necessária, como contrapartida (sinalagma), para que o tributo ora em questão pudesse ser qualificado como taxa.
- 11.Recorde-se que de acordo com o douto Acórdão n.º 177/2010, o facto tributário que resulta da necessidade de tributar a renovação das licenças, decorre, como expressamente referido peio Tribunal Constitucional, da “reavaliação da situação, do ponto de vista da permanência das condições legais de licenciamento”.
- 12.Todavia, analisado o concreto facto e a recente jurisprudência de 2018 e de 2019 do Tribunal Constitucional, é possível concluir que o teste da bilateralidade, que usualmente é mobilizado para aferir a existência de taxas no ordenamento jurídico português, não admite o recurso a ficções:
“Na medida em que pretenda revestir forma comutativa, um tributo com tal incidência objetiva não pode deixar de se ter por arbitrário; a prestação administrativa não chega a ser presumida, sendo simplesmente ficcionada” (negrito e sublinhado nosso - cfr. Acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional n.º 379/2018, de 04.08.2018, Proc. n.º 497/2017, disponível em www.tribunalconstitucional.pt)
- 13.Por outro lado, o Acórdão n.º 177/2010 caracteriza como taxa um tributo que incida sobre a afixação de painéis publicitários em propriedade privada no pressuposto que tal tributo decorre da contrapartida da remoção de um obstáculo jurídico à atividade exercida pelo sujeito passivo, através da qual o Município se vincula a uma prestação administrativa de facto negativo, ou seja, a suportar a afixação de painéis publicitários em propriedade privada, embora visível para o espaço público, o qual tem de ser preservado face à eventual agressividade visual dos painéis.
- 14.Ora, a empresa até nem teria interesse em publicitar da forma que está obrigada a fazer e com as dimensões que tem de o fazer - que a colocam fora do perímetro de isenção de publicidade expressa no Regulamento Municipal - mas apenas o faz, por a isso ser obrigada por lei.
- 15.Afigurando-se por isso, totalmente desproporcional ainda para mais, ser obrigado a pagar uma “taxa” pelo cumprimento desta obrigação legal...
- 16.Ora, a jurisprudência do Tribunal Constitucional vertida no Acórdão n.º 177/2010 é até expressamente citada e contrariada pelo douto Acórdão n.º 33/2018.
- 17.Com efeito, no Acórdão n.º 33/2018 o que está em causa é também a natureza jurídica de um tributo que é caracterizado como contrapartida da permissão do exercício da atividade de exploração de postos de abastecimento de combustíveis, em virtude da qual um Município se obriga perante o sujeito passivo a tolerar uma atividade que interfere a título permanente no gozo de determinados bens públicos, como o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território ou a gestão de trafego.
- 18.A posição sufragada no referido aresto do Tribunal Constitucional é a de que se está perante um:
“«objetivo extrafiscal», no sentido em que um tributo é criado, não com o propósito exclusivo de angariar receita, mas com o fito de dissuadir a aquisição de determinados bens ou o ingresso em determinadas atividades reputadas indesejáveis ou lesivas de interesses difusos. Ora, um tributo cuja finalidade exclusiva é a de orientar comportamentos não é, por definição, um tributo comutativo, visto que não é cobrado como contrapartida de uma prestação administrativa aproveitada ou provocada pelo sujeito passivo” (negrito nossos).
- 19.Existe, desde modo, um recente aprofundamento da jurisprudência do Tribunal Constitucional que determina um necessário repensar também sobre a jurisprudência que vem sendo adotada relativamente ao conceito de taxa de publicidade instalada em propriedade privada, já datada de 2010.
- 20.A ora impugnante suscitou a inconstitucionalidade da norma de forma processualmente adequada, nos termos e para os efeitos do n.º 2 do artigo 72.º e artigo 75.º-A da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, desde logo no art.º 32.º a 47.º da Oposição à execução Fiscal, bem como no art. 19 a art. 39.º das Alegações Complementares apresentadas pela Recorrida, entendendo que se está perante a violação material e orgânica dos art. 103º, n.º 2 e 165º, n.º 1, al. i) CRP, por se tratar de um imposto e não de uma taxa.
Nestes termos, por estarem cumpridos os respetivos pressupostos, requer-se a admissão do presente recurso para o Tribunal Constitucional.
3. As partes foram notificadas para alegar, tendo a recorrente concluído as suas alegações nos seguintes termos:
« Conclusões:
A. O presente recurso tem por objeto a questão da inconstitucionalidade orgânica da norma do art. 8.º e art.º 23º. do Regulamento Municipal de Publicidade no Município de Cascais, por violação dos art. 103º, n.º 2 e 165º, n.º 1, al. i) CRP, por se tratar de um imposto e não de uma taxa.
B. In casu, está em discussão uma pretensa “taxa” que resulta de uma suposta publicidade, que se encontra instalada em propriedade privada, e cuja constitucionalidade resultaria apenas (i) de uma sua suposta projeção visual sobre o espaço municipal, acompanhada de (ii) uma presumida fiscalização municipal.
