0650/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- As notificações através do correio electrónico previstas no artigo 51, n.º 1, do DL n.º 59/99, de 2 de Março apenas são eficazes nos termos e observados os condicionalismos previstos no DL n.º 290-D/99, de 2 de Agosto, em especial o disposto no artigo 6º .

II- Por força do princípio " utile per inutile non vitiatur ", os vícios de violação de lei com potencial relevância a nível da pontuação com que é feita a classificação dos candidatos a concurso, não relevam como fundamentos de anulação do acto se for de concluir que da eliminação daqueles não resultaria alteração da posição relativa do recorrente no concurso .

Acordam em conferência na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

O Conselho de Administração da Administração do Porto de Sines e o agrupamento de empresas A..., B..., e C..., interpõem recurso da sentença de fls. 269 e seg.s que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por D..., E... e F..., anulou a deliberação de 16-07-02, do Conselho de Administração da Administração do Porto de Sines (CA APS), que adjudicou ao agrupamento de empresas acima identificado a empreitada GMP n.º 3/2002 – “ Terminal de contentores do Porto de Sines – Acessos Terrestres com Rotunda de Nível “.

O primeiro recorrente - Conselho de Administração da APS - oportunamente (fls. 230) interpôs recurso da decisão interlocutória de fls. 204 e seg.s que julgou improcedente a questão prévia da intempestividade do recurso contencioso, tendo apresentado as respectivas alegações, a fls. 231, nas quais conclui da forma seguinte :

A) O doc. de fls. 189 constitui prova bastante do envio do relatório;

B) Os meios telemáticos são sempre mais eficazes, nomeadamente porque asseguram maior celeridade na transmissão, desde que o remetente e o destinatário tenham acesso a eles e o documento se encontre ou seja passível de transposição para suporte informático;

C) Pelo que a douta decisão recorrida, ao decidir de outro modo, violou o n.º 1 do art. 51º do DL 59/99, de 2 de Março;

D) Devendo ser revogada e lavrado acórdão julgando extemporânea a interposição do recurso pela D... e outros, assim se fazendo a costumada justiça

Contra-alegaram as recorridas D..., E..., e F..., apresentando fls. 303 as conclusões seguintes:

1. O presente Recurso de Agravo deve ser liminarmente indeferido, por ter sido interposto em Tribunal incompetente para dele conhecer, absolvendo-se as Agravadas da instância;

2. Não se enquadrando o presente Agravo em nenhuma das situações previstas nos artigos 105º da LPTA e 740º do CPC, ao mesmo só poderia ter sido fixado efeito meramente devolutivo, e não efeito suspensivo;

3. O Recurso de Anulação, interposto a 22 de Agosto pelas ora Agravadas, é tempestivo, como bem decidiu o Meritíssimo Juiz a quo;

4. Antes de se aplicar subsidiariamente o Direito Processual Civil aos procedimentos e formalidades dos concursos públicos, previstos no DL 59/99, de 2 de Março, sempre se aplicaria o Código do Procedimento Administrativo - artigos 66º a 70º;

5. Sucede que as notificações no processo de concurso estão especialmente previstas no artigo 51º do DL 59/99, pelo que não há, sequer, que recorrer a direito subsidiário;

6. O alegado a respeito do artigo 150º do Código de Processo Civil, além de despropositado, não é rigoroso, desde logo porque a possibilidade de “apresentação de articulados em suporte digital” não é sinónimo de “notificação por correio electrónico”;

7. Seja como for, o documento de fls. 189 não constitui prova do envio, em 2 de Agosto de 2002, do “Relatório Final de Análise das Propostas” e muito menos da sua recepção pela Agravada D....;

8. A aplicar subsidiariamente as regras definidas no Código do Processo Civil, não poderiam deixar de ser as referentes às notificações - porque é disso que se trata - constantes dos artigos 253º e seguintes do CPC;

9. Ai não está prevista a possibilidade de o Tribunal notificar as partes, nomeadamente das decisões judiciais, recorrendo ao correio electrónico;

10. Pelo que o destino do presente Agravo, não fosse a questão da incompetência do TCA, que impede que o mesmo chegue a ser conhecido, não poderia deixar de ser a total improcedência.

O magistrado do Ministério Público junto deste STA emitiu parecer a 353 no sentido do improvimento do recurso.

