858/08.5PALGS.E1 - Tribunal da Relação de Évora

É nula a sentença que omite pronúncia relativamente à jurisprudência fixada pelo Acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, de 5 de Agosto de 2008, de que expressamente diverge.

Acordam, em conferência, os Juízes que compõem a 1.ª Secção Criminal da Relação de Évora:

1. No Tribunal Judicial da Comarca de Lagos correu termos o Proc. Comum Singular n.º 858/08.5PALGS, no qual os arguidos MP e CS, melhor identificados na sentença de fol.ªs 123 a 127, datada de 22.11.2009, foram julgados pela prática dos seguintes crimes:

- O arguido M, um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelos art.ºs 3 n.ºs 1 e 2 do DL 2/98, de 3 de Janeiro, e 121 n.º 1 e 122 n.º 1 do Código da Estrada;

- O arguido C, um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos art.ºs 21 n.º 1 e 25 al.ª a), ambos do DL 15/93, de 22 de Janeiro.

A final veio a decidir-se:

1) Condenar o arguido MP, pela prática, como autor material, de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelos art.ºs 3 n.ºs 1 e 2 do DL 2/98, de 3 de Janeiro, e 121 n.º 1 e 122 n.º 1, estes do Código da Estrada, na pena de cem dias de multa, à taxa diária de cinco euros;

2) Absolver o arguido CS da prática do crime de que vinha acusado e ordenar o envio de certidão dos autos à entidade competente, nos termos do art.º 5 da Lei 30/2000, de 29.11.

2. Recorreu o Ministério Público daquela sentença, na parte em que absolveu o arguido CS, concluindo a motivação do seu recurso com as seguintes conclusões:

a) A mera detenção, num dado dia, para consumo, de 7,137 gramas de cannabis, desgarrada de qualquer outra actividade de disseminação de estupefaciente, é susceptível de integrar um crime de consumo, p. e p. pelo art.º 40 n.º 2 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, diploma que tem por objecto a definição do regime jurídico aplicável ao tráfico e consumo de substâncias psicotrópicas, que se mantém em vigor, não só para os casos de cultivo, como também para os casos em que o agente tem em seu poder uma quantidade de produto estupefaciente superior ao consumo médio individual durante o período de dez dias, em detrimento da contra-ordenação prevista no art.º 2 da Lei 30/2000, de 29.11, diploma que define o regime jurídico aplicável ao consumo de estupefacientes e substâncias psicotrópicas.

b) Trata-se de uma interpretação sustentada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão para fixação de jurisprudência n.º 8/2008, de 25 de Junho, publicado no DR n.º 146, Série I, de 5 de Agosto de 2008, que faculta uma proporcionalidade adequada entre a gravidade da ilicitude das condutas e as reacções sancionatórias na área global do consumo e tráfico de estupefacientes e que, por conseguinte, sufragamos.

c) Pelo exposto, entendemos que o arguido CS cometeu o crime de consumo, previsto e punido pelo art.º 40 n.º 2 do DL 15/93, de 22.01, e que a decisão recorrida, na parte em que considera a conduta cometida por aquele susceptível de configurar a contra-ordenação a que se refere o art.º 2 da Lei 30/2000, de 29.11, violou os art.ºs 40 n.ºs 1 e 2 da Lei 15/93, de 22.01, e 9 n.ºs 1 e 2 do Código Civil.

d) Deve, consequentemente, revogar-se a decisão recorrida e comunicar-se ao arguido C “a alteração dos factos descritos na acusação pública para os efeitos previstos no art.º 359 n.º 4 do CPP e, oportunamente, tomada nova decisão que condene o arguido… CS como autor de um crime de consumo, p. e p. pelo art.º 40 n.º 2 do DL 15/93, de 22.01”.

3. Não foi apresentada resposta e o Ministério Público junto deste tribunal emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, remetendo para a resposta apresentada na 1.ª instância.

4. Cumprido o disposto no art.º 417 n.º 2 do Código de Processo Penal e colhidos os vistos legais, cumpre decidir, em conferência (art.º 419 n.º 3 al.ª c) do CPP).

