0693/20.2BELSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- Viola o disposto no nº 3 do art. 75º do CCP o estabelecimento, no Programa do Concurso, de subfactores dirigidos à avaliação das qualidades ou capacidades dos concorrentes – nomeadamente, das instalações, equipamentos e sistemas de produção por eles detidos – e não à avaliação de aspetos ligados à execução da prestação de serviço objeto do contrato.

II- É que, ainda que se admita que, em tese geral, os concorrentes com melhores qualidades possam estar mais capacitados para uma boa execução do contrato, a verdade é o regime legal em vigor (europeu e nacional) impede que os critérios de adjudicação se liguem às qualidades dos concorrentes (cfr. citado nº 3 do art. 75º do CCP) devendo encontrar-se ligados, apenas, aos aspetos da execução do contrato (cfr. nº 1 do mesmo art. 75º).

III- E se isto é assim em termos gerais, mais deve ser rigorosamente observado em procedimentos como o aqui em causa, nos presentes autos, em que, por se tratar de um “concurso limitado por prévia qualificação”, houve já uma primeira fase, antecedente à fase da avaliação das propostas, em que se apreciaram as qualidades dos candidatos, concluindo-se, no final dessa primeira fase, pela admissão daqueles que se julgaram cumprirem os requisitos necessários à boa execução do contrato em causa.

IV- Assim é que, nos termos do nº 5 do art. 187º do CCP, todos os candidatos qualificados na primeira fase «passam à fase seguinte em condições de igualdade». Seria, pois, subverter esta “igualdade”, legalmente imposta, tornar a apreciar e valorizar, na fase subsequente, de avaliação das propostas, aspetos respeitantes, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.

V- Os mencionados subfactores são também ilegais por, contrariamente ao exigido no nº 1 do art. 75º do CCP (em especial, “in fine”), não encontrarem qualquer correspondência com aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do procedimento.

VI- São ainda inválidos por ser de concluir, indiciariamente, com base nos factos dados como provados nos autos, que foram estabelecidos por forma a beneficiar o concorrente adjudicatário, consubstanciando subfactores “fotográficos” relativamente às qualidades e capacidades específicas daquele, em violação da concorrência (cfr. art. 1º-A nº 1 do CCP).

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I- RELATÓRIO

1. “A...”, Entidade Demandada (Adjudicante) nos presentes autos, veio interpor recurso de revista do Acórdão proferido, em 2/8/2023, pelo Tribunal Central Administrativo Sul (cfr. fls. 3299 e segs. SITAF), que confirmou a sentença proferida, em 7/7/2020, pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (cfr. fls. 3038 e segs. SITAF), a qual julgando procedente a presente ação administrativa de contencioso pré-contratual, proposta pela concorrente preterida “B..., Lda.” contra o ora Recorrente e as Contrainteressadas (adjudicatárias em agrupamento) “C... ACE” e “D..., S.A.”, declarou a anulação do artigo 22º do Programa de Concurso e o ato de adjudicação, no âmbito do concurso público limitado por prévia qualificação, lançado em setembro de 2019, para a celebração de um “acordo-quadro para a prestação de serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de resíduos hospitalares e fornecimento de consumíveis”, para vigorar durante 3 anos e com uma preço base de 18.000.000,00€.

2. O Recorrente, Entidade Demandada (Adjudicante) “A...”, concluiu as suas alegações pela seguinte forma (cfr. fls. 3337 e segs. SITAF):

«1. Nos termos do artigo 150.º, número 1., do CPTA a admissibilidade do recurso de revista encontra-se condicionada por um critério qualitativo que exige que em causa esteja a apreciação de uma questão que pela sua relevância jurídica ou social se revista de importância fundamental ou a admissão do recurso seja necessária para uma melhor aplicação do direito.

2. No caso sub judice, entende o RECORRENTE que o presente recurso é admissível, no âmbito das duas vertentes legalmente previstas e supra enunciadas.

3. Estamos perante conceitos indeterminados que têm vindo a ser preenchidos através de critérios valorativos pela formação de apreciação preliminar a que se refere o número 6., do artigo 150.º do CPTA.

4. A questão central em apreciação nos presentes autos prende-se, assim, com a admissibilidade e legalidade dos fatores e subfatores que densificam o critério de adjudicação.

5. Como se sabe a admissibilidade dos fatores e subfactores que densificam o critério de adjudicação trata-se de matéria que se reveste de extrema complexidade e que não tem sido objeto de tratamento uniforme na jurisprudência e na doutrina.

6. Essa complexidade e a divergência de posições doutrinárias é bem patente nas diversas decisões proferidas tanto a nível nacional, como pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.

7. Questão que tem suscitado diversos entendimentos prende-se com a distinção entre critérios de adjudicação das propostas e critérios de seleção qualitativa, sendo esta uma questão fundamental nos presentes autos.

8. Se é verdade que, no que concerne à questão específica de saber se a ponderação da experiência e das qualificações dos membros da equipa técnica a afetar ao contrato enquanto fator do critério de adjudicação, se encontra já amplamente pacificada na jurisprudência da União e na jurisprudência nacional - Vide “Acórdão Ambisig” do TJUE, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22.04.2015, no Processo n.º 0835/13, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22.04.2015, no Processo n.º 01248/13, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 30.04.2015, no Processo n.º 0840/13 -, a verdade é que no que concerne a fatores atinentes a valor técnico, caraterísticas funcionais, ambientais, condições de fornecimento, ou de organização não se encontra, ainda, suficientemente tratada, o que, necessariamente, propicia uma ampla incerteza e insegurança jurídicas.9. Aliás, como se espelha nos presentes autos, dos quais resulta que o Tribunal de Círculo de Lisboa e o mesmo Tribunal Central Administrativo Sul, decidem agora em perfeito confronto com as decisões proferidas pelos mesmos Tribunais, no âmbito do Processo n.º 2324/17.9BELSB, que correu os seus trâmites no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, Unidade Orgânica 2, envolvendo, igualmente a RECORRIDA e o ora RECORRENTE.

10. A capacidade de expansão da controvérsia da questão decidenda adquire a sua força por via da elevada probabilidade de o mesmo problema poder vir a verificar-se num número indeterminado de situações de outros processos de contratação pública, atenta a relevância que os fatores e subfactores densificadores do critério de adjudicação assumem nos procedimentos de contratação pública.

11. A presente causa merece assim uma terceira apreciação que será decisiva enquanto entrave à expansão da controvérsia, designadamente por a questão em causa estar revestida de características passiveis de serem repetidas em casos futuros, funcionando assim como um modelo cuja solução poderá ficar sedimentada e ser um guia para a própria configuração de procedimentos pré-contratuais semelhantes por parte de entidades adjudicantes, incluindo para o ora RECORRENTE.

12. Termos em que deve o presente recurso ser admitido.

13. O RECORRENTE não pode conformar-se com a decisão proferida pelo Tribunal a quo que, com o devido respeito, procede a uma errada aplicação do direito e viola o disposto no artigo 75.º, números 1., e 3., do CCP, como se passa a demonstrar.

14. Como ponto prévio, importa dar-se por assente que, tendo o procedimento iniciado em julho de 2019, é-lhe aplicável o CCP na versão que lhe foi conferida pelo Decreto-lei n.º 111-B/2017, de 31 de agosto.

15. O presente procedimento de contratação pública trata-se de um concurso limitado por prévia qualificação.

16. Como se sabe, este procedimento integra a fase de apresentação das candidaturas e qualificação dos candidatos e a posterior fase de apresentação e análise das propostas e adjudicação.

17. Os requisitos mínimos que podem ser fixados pelas entidades adjudicantes encontram-se previsto, não taxativamente, no artigo 165.º do CCP, do que decorre que o legislador conferiu às entidades adjudicantes uma ampla margem de discricionariedade na fixação dos requisitos mínimos de capacidade técnica, o que permite que as entidades adjudicantes, atento o interesse público que visam satisfazer por meio da celebração do contrato, possam determinar os requisitos mínimos que sejam necessários à prossecução do interesse público afastando desde logo os candidatos que não obedeçam a um grau mínimo de exigência.

18. Não sendo, no entanto, de admitir-se requisitos que, de forma injustificada ou desproporcionada violem o princípio da concorrência.

19. No caso sub judice, o RECORRENTE estabeleceu como requisitos mínimos de qualificação, essencialmente, aqueles que decorrem das disposições legais que regulamentam as atividades objeto concurso, potenciando a concorrência.

20. Na fase seguinte do procedimento, tendo já em vista a apreciação das propostas, com vista à melhor execução do contrato, o RECORRENTE, tendo definido como critério de adjudicação a modalidade de melhor relação qualidade-preço, nos termos do disposto no artigo 74.º, número 1., do CCP, densificou o critério de adjudicação nos termos previstos no artigo 22.º do programa do procedimento.

21. Sendo que todos os fatores e subfactores estabelecidos pelo ora RECORRENTE tiveram por objetivo proceder à avaliação das propostas, tendo em conta a concreta execução do contrato, valorando-se os concretos meios que os concorrentes, nos termos das propostas apresentadas, se dispõem a afetar à execução do contrato.

22. Trata-se aqui de apreciar e valorar as propostas dos concorrentes, os meios específicos que vão executar o contrato e já não as qualidades dos concorrentes.

23. Com efeito, aqui reside o fundamental dissídio quanto às decisões proferidas pelas instâncias anteriores que consideraram, erradamente, que os fatores e subfactores determinados pelo RECORRENTE se destinavam a avaliar as qualidades dos concorrentes, quando assim, manifestamente, não é.

24. A questão coloca-se na necessária distinção entre os critérios de seleção qualitativa e os critérios de adjudicação das propostas.

25. Os requisitos a exigir na fase de qualificação dos candidatos são requisitos de caráter geral, ao passo que na fase subsequente, de avaliação das propostas, podem ser exigidos aos candidatos requisitos relacionados com a concreta execução do contrato, tais como os exemplificados no n.º 2 do artigo 75.º do CCP (vide ACÓRDÃO 10/2021 – 20.ABR – 1ªS/SS do Tribunal de Contas).