Começaremos por conhecer do recurso relativo à questão prévia, já que a sua eventual procedência, na medida em que conduziria à rejeição do recurso contencioso, prejudica o conhecimento do recurso da sentença final.

A decisão interlocutória recorrida deu como assentes os seguintes factos :

a) - O Agrupamento das Recorrentes e, bem assim, o Agrupamento composto por A..., B..., e C..., candidataram-se ao concurso público internacional, no âmbito da União Europeia, aberto pela Autoridade recorrida para execução da empreitada GMP nº 03/2002: “Terminal de Contentores do Porto de Sines – Acessos com Rotunda de Nível";

b) - Aqueles dois Agrupamentos foram admitidos ao concurso, vindo a Autoridade Recorrida a deliberar a adjudicação da empreitada ao 2º Agrupamento identificado em a) ;

c) - Esta deliberação foi notificada às Recorrentes por fax de 1-08, sendo aí informadas de que o Relatório Final de Análise das Propostas «será enviado a V. Ex.s, por formato electrónico, nos termos do nº 3 do art. 110º do Decreto-Lei nº 59/99, de 2 de Março »;

d) - As Recorrentes, por fax de 31-07-2002, de que constava o endereço electrónico, solicitaram à Autoridade Recorrida que lhes fosse remetido, em papel, o Relatório Final da Comissão de Análises, nos termos do nº 3 do art. 110º do DL 59/99;

e) - A Autoridade Recorrida, em 2-08, enviou, por correio electrónico para o endereço das Recorrentes, pelo menos um texto de que consta designadamente

«Em aditamento e conforme informado na notificação de adjudicação....junto enviamos o “Relatório Final de Análises das propostas ...».

As conclusões 1 e 2 das contra-alegações de fls. 303 foram elaboradas na pressuposição de que o processo seria remetido ao TCA e que o recurso teria efeitos suspensivos da decisão impugnada.

Porém, face aos despachos de fls. 307 – que alterou o efeito do recurso fixando-lhe efeito devolutivo – e de fls. 346 – que ordenou a subida do recurso a este Supremo Tribunal Administrativo, o competente em razão da hierarquia (cfr. artigo 26, n.º 1, b), do ETAF) , as questões ali suscitadas consideram-se ultrapassadas.

Na resposta ao recurso contencioso a entidade aqui recorrente - Conselho de Administração da APS – suscitou a questão prévia da extemporaneidade do recurso contencioso alegando que notificou, através de fax, as ali recorrentes do acto de adjudicação no dia 31-07-02 – fls. 26 e 190 –, tendo-lhes, em 2-08-02 e através de correio electrónico, enviado o Relatório da Comissão de Análise – fls. 189 –, dando, assim, cumprimento ao disposto no artigo 110, n.3, do DL n.º 59/99, pelo que as recorrentes tiveram conhecimento integral do acto recorrido nesse mesmo dia 2-08.

Deste modo, tendo a petição de recurso sido apresentada no TAC no dia 22-08-2002, atento o prazo de 15 dias fixado no artigo 3º, n.º 2, do DL n.º 134/98, de 15-05, o mesmo seria extemporâneo.

As aqui recorridas, que em 1-08-02 solicitaram o envio em papel do Relatório de Análise das Propostas (fls. 190), sustentam que a notificação através de correio electrónico nos termos do n.º 1 do artigo 51, do DL 59/99, apenas é permitida quando esse meio se revele mais eficaz que o correio registado ou a telecópia, sendo certo que, no caso em apreço, tal pressuposto não se verificava pois as recorrentes apenas tiveram conhecimento daquele Relatório através da carta registada com AR que lhe foi enviada em 6-08-02.

A sentença recorrida considerou que o documento junto a fls. 189 – cfr. al. e) da matéria de facto - não prova que tenha sido enviado às recorrentes o Relatório da Comissão de Análise, bem como que competindo à entidade recorrida, uma vez que invocava a intempestividade do recurso, efectuar a prova do que alegava como fundamento de tal excepção, aquela entidade não demonstrou que tal documento foi recebido pelas recorrentes nem que a notificação através do correio electrónico era mais eficaz que a notificação pelo correio ou por fax (cfr. artigo 51, n.º 1, do DL 59/99), pelo que considerou que às recorrentes apenas foi dado conhecimento do Relatório Final através da carta registada expedida em 6-08-02, desatendendo, assim, a questão prévia suscitada e julgando o recurso tempestivo.