C. Aplicação da norma sub judice que tem como pressuposto a fundamentação plasmada no douto Acórdão n.º 177/2010.
D. A fundamentação adotada no douto Acórdão proferido pelo Tribunal a quo não é suscetível de ser reconduzida à jurisprudência firmada por este Venerando Tribunal Constitucional no douto Acórdão n.º 177/2010 quando analisada a recente jurisprudência deste Venerando Tribunal Constitucional.
E. Ao fazer a referida subsunção, o douto Acórdão proferido pelo Tribunal a quo está a admitir que se esteja no âmbito de publicidade, analogia que não pode ser mobilizada in casu, na medida em que não estamos na presença de nenhum tipo de publicidade, mas sim de um dever de informação que é imposto por decorrência da Lei aos operadores de combustíveis.
F. Os concretos elementos afixados pela Recorrente no posto de abastecimento de combustíveis, que aqui foram tributados, não podem integrar, quer pela sua natureza, quer pela sua finalidade, o conceito legal de publicidade definido no artigo 3.º, nem o conceito de atividade publicitária definida no artigo 4.º, ambos do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23/10 (Código da Publicidade).
G. No caso concreto, não estamos perante uma promoção de bens ou serviços da Recorrente, mas apenas (i) perante uma mera identificação do seu nome e da sua marca, cujo uso na prática comercial é absolutamente pacífico e disseminado, e (ii) uma informação sobre os preços dos combustíveis, legalmente obrigatória!
H. Na verdade, o layout meramente identificativo da Galp não pode constituir publicidade, mas tão-somente um elemento informativo e distintivo do comerciante.
I. Também, a afixação dos preços nos postos de abastecimento é uma obrigação legal das empresas petrolíferas que operam no mercado nacional, nos termos previstos no Decreto-Lei n.º 170/2005, de 10 de outubro (alterado e republicado pelo Decreto-Lei n.º 120/2008, de 10 de julho) - diploma que disciplina especialmente estas obrigações na atividade de comércio de combustíveis, em obediência às regras e princípios decorrentes do direito da concorrência, como se refere na sua nota preambular.
J. Da análise dos referidos diplomas resulta que para o Legislador as menções obrigatórias a constar dos painéis colocados à entrada dos postos de abastecimento, como sendo a indicação do nome da empresa comercializadora ou o seu logótipo, o nome/marca dos combustíveis e o respetivo preço, não constituem publicidade!
K. Com efeito, quer a natureza, quer a finalidade destes elementos, que compõem a estrutura das áreas de serviço, não se integram, como se disse, no conceito legal de publicidade, definido no artigo 3.º, nem no conceito de atividade publicitária definida no artigo 4.º, ambos do Decreto-Lei n.º 330/90, de 23/10 (Código da Publicidade).
L. Ora, tendo em conta que nos presentes autos a suposta “publicidade” decorre de um dever legal de informação, que é imposta pelo Legislador à ora Recorrente, necessária será a conclusão de que não se está a difundir ao público em geral uma publicidade assente na teleologia a que se reporta o art. 3.71 do Código da Publicidade.
M. Por outro lado, importa deixar claro que o Decreto-Lei n.º 48/2011, de 1 de abril, diploma que procede à simplificação do regime de acesso e de exercício de diversas atividades económicas no âmbito da iniciativa, vulgo «Licenciamento zero», determinou uma alteração à Lei n.º 97/88, diploma que estabelece o regime da afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda.
N. A referida alteração determinou, designadamente, que fosse eliminado todo e qualquer ato permissivo relativo ao licenciamento de mensagens inscritas em propriedade privada quando se destinem apenas a distinguir a atividade comercial aí prosseguida, por força da nova redação do art. 1.º/3 da Lei n.º 97/88.
O. Neste sentido, a ora Recorrente, no exercício da sua atividade comercial, é livre de publicitar, da forma que melhor entender, os bens e serviços que comercializa no posto, sendo que a regra do Licenciamento Zero é precisamente essa - a de simplificar e isentar determinadas mensagens de atos prévios de controlo administrativo.
P. Ora, se o próprio Decreto-Lei n.º 48/2011 não estipula quaisquer restrições à isenção para os anúncios luminosos, placas, mobiliários urbanos e chapas, não pode uma norma de um Regulamento Municipal fazê-lo, sob pena de violar os princípios da reserva e da preferência de lei!
Q. Pelo que, também por este argumento, sempre se verificará a inconstitucionalidade do Regulamento Municipal de Publicidade no Município de Cascais por violação dos princípios da reserva e da preferência de lei, que constituem subprincípios do da legalidade, consagrado no art. 266.º/3 da CRP - v. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, cit., pp. 247 e 248.
R. O fundamento jurídico da remoção de um obstáculo jurídico para viabilizar a construção da existência de uma taxa no âmbito da publicidade, instalada em domínio privado, mobilizado no douto Acórdão n.º 177/2010, mereceu um reexame no douto Acórdão n.º 33/2018, que expressamente o refere, mas dele manifestamente evolui.