26. Sendo que a doutrina e a jurisprudência dominantes têm entendido que a determinação de fatores e subfactores de ordem técnica que tenham em vista avaliar os meios que vão, em concreto, ser afetos pelos concorrentes à execução do contrato não são violadores do disposto no artigo 75.º, números 1., e 3., do CCP e, bem assim, do artigo 67.º da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014.

27. O Tribunal Geral da União Europeia já se pronunciou, por diversas vezes, quanto à compatibilidade da consideração da experiência dos proponentes, do seu pessoal e do seu equipamento enquanto fator integrante do critério de adjudicação das propostas.

28. Em 1995, no Acórdão Evans Medical e Macfarlan Smith, de 28.03.1995, proferido ainda na vigência da Diretiva 77/62/CEE, o Tribunal de Justiça admitiu que fosse tido em conta na adjudicação um critério baseado no proponente, no caso, a sua capacidade para assegurar a segurança e a regularidade do abastecimento de um medicamento, considerando-o compatível com o disposto na diretiva.

29. No plano da jurisprudência europeia releva, em especial, o Acórdão Ambisig no qual se apreciou a possibilidade de se atender à composição da equipa e experiência das pessoas que serão afetas à execução do contrato, e do qual a principal conclusão a retirar é a de que a avaliação dos meios técnicos ou humanos a afetar à execução de um contrato não equivale à avaliação do concorrente, mas sim da proposta concretamente apresentada, isto é, de aspetos da execução do contrato, que é, precisamente, a distinção que se estabelece no programa do procedimento sub judice e que assim não foi, erradamente, considerado pelas instâncias anteriores.

30. Após este Acórdão, a Jurisprudência nacional não mais teve dúvidas no que concerne à conformidade da avaliação dos meios humanos a afetar à execução do contrato com as normas legais aplicáveis, em especial, com o disposto no artigo 75.º, número 1., e número 3., do CCP (vide, por todos, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 22.04.2015, no Processo n.º 01248/13 e Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.05.2023, no Processo n.º 962/22.7BELRA)

31. Idêntico juízo tem, necessariamente, que merecer a legalidade dos fatores e subfactores de avaliação das propostas fixados pelo ora RECORRENTE no programa do procedimento em análise.

32. Na verdade, a capacidade técnica abstrata dos candidatos foi apreciada na fase de qualificação, tendo os fatores e subfactores fixados no artigo 22.º do programa do procedimento como fim único e último a apreciação das propostas e a qualidade técnica da proposta pela avaliação dos concretos meios que os concorrentes se propõem afetar à execução do contrato, o que, tal como se entende quanto à equipa técnica a afetar à execução do contrato, diz respeito à proposta propriamente dita e não a qualquer característica do concorrente como a capacidade técnica ou experiência abstrata, sendo, portanto, perfeitamente compatível com o disposto no artigo 75.º, número 1., e número 3., do CCP.

33. O Tribunal Central Administrativo Norte, considerou, ainda, que os fatores e subfactores densificadores do critério de adjudicação constantes do artigo 22.º do programa do procedimento não se reportam ao objeto do contrato. Porém, sem razão.

34. Na verdade, o RECORRENTE na definição dos fatores e subfactores de avaliação, teve, contrariamente ao entendimento preconizado no douto acórdão recorrido, uma fundamentada preocupação com a execução do contrato, impondo-se considerar que tal definição não só está ligada à execução dos contratos, como obedece a uma ponderação equilibrada, adequada, e que não comporta sacrifícios desnecessários à concorrência.

35. Quanto aos subfatores 1 e 2, (dos fatores qualidade técnica da proposta) afigura-se evidente tratar-se da ponderação de aspetos referentes à execução do contrato, intrinsecamente ligados ao tratamento de resíduos, atenta à sua perigosidade, pontuando-se mais, na prossecução do interesse público, as propostas que representassem um menor impacto ambiental e um menor risco para a saúde pública.

36. No que respeita ao subfactor 3 (dos fatores qualidade técnica da proposta), é particularmente difícil compreender a posição assumida na decisão recorrida, uma vez que o ora RECORRENTE na definição deste subfactor, como já se referiu, obedeceu, rigorosamente, ao que havia sido decidido em decisão judicial anterior, proferida no Processo n.º 2324/17.9BELSB, que correu os seus trâmites no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, Unidade Orgânica 2.

37. Sendo que o RECORRENTE não pode abdicar da metodologia de tratamento de resíduos através do sistema de desinfeção por micro-ondas que tem vindo a ser reconhecida como a melhor e mais ecológica forma de tratamento de resíduos (vide artigo publicado, em fevereiro de 2017, por Klaus Zimmermann, no Sage Journal; AETA 2017 - Recent Advances in Electrical Engineering and Related Sciences: Theory and Application”, de Vo Hoang Duy, Tran Trong Dao, Ivan Zelinka, Sang Bong Kim, Tran Thanh Phuong, p. 1024).

38. Tendo a o douto acórdão recorrido não só feito tábua rasa das invocadas decisões judiciais como parece assumir, conclusivamente, estar vedado ao A..., enquanto entidade adjudicante, valorizar mais uma proposta que contemplasse os dois processos de desinfeção para o tratamento dos resíduos do grupo III, por micro-ondas e por autoclavagem, do que uma proposta que contemplasse apenas um dos indicados processos.

39. É de mediana evidência que a disponibilização dos dois processos de desinfeção para o tratamento de resíduos do grupo III corresponde a uma mais valia que justifica a diferenciação decorrente da aplicação deste subfator, já que aumenta a oferta dos serviços aos Hospitais, na medida em que estes poderão escolher o processo de desinfeção que entendam por mais adequado.

40. No que respeita ao subfactor 4 (dos fatores qualidade técnica da proposta), o que está em causa é a avaliação do tratamento dos efluentes líquidos e gasosos de cada uma das instalações de tratamento de resíduos.

41. Relativamente ao subfactor 5 (dos fatores qualidade técnica da proposta), cumpre referir que a higienização exterior das viaturas, face à perigosidade da carga transportada, é sempre uma inegável mais valia de segurança para todo o processo de recolha e transporte de resíduos.

42. No que respeita ao subfactor 6 (dos fatores qualidade técnica da proposta), importa esclarecer que a lavagem mecanizada dos contentores garante que todo o processo de lavagem, higienização e secagem é efetuado em meio confinado (interior da máquina), garantido as dosagens de produtos detergentes/desinfetantes e controle de temperaturas, o que constitui uma manifesta mais valia no que concerne à proteção do ambiente e da saúde pública.

43. Relativamente ao subfactor 7 (dos fatores qualidade técnica da proposta), e no que respeita às instalações de tratamento de resíduos que sejam munidas de sistemas de deteção de radioatividade nos resíduos, valorizando-se mais a proposta que apresente em todas as suas instalações sistemas de deteção de radioatividade nos resíduos e com menor pontuação a que não apresente em todas as instalações tal sistema de deteção de radioatividade, é de alcance mediano a sua relevância para a execução de um contrato de tratamento de resíduos hospitalares.

44. Ora do exposto flui que, contrariamente, ao decidido na douta sentença recorrida, todos os subfactores são legais, não sendo restritivos da concorrência, injustificados ou desproporcionados, antes cumprindo o ora RECORRENTE, na definição de tais subfactores de qualidade o que é exigido e exigível a uma entidade adjudicante que, como o “A...”, tem uma verdadeira missão de interesse público no âmbito do Serviço Nacional de Saúde e de prossecução do interesse público do país na prestação de cuidados de saúde de qualidade à população.

45. Tendo os fatores e subfactores densificadores do critério de adjudicação uma manifesta ligação ao objeto do contrato, como supra explanado, não pode concluir-se, como fez o Tribunal a quo, pela ilegalidade da norma vertida no artigo 22.º daquela peça do procedimento.

46. Por fim, é necessário tomar posição quanto à consideração do Tribunal a quo quando refere que o Caderno de Encargos não impõe especificidade de determinados de tratamento e/ou valorização dos resíduos e que, nessa conformidade, os subfactores enumerados para a avaliação e classificação da qualidade das propostas não têm ligação aos atributos da proposta e, muito menos, estão submetidos à concorrência.

47. Importa, para o feito, distinguir aspetos da execução do contrato não submetidos à concorrência, de atributos da proposta, conceitos que parecem ser confundidos pelo Tribunal a quo.

48. Como se sabe, existem aspetos da execução de um contrato que são submetidos à concorrência e outros aspetos que o não são.

49. O que não é submetido à concorrência tem de ser cumprido tal como definido no caderno de encargos e, logicamente, é sujeito a uma análise de tudo ou nada. O que é submetido à concorrência varia com as propostas e, por isso, tem de ser comparado e avaliado. Para isso servem os fatores e subfactores de adjudicação. Para comparar e avaliar os aspetos variáveis das

propostas.

50. No caso em apreço, o caderno de encargos não impondo especificidade de determinados de tratamento e/ou valorização dos resíduos, e atentos os fatores e subfactores fixados, sujeitou tais aspetos à concorrência, tratando-se os mesmos de atributos das propostas, ao contrário daquele que parece ter sido o entendimento do Tribunal a quo.

50. Todo o exposto tem como consequência necessária que se conclua pela legalidade do critério de adjudicação nos exatos termos definidos no artigo 22.º do programa do procedimento e pela consequente legalidade do ato de adjudicação, o que impõe a revogação integral da decisão proferida no Acórdão recorrido.

51. Por se encontrarem perfeitamente preenchidos os pressupostos de que depende a dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, deve o mesmo ser determinado, ou, caso assim não se entenda, circunstância que se admite por mera cautela, sempre se impõe uma substancial redução do montante remanescente da taxa de justiça. A tal solução conduz o princípio da proporcionalidade decorrente dos artigos 2.º e 18.º, número 2., segunda parte, da Constituição da República Portuguesa.

Termos em que:

a) Deve o presente recurso de revista ser admitido, por estarem verificados os pressupostos previstos no artigo 150.º, número 1., do CPTA;

b) Deverá ser dado total provimento ao presente recurso e ser revogada a decisão ora recorrida, e ser substituída por decisão que considere não subsistir qualquer vício de ilegalidade, designadamente os apontados ao artigo 22.º do programa de concurso e ao ato de adjudicação, e por consequência, absolva o ora RECORRENTE do pedido.

c) Deve ser dispensado o pagamento do remanescente da taxa de justiça.