5. Na sentença recorrida deram-se como provados os seguintes factos:

a) No dia 29 de Outubro de 2008, pelas 4h20m, na Praça do Poder Local, em Lagos, o arguido MP foi interceptado por elementos da PSP de Lagos a conduzir o veículo automóvel de matrícula (…) 04 sem se encontrar legalmente habilitado para o efeito e sabendo que não o podia fazer sem habilitação legal.

b) O arguido C seguia como passageiro e trazia consigo quatro línguas de cannabis (resina) ou haxixe, pesando 7,317 gramas, três notas de 10 euros e duas notas de cinco euros e uma gazua.

c) O arguido C é consumidor de haxixe e destinava ao seu consumo a droga apreendida.

d) Os arguidos agiram de modo voluntário, livre e consciente, designadamente o arguido M, ao conduzir o veículo, sabendo que a sua conduta é punida por lei.

e) O arguido M foi condenado, por decisão de 5 de Janeiro de 2006, em pena de prisão suspensa, pela prática de um crime de furto em 21 de Maio de 2005; detido no dia 29 de Outubro de 2008, foi restituído à liberdade no mesmo dia.

f) O automóvel foi apreendido, por constar como tendo sido objecto de furto.

6. E não se provou – de acordo com a sentença recorrida – que o arguido C tivesse a droga para cedência a terceiros.

7. A motivação do recurso enuncia especificamente os fundamentos do mesmo e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do seu pedido (art.º 412 do Código de Processo Penal).

Tais conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, seja no plano de facto, seja no plano de direito – elas devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso (ver art.º 412 n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 19.06.96, in BMJ, 458, 98).

Tendo em consideração o âmbito do recurso assim definido, uma única questão vem colocada pelo recorrente à apreciação deste tribunal – é a de saber se a sentença devia condenar o arguido C pela prática do crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 40 n.º 2 do DL 15/93, de 22.01.

Os factos ocorreram em 29.10.2008 e, no entender da acusação, a conduta do arguido recorrente integrava o crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelos art.ºs 21 n.º 1 e 25 al.ª a) do DL 15/93, de 22.01, crime pelo qual foi acusado.

Provou-se em julgamento que o arguido destinava o produto apreendido – 7,317 gramas de haxixe – a consumo próprio e, por isso, o tribunal entendeu que aquela factualidade integrava a prática da contra-ordenação prevista no art.º 2 da Lei 30/2000, de 29.11.

É desta decisão que discorda o recorrente, por entender, em suma, que a conduta do arguido integra a prática de um crime de consumo de estupefacientes, p. e p. pelo art.º 40 n.º 2 do DL 15/93, de 22.01 (e não a contra-ordenação a que se refere o art.º 2 da Lei 30/2000, de 29.11). Esta é, pois, a questão a decidir.

Na sequência da publicação da Lei 30/2000, de 29.11 – que revogou o artigo 40 do DL 15/93, de 22.01, “excepto quanto ao cultivo”, e tipificou o consumo como contra-ordenação, desde que as substâncias adquiridas ou detidas não excedam a “quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias” – dividiu-se a jurisprudência e a doutrina sobre o regime a aplicar nos casos em que as quantidades detidas ou adquiridas, destinando-se a consumo, fossem superiores ao necessário para o período de dez dias.

Três posições se destacam sobre tal questão:

Uma, no sentido que a revogação do art.º 40, excepto no que respeita ao cultivo, operou uma total despenalização do consumo ou detenção para consumo;

Uma outra no sentido que, nesses casos, a conduta constituiria sempre uma contra-ordenação, independentemente da quantidade detida;

Uma outra, ainda, no sentido de que nesse caso se devia aplicar o art.º 21 ou 25, estando em causa quantidades superiores ao consumo médio individual durante dez dias (0,5 gramas/dia, ou seja, 5,0 gramas durante dez dias, no caso de canabis, ex vi art.º 9 e mapa anexo da Portaria 94/96, de 26 de Março).