No presente recurso, as aqui recorrentes sustentam que a maior eficácia das notificações através do correio electrónico é um facto notório, só não sendo assim quando a entidade a notificar não tiver um endereço electrónico conhecido ou quando os documentos, pela sua natureza, não se encontrem em suporte informático e seja difícil ou impossível a transposição para esse tipo de suporte.

Acrescentam que o documento junto a fls. 189 constitui prova do envio do Relatório Final de Análise das Propostas.

Não lhes assiste, porém, razão.

Na verdade, ainda que se aceite que, em princípio, a notificação através do correio electrónico é, em regra, o meio mais eficaz para levar ao conhecimento de outrém qualquer documento, porque mais rápido e acessível a toda a hora e em qualquer parte do mundo desde que haja acesso a um terminal informático ligado à “ internet “, o documento de fls. 189 apenas prova, como consta da al. e), da matéria de facto que a autoridade recorrida, em 2-08, enviou, por correio electrónico para o endereço das recorrentes, um texto de que consta designadamente «Em aditamento e conforme informado na notificação de adjudicação....junto enviamos o “Relatório Final de Análises das propostas ...».

Não prova que enviou o Relatório, porque o seu teor não se encontra transcrito no documento junto a fls. 189, não faz parte do seu texto, sendo certo que o facto de constar ter sido anexado à mensagem transcrita um ficheiro “zipado”, não prova que tal anexo corresponda ao Relatório Final em causa, e, caso ainda que corresponda, que tenha sido efectivamente recebido pelas aqui recorridas.

Outros problemas se colocam quanto à fiabilidade da utilização dos meio telemáticos como meio de notificação de documentos quanto à autenticidade e integridade dos mesmos designadamente quanto à garantia da sua autoria e da inalteração dos dados transmitidos, v.g., saber se o documento que se enviou corresponde ao que foi recebido e vice-versa, se houve ou alteração do sistema do computador emissor (data e hora) ou até dos ficheiros anexos recebidos, voluntariamente ou não (ocorrência de um vírus ou quaisquer problema na rede de transmissão e recepção de dados).

Com vista a procurar obviar a tais situações foi publicado o DL n.º 290-D/99, de 2 de Agosto que, nos termos do seu artigo 1º, “regula a validade, eficácia e valor probatório dos documentos electrónicos e a assinatura digital “, estabelecendo um regime de controlo e segurança com vista a garantir aos utentes do correio electrónico a verificação da origem dos dados (autenticação) bem como da inalterabilidade dos mesmos (integridade) assente na exigência de assinaturas electrónicas e num sistema de confirmação de entidades certificadoras.

Assim, depois de no artigo 2º, al. b), definir assinatura electrónica como o “resultado de um processamento electrónico de dados susceptível de constituir objecto de direito individual e exclusivo e de ser utilizado para dar a conhecer a autoria de um documento electrónico ao qual seja aposta, de modo que: i) Identifique de forma unívoca o titular como autor do documento; ii) A sua aposição ao documento dependa apenas da vontade do titular; iii) A sua conexão com o documento permita detectar toda e qualquer alteração superveniente do conteúdo deste “ o artigo 3º, relativamente à forma e força probatória dos documentos electrónicos, dispõe que “ o documento electrónico satisfaz o requisito legal da forma escrita quando o seu conteúdo seja susceptível de representação escrita “ – n.º 1 -, distinguindo quanto ao valor probatório conforme lhe seja ou não aposta uma assinatura digital certificada, atribuindo-lhe, no primeiro caso “ a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376, do Código Civil “ – n.º 2 - e, no segundo, estabelecendo que o valor probatório do documento “ é apreciado nos termos gerais de direito “ – n.º 5.

Por sua vez e com directa relevância para da situação em apreço, dispõe o artigo 6ª :

“1- O documento electrónico comunicado por um meio de telecomunicações considera-se enviado e recebido pelo destinatário se for transmitido para o endereço electrónico definido por acordo das partes e neste for recebido.

2- São oponíveis entre as partes e a terceiros a data e a hora da criação, da expedição ou da recepção de um documento electrónico que contenha uma validação cronológica emitida por uma entidade certificadora.

3- A comunicação do documento electrónico, assinado de acordo com os requisitos do presente diploma, por meio de telecomunicações que assegure a efectiva recepção equivale à remessa por via postal registada e, se a recepção for comprovada por mensagem de confirmação dirigida ao remetente pelo destinatário com assinatura digital e recebida pelo remetente, equivale à remessa por via postal registada com aviso de recepção.