Vossas Excelências farão, porém, JUSTIÇA».

3. A Recorrida (Autora) “B...” apresentou contra-alegações, que concluiu pela seguinte forma (cfr. fls. 3405 e segs. SITAF):

«A. O presente recurso vem interposto do douto Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 02.08.2023, que julgou totalmente improcedente o recurso intentado pelo Recorrente e, em consequência, determinou “(…) manter a decisão recorrida”, mais concordando com a Sentença do TAC de Lisboa no sentido de considerar que os subfactores de densificação do critério de adjudicação previsto no artigo 22.º do Programa do Concurso onde o Recorrente é entidade adjudicante não constam de qualquer cláusula do caderno de encargos, o que impede a sua avaliação e pontuação.

B. Entendeu ainda o Tribunal a quo que esses subfactores se referem a elementos de facto respeitantes aos concorrentes e não às propostas, assim violando o n.º 3 do artigo 75.º do CCP e o princípio da concorrência.

C. No caso vertente não se encontra preenchido qualquer um dos pressupostos legalmente impostos para conduzir à admissão do recurso por este egrégio Supremo Tribunal.

D. Não existe qualquer decisão contraditória do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa na exata medida em que inexiste, em absoluto, uma identidade de situações conducente a decisões contraditórias possivelmente motivadoras da necessidade de intervenção do órgão de cúpula da jurisdição administrativa.

E. No Processo n.º 2324/17.9BELSB o que se discutia era, entre outras questões, a (i)legalidade da alínea c) do n.º 1 do artigo 10.º do Programa do Concurso limitado por prévia qualificação aberto pelo Recorrente, onde se estabeleciam os requisitos mínimos obrigatórios de capacidade técnica dos candidatos, sob pena de exclusão dos mesmos.

F. Naquela lide encontrávamo-nos a discutir a legalidade de um requisito mínimo de capacidade técnica, no âmbito da fase de qualificação de um concurso limitado, ao qual se aplicam as regras previstas no artigo 165.º do CCP.

G. A ilegalidade invocada nos presentes autos (e bem apreciada e decidida pelo TAC de Lisboa e pelo Tribunal a quo) prende-se com os subfatores constantes do artigo 22.º do Programa do Concurso, relativos ao critério de adjudicação da proposta economicamente mais vantajosa.

H. É evidente que a decisão tomada no âmbito do Processo n.º 2324/17.9BELSB quanto ao requisito mínimo de capacidade técnica no âmbito da qualificação dos candidatos não se encontra em conflito com a decisão agora tomada pelos mesmos tribunais relativamente aos subfactores do critério de adjudicação fixados pelo Recorrente.

I. O STA já decidiu que “os critérios da capacidade técnica e financeira utilizados para a seleção de candidatos num concurso limitado por Prévia Qualificação não podem ser utilizados para a escolha da proposta” (cf. Acórdão datado de 28 de novembro de 2000, proferido no âmbito do processo n.º 042055).

J. O Tribunal a quo e o TAC de Lisboa não tomaram qualquer decisão em sentido oposto à tomada no âmbito do Processo n.º 2324/17.9BELSB.

K. A questão em polémica na presente lide prende-se com a admissibilidade ou inadmissibilidade (legalidade ou ilegalidade) de uma entidade adjudicante fixar no programa de concurso de um dito procedimento fatores ou subfactores integrados no critério de adjudicação respeitantes a aspetos relativos aos concorrentes que se propõem a executar o contrato – questão que já se encontra clara e precisamente prevista na lei nacional e eurocomunitária, bem como na jurisprudência e doutrina.

L. No que concerne à legislação nacional, o artigo 75.º, n.º 1 do CCP determina que os fatores de avaliação de propostas só podem dizer respeito a aspetos da execução do contrato, e não podem, logicamente, dizer respeito a aspetos relativos aos concorrentes que se propõem executar o contrato, excecionado apenas as situações contempladas na alínea b) do n.º 2 do artigo 75.º do CCP.

M. A jurisprudência é unânime no sentido da inadmissibilidade da utilização de caraterísticas dos concorrentes na avaliação de propostas, de que são exemplos não só os Acórdãos que o próprio Recorrente citou como ainda: o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 20.03.2014 (processo n.º 10782/14, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 05.12.2013 (processo n.º 10311/13), o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 20.03.2014 (processo n.º 10782/14), o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 08.09.2022 (processo n.º 2180/21BELSB), o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 11.05.2023 (processo n.º 962/22.7BELRA), o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 10.09.2021 (processo n.º 00066/21.0BEPRT), e ainda o Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no âmbito do processo C-368/10 e o Acórdão do Tribunal de Justiça no caso Lianakis (proc. C-532/06).

N. Trata-se, portanto, de uma questão não controvertida e já tratada por diversas vezes nos Tribunais nacionais, não clamando assim pela intervenção do STA, nem passando o crivo dos pressupostos fixados no 150.º, n.º 1 do CPTA.

O. Em setembro de 2019 o Recorrente lançou um Concurso Público limitado por prévia qualificação e com publicação no Jornal Oficial da União Europeia para a celebração de um “Acordo Quadro para a prestação de serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de resíduos hospitalares e fornecimentos de consumíveis” (o “Concurso 2019”), desta feita para vigorar durante 3 (três) anos e com um preço base de € 18.000.000,00 (dezoito milhões de euros).

P. O Concurso 2019, superficialmente aberto à participação por um amplo espectro de concorrentes, não foi concebido para assegurar a concorrência efetiva e a eficiente prestação dos serviços, tendo sido estabelecidos no Programa do Concurso critérios de avaliação que injustificadamente privilegiam o C..., ACE, em flagrante violação não só dos princípios da concorrência, da igualdade, da transparência e da imparcialidade, mas também, e a título exemplificativo, da regra patente no artigo 187.º, n.º 5 do CCP.

Q. Através desses critérios de avaliação, a entidade adjudicante não deu a possibilidade de todos os operadores de mercado concorrerem em pé de igualdade, assegurando-se, pelo contrário, de que um dos candidatos qualificados tivesse, na fase de apresentação de propostas, uma vantagem que o colocou, desde logo, em situação desigual face à Recorrida.

R. Estamos perante um concurso limitado por prévia qualificação, o que significa que há um momento próprio para que os requisitos mínimos de capacidade técnica sejam objeto de verificação, e esse momento não é o momento de avaliação de propostas.

S. A qualificação de concorrentes e a avaliação de propostas são figuras conceptual e funcionalmente distintas, sintetizando-se no n.º 5 do artigo 187.º do CCP a separação entre as mesmas: os candidatos qualificados passam à fase seguinte em condições de igualdade.

T. Quando esteja em causa como critério de adjudicação a proposta economicamente mais vantajosa, os fatores e subfactores constantes do mesmo devem abranger todos, e apenas, os aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, mas não podem dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.

U. Porém, os subfactores de avaliação da qualidade técnica da proposta previstos no artigo 22.º do Programa do Concurso não estão ligados a qualquer aspeto do contrato a celebrar, mas antes a elementos de facto respeitantes aos concorrentes.

V. Como as decisões anteriores bem verificaram, nenhum dos subfactores de avaliação da qualidade técnica da proposta consta de qualquer cláusula do caderno de encargos.

W. Os subfactores em causa não constituem elementos necessários à execução do contrato (caso contrário constariam no caderno de encargos), e não se mostram assestados à valia técnica da proposta, mas antes à capacidade técnica de cada concorrente, o que seria um eventual fator de prévia qualificação do concorrente e não de avaliação da sua proposta.

X. Ainda que se conceba ser possível a adoção de fatores para aferir a valia de propostas que pressupõem um juízo sobre os recursos efetivamente comprometidos à execução do contrato, tal apenas será legítimo quando a qualidade e pontualidade dessa execução estiver de sobremaneira ligada aos instrumentos, aos recursos, de que os concorrentes disponham para o efeito, o que não se verifica no presente caso.

Y. Os subfactores de avaliação do fator qualidade técnica das propostas do Concurso 2019 não fazem mais do que selecionar qualitativamente um candidato, o que foi imediatamente percecionado e identificado nos presentes autos pelo Tribunal a quo.

Z. Ao definir os critérios de avaliação de propostas o Recorrente serviu-se – ilicitamente – de elementos associados à capacidade do Contrainteressado C..., ACE, assim violando os princípios da concorrência e da proporcionalidade, vertidos nos artigos 1.º-A, n.º 1 do CCP e 7.º do CPA, e ainda os artigos 18.º e 56.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, bem como o artigo 4.º, n.º 3, do Tratado da União Europeia.

AA. Os concorrentes são colocados numa situação de desigualdade concorrencial, mostrando-se violados os princípios da imparcialidade, da igualdade e da concorrência, previstos no n.º 1 do artigo 1.º-A do CCP.

BB. Os requisitos mínimos de capacidade técnica encontram-se fixados no artigo 10.º do Programa do Concurso e já incluem o facto de o candidato dever possuir licença de exercício de atividade de tratamento de resíduos e, consequentemente, apresentar processos físicos de desinfeção para o tratamento de resíduos e uma instalação/ unidade de tratamento de resíduos hospitalares com áreas de refrigeração para armazenamento dos resíduos não tratados nessa instalação/unidade.

CC. É absurdo replicá-los (e diferenciá-los injustificadamente) para efeitos de avaliação das propostas, como ocorre com os subfactores 1, 2 e 3.

DD. O subfactor 3 corresponde à tentativa de introdução camuflada do requisito mínimo de capacidade técnica do Concurso 2017 (onde fora definido como requisito mínimo de capacidade técnica a evidência “que conseguem proceder ao tratamento dos resíduos Grupo III através de um sistema de autoclavagem e através da tecnologia de desinfeção por micro-ondas instalado em território nacional”), através da atribuição de uma pontuação mais alta àqueles concorrentes que consigam tratar resíduos através de autoclavagem e de desinfeção por micro-ondas.

EE. O Recorrente não pode desenhar um mecanismo de pontuação que, na prática, exclui concorrentes com determinadas tecnologias ou capacidades, quando já foi decidido pelos tribunais administrativos que a tecnologia de autoclavagem e da desinfeção por micro-ondas são semelhantes e substituíveis entre si, e ainda tendo em conta que tal exclusão é efetuada em sede de avaliação de propostas, quando a existência de determinado equipamento é matéria de capacidade dos concorrentes.

