2O Direito
Estabilizada a matéria de facto, importa relembrar que a posição da Recorrente já foi acolhida por acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, proferido em 28/03/2014, no âmbito do processo n.º 3688/10.0BEPRT, transitado em julgado. Trata-se de acção administrativa especial deduzida pela aqui Recorrente contra o Ministério das Finanças, onde se anulou acto que considerou a autora enquadrada no regime simplificado de tributação a partir do exercício de 2008 e por três exercícios consecutivos. Decidiu-se que a ora Recorrente efectuou opção pelo regime geral na declaração de início de actividade que havia apresentado em 25/01/2007, mantendo-se válido por um período de três exercícios, mesmo que em qualquer desses exercícios tenha havido obtenção de proveitos inferiores a €149.639,37.
Tal afigura-se suficiente para que a liquidação impugnada nos presentes autos, relativa a IRC e juros compensatórios referente ao exercício de 2008, não possa manter-se na ordem jurídica; já que a determinação do lucro tributável, relativo a esse exercício de 2008, foi efectuada pelo regime simplificado, nos termos do n.º 4 do artigo 58.º do Código de IRC – cfr. fls. 16 e 17 do processo administrativo apenso aos autos e documento n.º 1 junto com a petição inicial (demonstração de liquidação de IRC de 2008).
De todo o modo, apreciaremos o recurso interposto, uma vez que o mesmo se tornou necessário em face da decisão recorrida de manutenção na ordem jurídica da liquidação adicional de IRC, do ano de 2008, no montante global de €109.118,16.
Em síntese, defende a Recorrente que tendo, na declaração de início de actividade, apresentada em 2007, estimado um valor de proveitos para esse ano equivalente a €1.000.000,00 e tendo procedido, nessa mesma declaração, à opção pelo regime geral de tributação, tal opção há-de ser válida por três exercícios. Assim sendo, não podia, no exercício de 2008, a Administração Tributária, atenta a opção efectuada pelo regime geral, enquadrar a Recorrente no regime simplificado de tributação e liquidar IRC em conformidade com tal regime.
A sentença recorrida decidiu da seguinte forma:
“Nos termos do artigo 53.º, do Código do IRC, é permitido aos sujeitos passivos optar pelo apuramento do lucro tributável de acordo com as regras definidas para o regime simplificado de tributação.
Este regime é aplicável aos sujeitos passivos de IRC residentes que exerçam, a título principal, uma actividade de natureza comercial, industrial ou agrícola, não isentos nem sujeitos a algum regime especial de tributação, com excepção dos que se encontrem sujeitos à revisão legal de contas, que apresentem, no exercício anterior ao da aplicação do regime, um volume total anual de proveitos não superior a €149 639,37 e que não optem pelo regime geral de determinação do lucro tributável, previsto nos artigos 17.º a 46.º, do CIRC.
No exercício do início da actividade, o enquadramento faz-se em conformidade com o volume de proveitos estimados para um ano de actividade.
A opção pelo regime geral deve ser formalizada na declaração de início de actividade ou na declaração de alterações referida nos artigos 110.º e 111.º, do CIRC, até ao fim do 3.º mês do período de tributação do início da aplicação do regime (alínea a), do n.º 7, do artigo 53.º, do CIRC).
Uma vez efectuada a opção pelo regime geral, a mesma é válida por um período de três exercícios, findo o qual caduca, excepto se o sujeito passivo manifestar a intenção de a renovar através de uma declaração de alterações no prazo referido (n.º 8, do artigo 53.º, do CIRC).
Não sendo exercida a opção pela aplicação do regime geral e verificando-se os requisitos de enquadramento no regime simplificado, este regime é aplicado, automaticamente, por um período de 3 exercícios, sendo prorrogado por iguais períodos.
Caso o sujeito passivo não pretenda ver prorrogada a aplicação do regime simplificado, deverá comunicar a opção de transitar para o regime geral, mediante declaração de alterações, no prazo mencionado.
(…)
No caso em apreço, a impugnante não formalizou expressamente na sua declaração de início de actividade em 2007 a opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável.
Efectivamente, conforme refere a IRFP a impugnante não preencheu o campo 19 da sua declaração referente à opção pelo regime geral de tributação.
Ora, o seu enquadramento no regime geral para o exercício de 2007, resultava obrigatório do volume de negócios estimados. Todavia, para os exercícios seguintes a sua manutenção dependia da sua manifestação de vontade ou do volume de negócios efectivamente apurados.