4-

5- .......“

No concurso em análise a lei (artigo 51, n.º 1, do DL 59/99) permite que as notificações no processo de concurso sejam efectuada através da utilização da telecópia ou meios telemáticos, quando se revelem mais eficazes.

Mas quais as consequências e modos de proceder nos casos em que o destinatário da notificação alegue que não a recebeu, ou não a recebeu na integra como é o caso da situação em apreço ?

A lei não as prevê expressamente.

A eventual aplicação subsidiária de quaisquer outras normas, designadamente o artigo 254 CPC – notificação aos mandatários -, só seria possível se notificação electrónica obedecesse aos requisitos fixados no DL 290-D/99, maxime no artigo 6º que, como se viu, dispõe que o documento electrónico só se considera enviado e recebido pelo destinatário se for transmitido para o endereço electrónico definido por acordo das partes e neste for recebido - n.º 1 - bem como que só são oponíveis entre as partes e a terceiros a data e a hora da criação, da expedição ou da recepção de um documento electrónico que contenha uma validação cronológica emitida por uma entidade certificadora – n.º 2.

Ora, no caso em apreço não se mostram satisfeitos os supra-referidos requisitos da comunicação electrónica de documentos estipulados pelo DL 290-D/99, e face à alegação das aqui recorridas de que não receberam a notificação contendo o Relatório Final incumbia à autoridade recorrente demonstrar que o enviou em termos e condições de ser recebido por aquelas, já que constitui um facto extintivo do direito ao recurso – cfr., entre outros, os acórdãos de 15-03-90, Proc.º n.º 21.603, e de 2-11-98, Proc.º n.º 21.157.

E o certo é que não o demonstram, pois, ao contrário do que alegam, o documento de fls.189 apenas prova o envio do texto contido na mensagem e ali transcrito

Face ao exposto, não se pode, pois, concluir que o teor do Relatório chegou ao conhecimento do destinatário através do correio electrónico e, assim, que tal meio possa ser reconhecido neste caso concreto como um meio eficaz, pelo que bem andou a decisão recorrida ao julgar o recurso tempestivo, desatendendo a questão prévia suscitada.

O Conselho de Administração da Administração do Porto de Sines no recurso que interpõe da sentença de fls. 269 e seg.s, formula as seguintes conclusões :

A) A introdução de elementos densificadores do factor prazo, nomeadamente o elemento prazos parcelares, beneficiou as Rects. D...... quantitativamente, sem alterar as posições relativas dos concorrentes;

B) Assente a decisão apenas na análise do factor prazo, as Rects. D... ... carecem de legitimidade para impugnarem a deliberação sub judicio, por manifesta falta de interesse em agir,

C) A norma meramente formal do nº 2 do art. 100º do DL 59/99, de 2 de Março, deve ceder quando, em concreto, o seu cumprimento estrito se traduza em violação dos princípios fundamentais da contratação pública – transparência e não discriminação;

D) A eliminação do relatório final do iter decisório, tal como já era conhecido dos concorrentes, traduzir-se-ia em menor transparência e sindicabilidade da deliberação impugnada;

E) Devendo, por isso, ser anulada a douta decisão do Tribunal Administrativo do Círculo e julgada válida a deliberação de adjudicação de 20 de Junho de 2002.

As recorridas particulares no recurso contencioso, A..., B..., e C..., interpõem, igualmente, recurso da sentença de fls. 269 e seg.s, apresentando as respectivas alegações a fls. 320 e seg.s que concluem da forma seguinte:

I- A introdução, para efeitos de avaliação relativa de elementos densificadores do factor prazo, nomeadamente o elemento prazos parcelares, veio em favor do Agrupamento Recorrente em termos quantitativos, contudo, mantendo inalteradas as posições relativas dos Concorrentes;

II- A decisão da Autoridade Requerida, no que diz respeito ao factor prazo, vem em beneficio do Agrupamento Recorrente, carecendo o mesmo de legitimidade para impugnar a deliberação ora Recorrida, por manifesta falta de interesse em agir;

III- A norma índole formal do nº 2 do art. 100º do DL 59/99, de 2 de Março, deve ceder quando, em concreto, o seu cumprimento estrito se traduza em violação dos princípios fundamentais da contratação pública, designadamente da transparência e da não discriminação;

IV- Devendo, por isso, ser revogada a douta decisão do Tribunal Administrativo do Círculo e substituída por outra que julgue válida a decisão da Autoridade Recorrida datada de 20 de Junho de 2002, de adjudicar ao Agrupamento constituído pelas Empresas A..., B... e C..., a Empreitada COGMP nº 3/2002.