FF. Os subfactores 2, 4, 5 e 6 atribuem uma pontuação mais elevada a aspetos que não são necessários para a execução do contrato, pelo que são ilegais por violação do princípio da proporcionalidade.

GG. O subfactor 5 foi “construído” para beneficiar a proposta dos Contrainteressados, sem que exista qualquer fundamento de ordem técnica e / ou operacional que o justifique, nem tão pouco, que justifique a sua utilização como fator diferenciador das propostas.

HH. Os subfactores 4 a 7 devem ser julgados ilegais na medida em que a diferença de pontuação atribuída cria uma diferença desproporcional entre aspetos que têm valor similar, assim violando os princípios da concorrência e proporcionalidade.

II. No Concurso 2017 o critério de adjudicação foi o do preço mais baixo e agora é o da proposta mais vantajosa, determinada pela melhor relação qualidade-preço, o que traduz o mero desvio das exigências de capacidade técnica da fase de qualificação para a fase de adjudicação.

JJ. Impõe-se a estrita aplicação dos princípios fundamentais da contratação pública, como sejam os princípios da concorrência, da igualdade, da transparência e da imparcialidade, sem que se faça uso dos critérios de avaliação para, de forma injustificada ou desproporcionada, favorecer uma ou outra entidade.

KK. No procedimento concursal iniciado pelo Recorrente, concurso limitado por prévia qualificação, há um momento próprio para que os requisitos de capacidade técnica fixados pela entidade adjudicante sejam objeto de verificação; esse momento não é o momento de avaliação de propostas.

LL. A qualificação de concorrentes e avaliação de propostas são figuras conceptual e funcionalmente distintas, sintetizando-se no n.º 5 do artigo 187.º do CCP a separação entre as mesmas: os candidatos qualificados passam à fase seguinte em condições de igualdade.

Nestes termos e nos mais de Direito aplicáveis, deve:

(i) Ser determinada a não admissão do recurso de revista por não se verificarem os pressupostos da sua admissibilidade estabelecidos no n.º 1 do artigo 150.º do CPTA, ou, caso assim não se entenda;

(ii) Ser confirmado o Acórdão recorrido, julgando-se totalmente improcedente o recurso interposto do mesmo, com as devidas consequências legais, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA!».

4. O presente recurso de revista foi admitido pelo Acórdão de 19/10/2023 (cfr. fls. 3503/3504 SITAF) proferido pela formação de apreciação preliminar deste STA, prevista no nº 6 do art. 150º do CPTA, designadamente nos seguintes termos:

«(…) A sentença concluiu pela ilegalidade dos subfactores que no art.° 22.°, do Programa do Concurso, densificavam o critério de adjudicação por se referirem a elementos de facto respeitantes aos concorrentes, incorrendo, por isso, na violação do n.° 3 do art.° 75.° do CCP.

O acórdão recorrido, para confirmar a sentença, entendeu que esses subfactores de avaliação não tinham ligação aos atributos da proposta, mas à qualidade dos concorrentes, não estando submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, o que violava os n°s. 1 e 3 do citado art.° 75º e o princípio da concorrência.

A entidade demandada justifica a admissão da revista com a relevância jurídica da questão a apreciar por ser juridicamente complexa, sendo objeto de respostas divergentes por parte da doutrina e da jurisprudência e face à capacidade expansiva da controvérsia, e pela necessidade de uma melhor aplicação do direito, imputando ao acórdão um erro de julgamento por violação do citado art.° 75.°, n°s. 1 e 3, dado que os subfactores em causa não se destinavam a avaliar a qualidade dos concorrentes mas a concreta execução do contrato tais como qualificados no n.º 2 do mesmo art.° 75.°, conforme já entenderam o TJUE, no denominado acórdão “Ambisig”, e o STA em acórdãos datados de 22/4/2015 — Proc. n.° 01248/13 e de 11/5/2023 — Proc. n.° 962/22.7BELRA.

A questão a decidir é, assim, apenas a de saber se os subfactores que no aludido art.° 22.° densificam o critério de adjudicação devem interpretar-se como dizendo respeito a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes ou se, pelo contrário, se dirigem unicamente a aspetos atinentes à execução do contrato.

Esta questão da proibição de exigências ligadas aos concorrentes na fase de adjudicação de propostas, que tem na sua base a separação entre critérios de adjudicação e critérios de qualificação, e em que medida pode haver alguma sobreposição entre eles, revela-se dotada de complexidade, é objeto de regulação não apenas pelo aludido art.° 75.° mas também pelo direito europeu e coloca-se com frequência tanto nos tribunais nacionais como no TJUE.

Nestes termos, e atento à sua capacidade expansiva, justifica-se a intervenção do Supremo para reavaliar a questão».

5. O Exmo. Magistrado do Ministério Público junto deste STA, notificado nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º nº 1 do CPTA, emitiu parecer (cfr. fls. 3513 e segs. SITAF), no sentido do improvimento do presente recurso de revista, tendo concluído:

«(…) Deste modo, entendemos por isso que os subfactores estabelecidos no artigo 22º, do Programa do Concurso afrontam o disposto no artigo 75º, nº 1 e 3, do Código dos Contratos Públicos, e a inerente proibição em sede de adjudicação da avaliação da capacitação técnica abstrata dos concorrentes, ao que acresce, e em função da tipologia do contrato que está em causa nos autos, que, note-se, se reporta a uma prestação de serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento e destino final de resíduos hospitalares, e fornecimento de combustíveis, não se mostra também possível convocar a aplicação ao caso da disposição da alínea b), do nº 2, do artigo 75º, do Código dos Contratos Públicos, o que tudo conjugado permite concluir que a decisão recorrida está bem fundamentada e portanto não merece a censura que lhe vem apontada pela entidade pública Recorrente.

Concluindo:

Assim, pelo exposto, em nosso parecer, e s.m.o., será de julgar improcedente o presente recurso de revista, com a consequente manutenção na ordem jurídica do douto Acórdão recorrido».

6. Sem vistos prévios, atenta a natureza urgente do processo - art. 36º nºs 1 c) e 2 do CPTA -, o processo vem submetido à Conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II- DAS QUESTÕES A DECIDIR

7. Constitui objeto do presente recurso de revista, atentas as alegações do Recorrente e, especificamente, as respetivas conclusões, apreciar e decidir se o Acórdão do TCAS recorrido procedeu a um correto julgamento do recurso de apelação interposto, ao julgar, em confirmação da sentença de 1ª instância do TAC/Lx., a invalidade dos subfactores constantes do artigo 22º do Programa do Concurso, e, consequentemente, do subsequente ato de adjudicação e do eventual subsequente contrato.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III. A – FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

8. As instâncias estabeleceram os seguintes factos que consideraram provados:

«1- A A. é uma sociedade comercial que tem por objeto, designadamente, a atividade de gestão integrada de resíduos, incluindo operações de acondicionamento, recolha, transporte, armazenamento, tratamento e eliminação de resíduos hospitalares – cf. certidão permanente do registo comercial junta à p.i. sob o Doc. n.º 1.

2- A A. foi a primeira empresa a ser autorizada em Portugal como operador de resíduos hospitalares e a obter o licenciamento para a sua unidade de tratamento de resíduos hospitalares, localizada no Barreiro, em 1998 – cf. Doc. n.º 2 junto à p.i

3- A A. é, atualmente, operador devidamente autorizado pela Direção-Geral da Saúde («DGS») para a realização de operação de gestão de resíduos hospitalares, incluindo todas as operações de gestão dos resíduos dos Grupos I, II, III e IV, sendo titular de 8 estabelecimentos de gestão de resíduos, localizados, respetivamente, no Barreiro, Braga, Torres Vedras, Palmela, Estarreja, Beja, Aljezur e Chamusca – cf. licenças juntas à p.i. sob o Doc. n.º 3.

4- No que respeita ao estabelecimento de que A. é titular sito na ... – ...) – trata-se de uma das duas incineradoras de resíduos hospitalares perigosos, do Grupo IV, licenciadas em Portugal – cf. licença de exploração n.º ...15, emitida pela APA e junta à p.i. sob o Doc. n.º 3 e acordo.

5- Apenas existindo em Portugal outra incineradora de resíduos hospitalares do Grupo IV licenciada – o ... (...) – de que é a titular o C..., ACE – cf. licença de exploração n.º ...16 emitida pela APA, junta à p.i. sob o Doc. n.º 4.

6- O R. é uma pessoa coletiva de tipo associativo, sem fins lucrativos e de utilidade pública administrativa, que tem por atribuições a prestação de serviços partilhados às entidades do Ministério da Saúde nas áreas instrumentais à atividade da prestação de cuidados de saúde, bem como a quaisquer outras entidades, quando executem atividades específicas da área da saúde – cf. artigos 1.º e 5 dos respetivos Estatutos aprovados em anexo ao Decreto-Lei n.º 209/2015, de 25.09, juntos à p.i. sob o Doc. n.º 5.

7- O A... exerce a sua atividade designadamente na área da gestão do ambiente hospitalar, incluindo tratamento de roupa e de resíduos e reprocessamento de dispositivos médicos – cf. artigo 6.º, n.º 1, al. b) dos Estatutos.

8- Podem ser associados do A... quaisquer entidades públicas pertencentes à administração pública, cuja atividade seja a prestação de cuidados de saúde ou a promoção e proteção da saúde pública – cf. artigo 7.º dos Estatutos.

9- O C..., ACE tem como agrupados a E..., com uma contribuição genérica para os encargos de 45%; a F... SA, sociedade de direito espanhol, com uma contribuição genérica para os encargos de 40%; e a G... Lda., com uma contribuição genérica para os encargos de 15% - cf. inscrições no Portal da Justiça, acessível em publicações.mj.pt.

10- A E... é uma sociedade unipessoal por quotas cujo único titular de quotas é o A... – cf. inscrições no Portal da Justiça.