S. Na verdade, o douto Acórdão n.º 33/2018 acaba por ir muito mais além do que a fundamentação plasmada no douto Acórdão n.º 177/2010 quando refere que:
“o Tribunal admitiu, na linha do decidido no Acórdão n.º 177/2010, que a mera inação administrativa em face de uma atividade que interfere no gozo de determinados bens públicos - como o ambiente, o urbanismo, o ordenamento do território ou a gestão do tráfego - possa consubstanciar uma contrapartida da respetiva tributação, satisfazendo o requisito, essencial ao conceito da taxa, de bilateralidade ou comutatividade. Ao fazê-lo, incluiu no domínio das taxas por remoção de um obstáculo jurídico todo o vasto conjunto das prestações de “deixar fazer” que constituem objeto das obrigações ditas de pati. Segundo este entendimento, o obstáculo jurídico removido é o direito municipal de gozo exclusivo daqueles bens, por analogia com a situação do proprietário que, mediante contrapartida pecuniária, se obriga perante terceiro a consentir na interferência no gozo do seu bem; ou ainda com a situação do proprietário ao qual a lei impõe excecionalmente uma obrigação dessa natureza - por exemplo, caso se verifique um estado de necessidade - ao mesmo tempo que lhe atribui o direito a uma compensação pelos prejuízos sofridos” (negrito e sublinhado nosso).
T. Ora, como já referido, de acordo com a jurisprudência constitucional vertida no Acórdão n.º 33/2018, que culminou com uma nova interpretação no âmbito da dogmática das “taxas”, para que se esteja na presença de uma verdadeira taxa não é possível que a bilateralidade ou contrapartida da mesma seja ficcionada.
U. Esta evolução da jurisprudência constitucional, que incide sobre taxas, determina que tal interpretação seja transposta para o domínio da tributação de mensagens publicitárias apostas em painéis publicitários instalados em propriedade privada.
V. Neste sentido, é possível concluir, no que diz respeito à renovação das licenças, que não é pelo simples facto de se operar uma renovação automática da licença que se gera a necessidade de pagar uma correspondente taxa.
W. Isto porque, para que o sujeito ativo da relação tributária invoque a existência de uma bilateralidade associada à contraprestação que decorre da renovação automática da licença, terá que reavaliar se os pressupostos subjacentes à emissão da licença se verificam.
X. A não ser assim, deparamo-nos diante uma ficção que decorre de uma suposta contraprestação a favor do sujeito ativo da relação tributária, in casu, os Municípios, associada uma suposta reavaliação da situação que determinou a atribuição de uma licença, reavaliação que pode não existir e cujo o ónus da prova recaí sobre o sujeito ativo da relação tributária.
Y. A referida reavaliação tem de ser efetuada e provada por parte da Recorrida, pois caso contrário estar-se-á a ficcionar a atuação da mesma como uma “mera operação mecânica”, na qual não existe contraprestação associada à renovação da licença,
Z. Na verdade, só com a “reavaliação da situação”, devidamente comprovada, será possível aferir à existência de uma contraprestação associada às taxas.
AA. Mas se do exposto já é claro que existem argumentos suficientes, claros e precisos para se divergir da jurisprudência plasmada do Douto Acórdão n.º 177/2010, certo é que não se pode ignorar que existe uma evolução sensível na atual jurisprudência deste Venerando Tribunal Constitucional que impõe questionar a mobilização, in casu, apenas da fundamentação alcançada no Douto Acórdão n.º 177/2010, designadamente quando confrontada com a fundamentação do douto Acórdão n.º 379/2018, entre outros.
BB. Com efeito, no douto Acórdão n.º 379/2018, tirado em sede de Plenário deste Venerando Tribunal Constitucional, é possível constatar uma evolução da jurisprudência constitucional sobre o conceito de taxas que deve ser tida em conta nos presentes autos.
CC. Recorde-se que quanto às alegadas taxas de publicidade, está em discussão uma pretensa “taxa” que resulta de uma suposta publicidade (nem sequer nos parece poder revestir o conceito de publicidade) que se encontra instalada em propriedade privada e cuja constitucionalidade resultaria apenas de uma sua suposta projeção visual sobre o espaço municipal, acompanhada de uma presumida fiscalização municipal.
DD. Neste contexto, importa deixar claro a inaplicado do Acórdão n.º 177/2010 face à elevação da jurisprudência constitucional sobre a presente questão.
EE. Recorde-se que a fundamentação alcançada nos termos do Acórdão n.º 177/2010 para negar a existência de um imposto em questão análoga à que nos ocupa, teve por base o seguinte:
“Na busca da máxima percetibilidade e do maior impacto da respetiva mensagem junto dos potenciais consumidores ou utentes dos produtos ou serviços publicitados, o anunciante utiliza, com muita frequência, formas agressivas de comunicação, em termos luminosos, gráficos ou, até, de dimensão e destaque físicos, pelo que a visualização tem verdadeiros efeitos intrusivos, no ambiente de vida comunitária.”