As aqui recorridas D..., E..., e F... apresentaram contra-alegações em relação a ambas as recorrentes.

Assim, em relação à A... e outros, nas contra–alegações fls. 329, concluem da seguinte forma :

1. A tese das Agravantes é que a deturpação dos factores de apreciação das Propostas, v.g. do factor Prazo, levada a cabo pela CAP poderia beneficiar as Agravadas, pelo que estas careceriam de legitimidade, por falta de interesse em agir;

2. Tal teoria carece, em absoluto, de fundamento: as Agravadas tinham - e têm - interesse em agir;

3. Com efeito, no recurso contencioso de anulação dispõe de legitimidade aquele cujo direito ou interesse legalmente protegido é lesado por um acto administrativo;

4. É evidente o interesse das Agravadas na anulação da deliberação impugnada: retomado o processo e sanados todos os vícios, deverá ser proferida nova decisão, com respeito pela lei, de que aquelas ainda podem beneficiar;

5. Mesmo que, aí chegados, se verificasse que o acto de adjudicação já fora integralmente cumprido, não havendo nada a retomar, ainda assim o interesse das Agravadas subsistiria, na medida em que ainda poderiam ver a sua esfera jurídica recomposta, satisfazendo eficazmente o seu direito indemnizatório;

6. Acresce que a Sentença proferida pelo Meritíssimo Juiz a quo, apesar de se bastar com a análise do primeiro dos vícios apontados não deixou de enunciar expressamente o seguinte: “afigura-se-nos ter deixado de ser possível continuar a defender a possibilidade da Comissão de Análise das Propostas fixar sub-critérios que densifiquem, desdobrem ou concretizem os critérios constantes do programa de concurso.”;

7. Quer dizer: do facto de a verificação do primeiro vício ter sido suficiente para o Tribunal constatar que a deliberação impugnada estava viciada, devendo ser anulada, não se pode inferir que é esse o único vício a corrigir na reapreciação das Propostas;

8. Pelo que o destino do presente Agravo não pode deixar de ser a total improcedência.

E nas contra-alegações que apresentaram, a fls. 337 e seg.s, em relação ao recurso do Conselho de Administração da APS as aqui recorridas D..., E..., e F..., concluem da seguinte forma :

1. O presente recurso de agravo dever ser liminarmente indeferido, por ter sido interposto em Tribunal incompetente para dele conhecer, absolvendo-se as agravadas da instância ;

2 A tese da Agravante é que a deturpação dos factores de apreciação das Propostas, v.g. do factor Prazo, levada a cabo pela CAP poderia beneficiar as Agravadas, pelo que estas careceriam de legitimidade, por falta de interesse em agir;

3 Tal teoria carece, em absoluto, de fundamento: as Agravadas tinham - e têm - interesse em agir;

4 Com efeito, no recurso contencioso de anulação dispõe de legitimidade aquele cujo direito ou interesse legalmente protegido é lesado por um acto administrativo;

5 É evidente o interesse das Agravadas na anulação da deliberação impugnada: retomado o processo e sanados todos os vícios, deverá ser proferida nova decisão, com respeito pela lei, de que aquelas ainda podem beneficiar;

6 Mesmo que, aí chegados, se verificasse que o acto de adjudicação já fora integralmente cumprido, não havendo nada a retomar, ainda assim o interesse das Agravadas subsistiria, na medida em que ainda poderiam ver a sua esfera jurídica recomposta, satisfazendo eficazmente o seu direito indemnizatório;

7 Acresce que a Sentença proferida pelo Meritíssimo Juiz a quo, apesar de se bastar com a análise do primeiro dos vícios apontados não deixou de enunciar expressamente o seguinte: “afigura-se-nos ter deixado de ser possível continuar a defender a possibilidade da Comissão de Análise das Propostas fixar sub-critérios que densifiquem, desdobrem ou concretizem os critérios constantes do programa de concurso.”;

8 Quer dizer: do facto de a verificação do primeiro vício ter sido suficiente para o Tribunal constatar que a deliberação impugnada estava viciada, devendo ser anulada, não se pode inferir que é esse o único vício a corrigir na reapreciação das Propostas;

9 Pelo que o destino do presente Agravo, não fosse a questão da incompetência do TCA, que impede que o mesmo chegue a ser conhecido, não pode deixar de ser a total improcedência.