11- O C... ACE – única entidade em Portugal com processo de tratamento por micro-ondas de resíduos do Grupo III – tem capacidade instalada de 3.500 toneladas/ano – cf. resumo não técnico do Estudo de Impacte Ambiental da Unidade de Tratamento de Resíduos Hospitalares Perigosos GIII junto à p.i. sob o doc. 19.

12- O C... ACE tem apenas uma instalação de tratamento de resíduos cuja área de refrigeração igual ou superior a 600 m2 (acordo).

13- Todas as unidades de tratamento de resíduos hospitalares nacionais dispõem de armazéns refrigerados para armazenamento temporário de resíduos (acordo).

14- Em setembro de 2019, o A... lançou um novo Concurso Público limitado por prévia qualificação, publicado no DR, II Série n.º 177, de 16.9.2019, cf. fls 195 e segts do p.a. e no Jornal Oficial da União Europeia para a celebração de um “Acordo Quadro para a prestação de serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de resíduos hospitalares e fornecimentos de consumíveis” (o “Concurso 2019”), para vigorar durante três anos e com um preço base de € 18.000.000,00 (dezoito milhões de euros) – cf. cópias do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos juntos à p.i. sob os doc.s 13 e 14 (os anexos ao Caderno de Encargos mostram-se juntos de fls 1-84, a fls 1199 e segts do processo virtual.

15- Em 30.01.2020 foi elaborado o Relatório Preliminar do Concurso Limitado por Prévia Qualificação n.º CLPQ19/2018, tendo o Agrupamento D..., S.A.+ C... ACE sido posicionado em 1.º lugar, com a pontuação máxima de 100 pontos, enquanto a A. recebera uma pontuação de 70,78 pontos, cf. doc. 24 junto à p.i

16- O Relatório Final foi elaborado em 10.03.2020, tendo mantido o posicionamento das duas propostas já constante do relatório preliminar, cf. doc. 25 junto à p.i

17- A decisão de adjudicação no âmbito do Procedimento de Concurso Limitado por Prévia Qualificação n.º CLPQ19/208, foi tomada pelo C.A. do R. no dia 11.3.2020, cf. fls 1106 e 1109 do processo virtual.

18- A aprovação das peças do procedimento concursal em apreço, bem como a decisão de contratar foram tomadas pela deliberação n.º 253/2019, de 3.7.2019, cf. ata n.º 25/2019, do C.A. do R., cf. fls 8-10 do processo administrativo instrutor (p.a.).

19- O art.º 21.º do Programa de concurso, sob a epígrafe, “Convite à apresentação de propostas”, tem a seguinte redação:

«1. Com a notificação da decisão de qualificação, o órgão competente para a decisão de contratar envia aos concorrentes um convite à apresentação de propostas, juntado ao convite o Anexo A.

2. Os concorrentes devem ainda apresentar para o tratamento final dos resíduos Grupo III e do Grupo IV memória descritiva das instalações onde pretendem proceder ao tratamento final desses resíduos hospitalares perigosos indicando, para cada instalação de tratamento final, os seguintes dados obrigatoriamente:

. Localização das instalações;

. Descrição de cada uma das instalações indicando as áreas cobertas totais e a área de armazenamento de resíduos refrigerada;

. Descrição dos equipamentos instalados em cada uma das instalações indicando a capacidade de tratamento nominal dos mesmos, distinguindo a capacidade de tratamento para cada Grupo de resíduos (de acordo com o nº 2 do Despacho 242/96, de 13 de agosto);

. Descrição dos processos de tratamento de efluentes gasosos e líquidos anexando os boletins analíticos das monitorizações do efluente gasoso relativos ao último ano;

. Descrição do processo de higienização dos contentores e das viaturas incluindo a capacidade;

Nominal dos equipamentos instalados em contentores reutilizáveis de 60 litros e viaturas, respetivamente;

. Descrição do processo de deteção de radioatividade nos resíduos instalado em cada uma das instalações.

3. As propostas a apresentar devem cumprir os requisitos e especificações técnicas

exigidos no caderno de encargos.»

20- O artigo 22.º do Programa do Concurso define que o critério de adjudicação é o da proposta mais vantajosa, determinada pela modalidade melhor relação qualidade-preço, sendo que o preço correspondente a uma ponderação relativa de 60% e qualidade técnica tem a ponderação relativa de 40%, de acordo com a fórmula:

Vg = 60% x P + 40% Q

Em que,

Vg – valor global da proposta;

P- fator preço;

Q- fator qualidade técnica da proposta.

- No que diz respeito ao preço, resulta do Programa do Concurso que o valor base do procedimento é € 18.000.000,00 e que é considerado um preço anormalmente baixo um valor inferior a € 17.000.000,00.

- O programa do Concurso estabelece que todas as propostas com um preço inferior ou igual a € 17.000.000,00 terão uma pontuação de cem pontos e as que tenham um preço de € 18.000.000,00 terão uma pontuação de zero pontos, sendo a fórmula de cálculo a seguinte:

P = (((PAB–PA) / (PM-PAB)) + 1) x 100, em que:

P- fator preço;

PAB- preço anormalmente baixo;

PA- valor da proposta em análise;

PM- valor base do procedimento.

No nº 2 do art. 22º do Programa de concurso é densificado o “Fator qualidade técnica da proposta” ponderado com 40%, assim:

“A qualidade técnica da proposta será avaliada em função dos elementos técnicos descritos na memória descritiva das instalações onde os concorrentes pretendem proceder ao tratamento dos resíduos do Grupo III e do Grupo IV de acordo com a grelha que a seguir se apresenta:

Sub fatores

Avaliação

Pontos

1- Apresenta uma única instalação para proceder à desinfeção dos resíduos do Grupo III e à incineração dos resíduos do Grupo IVO concorrente apresenta pelo menos uma única instalação que permita proceder em simultâneo à desinfeção dos resíduos do Grupo III e à incineração dos resíduos do Grupo IV

20

O concorrente apresenta instalações separadas para proceder à desinfeção dos resíduos do Grupo III e à incineração dos resíduos do Grupo IV

10

2- por uma questão relacionada com os planos de contingência e em função dos resíduos produzidos e transportados diariamente para as instalações de tratamento dos resíduos, é necessário que as instalações de tratamento sejam dotadas de câmaras frigoríficasO concorrente apresenta pelo menos uma instalação com uma área de refrigeração igual ou superior a 600 m2

20

O concorrente apresenta pelo menos uma instalação com uma área de refrigeração igual ou superior a 600 m2

10

3- Processos físicos de desinfeção para o tratamento dos resíduos do Grupo III (processo de micro-ondas e de autoclavagem)O concorrente apresenta os processos físicos de desinfeção para o tratamento dos resíduos do Grupo III, por micro-ondas e por autoclavagem

20

O concorrente apresenta apenas um processo físico de desinfeção para o tratamento dos resíduos do Grupo III, apenas por micro-ondas ou por autoclavagem

10

4- Todos os efluentes gasosos das instalações de incineração e todos os efluentes líquidos das instalações de tratamento de resíduos são devidamente tratadosO concorrente apresenta um correto tratamento de efluentes gasosos e dispõe, em cada uma das suas instalações, de estação de tratamento de águas residuais (ETAR) para o tratamento de efluentes líquidos

10

O concorrente apresenta um deficiente tratamento de efluentes gasosos ou não dispõe, em cada uma das suas instalações, de estação de tratamento de águas residuais (ETAR) para o tratamento de efluentes líquidos

0

5- Meios mecanizados para a higienização exterior das viaturas nas instalações de tratamento de resíduosO concorrente apresenta na sua proposta uma instalação para a higienização mecanizada do exterior das viaturas

10

O concorrente não apresenta na sua proposta uma instalação para a higienização mecanizada do exterior das viaturas

0

6- Instalações de tratamento final de resíduos dotadas de meios mecanizados para a higienização de contentores de resíduos reutilizáveisO concorrente apresenta na sua proposta uma instalação para a higienização mecanizada de contentores de resíduos reutilizáveis adequados à capacidade de tratamento de resíduos da instalação

10

O concorrente não apresenta na sua proposta uma instalação para a higienização mecanizada de contentores de resíduos reutilizáveis adequados à capacidade de tratamento de resíduos da instalação

0

7- Instalações de tratamento de resíduos que sejam munidas de deteção de radioatividade nos resíduosO concorrente apresenta em todas as suas instalações de tratamento de resíduos sistemas de deteção de radioatividade nos resíduos

10

O concorrente não apresenta em todas as suas instalações de tratamento de resíduos sistemas de deteção de radioatividade nos resíduos

0

O valor do fator de qualidade técnica da proposta será o resultado da soma dos valores dos subfactores indicado na grelha acima, sendo que o valor máximo será de 100 pontos e o valor mínimo de 30 pontos».

21- O anexo II ao CE consta, por preencher, a fls 1916 do processo virtual, concretamente, de fls 782-816 da numeração física do processo administrativo instrutor que corresponde à pag. 131 a 165 (de 236).

22- O referido anexo II mostra-se preenchido pela A. com o preço unitário respetivo preço total de cada um dos itens e preço total de fls 924 a 946 da numeração física do processo administrativo instrutor que corresponde à pág. 23 a 45 (de 236), a fls 1916 do processo virtual, bem como de fls 948-978 da numeração física do processo administrativo instrutor que corresponde à pág. 175-206, a fls 2155 do processo virtual.

23- O referido anexo II mostra-se preenchido pelo C.I. com o preço unitário respetivo preço total de cada um dos itens e preço total de fls 1305 a 1319 da numeração física do processo administrativo instrutor que corresponde à pag. 17 a 31(de 184), a fls 2364 do processo virtual.

24- Nenhum dos 7 Subfactores de avaliação da qualidade técnica da proposta fixados no art.º 22.º do Programa de concurso consta do caderno de encargos, sendo apenas feita referência à Higienização de todos os contentores de uso múltiplo no ponto 5., na pág. do C.E., afirmando-se que inclui tal serviço, sem mais».

III. B – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

9. Como resulta do acima exposto, o Réu/Entidade Adjudicante “A...” insurge-se contra o Acórdão do TCA-Sul, de 2/8/2023, que confirmou o julgamento de procedência da ação proferido pelo TAC/Lisboa.