É neste contexto que – visando uma uniformização de jurisprudência – surge o acórdão do STJ n.º 8/2008, de 25.06, publicado in DR, Série I, de 5.08.2008, onde se decidiu que “não obstante a derrogação operada pelo art.º 28 da Lei 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40 n.º 2 do DL 15/93, de 22.01, manteve-se em vigor, não só «quanto ao cultivo» como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias”.

Ora, a sentença recorrida não faz qualquer referência ao dito acórdão uniformizador de jurisprudência, o qual, não constituindo, embora, jurisprudência obrigatória, impõe aos tribunais que dela divirjam a fundamentação das divergências que justificam o seu não acolhimento (art.º 445 n.º 2 do CPP), ou seja, não acolheu a jurisprudência fixada naquele acórdão nem disse porque razão não a acolheu.

Fica-se assim sem saber – em face do teor da sentença recorrida - porque razão se decidiu que a conduta do arguido integra a contra-ordenação “a que se refere o art.º 2 da Lei 30/2000, de 29 de Novembro” - em oposição à jurisprudência fixada naquele acórdão - sendo certo que não se indicaram quaisquer razões donde se infira porque razão não foi o mesmo aplicado.

A sentença recorrida enferma, assim, da nulidade prevista no art.º 379 n.º 1 al.ª a) do CPP, por não ter mencionado, ainda que sucintamente, os motivos de direito que levaram o tribunal a não aplicar aquela jurisprudência.

Por outro lado, a simples alteração da qualificação jurídica dos factos, seja ela qual for, impõe, em obediência ao princípio do contraditório consagrado no art.º 32 n.ºs 1 e 5 da Constituição da República, que ao arguido seja dada oportunidade de se pronunciar sobre tal alteração – e isto porque, em síntese, por um lado, a lei não distingue que tipo de alteração (da qualificação jurídica) é necessária para que tenha que ser comunicada ao arguido (e se não distingue, também o intérprete não deve distinguir), por outro lado, e mesmo nos casos em que da alteração da qualificação jurídica resulte uma infracção menos grave do que aquela pela qual o arguido era acusado, o tribunal não pode substituir-se ao arguido na avaliação da necessidade ou interesse da sua defesa, face a tal alteração – esse é um juízo valorativo que cabe ao arguido (e só a ele), em face da alteração que lhe seja comunicada e do direito de defesa que lhe assiste.

Neste sentido se decidiu no acórdão do STJ de 24.02.2000, Proc. 1019/99, 5.ª Secção, onde se escreve: “... haverá que ter sempre em atenção os direitos de defesa do arguido, que têm que ser salvaguardados, e como tal, não podem ser objecto de condutas que os restrinjam. II – Mesmo que da alteração da qualificação pertinente resulte uma condenação por crime menos grave, em homenagem a uma correcta e abrangente protecção do exercício dos direitos de defesa do arguido, impõe-se que ele não seja surpreendido por uma condenação por um crime diverso do inserido na acusação/pronúncia”.

Também no acórdão da RL de 31.01.2002, Col. Jur., Ano XXVII, t. 1, 144, se decidiu que o tribunal terá de cumprir o disposto no art.º 358 n.º 1 do CPP mesmo que a “nova incriminação represente um minus em relação à incriminação da acusação ou da pronúncia”.

8. Assim, em face do exposto, acordam os Juízes que compõem a 1.ª Secção Criminal deste Tribunal da Relação de Évora em .anular a sentença recorrida e ordenar:

- que - a entender-se não aplicável a jurisprudência fixada no acórdão para uniformização de jurisprudência do STJ n.º 8/2008, de 25.06, publicado in DR, I Série, de 5.08.2008 – seja proferida nova sentença onde se fundamentem as razões do não acolhimento daquela jurisprudência;

- que - a aceitar-se a jurisprudência fixada naquele acórdão - após reaberta a audiência de julgamento, seja dado cumprimento ao disposto no art.º 358 n.ºs 1 e 3 do CPP, proferindo-se depois nova decisão em que, no respeito por aquela jurisprudência, se condene o arguido recorrente pela prática do crime p. e p. pelo art.º 40 n.º 2 do DL 15/93, de 22.01.

Sem tributação

Évora, 11 de Maio de 2010 – Alberto João Borges (relator) – Maria Fernanda Palma (adjunta)