O Magistrado do M.º Pº junto deste STA, a fls. 353, emitiu douto parecer no sustentando a improcedência dos recursos interpostos.

A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

a) - Os Agrupamentos de empresas das Recorrentes e das Recorridas Particulares e outros candidataram-se ao concurso público internacional no âmbito da União Europeia, para a execução da Empreitada GMP nº 03/2002 «Terminal de Contentores do Porto de Sines – Acessos com Rotunda de Nível”;

b) - Do Programa de Concurso consta:

- No Ponto nº 10.1,que a empreitada é por série de preços;

- No ponto nº 12, que «É admitida a apresentação pelos concorrentes de variantes ao projecto mas apenas no que respeita à estrutura do viaduto rodoviário sobre a linha férrea existente, viaduto esse designado por P12»;

- No ponto nº 21.1 que «A adjudicação será efectuada à proposta economicamente mais vantajosa, nos termos do art. 105º do DL 59/99, de 2 de Março, atendendo aos factores de avaliação e ponderação a seguir indicados:

(i) Preços (0,75)

Este factor será avaliado pela análise dos seguintes elementos

.Preço total

.Credibilidade e coerência dos preços unitários

.Preços horários de mão de obra e equipamentos

.Plano de pagamentos

(ii) Garantia e qualidade de execução (0,15)

Este factor será avaliado pelos seguintes elementos

.Processos construtivos

.Meios humanos e materiais a mobilizar

.Controlo da qualidade

.Organização do estaleiro

- No ponto nº 21.2 que «O dono da obra reserva-se o direito de escolher a proposta que considerar mais favorável ou de não fazer a adjudicação a qualquer dos concorrentes».

(iii) Prazo total- (0,10)»;

c) - As propostas Base e Variante apresentadas pelo Agrupamento de empresas das Recorrentes têm respectivamente, sem IVA, valores de 13 219 889,50 e 13 015 789,93 Euros, corrigidos para 13 220 383,50 e 13 016 284,02 Euros, e prazos de execução de 240 dias, e a proposta Base do Agrupamento de empresas das Recorridas Particulares o valor de 13 195 000,00 e prazo de execução de 184 dias corrigido para 183;

d) - Do relatório da Comissão de Análise das Propostas com o projecto de decisão de adjudicação da proposta base do Agrupamento de empresas das Recorridas Particulares consta designadamente que «Como metodologia para aplicação do critério de adjudicação (..), foi adoptado o “Método Hierárquico Multicritério”, particularmente adequado para um problema complexo de avaliação e tomada de decisão. Esta metodologia considera diferentes critérios, constituindo uma estrutura hierárquica de elementos relacionados. No Anexo 1 ao presente relatório é apresentada a metodologia seguida.

Decorrente da metodologia seguida, obteve-se a Matriz de Avaliação das Propostas que, respeitando a hierarquização e os ponderadores estabelecidos no Programa de Concurso, discrimina e pondera os elementos em apreciação na análise das propostas, tendo presente as especificidades e exigências dos trabalhos objecto da empreitada, e que se sintetizam na matriz constante do quadro seguinte:

Matriz de Avaliação das proposta

Elementos de avaliação

Ponderadores

FactoresSubfactores Itens Sub -Itens

1. Preços

0,75

1. 1 Preço total

0,66

1. 2 Credibilidade e coerência dos Preços Unitários

0,19

1.2.1. Coerência de preços

0,83

1.2.1. 1Preços Unitários

0,67

1.2.1. 2 Conjunto de Preços Unitários

0,33

1.2.2. Credibilidade de Preços

0,17

1.2.2. 1Preços Unitários

0,67

1.2.2. 2 Conjunto de Preços Unitários

0,33

1. 3 Preços horários

0,10

1.3. 1 Mão de Obra

0,50

1.3.2. Equipamentos

0,50

1. 3 Plano de pagamentos

0,05

1. Garantia da Qualidade de Execução

0,15

2. 1 Processos Construtivos

0,52

2. 2 Meios Humanos e Materiais a Mobilizar

0,19

2.2.1. Meios Materiais

0,67

2.2.2. Meios Materiais0,33

2. 3 Controle de qualidade

0,14

2. 4 Plano de Segurança e Saúde

0,10

2.5. Organização do estaleiro

0,05

3. Prazo Total

0,10

3. 1 Prazos Parcelares

0,64

3.1. 1 Rodovia

0,67

3.1. 2 Ferrovia

0,33

3. 2 Prazo Total

0,28

3. 3 Programação

0,08

( ... )