FF. Todavia, se a teleologia decorrente da configuração das taxas de publicidade, quando instaladas em propriedade privada, tem como como pressuposto, a “agressividade da comunicação” ou “efeitos intrusivos no ambiente de vida comunitária”, a conclusão a que se pode chegar é uma: o que estará em causa é uma tentativa de orientação de comportamentos!
GG. Razão pela qual, a conclusão a que se pode chegar é apenas uma: a teleologia subjacente à extrafiscalidade não é subsumível à teoria das taxas, já que não existe uma comutatividade que permita a existência de uma contraprestação.
HH. Já quanto à suposta fiscalização municipal do conteúdo aposto em mensagens publicitárias, é possível concluir que, in casu, manifestamente não existe fiscalização realizada pelo Recorrido, uma vez que a referida fiscalização apenas é efetuada quando é requerida pela primeira vez uma licença para publicidade, nunca mais sendo feita.
II. Com efeito, uma vez atribuída a licença que permita a instalação de painéis de publicidade, não se vislumbra a que título é que se pode cobrar um tributo, nos termos em que foi criado pelo Recorrido, com a natureza de “taxa”, em cada uma das suas sucessivas renovações!
JJ. Na verdade, a renovação das licenças para fixar supostos painéis de publicidade, não sendo alterado o seu conteúdo, não determinam qualquer dever de fiscalização por parte da entidade emissora.
KK. Consequentemente, o facto tributário gerador de tal fiscalização, nos casos em que não se alteram as mensagens a publicitar, não pode ser replicado ipsis verbis nas renovações das licenças, sob pena de existir uma dupla tributação!
LL. Assim, a ser admitida a criação de uma taxa nestes contornos, é admitir-se a desagregação do dever de fiscalização que incide sobre o conteúdo de uma mensagem publicitária!
MM. Desagregação que este Venerando Tribunal Constitucional considerou já orgânica e materialmente inconstitucional no douto Acórdão n.º 33/2018, no âmbito do dever de fiscalização municipal de unidades de abastecimento de combustíveis,
NN. Ora, sendo a mensagem publicitária exatamente a mesma e não sendo alterados os pressupostos subjacentes ao primeiro juízo municipal que permitiu atribuir a licença com a mensagem requerida, não se pode aplicar o mesmo raciocínio para os casos em que se pretendem meras renovações, nos termos em que foi criado pelo Recorrido o tributo sub judice.
OO. Por outro lado, por força do douto Acórdão n.º 379/2018, decorre da posição assumida por este Venerando Tribunal, vertida na declaração de inconstitucionalidade da Taxa Municipal de Proteção Civil de Lisboa, que uma “taxa” que incida sobre a propriedade privada terá que distinguir a sua incidência objetiva, entre propriedade privada do município e propriedade privada do sujeito passivo, não podendo sequer ser concebido como contrapartida da utilização de um bem municipal no mais amplo sentido possível do termo, sob pena de um tributo com tal incidência objetiva não poder deixar de se ter por arbitrário, na medida em que a prestação administrativa não chega a ser presumida, sendo simplesmente ficcionada.
PP. In casu, é certo que o sujeito passivo da relação tributária é identificável, na medida em que, o sujeito que instala um painel publicitário, é o sujeito que vai retirar o benefício que deriva da mensagem visível para o espaço público.
QQ. Todavia, a norma sub judice, que prevê a necessidade do pagamento de uma suposta taxa decorrente da afixação de painéis publicitários em propriedade privada, ou da sua renovação, não estabelece qualquer distinção quanto à concreta natureza jurídica do requerente, ou seja, se se trata ou não de um sujeito que se dedica exclusiva ou maioritariamente ao exercício de atividades publicitárias.
RR. Na verdade, a referida tributação tem como pressuposto, apenas as características físicas dos painéis bem como a sua dimensão e não a natureza do sujeito passivo do tributo.
SS. Sucede que, de acordo com a jurisprudência do Acórdão n.º 848/2017, que determina a necessidade de delimitar o sujeito passivo da relação tributária, uma tributação de painéis publicitários instalados em propriedade privada que não diferencie os sujeitos passivos que se dedicam exclusivamente ao exercício de atividades publicitárias (os quais necessariamente terão painéis publicitários mais “agressivos”), do simples sujeito que não dedica a sua atividade à atividade publicitária, materializa uma tributação arbitrária em função da projeção que resulta para o espaço público.
TT. Mas para que dúvidas não subsistam da necessidade de ser alterada a jurisprudência deste Venerando Tribunal Constitucional no domínio das mensagens publicitárias instaladas em propriedade privada, importa salientar que, por força do douto Acórdão n.º 33/2018, que adquiriu já força obrigatória geral, ao abrigo do recente douto Acórdão n.º 181/2019, foi expressamente afastada a jurisprudência consagrada no douto Acórdão de 177/2010.