Estava em causa pedido, formulado pela Autora “B..., Lda.” (concorrente preterida), de declaração de ilegalidade do artigo 22º do Programa do Concurso – concretamente dos subfactores aí previstos para a avaliação das propostas – bem como, consequentemente, de anulação do ato de adjudicação (às Contrainteressadas, agrupadas, “C... ACE” e “D..., S.A.”).

Tendo a sentença de 1ª instância julgado a ação procedente, o Réu e as Contrainteressadas apelaram para o TCAS, o qual confirmou aquele julgamento de procedência da ação.

O Réu “A...”, permanecendo inconformado, veio então intentar o presente recurso de revista, oportunamente admitido.

10. O Recorrente “A...” pugna, na presente revista, pela legalidade dos subfactores que inseriu no artigo 22º do Programa do Concurso, insistindo que os mesmos se referem ao “objeto do contrato”, e não a “qualidades dos concorrentes” – contrariamente ao entendido, erradamente (em sua opinião), pelas instâncias -, não violando, por isso, segundo alega, qualquer norma legal, designadamente os nºs 1 e 3 do art. 75º do CCP.

11. O procedimento em questão respeita a um Concurso Público limitado por prévia qualificação (anunciado no DR II Série de 16/9/2019 e no JOUE), o qual se destina à celebração de um “Acordo Quadro para a prestação de serviços de recolha, armazenamento, transporte, tratamento, destino final de resíduos hospitalares e fornecimento de consumíveis”, para vigorar durante 3 anos e com um preço base de € 18.000.000,00 (dezoito milhões de euros).

Após a fase da qualificação dos concorrentes, procedeu-se à avaliação das propostas, tendo a proposta das agrupadas Contrainteressadas sido graduadas em 1º lugar, com a pontuação máxima de 100 pontos, e a proposta da Autora em 2º lugar, com a pontuação de 70,78 pontos – cfr. facto provado nº 15 (cfr. ponto 8 supra).

12. Vejamos, um por um, os subfactores em discussão, constantes do aludido artigo 22º do Programa do Concurso, inseridos no fator “qualidade técnica da proposta” (ponderado com 40%).

12.1. O subfactor 1 refere:

«Apresenta uma única instalação para proceder à desinfeção dos resíduos do Grupo III e à incineração dos resíduos do Grupo IV».

E, na descrição da respetiva avaliação, refere-se que merecerá 20 pontos a apresentação de «pelo menos uma única instalação que permita proceder em simultâneo à desinfeção dos resíduos do Grupo III e à incineração dos resíduos do Grupo IV», ao passo que merecerá apenas 10 pontos a apresentação de «instalações separadas para proceder à desinfeção dos resíduos do Grupo III e à incineração dos resíduos do Grupo IV».

Ora, parece evidente, tal como ajuizado pelas instâncias, que neste subfactor se averiguam e se pontuam, diretamente, capacidades dos próprios concorrentes – nomeadamente, ligadas às instalações detidas por cada um dos concorrentes – e não já, ao menos de modo direto, qualidades das propostas apresentadas.

Argumenta a Recorrente que se verifica a ligação ao objeto do contrato na medida em que a detenção de instalações únicas ou separadas permite distinguir, nas propostas, um menor impacto ambiental e um menor risco para a saúde,

Porém, a verdade é que o subfactor não se encontra formulado de forma a averiguar e pontuar esses desideratos, de menor impacto ambiental e de menor risco para a saúde, no processo de execução da prestação de serviços em causa, mas sim de forma a questionar, de forma direta, as instalações que cada concorrente detém. Ou seja, questionando diretamente qualidades dos concorrentes, suas instalações e equipamentos, em violação do disposto no nº 3 do art. 75º do CCP, que impede a consideração de fatores ou subfactores que respeitem «direta ou indiretamente, a situações, qualidades, caraterísticas ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes».

12.2. O subfactor 2 refere:

«Por uma questão relacionada com os planos de contingência e em função dos resíduos produzidos e transportados diariamente para as instalações de tratamento dos resíduos, é necessário que as instalações de tratamento sejam dotadas de câmaras frigoríficas».

E, na descrição da respetiva avaliação, refere-se que merecerá 20 pontos a apresentação de «pelo menos uma instalação com uma área de refrigeração igual ou superior a 600 m2», ao passo que merecerá apenas 10 pontos a não apresentação de «pelo menos uma instalação com uma área de refrigeração igual ou superior a 600 m2».

Aplica-se aqui, inteiramente, o atrás expressado quanto ao subfactor 1, pois resulta manifesto que também neste subfactor se averiguam e se pontuam, diretamente, capacidades dos próprios concorrentes – também ligadas às instalações detidas por cada um dos concorrentes – e não já, ao menos de modo direto, qualidades das propostas apresentadas.

12.3. O subfactor 3 refere:

«Processos físicos de desinfeção para o tratamento dos resíduos do Grupo III (processo de micro-ondas e de autoclavagem)».

E, na descrição da respetiva avaliação, refere-se que merecerá 20 pontos a apresentação dos «processos físicos de desinfeção para o tratamento dos resíduos do Grupo III, por micro-ondas e por autoclavagem», ao passo que merecerá apenas 10 pontos a apresentação de «apenas um processo físico de desinfeção para o tratamento dos resíduos do Grupo III, apenas por micro-ondas ou por autoclavagem».

Aqui, contrariamente ao entendimento genérico formulado pelas instâncias, de que os 7 subfatores violam o nº 3 do art. 75º do CCP “por se referirem, todos, a elementos de facto respeitantes aos concorrentes e não às propostas”, não vemos que tal suceda. Na verdade, o que se averigua e pontua são métodos de execução da prestação de serviços pretendida – por dois processos, ou apenas por um deles -, e não elementos de facto ligados à qualidade dos concorrentes.

Daqui que não tenhamos como correta, quanto ao estabelecimento deste fator, a conclusão das instâncias quanto à violação, aqui, do disposto no nº 3 do art. 75º do CCP.

Tal não significa, porém, que se tenha, desde já, por válido este subfactor, pois que as instâncias consideraram-no inválido também, acrescidamente, por outras razões de que adiante trataremos (não se encontrarem ligados, os subfactores estabelecidos, a aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, como legalmente exigido; e ter a Recorrente, enquanto Entidade Adjudicante, antecipadamente erigido o concorrente vencedor “modelando o critério de adjudicação de forma a que resultasse favorecedor de determinadas qualidades e caraterísticas” das Contrainteressadas).

12.4. O subfactor 4 refere:

«Todos os efluentes gasosos das instalações de incineração e todos os efluentes líquidos das instalações de tratamento de resíduos são devidamente tratados».

E, na descrição da respetiva avaliação, refere-se que merecerá 10 pontos a apresentação de «um correto tratamento de efluentes gasosos e dispõe, em cada uma das suas instalações, de estação de tratamento de águas residuais (ETAR) para o tratamento de efluentes líquidos», ao passo que merecerá 0 pontos a apresentação de «um deficiente tratamento de efluentes gasosos ou não dispõe, em cada uma das suas instalações, de estação de tratamento de águas residuais (ETAR) para o tratamento de efluentes líquidos».

Ora, para além da questão de resultar inexplicado o que corresponde a um «correto tratamento» ou a um «deficiente tratamento», mais uma vez o subfactor é diretamente referenciado às qualidades dos concorrentes – nomeadamente, às respetivas instalações e equipamentos – e não já, e apenas, ao menos de modo direto, às qualidades das propostas. Pelo que se reitera, aqui, o expressado supra quanto aos subfactores 1 e 2.

12.5. O subfactor 5 refere:

«Meios mecanizados para a higienização exterior das viaturas nas instalações de tratamento de resíduos».

E, na descrição da respetiva avaliação, refere-se que merecerá 10 pontos a apresentação na proposta de «uma instalação para a higienização mecanizada do exterior das viaturas», ao passo que merecerá 0 pontos a não apresentação na proposta de «uma instalação para a higienização mecanizada do exterior das viaturas».

Ora, como resulta óbvio, também aqui o subfactor em causa é diretamente referenciado às qualidades dos concorrentes – nomeadamente, às respetivas instalações – e não já às qualidades das propostas.

12.6. O subfactor 6 refere:

«Instalações de tratamento final de resíduos dotadas de meios mecanizados para a higienização de contentores de resíduos reutilizáveis».

E, na descrição da respetiva avaliação, refere-se que merecerá 10 pontos a apresentação na proposta de «uma instalação para a higienização mecanizada de contentores de resíduos reutilizáveis adequados à capacidade de tratamento de resíduos da instalação», ao passo que merecerá 0 pontos a não apresentação na proposta de «uma instalação para a higienização mecanizada de contentores de resíduos reutilizáveis adequados à capacidade de tratamento de resíduos da instalação».

Mais uma vez resulta óbvio que, tal como assinalado pelas instâncias, o subfactor em causa se dirige, diretamente, às qualidades e capacidades dos concorrentes – em termos, nomeadamente, das suas instalações – e não já às qualidades das propostas.

12.7. Por último, o subfactor 7 refere:

«Instalações de tratamento de resíduos que sejam munidas de deteção de radioatividade nos resíduos».

E, na descrição da respetiva avaliação, refere-se que merecerá 10 pontos a apresentação «em todas as suas instalações de tratamento de resíduos sistemas de deteção de radioatividade nos resíduos», ao passo que merecerá 0 pontos a não apresentação «em todas as suas instalações de tratamento de resíduos sistemas de deteção de radioatividade nos resíduos».

Também aqui, portanto, o subfactor se dirige, diretamente, à apreciação e valorização das qualidades dos concorrentes – nomeadamente, das suas instalações e sistemas nelas equipados – e não às qualidades das propostas em estrita referência ao concreto modo de prestação dos serviços pretendidos.

13. Conclui-se, pois, do exposto, que os subfactores estabelecidos no artigo 22º do Programa do Concurso – com exceção do subfactor 3, o qual se refere ao modo de execução da prestação de serviço pretendida (por micro-ondas e/ou por autoclavagem) – reconduzem-se à apreciação e valorização de aspetos das qualidades dos concorrentes (designadamente, instalações, equipamentos e sistemas) e não, em si, ao objeto do contrato, na perspetiva, legalmente imposta, da respetiva execução.

Ora, o nº 3 do art. 75º do CCP impõe a regra que «os fatores e subfactores não podem dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, caraterísticas ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes».