(1.2) CREDIBILIDADE E COERÊNCIA DOS PREÇOS UNITÁRIOS

Atendendo à diversidade dos itens, relativos à execução da obra de arte (P12) constante da proposta variante, foram considerados para efeitos de análise somente os itens comuns às propostas base e variante, do capítulo G.

Relativamente aos itens cujo preço unitário não foi apresentado, foi considerado o valor máximo das restantes propostas e no caso de adjudicação, estes trabalhos deverão ser executados pelo valor mínimo constante nas restantes propostas .... »

7- AVALIAÇÃO

(..) as propostas ficaram ordenadas (..), como a seguir se indica:

ORDEM CONCORRENTE PROPOSTA PONTUAÇÃO

1º Nº7 BASE 9,06

2º Nº12V VARIANTE 8,88

3º Nº12 BASE 8,81

( ... )

e) - Notificado este relatório e o projecto de decisão, as Recorrentes, em resposta, insurgiram-se designadamente contra a introdução, pela Comissão de Análise, de factores, subfactores e itens de apreciação das propostas e respectiva ponderação quantitativa que não foram considerados no Programa de Concurso nem objecto de previa notificação aos concorrentes;

f) - Os factores, subfactores, itens e respectiva ponderação omissos no Programa do Concurso só foram dados a conhecer aos concorrentes através da notificação do Relatório referido em d);

g) - A Comissão de Análise das Propostas apreciou a resposta das Recorrentes e elaborou o relatório final, a fls 29 a 45 que se dão aqui por transcritas, em que:

Sustentou nomeadamente que «... seguiu escrupulosamente o critério de adjudicação estabelecido no ponto 21. do Programa de Concurso, utilizando os factores e subfactores aí indicados. No entanto, decidiu densificar a análise, introduzindo subfactores, itens e sub-itens, elementos esses que não introduziram distorções à análise global baseada no critério de adjudicação vertido no Programa de Concurso. (...) Quanto à adopção do Método Hierárquico Multicritério”, trata-se de um método objectivo de estruturação de problemas complexos de avaliação e tomada de decisão (...). Com efeito, o referido método possibilitou a hierarquização dos elementos em apreciação, atribuindo uma ponderação coerente a cada um deles, em resultado de comparações directas dois a dois entre os conjuntos do mesmo nível hierárquico, relativamente aos factores definidos no Programa de Concurso»,

- Manteve inalterada a apreciação das propostas e propôs, por unanimidade, a adjudicação da empreitada ao Agrupamento de empresas das Recorridas Particulares pelo valor corrigido S/IVA de 13 195 000,00 Euros para um prazo de execução de 183 dias;

h) - Por deliberação de 20-06-2002, a Autoridade Recorrida aprovou o relatório final da Comissão de Análise e adjudicou a empreitada ao Agrupamento das Recorridas Particulares.

A sentença recorrida, face à matéria de facto dada como provada ( al. b) e d), ponto II ), considerou que a Comissão de Análise das Propostas ao subdividir o factor “ prazo total “ previsto no programa de concurso, introduzindo ex novo os sub-factores “prazos parcelares”, “prazo total” e “programação”, uma vez que tais elementos de avaliação não estavam previstos no programa de concurso, violou o disposto nos artigos 66, n.º 1, al. e), e 100, n.º 2, do DL n.º 59/99, de 2-03 pelo que anulou a deliberação recorrida.

As recorrentes, nas suas alegações, admitem que a pontuação decorrente da “densifìcação “que foi efectuada pela Comissão de Análise em relação ao “prazo” poderá não corresponder integralmente ao factor constante do Programa de concurso, “ prazo total “, mas afirmam que com tal procedimento apenas beneficiaram as aqui recorridas não implicando tal “ densificação “, ainda que ilegal, alteração das posições relativas dos concorrentes, designadamente das recorridas em relação às aqui recorrentes particulares.

Concluem por isso, que as recorridas D..., E..., e F..., carecem de legitimidade activa para impugnarem a deliberação contenciosamente recorrida.

Vejamos.