Todavia, conforme resulta dos autos o valor de negócios foi inferior ao legalmente exigido e a impugnante não optou expressamente pelo regime geral dentro do respectivo prazo legal, pelo que nada há a apontar à actuação da AF.
Pelo exposto, improcede a presente impugnação.”
Com vista à apreciação da questão que vem colocada ao Tribunal, importa deixar uma nota das linhas gerais do Regime simplificado de determinação do lucro tributável, em sede de IRC, não obstante já ter sido efectuado na sentença recorrida, tendo presente o disposto no artigo 53º do CIRC, em vigor no exercício a que se reporta a liquidação objecto da sentença recorrida – 2008. O regime simplificado, em sede de IRC, foi entretanto revogado pelo artigo 92º, da Lei n.º 3-B/2010, de 28/04 (O.E de 2010).
Nos termos do artigo 53º do CIRC, era permitido aos sujeitos passivos optar pelo apuramento do lucro tributável de acordo com as regras definidas para o regime simplificado de tributação, regime este incluído na determinação do lucro tributável por métodos indirectos.
Tal regime era aplicável aos sujeitos passivos (de IRC) residentes que exercessem, a título principal, uma actividade de natureza comercial, industrial ou agrícola, não isentos nem sujeitos a algum regime especial de tributação, com excepção dos que se encontrassem sujeitos à revisão legal de contas, que apresentassem, no exercício anterior ao da aplicação do regime, um volume total anual de proveitos não superior a €149.639,37 e que não optassem pelo regime geral de determinação do lucro tributável (cfr. n.º 1 do artigo 53.º do CIRC).
No exercício do início da actividade, o enquadramento fazia-se, verificados os demais pressupostos, em conformidade com o valor total anual de proveitos estimado, constante da declaração de início de actividade (cfr. n.º 2 do artigo 53.º do CIRC).
A opção pelo regime geral, a que se reportava o n.º 1 do preceito, deveria ser formalizada na declaração de início de actividade ou na declaração de alterações referida nos artigos 110º e 111º do CIRC, até ao fim do 3º mês do período de tributação do início da aplicação do regime (cfr. n.º 7 do artigo 53.º do CIRC).
Por sua vez, efectuada a opção pelo regime geral, a mesma era válida por um período de três exercícios, findo o qual caducava, excepto se o sujeito passivo manifestasse a intenção de a renovar através de uma declaração de alterações apresentada até ao fim do 3º mês do período de tributação do início da aplicação do regime (n.º 8 do artigo 53.º do CIRC).
Não sendo exercida a opção pela aplicação do regime geral e verificando-se os requisitos de enquadramento no regime simplificado, este regime era aplicado automaticamente por um período de 3 exercícios, sendo prorrogado por iguais períodos (cfr. n.º 9 do artigo 53.º).
Caso o sujeito passivo não pretendesse ver prorrogada a aplicação do regime simplificado, deveria comunicar a opção de transitar para o regime geral, mediante declaração de alterações, no prazo antes mencionado.
Ora, retomando o caso dos autos, temos que, no ano do início da actividade, 2007, a Recorrente, tendo estimado um valor de proveitos de €1.000.000,00, ficou enquadrada no regime geral de determinação do lucro tributável, tendo inclusivamente assinalado possuir contabilidade organizada, informatizada e centralizada em Vilar do Pinheiro e identificou o TOC. Neste exercício de 2007, a Recorrente ficou, pois, enquadrada no regime geral.
Na verdade, como refere a Recorrente nas suas alegações, como não reunia os pressupostos de inclusão no regime simplificado de tributação, previsto no artigo 53.º do CIRC, não preencheu o quadro 19 da declaração de início de actividade, que se destina a quem reúna os respectivos requisitos.
Sucede, porém, que pelo facto de efectivamente os proveitos declarados em 2007 não terem ultrapassado o valor de € 149.639,37, a Administração Tributária veio, para o exercício de 2008, a enquadrar a Recorrente no regime simplificado.
Com efeito, refere a Fazenda Pública, na contestação apresentada, que: “(…) no ano de 2007, porém, o montante dos proveitos declarados pela Recorrente foi de €69.329,77, não atingindo, assim, o valor de €149.639,37, referido no artigo 53.º, n.º 1 do CIRC, na redacção dada pelo DL n.º 198/2001, de 03/07; e uma vez que não foi efectuada a opção pelo regime geral até ao fim de Março de 2008, nos termos do n.º 7 do artigo 53.º do CIRC, tal implicou que a Administração Tributária enquadrasse a Impugnante, no ano de 2008, no regime simplificado. (…)”
Esta actuação da Administração Tributária corresponde a uma interpretação da lei que não é aceitável, tendo a jurisprudência vindo a tomar posição, conforme veremos.