UU. Com efeito, de acordo com a jurisprudência supra referida, a inclusão no domínio das taxas por remoção de um obstáculo jurídico de todo um vasto conjunto das prestações de “deixar fazer”, que constituem objeto das obrigações ditas de pati, designadamente quando a remoção do obstáculo jurídico é o direito municipal de gozo exclusivo daqueles bens, por analogia com a situação do proprietário que, mediante contrapartida pecuniária, se obriga perante terceiro a consentir na interferência no gozo do seu bem, deve ser qualificado como um tributo com uma incidência objetiva arbitrária cuja prestação administrativa não chega a ser presumida, sendo simplesmente ficcionada.
VV. Mas mais: mesmo qualificando o tributo sub judice não como uma taxa, mas como uma contribuição financeira, o resultado sempre seria o mesmo, ou seja, a violação da reserva de Lei da Assembleia da República ou de Decreto-Lei emitido pelo Governo a coberto de autorização legislativa da Assembleia da República (v. arts. 103.º/2 e 165.º/1 /i) da CRP).
WW. Isto porque, como decorre igualmente do douto Acórdão n.º 848/2017, ainda que se pudesse entender que o tributo sub judice contempla uma contribuição financeira, teria invadido a reserva de competência da Assembleia da República.
XX. A situação existente no caso concreto leva assim, a que não se possa falar em taxa, mas se deva antes falar em imposto/contribuição, dado que as finalidades que poderiam justificar a existência de uma taxa carecem de um caráter sinalagmático e de uma mínima equivalência, que não se verificam.
YY. Mal estaríamos se fosse admissível que o legislador criasse uma obrigação de publicidade (que o comerciante nunca faria) com a consequência de ainda para mais obrigasse o comerciante a pagar uma taxa pela “publicidade” que é obrigado a fazer!!!
ZZ, E ainda, tendo em conta que o Regulamento municipal impõe um tributo a comportamentos que o legislador (do “licenciamento zero”) expressamente não permite taxar...
AAA. Assim, a recente evolução da jurisprudência deste Venerando Tribunal Constitucional determina um necessário repensar também sobre a jurisprudência que vinha sendo adotada relativamente ao conceito de taxa de «publicidade», instalada em propriedade privada, já datada dos longínquos anos de 2010, 2011 e 2012.
BBB. Razão pela qual, tem este Venerando Tribunal Constitucional argumentos suficientemente claros e suficientes que permitam uma ponderação adequada sobre a presente questão e, consequentemente, pôr fim a uma situação de injustiça quando procede à qualificação das mensagens publicitárias instaladas em propriedade privada como taxas.
Termos em que, com o douto suprimento de V. Exas., se requer que seja declarada a inconstitucionalidade da norma consagrada no art. 8.º e art. 23.º do Regulamento Municipal de Publicidade no Município de Cascais, por violação dos art. 103º, n.º 2 e 165º, n.º 1, al. i) CRP, por se tratar de um imposto e não de uma taxa, por violação das normas e princípios constitucionais acima mencionados, como é de Lei e de Justiça!»
4. A recorrida contra-alegou, concluindo o seguinte:
«CONCLUSÕES:
- A)A Recorrente recorreu para o Tribunal Constitucional, tendo o recurso por objeto a questão da inconstitucionalidade orgânica da norma dos artigos 8º e 23º do Regulamento Municipal de Publicidade do Município de Cascais, por violação dos artigos 103º n.º 2 e 165º n.º 1 al. i) da CRP por se tratar de um imposto e não de uma taxa.
- B)A Recorrente alega que as taxas criadas pelas normas acima identificadas são inconstitucionais por violação da reserva de lei da Assembleia da República, na medida em que criam uma taxa pelo licenciamento da emissão ou renovação de licenças de afixação de publicidade instalada em postos de abastecimento de combustíveis instalados em propriedade particular.
- C)O douto Acórdão recorrido contém uma motivação de direito, sustentada em Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Constitucional - Acórdão n.º 177/2010- que permitiu concluir que a taxa cobrada pelo Município de Cascais, relativa ao licenciamento ou renovação de licença de painéis publicitários afixados em propriedade privada não é desconforme com a CRP.
- D)Entende a Recorrente que face à recente jurisprudência do Tribunal Constitucional de 2018 sobre o conceito de taxa se impõe uma reavaliação da jurisprudência de 2010.
- E)Entendemos, porém, que a mais recente jurisprudência do Tribunal Constitucional, designadamente a dos Acórdãos n.ºs 33/2018, 379/2018 e 181/2019, não operou qualquer inversão da jurisprudência firmada no Acórdão n.º 177/2010.
- F)Os tributos em análise nos diversos acórdãos referidos não têm a mesma natureza.
- G)Da matéria de facto assente nos autos resulta que a publicidade afixada não consiste na mera identificação do estabelecimento mediante colocação de painéis à entrada do posto de abastecimento com indicação do preço de venda dos combustíveis mas sim na colocação de vários anúncios luminosos, chapas e placas em vários pontos do posto de abastecimento com elementos identificativos da marca (al. l ) da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra (processo n.º 974/09.9BESNT).