Não é acertado afirmar, como fazem as recorrentes, que as aqui recorridas não gozam de legitimidade activa para impugnarem a deliberação que adjudicou a empreitada às aqui recorrentes particulares.

É que aquelas alegam a sua qualidade de concorrentes e o facto terem sido lesadas pela acto recorrido, na medida em que o Relatório Final da Comissão de Análise com base no qual foi feita a adjudicação ao concorrente n.º 7, padece de várias ilegalidades que consubstanciam vícios de violação de lei e de forma

Gozam, pois, de legitimidade activa para a interposição do recurso contencioso de fls. 2, porque invocam um interesse directo pessoal e legítimo, nos termos do art.º 3º, n.º 1, do DL n.º 134/98, de 15-05.

Outra questão, e com outras consequências jurídicas, é facto do desdobramento em subfactores e items do factor “ prazo total “ previsto no Programa de Concurso, ter sido ilegal, mas não ter tido qualquer influência relevante na ordenação final das recorrentes contenciosas.

Na verdade caso não ocorressem tais alterações e fosse apenas tido em conta o factor “ prazo total “, atentos os prazos apresentados pelas recorridas (240 dias) e pelas recorrentes particulares (183 dias), agrupamento classificado em primeiro lugar, a pontuação no factor prazo total não sofreria qualquer alteração, já que as aqui recorrentes apresentavam um prazo total mais curto de todos os concorrente pelo que obteriam sempre a pontuação 10, a máxima prevista para aquele factor – cfr. alínea c), da matéria de facto e Relatório da Comissão de Análise junto a fls. 106 seg.s, em especial os mapas de fls. 133 a 135.

Assim a anulação do acto pelo decisão recorrida não traz qualquer vantagem para o agrupamento recorrente já que em eventual execução de julgado, apenas implicaria a repetição da operação de classificação com desprezo pelos referidos subfactores e itens indevidamente introduzidos, pelo que seria mantida a sua posição relativamente ao agrupamento vencedor.

Deste modo, a existência do aludido vício de violação de lei por ofensa ao disposto nos artigo 66, n.º 1, al. e), e 100, n.º 2, do DL59/99, não deve conduzir à anulação do acto contenciosamente impugnado. – cfr. neste sentido os acórdãos deste STA de23-01-01, Proc.º n.º45.967, de 7-11-01, Proc.º n.º 38.983, de 13-02-02, Proc.º n.º 48403, e de 12-03-03, Proc.º n.º 349/03.

Como se escreve no Ac do Pleno de 17- 12- 99, Recurso n.º 37901, in AP DR de 21-06-2001, 1474:” ao recusar relevância anulatória a determinado desvio na interpretação ou aplicação da lei pela Administração, o tribunal não está senão a exercer, na dimensão negativa, o poder de declarar ou decretar a invalidade do acto administrativo recorrido. Limita se a verificar que o bem da vida jurídica que o recorrente procura – o id quod interest que o legitima a agir em juízo - não lhe poderá ser adjudicado pela procedência da causa de pedir invocada. Quando o tribunal faz uso v. gr. do princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da degradação das ilegalidades em meras irregularidades para recusar a anulação de actos que patenteiam algum desvio ao padrão normativo, por ter verificado que a esfera jurídica do interessado não resultaria ampliada ou descomprimida pela decisão contrária, o fenómeno é, somente, o da repercussão da função subjectiva do recurso contencioso na decisão judicial. É o ponto de equilíbrio entre a tutela dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados e o princípio da conservação dos actos públicos, refracção do princípio geral de direito utile per inutile non vitiatur. O recurso contencioso não é constitucionalmente garantido aos particulares contra actos ilegais tout court, mas contra actos ilegais que os lesem, ou seja, na medida em que lesem situações (materiais ou procedimentais) juridicamente protegidas .”

Face a tudo o exposto acordam :

- negar provimento ao recurso jurisdicional interposto da sentença interlocutória de fls.204 e seg.s ;

- conceder provimento aos recursos jurisdicionais interpostos da sentença final, que se revoga ;

- ordenar a baixa do processo ao TAC de Lisboa para conhecimento dos restantes vícios invocados no recurso contencioso.

Custas pelas recorridas, fixando-se em 300 euros (taxa de justiça) e 150 euros (a procuradoria)

Lisboa, 15 de Maio de 2003

Freitas Carvalho – Relator - João Cordeiro – Adérito Santos