Como se escreveu no acórdão do STA, de 18/06/2008, proferido no Processo n.º 0205/08:
«No exercício do início da actividade, o enquadramento faz-se em conformidade com o volume de proveitos estimados para um ano de actividade.
O regime simplificado só é aplicável quando os sujeitos passivos não optem pela aplicação do regime geral de determinação do lucro, previsto nos artigos 17.º a 46.º do Código do IRC.
A opção pelo regime geral deve ser formalizada: na declaração de início de actividade; ou na declaração de alterações referida nos artigos 110.º e 111.º do Código do IRC, até ao fim do 3.º mês do período de tributação do início da aplicação do regime – cf. a alínea a) do n.º 7 do artigo 53.º do Código do IRC.
Uma vez efectuada a opção pelo regime geral, a mesma é válida por um período de 3 exercícios, findo o qual caduca, excepto se for renovada através de uma declaração de alterações no prazo referido – cf. o n.º 8 do artigo 53.º do Código do IRC.
Não sendo exercida a opção pela aplicação do regime geral e verificando-se os requisitos de enquadramento no regime simplificado, este regime é aplicado automaticamente por um período de 3 exercícios, sendo prorrogado por iguais períodos. Caso o sujeito passivo não pretenda ver prorrogada a aplicação do regime simplificado, deverá comunicar a opção de transitar para o regime geral, mediante declaração de alterações, no prazo mencionado.
O regime simplificado tem sempre como pressuposto uma opção do contribuinte que renuncia ao seu direito subjectivo de ser tributado com base na contabilidade. Temos deste modo uma daquelas situações em que a lei atribui relevância à vontade do contribuinte e em que este pode optar pelo regime que considera mais favorável – cf. Saldanha Sanches, Fiscalidade, Julho/Outubro de 2001.
No regime simplificado o contribuinte será tributado com base num lucro normal – que será o resultante da aplicação de indicadores de base técnica definidos para os diferentes sectores da actividade económica – cf. José Casalta Nabais, Direito Fiscal, 2.ª edição, Almedina, p. 551.
A tributação segundo o regime simplificado é facultativa, sendo colocada na disponibilidade do sujeito passivo a opção pelo regime geral de determinação do lucro tributável, de harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 53.º do Código do IRC. A opção feita na declaração de início de actividade pela aplicação do regime geral releva para os três exercícios seguintes (n.º 7 do referido artigo 53.º), ainda que esse regime já resultasse obrigatório em face do volume total anual de proveitos estimado na declaração inicial – cf. o acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 21/05/2008, proferido no recurso n.º 10/08.»
Também se escreveu no acórdão do STA, de 26/11/2008, proferido no Processo n.º 0733/08:
«Ressalta deste enquadramento normativo que a natureza facultativa da tributação segundo o regime simplificado (que se traduz em o rendimento que serve de base à tributação ser determinado através da aplicação de indicadores de base técnico-científica definidos para os diferentes sectores da actividade económicas, ou, na sua falta, através da aplicação de determinados coeficientes ao valor das mercadorias e de produtos e restantes proveitos, com um determinado montante mínimo) se define como uma garantia que é conferida ao sujeito passivo de poder ser tributado pelo rendimento real, dessa forma preservando a respectiva conformidade constitucional em face do disposto no artigo 104.º, n.º 2 da CRP que preceitua que “a tributação das empresas incide fundamentalmente sobre o seu rendimento real”.
Definindo-se como uma garantia que é conferida ao sujeito passivo de poder ser tributado pelo rendimento real, sendo certo que o regime simplificado não constitui o regime regra consagrado no artigo 104.º, n.º 2 da CRP, acompanha-se a sentença recorrida quando entende que não se vê razão para não ser atendida a opção pelo regime geral de tributação expressa pela recorrente (2. do probatório), tanto mais que assinalou na mesma declaração de início de actividade possuir contabilidade organizada (4. do probatório).
Nestas circunstâncias, muito embora o regime geral logo resultasse obrigatório em face do volume total anual de proveitos estimado na declaração inicial para o ano de 2002, a intenção manifestada pelo ora recorrido de opção por esse regime não poderia deixar de relevar para o caso de, como veio a acontecer, o valor declarado para esse ano (€16.945,76 - 6. do probatório) determinar a aplicação, em princípio, do regime simplificado a partir do exercício de 2003.