- H)A publicidade é uma comunicação promocional ligada a uma atividade económica, com o objetivo de comercialização direta ou indireta dos seus produtos e serviços aos consumidores e em que o anunciante retira vantagens especiais da utilização do domínio público, nos termos do disposto na alínea a) do artigo 3o do Código da Publicidade, aprovado pelo Decreto-lei n.º 330/90, de 23 de outubro
- I)De acordo com o disposto artigo 14º n.º 2 do Decreto-Lei n.º 92/2010, de 26 de julho, no conceito de publicidade comercial cabe “qualquer forma de publicidade destinada a promover, direta ou indiretamente, bens, serviços ou a imagem de uma empresa, organização ou pessoa que exerça uma profissão regulamentada ou uma atividade comerciai, industrial ou artesanal.”.
- J)O Decreto-Lei n.º 170/2005, de 10 de outubro, estabelece uma obrigação geral de indicação do preço de venda a retalho dos combustíveis e cria regras especiais para a indicação daqueles preços nos postos de abastecimento ao público.
- K)A exposição no exterior dos edifícios de painéis com a denominação da empresa e do seu logotipo em diversos locais do posto de abastecimento enquanto sinais distintivos dos comerciantes e, em especial, a colocação de anúncios luminosos, permite promover perante o público os produtos e serviços oferecidos com vista à sua comercialização e diferenciação perante outras entidades que prosseguem os mesmos fins.
- L)A este propósito veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 04.10.2017, proferido no processo n.º 1180/16, em que se entendeu que “a afixação de mensagens publicitárias no exterior de postos de abastecimento de combustíveis permite promover perante o público os serviços e produtos oferecidos pelo anunciante, com vista à sua comercialização, enquadrando-se no conceito de “publicidade comercial” e, dessa forma, sujeita a tributação.”.
- M)Aos Municípios compete ainda acautelar a possibilidade de um eventual impacto negativo no ambiente e equilíbrio urbano e assegurar o respeito pelos restantes utilizadores do espaço público.
- N)A mera existência de publicidade é, por si, só condição suficiente da atividade fiscalizadora da Câmara Municipal que, não obstante o denominado regime do “Licenciamento Zero” aprovado pelo Decreto-lei n.º 48/2011, mantém a competência na definição dos critérios de licenciamento de afixação de publicidade aplicáveis na respetiva área do Concelho para salvaguarda do equilíbrio urbanos e ambiental e assegurar nos termos do disposto no artigo Io n.º 2 da Lei n.º 97/98, de 17 de agosto.
- O)Os Municípios têm legitimidade para criar normas regulamentares e liquidar taxas, nomeadamente pela concessão e renovação de licenças para afixação de publicidade, ao abrigo do disposto nos artigos 238º n.º 4 e 241º da C.R.P., nos artigos 10º e 15º da Lei nº 7/2007, de 15 de Janeiro, que aprovou a Lei das Finanças Locais, no artigo 8º do Regime Geral das Taxas das Autarquias Locais e nos artigos Io e 11º da Lei n.º 98/88, de 17 agosto, que regula a afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda.
- P)As normas do artigo 8º e 23º do Regulamento Municipal de Publicidade em vigor à data prática dos atos de liquidação objeto dos presentes autos respeitam a regras relativas às condições de renovação das licenças de publicidade e à sujeição ao pagamento de taxas devidas nos termos da regulamentação em vigor, que no caso concreto são os artigos 68º, 69º e 76º do Regulamento de Cobrança e Tabela de Taxas, Licenças e Outras Receitas Municipais para o ano de 2009.
- Q)Não havendo, por isso, qualquer inconstitucionalidade destas normas por violação do princípio da reserva de lei da Assembleia da República.
- R)Defende a Recorrente que o juízo que negou a inconstitucionalidade no douto Acórdão n.º 177/2010, que serve de fundamento à douta sentença proferida pelo Tribunal a quo “ mereceu um reexame no douto Acórdão n.º 33/2018, que culminou com uma evolução na interpretação no âmbito dogmático das “taxas”, para que se esteja na presença de uma verdadeira taxa não é possível que a bilateralidade ou contrapartida da mesma seja ficcionada” deve ser transposto para o domínio da tributação das mensagens publicitárias apostas em painéis publicitários instalados em propriedade privada.
- S)A jurisprudência mais recente do Tribunal Constitucional, designadamente a constante dos Acórdãos 33/2018, 379/2018 e 181/2019, não operou qualquer inversão da jurisprudência firmada no Acórdão n.º 177/2010.
- T)O Professor Sousa Franco define taxa como “uma prestação tributária (ou tributo) que pressupõe ou dá origem a uma contraprestação específica, resultante de uma relação concreta (que pode ser ou não de benefício) entre o contribuinte e um bem ou serviço público” (Finanças Públicas e Direito Financeiro, vol. II, pag.63).