Assim, contrariam esta imposição legal subfactores como os aqui em causa (com a única exceção do nº 3) cuja formulação coloca como escopo apreciativo e avaliativo – no caso, de modo direto - qualidades dos concorrentes, nomeadamente relacionadas com as suas instalações (subfactores 1, 2, 4, 5 e 6), ou com equipamentos/sistemas pelos mesmos detidos (subfactor 7).

Não obstante o óbvio relacionamento dos subfactores em questão com as instalações e equipamentos dos concorrentes, claramente resultante da sua formulação, o Recorrente argumenta que, ainda assim, os mesmos são admissíveis já que os requisitos subjacentes às referidas instalações e equipamentos relevam quanto à forma de execução da prestação contratual, permitindo, pois, distinguir, as melhores formas de execução e, consequentemente, valorizá-las.

Mas não tem razão, pois que, ainda que possa ser verdade – como alega – que os concorrentes com melhores qualidades (designadamente, relativas a instalações e equipamentos) estejam, em princípio, melhor preparados para uma execução do contrato de modo mais satisfatório, o regime legal em vigor (europeu e nacional) impede que os critérios de adjudicação se liguem às qualidades dos concorrentes (cfr. citado nº 3 do art. 75º do CCP), devendo encontrar-se ligados, apenas, aos aspetos da execução do contrato (cfr. nº 1 do mesmo art. 75º do CCP).

Acresce que, se isto é assim em termos gerais, mais deve ser rigorosamente cumprido em procedimentos como o aqui em causa, nos presentes autos, em que, por se tratar de um “concurso público limitado por prévia qualificação”, houve já uma primeira fase, antecedente à fase da avaliação das propostas, em que se apreciaram as qualidades dos candidatos, concluindo-se, a final dessa primeira fase, pela admissão dos candidatos que se julgaram cumprirem os requisitos necessários à boa execução do contrato em causa.

Desta forma, na fase seguinte, torna-se desnecessário – e, por isso, legalmente inadmissível – avaliar e graduar as propostas tomando em consideração, de novo, qualidades dos concorrentes (designadamente, quanto às suas instalações ou equipamentos), que já se consideraram satisfatórias – ou que já se deviam ter considerado satisfatórias - naquela primeira fase.

Assim é que, nos termos do nº 5 do art. 187º do CCP, todos os candidatos qualificados na primeira fase «passam à fase seguinte em condições de igualdade». Seria, pois, subverter esta “igualdade”, legalmente imposta, tornar a apreciar e valorizar, na fase subsequente, de avaliação das propostas, aspetos respeitantes, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, características ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes.

Por isso, o recorrido Acórdão do TCAS expressou, acertada e pertinentemente, que “tais subfactores são tangentes à capacidade técnica dos concorrentes que, diga-se, é suposto já ter sido avaliada previamente à apresentação das propostas. É que é precisamente na fase de qualificação de concorrentes que deve ser indagada e escrutinada a capacidade técnica e financeira dos concorrentes, nomeadamente, no que se refere às instalações, equipamentos, métodos usados, quadro de pessoal, etc., de modo a que sejam selecionados os concorrentes que garantam possuírem meios técnicos, financeiros e humanos para executar satisfatoriamente o contrato concursado».

Assim, na fase seguinte, de avaliação das propostas, apenas poderá restar, para apreciação e valorização, aspetos diretamente ligados à forma de execução do contrato, independentemente das capacidades próprias de cada concorrente.

A única exceção, permitida no citado nº 3 do art. 75º do CCP, respeita a eventuais fatores e subfactores, previstos na alínea b) do nº 2 do mesmo art. 75º do CCP (e do art. 67º da Diretiva 2014/24), ligados à «qualidade, qualificações e experiência do pessoal encarregado da execução do contrato em questão, caso a qualidade do pessoal empregue tenha um impacto significativo no nível de execução do contrato, designadamente, em contratos de serviço de natureza intelectual, tais como consultoria ou os serviços de projeto de obras», a qual foi legalmente introduzida, como é sabido, a partir da jurisprudência do TJUE (cfr. Acórdão “Ambisig”, de 26/3/2015) que admitiu que, em determinado tipo muito especial de contratos, o pessoal concretamente proposto pelos concorrentes à execução do específico contrato em causa (não o pessoal, em termos genéricos, do quadro dos concorrentes) adquire uma importância tal, ligada à execução do contrato, que se justifica a sua avaliação como critério de adjudicação.

Mas até por se afirmar esta ressalva, no início do citado nº 3 do art. 75º do CCP, expressamente como uma única exceção, mais reforçada resulta a regra imposta nesta norma (que «os fatores e subfactores não podem dizer respeito, direta ou indiretamente, a situações, qualidades, caraterísticas ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes»).

Como diz Miguel Assis Raimundo in “Direito dos Contratos Públicos”, Vol. I, AAFDL, 2023, pág. 315):

«(…) é, como costuma dizer-se, a “exceção que confirma a regra”. Com efeito, se se perguntar se é possível considerar, como fator ou subfactor de avaliação, qualquer outro elemento da estrutura empresarial do concorrente, que não as equipas que ele pretende afetar à execução do contrato, a resposta continua a ser negativa».

14. Ocorre que o recorrido Acórdão do TCAS não julgou inválidos os subfactores em questão, enumerados no artigo 22º do Programa do Concurso, unicamente por respeitarem a qualidades dos concorrentes (e não, apenas, a aspetos da execução do contrato). Acrescidamente, o TCAS julgou que tais subfactores eram também ilegais por, contrariamente ao exigido no nº 1 do art. 75º do CCP (em especial, “in fine”), não encontrarem, os mesmos, qualquer correspondência com aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos do procedimento.

E, analisado o caderno de encargos do procedimento, não podemos concluir de forma diferente, já que não se vislumbram aspetos da execução do contrato submetidos pelo caderno de encargos à concorrência que se relacionem com os 7 subfactores estabelecidos.

Aliás, com exceção do preço (preço base, parâmetro base, com limite máximo de 18 milhões de euros), não se descortinam no caderno de encargos aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência, mas somente a estipulação de obrigações fixas (sem parâmetros base), pelo que o mesmo se parece coadunar mais com um concurso com um critério de adjudicação “monofator” do que com um concurso com um critério de proposta economicamente mais vantajosa.

Como, de resto, ficou consignado no facto dado como provado nº 24 (cfr. ponto 8 supra):

«24- Nenhum dos 7 Subfactores de avaliação da qualidade técnica da proposta fixados no art.º 22.º do Programa de concurso consta do caderno de encargos, sendo apenas feita referência à Higienização de todos os contentores de uso múltiplo no ponto 5., na pág. do C.E., afirmando-se que inclui tal serviço, sem mais».

Foi este, também, para além da violação ao determinado no nº 3 do art. 75º do CCP, um dos fundamento por que a sentença de 1ª instância, do TAC/Lisboa, julgou os subfactores inadmissíveis, referindo:

«Compulsada esta peça do procedimento [Caderno de Encargos], verifica-se que nenhum deles [subfactores] consta de qualquer cláusula do caderno de encargos. Com efeito, apenas no ponto 5. da Parte I do caderno de encargos é dito que: “O presente objeto inclui o processo de higienização de todos os contentores de uso múltiplo, bem como dos compactadores.”, sem mais, ou seja, sem distinguir entre modos de operacionalização da higienização. E nenhum dos demais subfactores constantes da fórmula de avaliação das propostas constituem condição de execução do contrato inserta no caderno de encargos, o que impede a sua avaliação e pontuação, pois que só se se tratassem de aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos é que poderiam ser avaliados, como já vimos, designadamente, no n.º 1 do art.º 75.º do CCP que estabelece que todos e apenas esses se podem avaliar».

E o recorrido Acórdão do TCAS, ainda que dando maior ênfase à invalidade dos subfactores por violação do nº 3 do art. 75º do CCP (isto é, por indevidamente respeitarem a qualidades dos concorrentes), não deixou de também notar que:

«Realmente, sopesando a regulação inserta no CE, com destaque para as especificações e requisitos técnicos aí elencados, designadamente, no art.º 26.º e Anexos, entendemos ser forçosa a conclusão de que os 7 subfatores constantes do art.º 22.º não se reportam ao objeto do contrato, como impõe o art.º 75.º, n.ºs 1 e 3 do CCP (…)».

Efetivamente, percorrendo o Caderno de Encargos, constante do processo instrutor junto, a fls. 1199 e segs. SITAF, com exceção do preço, apenas deparamos com obrigações, especificações e requisitos técnicos fixos (cfr., v.g., cláusula 26ª).

Desta forma, resulta correto o julgamento das instâncias quanto a esta segundo fundamento de invalidade dos subfactores em causa, agora já não por violação do disposto imperativamente no nº 3 do art. 75º do CCP (isto é, por indevidamente respeitarem a «situações, qualidades, caraterísticas ou outros elementos de facto relativos aos concorrentes»), mas também por violação do disposto, também imperativamente, no nº 1 do mesmo art. 75º (isto é, por não se encontrarem «ligados ao objeto do contrato a celebrar, abrangendo todos, e apenas, os aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos»).

Note-se que, atualmente, na sequência da redação conferida ao nº 1 do art. 75º do CCP pelo DL nº 30/2021, de 21/5, desta norma passou a constar apenas que:

«Os fatores e eventuais subfatores que densificam o critério de adjudicação e o critério de desempate devem estar ligados ao objeto do contrato a celebrar».

Isto é, foi retirada a parte final - «abrangendo todos, e apenas, os aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos» - da versão anterior (aplicável ao procedimento aqui em causa).