Relevando, como releva, essa opção inicial pelo regime geral de determinação do lucro tributável em IRC à luz da alínea a) do n.º 7 do artigo 53.º do CIRC, opção essa válida para os três exercícios seguintes (n. 8 do mesmo artigo), ao invés do que defende a recorrente Fazenda Nacional, a concretização da opção em causa não estava dependente de nova declaração até ao fim do mês de Março de 2003, nos termos da alínea b) do citado n.º 7 (neste mesmo sentido, vide acórdãos de 21/05/08 e 18/06/08, nos recursos n.ºs 10/08 e 205/08).»
É importante lembrar que a determinação dos rendimentos se fazia com base na aplicação das regras do regime simplificado ou com base nas regras do regime da contabilidade organizada. Sendo que ficavam abrangidos pelo regime simplificado os sujeitos passivos que no exercício da sua actividade não ultrapassassem, no período de tributação imediatamente anterior, qualquer dos limites indicados na norma vinda a referenciar e não tivessem optado pela determinação dos rendimentos com base na contabilidade.
Assim, o regime simplificado, que foi criado pela reforma fiscal de 2000, constitui um regime não vinculativo, válido somente para quem não tenha optado pelo regime da contabilidade organizada.
Como refere o Professor Saldanha Sanches, na revista “Fiscalidade” já mencionada (Julho/Outubro de 2001), reitera-se, o regime simplificado tem sempre como pressuposto uma opção do contribuinte que renuncia ao seu direito subjectivo de ser tributado com base na contabilidade, sendo uma das situações em que a lei atribui relevância à sua vontade e em que ele pode optar pelo regime que considera mais favorável.
Deste modo, caso o sujeito passivo tivesse optado, logo na declaração de início de actividade, pelo regime de contabilidade organizada, não havia como aplicar-lhe o regime simplificado.
Ora, no caso sub judice, e conforme resulta do probatório, a Recorrente apresentou a declaração de início de actividade em 25/01/2007, onde inscreveu um total de proveitos estimados de €1.000.000,00, em 2007, aludindo, desde logo, à existência de contabilidade organizada, informatizada e centralizada em Vilar do Pinheiro; pelo que é forçoso entender-se que a Recorrente reclamou pela aplicação do regime de determinação do lucro tributável por recurso à sua contabilidade organizada, que é o regime geral previsto no artigo 17.º do CIRC. Por este motivo, entre outros, perde pertinência o teor do ponto 8 aditado à decisão da matéria de facto - preenchimento do quadro 06, campo 1, da declaração de início de actividade.
Por outro lado, ainda que esse regime geral já resultasse obrigatório em face do volume total anual de proveitos estimado na declaração inicial, como é o caso, em sintonia com a jurisprudência citada, tendo sido feita essa opção nessa declaração, por referência à contabilidade organizada, não se vislumbra a necessidade de uma eventual declaração de alterações. Ou seja, se a Recorrente já estava inserida no regime geral, perante o seu comportamento declarativo no início de actividade, não se pode deixar de considerar como válida e relevante essa escolha quanto ao exercício aqui em causa, 2008, pois que, como se viu, uma vez efectuada a opção pelo regime geral a mesma é válida por um período de três exercícios - e o regime simplificado só é aplicável quando os sujeitos passivos não optem pela aplicação do regime geral de determinação do lucro.
Assim, tem de se concluir que foi ilegal a actuação da Administração Tributária ao determinar a matéria tributável de IRC da Recorrente no exercício de 2008 segundo as regras do regime simplificado, já que aquela não pode substituir-se ao titular do direito de opção, impondo-lhe este regime, quando a Recorrente, em tempo oportuno, declarou pretender sujeitar-se ao regime geral (contabilidade organizada).
Razões pelas quais se impõe revogar a sentença recorrida.
Conclusões/Sumário
I - A opção pela aplicação do regime geral de determinação do lucro tributável deve ser formalizada pelos sujeitos passivos, nomeadamente na declaração de início de actividade.
II - Essa opção é válida por um período de três exercícios, findo o qual caduca, excepto se o sujeito passivo manifestar a intenção de a renovar pela forma prevista na alínea b), do n.º 7, do artigo 53.º do CIRC – cfr. nº 8 do artigo 53º.
III - Aquela opção feita na declaração de início de actividade pela aplicação do regime geral releva, quer esse regime já resultasse obrigatório em face do volume total anual de proveitos estimado na declaração inicial, quer face ao volume de proveitos (inferior a € 149.639,37) posteriormente declarado relativamente a esse exercício.
IV - O regime simplificado só é aplicável quando os sujeitos passivos não optem pela aplicação do regime geral de determinação do lucro, previsto nos artigos 17.º a 47.º do Código do IRC.