- U)A existência de prestações recíprocas entre os sujeitos da relação jurídica tributária permite distinguir a taxa face aos demais tributos.
- V)A atividade publicitária constitui uma atividade sujeita a limites de ordem pública e o respetivo licenciamento da afixação ode publicidade pela câmara municipal visa salvaguardar o interesse público, sendo este o fundamento da exigibilidade da taxa devida por licenciamento e afixação de mensagens publicitárias.
- W)Face ao benefício sentido pelo particular e à intervenção da administração no procedimento de verificação de conformidade da mensagem publicitária com os limites legais, impõe-se que aquele suporte os custos decorrentes da atividade administrativa.
- X)A atividade de fiscalização desenvolvida pelos serviços da Câmara Municipal de Cascais visa, de facto, aferir do cumprimento dos critérios a observar nas mensagens publicitárias, na salvaguarda das regras sobre a utilização do espaço público e da salvaguarda do interesse público em aspetos relacionados com o ambiente, a segurança das pessoas e coisas, a segurança da circulação rodoviária e a preservação dos edifícios, monumentos ou terrenos de interesse histórico, cultural, arquitetónico, paisagístico e arqueológico.
- Z)Concluindo-se pela falta de cumprimento dos requisitos previstos no Regulamento de Publicidade, as licenças de publicidade não são objeto de renovação.
- AA)A verificação dos pressupostos de licenciamento e posterior verificação da manutenção das condições inicialmente aprovadas, como é o caso dos autos, pressupõe uma atividade de fiscalização por parte da Administração, independentemente do local onde a publicidade se encontra afixada, que constitui uma verdadeira remoção de um obstáculo jurídico ao exercício de uma atividade para os efeitos do disposto na decorrente do artigo 3o da Lei nº. 53-E/2006, de 29 de dezembro.
- BB)Mantendo, por isso, atualidade a jurisprudência constante do Acórdão n.º 177/2010 do Tribunal Constitucional de 05.05.2010, do qual resulta em suma, que o licenciamento da afixação da mensagem publicitária, independentemente do suporte utilizado pelo particular - bem do domínio público ou bem pertencente a particular - implica uma verdadeira remoção de um obstáculo jurídico, quer se trate da licença inicial, quer se trate da renovação da mesma licença, porque se trata de uma atividade relativamente proibida nos termos da lei, sendo que esta prestação da administração se enquadra no âmbito do nº. 2 do artigo 4o, da Lei Geral Tributária.
- CC)No referido Acórdão n.º 33/2018, de 31.01.2018, deste Venerando Tribunal Constitucional pode ler-se que “As contribuições distinguem-se especialmente das taxas porque não se dirigem à compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, mas à compensação de prestações que presumivelmente são provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica”.
- DD)No tributo em análise existe verdadeira bilateralidade e uma efetiva intervenção da administração na verificação dos pressupostos de conformidade da afixação de publicidade com os limites legais e regulamentares.
- EE)Razão pela qual a fundamentação deste Acórdão não pode ser transposta para o domínio da tributação das mensagens publicitárias.
- FF)O Acórdão n.º 379/2018, tirado em sede de Plenário deste Venerando Tribunal Constitucional, respeita a taxas configuradas de modo a incidir autonomamente sobre diversas componentes de uma unidade de abastecimento de combustíveis líquidos.
- GG)No tributo objeto dos presentes autos não existe “qualquer segregação e quantificação de diversas partes integrantes da unidade” e encontra-se demonstrada a existência de uma atividade desenvolvida pela câmara municipal de verificação dos pressupostos de afixação da publicidade de acordo com as normas legais e regulamentares, não havendo qualquer prestação ficcionada.
- HH)Pelos mesmos fundamentos se verifica que a jurisprudência constante do Acórdão n.º 181/2019 também não pode ter aplicação no domínio das taxas devidas pela afixação de mensagens publicitárias.
II) No que respeita ao tributo objeto dos presentes autos, já foi considerado por este Venerando Tribunal, através das Decisões Sumárias n.º 695/2019 e 892/2019, que as conclusões dos Acórdãos n.º 33/2018, 379/2018 e 181/2019 não podem ser transpostas para a apreciação da validade das taxas municipais de emissão e renovação das licenças de afixação de publicidade em propriedade privada, atendendo à fundamentação do Acórdão n.º 177/2010.
JJ) Razões pelas quais tem este Venerando Tribunal argumentos suficientes para não julgar inconstitucionais as normas do artigo 8o e 23º do Regulamento de Publicidade do Município de Cascais.
Nestes termos e com o douto suprimento de Vossas Exas., deve o presente recurso improceder, designadamente a declaração de inconstitucionalidade das normas dos artigos 8º e 23º do Regulamento Municipal de Publicidade no Município de Cascais, por violação os artigos 103º n.º 2 e 165º n.º l al. i) da CRP, por se tratar de uma taxa e não de um imposto, como é de Lei e de Justiça!»
5. Em 19 de agosto de 2020, a recorrente foi notificada para se pronunciar sobre a possibilidade de o objeto do recurso não ser conhecido com os seguintes fundamentos:
«(i) As normas contidas nos artigos 8.º e 23.º do Regulamento Municipal de Publicidade do Município de Cascais não constituem a ratio decidendi do juízo sobre a incidência objetiva do tributo cuja liquidação foi impugnada nos autos.
(ii) A «taxa de publicidade», em si mesma considerada, não constitui objeto idóneo de recurso de constitucionalidade, o qual incide necessariamente sobre normas jurídicas, e não sobre regimes legais, figuras jurídicas, opções legislativas ou medidas administrativas. »
6. Em resposta, veio a recorrente alegar o seguinte:
«A., S.A., Recorrente nos autos acima identificados, tendo sido notificada do douto despacho de V. Ex.ª, vem dizer e requerer o seguinte:
1. Veio V. Ex.ª dizer que entendia que as normas do Regulamento Municipal que se invocam como inconstitucionais nos presentes autos, não constituiriam a ratio decidendi do juízo sobre a incidência objetiva do tributo cuja liquidação foi impugnada nos autos.
Assim entendendo que o objeto do recurso não deveria ser conhecido.
Com a devida vénia, que é muita, não podemos concordar com este juízo e entendimento, sob pena de se estar a denegar Justiça!
2. Com efeito, os atos de liquidação e cobrança das taxas impugnadas não continham a identificação das normas em que se baseavam para fixar as taxas, o que foi devidamente invocado em juízo, além de que é sabido que os Municípios atualizam com enorme velocidade (anual) os seus regulamentos de taxas, eliminando as versões anteriores dos respetivos sítios da internet e nunca identificando o regulamento revogado.
Esta ocultação por parte dos Municípios de elementos fundamentais toma difícil e, por vezes impossível, a correta identificação da exata norma em causa.
Foi o que sucedeu no presente caso.
3. Seja como for, a Recorrente impugnou os atos de liquidação das taxas que lhe foram notificadas para cobrança e em simultâneo invocou a inconstitucionalidade das normas em que os mesmos se haviam baseado.
Eventualmente, pode ter havido um lapso na identificação correta da norma, por se ter tomado por base um regulamento publicado anteriormente ou posteriormente e não o aplicável à data dos factos.
Mas a verdade, é que o Município contestou a impugnação e a invocação da inconstitucionalidade, sem nunca ter invocado qualquer erro na norma invocada.
O mesmo tendo sucedido com o Tribunal a quo, que também sempre apreciou a questão da constitucionalidade da norma invocada, sempre por mera remissão para o douto Acórdão deste Venerando Tribunal de 2010, sem nunca questionar se a norma invocada estava correta.
4. Ou seja, no essencial que aqui está em causa, sempre foi invocado pelo Recorrente a inconstitucionalidade da norma que sustentava a taxa aqui em causa, que sempre foi discutida pelo Município e pelo Tribunal, sem questionar se a mesma era a que realmente sustentava a taxa ou se existiria erro sobre a norma.
O Recorrente sempre atuou na convicção que estava a invocar a norma correta, que era a que tinha sido aplicada pelo Município para sustentar a taxa aqui em causa e que era também a que tinha sido apreciada pelo Tribunal a quo, na exata mesma convicção.
Para o Tribunal a quo a norma invocada era presumida também como a que estaria na previsão da taxa aqui em causa.
E toda esta sucessão de erros decorre de uma ilegal omissão por parte do Município, que tinha o dever de invocar a norma certa no seu ato de liquidação da taxa, o que não fez.
5. Temos assim uma situação em que se entende que o Recorrente não pode ser prejudicado por erro causado pelo próprio Recorrido, o que seria um benefício ao infrator e uma denegação da Justiça!
Entendendo-se que este Venerando Tribunal não está vinculado às alegações do Recorrente em matéria de Direito, podendo suprir o erro oficiosamente.
No presente caso a norma esta corretamente identificada no seu objeto: trata-se da norma do Regulamento Municipal de taxas e de publicidade, que habilita o Município a liquidar e cobrar a taxa aqui concretamente aplicada.
Apenas existindo um erro na sua identificação numérica no Regulamento.
Mas toda a argumentação sobre a inconstitucionalidade das normas invocada se mantém totalmente inalterada.
6. Verificada a situação podemos agora corrigir as normas invocadas da seguinte forma:
- Regulamento n.º 35/2009 Cascais (Regulamento de Cobrança e tabela de taxas, licenças e outras receitas municipais 2009 - publicado no DR, 2.ª, n.º 11, de 16.01.2009, págs. 2571 e ss)):
- a)artigos 2.º e 30.º/2
- b)artigos 68.º e 76.º da Tabela de Taxas. Licenças e outras Receitas Municipais
Termos em que se requer a V. Exa. a correção oficiosa do lapso na identificação da norma do Regulamento Municipal, que em nada altera a questão de inconstitucionalidade aqui em causa, devendo os autos prosseguir até final.»
Cumpre apreciar e decidir.