De qualquer forma, e como afirmado pela doutrina, a retirada dessa parte final, apenas por desnecessidade, em nada veio alterar o regime jurídico estabelecido (cfr.,v.g., Jorge Andrade da Silva, in “CCP Anotado e Comentado, Almedina, 9ª edição, 2021, anotação 2 ao art. 75º, pág. 363). Quanto mais não seja porque esta mesma parte, aqui extirpada, continua a manter-se, plenamente vigente, no CCP, no regime do concurso público (aplicável, por remissão legal, aos concursos limitados por prévia qualificação, como o presente):

- cfr. nº 1 do art. 139º: «Nos casos previstos na alínea a) do n.º 1 do artigo 74.º [critério multifator], deve ser elaborado um modelo de avaliação das propostas que explicite claramente os fatores e os eventuais subfatores relativos aos aspetos da execução do contrato a celebrar submetidos à concorrência pelo caderno de encargos»;

- e cfr., também, nº 3 do mesmo art. 139º: «Para cada fator ou subfator elementar deve ser definida uma escala de pontuação através de uma expressão matemática ou em função de um conjunto ordenado de diferentes atributos suscetíveis de serem propostos para o aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos respeitante a esse fator ou subfator».

Além de que o nº 2 do art. 56º do CCP continua a definir “atributo da proposta” como «qualquer elemento ou característica da mesma que diga respeito a um aspeto da execução do contrato submetido à concorrência pelo caderno de encargos».

O Caderno de Encargos é definido no art. 42º do CCP, como «a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar». Estas cláusulas respeitam ao objeto do contrato (as que definem o objeto do contrato, correspondendo às especificações técnicas do objeto do contrato) ou respeitam a aspetos de execução do contrato, subdividindo-se estas últimas em cláusulas sobre aspetos de execução do contrato não submetidos à concorrência e cláusulas sobre aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência. Nos termos do nº 1 do art. 75º do CCP, todos, e apenas, estes últimos aspetos devem ser abrangidos pelos fatores e subfactores estabelecidos para densificar o critério de adjudicação.

Ora, relativamente a estas cláusulas sobre aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência, «o caderno de encargos limita-se a apresentar um conteúdo mínimo ou incompleto da cláusula, deixando um espaço não regulado ou não definido (“em branco”): o preenchimento completo, e final, da cláusula far-se-á com os atributos da proposta que vier a ser selecionada» – neste sentido: Pedro Costa Gonçalves, in “Direito dos contratos Públicos”, Vol. I, Almedina, 3ª edição, 2018, pág. 609.

Ou, como a este propósito, e de modo semelhante, explica Pedro Fernández Sánchez in “Direito da contratação Pública”, Vol. II, AAFDL, 2021, págs. 336/337:

«Por um lado, cada um dos fatores e subfactores incluídos no critério de adjudicação deve corresponder a um aspeto da execução do contrato cujo conteúdo não foi totalmente predefinido pelo caderno de encargos; tal aspeto é objeto de uma “lacuna intencional” destinada a permitir que cada concorrente proponha as condições que considera ser mais atrativas para a satisfação do interesse público, possibilitando assim diferenciação na valorização das propostas. Por outro lado, e de modo inverso, cada um dos aspetos da execução do contrato que se pretende submeter à concorrência deve ser corporizado num fator ou subfator do critério de adjudicação».

Concluindo que:

«Por conseguinte, o critério de adjudicação deve privilegiar exclusivamente os aspetos da execução do contrato que (…) não foram ainda alvo de uma regulação exaustiva ou excessivamente exigente no caderno de encargos (…)».

Retornado ao caso dos autos, os subfactores em discussão, estabelecidos no artigo 22º do Programa do Concurso, como as instâncias bem notaram, não encontram ligação com o Caderno de Encargos, isto é, com aspetos da execução do contrato submetidos à concorrência nas respetivas cláusulas. Daqui a contrariedade de tais subfactores com o determinado no nº 1 do art. 75º do CCP (ou nos nºs 1 e 3 do art. 139º do CCP, “ex vi” do nº 1 do art. 162º do mesmo CCP).

15. As instâncias, e especialmente o TCAS no Acórdão recorrido, julgaram inválidas os subfactores estabelecidos ainda por um terceiro fundamento: o de que o ora Recorrente os formulou tendo em vista erigir como vencedora a proposta do agrupamento adjudicatário, forjando-os, pois, para tal fim, como subfactores “fotográficos” relativamente a este concorrente.

Na verdade, decidiu a sentença do TAC/Lisboa que:

«No caso em apreço, a ponderação de elementos de facto respeitantes aos concorrentes que o R. conhecia só serem detidos pelo C... ACE que integra o C.I., concretamente, a capacidade de tratamento de resíduos por autoclavagem e por micro-ondas e a existência de um armazém com área refrigerada de 600m2, plasmados nos subfactores 1, 2 e 3, constitui uma prática restritiva da concorrência.

Na verdade, o R. ao prever tais aspetos e atribuir-lhes a pontuação máxima, quando sabia que só determinado concorrente os possuía e exigir os documentos da proposta por referência aos recursos próprios dos concorrentes e não àqueles que ele se dispõe a disponibilizar na execução do contrato a celebrar, fica em condições de antecipadamente saber quem apresenta a proposta melhor pontuada. No caso em apreço, a CI obteve mesmo a pontuação máxima na qualidade técnica.

A invalidade do art.º 22.º do Programa de concurso acarreta a invalidade da decisão de adjudicação».

E no Acórdão recorrido, o TCAN julgou, a este propósito:

«Adicionalmente, reforçando as asserções vindas de assentar, importa salientar que a factualidade descrita nos pontos 9, 10, 11, 12 e 13 é conducente à convicção de que, por via da construção da fórmula que materializa a proposta economicamente mais vantajosa, o Recorrente A... erigiu o concorrente vencedor, modelando o critério de adjudicação de forma a que resultasse favorecedor de determinadas qualidades e características das demais Recorrentes, até porque - dada a participação social que detém na empresa E... e a circunstância desta ser a detentora da maior fatia do capital social da Recorrente C... - não podia deixar de conhecer as aludidas qualidades e características.

Pelo que, falece toda a argumentação das Recorrentes no que tange à admissibilidade dos subfatores que densificam o fator concernente à qualidade das propostas».

O Recorrente, nas conclusões das suas alegações, nada de substancial refere quanto a este julgamento anticoncorrencial, a não ser afirmações genéricas de que «contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, todos os subfatores são legais, não sendo restritivos da concorrência, injustificados ou desproporcionados» (cfr. conclusão 44), admitindo mesmo que, embora se deva reconhecer, neste campo, uma ampla margem de discricionariedade às entidades adjudicantes, «não sendo, no entanto, de admitir-se que, de forma injustificada ou desproporcionada, violem o princípio da concorrência» (cfr. conclusões 17 e 18).

E, na verdade, as instâncias também têm razão nesta parte ao inferirem que, dos factos provados (designadamente os citados factos 9, 10, 11, 12 e 13), da circunstância de os subfactores se dirigirem a qualidades dos concorrentes (o que já de si é ilegal, como se disse) beneficiando de forma óbvia o concorrente adjudicatário, o qual, aliás, obteve pontuação máxima em todos eles, resulta manifestamente indiciado que os subfactores densificaram o critério de adjudicação por forma a erigir como vencedor o concorrente adjudicatário.

Tal concorre, adicionalmente, para a invalidade dos subfactores estabelecidos, como as instâncias bem julgaram, pois que viola o princípio da concorrência (e da igualdade de tratamento e da não-discriminação – cfr. art. 1º-A nº 1 do CCP) a escolha “fotográfica” de subfactores avaliativos formulados por forma a beneficiar um dos concorrentes.

16. Por tudo o exposto, é de concluir que o recorrido Acórdão do TCAS julgou acertadamente, em confirmação da decisão de 1ª instância, quanto à invalidade dos subfactores estabelecidos no artigo 22º do Programa do Concurso, por três fundamentos cumulativos:

a) por respeitarem, diretamente ou indiretamente, a qualidades dos concorrentes, e não apenas a aspetos das propostas – em violação do art. 75º nº 3 do CCP (neste caso, com exceção do subfactor nº 3);

b) por não apresentarem ligação com aspetos de execução do contrato submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos do procedimento – em violação dos arts. 75º nº 1 e 139º nºs 1 e 3 do CCP (este, “ex vi” do nº 1 do art. 162º do mesmo CCP); e

c) por manifestamente se indiciar que foram estabelecidos tendo em vista as qualidades do concorrente adjudicatário – em violação dos princípios da concorrência, da igualdade de tratamento e da não-discriminação, cujo respeito é imposto pelo nº 1 do art. 1º-A do CCP.

Sendo certo que qualquer um destes três fundamentos seria suficiente, por si só, para alicerçar o proferido julgamento de invalidade dos subfactores em causa e, consequentemente, como também foi julgado, do subsequente ato de adjudicação, e do eventual subsequente contrato.

17. O Recorrente solicita a dispensa de pagamento do remanescente da taxa de justiça ou, subsidiariamente, a sua redução, alegando encontrarem-se verificados os necessários pressupostos, e apelando a um critério de proporcionalidade ínsito nos arts. 2º e 18º nº 2 da CRP.

No final do seu parecer, citado no ponto 5 supra, o Ministério Público referiu, a este propósito:

«De outra parte, somos de parecer que será de proceder o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ou a sua redução à luz do princípio da proporcionalidade, tal como pretende a Recorrente, mas circunscrita à tributação em sede de custas na presente instância, por se verificarem os pressupostos previstos no artigo 6º, nº 7, do Regulamento das Custas Processuais».

O TCAS, no Acórdão recorrido, decidiu, também a este propósito:

«Custas pelos recursos e pela ação a cargo dos Recorrentes, nos termos do disposto no art.º 527.º do CPC, com dispensa do pagamento de 60% do remanescente da taxa de justiça em dívida, devida nestes recursos, em conformidade com o disposto no art.º 6.º, n.º 7 do Regulamento das Custas Processuais».

Entende-se, pois, atentas as circunstâncias, na sequência do parecer do Ministério Público, e de acordo com o critério adotado pelo TCAS, dispensar o pagamento de 60% do remanescente da taxa de justiça, nos termos do art. 6º nº 7 do RCP.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202º da Constituição da República Portuguesa, em:

Negar provimento ao presente recurso de revista interposto pelo Réu/Recorrente “A...”, confirmando-se, assim, o Acórdão do TCAS recorrido.

Custas a cargo do Réu/Recorrente.

Dispensa-se o pagamento de 60% do remanescente da taxa de justiça.

D. N.

Lisboa, 20 de dezembro de 2023 – Adriano Fraxenet de Chuquere Gonçalves da Cunha (relator) – Cláudio Ramos Monteiro – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva.