954/13.7BESNT - Tribunal Central Administrativo Sul

I. O requisito previsto no artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, apenas é aplicável à transferência de farmácia no mesmo concelho.

II. O legislador assumiu diferenças quanto às condições aplicáveis para a instalação de novas farmácias, para a transferência de farmácias no mesmo concelho e para a transferência de farmácias em concelho limítrofe, nos termos do disposto nos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 2.º da Portaria 352/2012, de 30/09.

III. A transferência de farmácia para município limítrofe depende do cumprimento do requisito da distância mínima de 350 m entre farmácias, contados, em linha reta, dos limites exteriores das farmácias, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, b) e 3, da Portaria 352/2012, de 30/09, não ficando condicionada à verificação do requisito do cumprimento da distância mínima de 100 m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha reta, dos respetivos limites exteriores, segundo o artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria 352/2012, de 30/09.

IV. O conceito de “limites exteriores”, previsto no artigo 2.º, n.º 1, b) e c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, deve reportar-se aos termos em que os estabelecimentos de saúde ou a farmácia podem ser acedidos pelos seus respetivos utentes, sendo que a estes podem aceder não através de muros ou cercanias, ou sequer de qualquer parede exterior que delimitam os contornos do edifício do lado de fora, por os utentes apenas poderem aceder através das respetivas entradas.

V. Quando o legislador estipula regras de distâncias entre farmácias ou entre farmácias e estabelecimentos de saúde, pretende referir-se à acessibilidade existente entre eles, considerando uma multiplicidade de interesses, quer o de acesso ao medicamento pelos utentes, quer o de assegurar a sã e normal concorrência entre farmácias.

VI. A distância entre locais é aferida em função do local em que o utente acede ao mesmo.

VII. Incorre o acórdão recorrido em violação do disposto no artigo 371.º do CC, ao desconsiderar a prova plena apresentada a respeito do cumprimento das distâncias entre estabelecimentos.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul:

I- RELATÓRIO

A F.........................., Lda., devidamente identificada nos autos, veio interpor recurso jurisdicional do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, datado de 19/02/2015, que no âmbito da ação administrativa especial de impugnação de ato administrativo, instaurada pela F.........................., Lda. contra o Infarmed – Autoridade Nacional do Medicamento e a Contrainteressada, F.........................., Lda., ora Recorrente, julgou a ação procedente, anulando a decisão do Infarmed que decidiu julgar apta a proposta da nova Farmácia, da ora Contrainteressada, condenando a que se procedam a novas medições das distâncias.

A Entidade Demandada, Infarmed, não se conformando, interpôs também recurso jurisdicional do citado acórdão.

Formula a Contrainteressada, aqui Recorrente, nas respetivas alegações de recurso as seguintes conclusões que infra e na íntegra se reproduzem, depois de sintetizadas:

“A. Ao proferir tal acórdão, o Tribunal a quo fez um incorrecto julgamento da matéria de direito, impondo-se uma decisão distinta daquela que agora se põe em crise.

B. Ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, a transferência de farmácia para município limítrofe - como aquela que se discute nos presentes autos - não está dependente do cumprimento da distância mínima de 100 m, contados em linha recta, entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012.

C. É o que resulta expressamente, quer do artigo 2.º, n.º 3 da Portaria n.º 352/2012, quando conjugada a sua leitura com o n.º 2 daquele mesmo artigo, quer quando analisadas as demais normas aplicáveis ao regime da transferência de farmácias.

D. É isto também que resulta da análise da evolução do regime legal das transferências para munícipe limítrofe, das circunstâncias em que a Lei n.º 26/2011 foi elaborada e das condições específicas do tempo em que é aplicada: contrariamente ao que sucede nas transferências dentro do mesmo município, em que não há qualquer alteração da capitação (relação n.º de habitantes/n.º de farmácias), nas transferências para município limítrofe o que se procura promover – em prol de um reconhecido interesse público – é que nos municípios em que há um excesso de farmácias face ao número de habitantes, as farmácias se transfiram para municípios onde há manifestamente falta de farmácias e deficiente acesso dos utentes ao medicamento.

E. A acolher-se a interpretação sufragada pelo Tribunal a quo, chegaríamos ao resultado absurdo de a transferência para concelho limítrofe - que como se viu, o legislador quis promover por razões de interesse público - implicar o cumprimento de mais requisitos do que aqueles que estão previstos para as transferências dentro do mesmo município (cfr. o artigo 26.º do Decreto-Lei n.º 307/2007 e artigo 2.º da Lei n.º 26/2011), interpretação esta que é absolutamente inadmissível e contrária à ratio legis.

F. O legislador não é minimamente "avesso" a excepções ao cumprimento das distâncias mínimas que genericamente previu, como também o demonstram o artigo 26.º, n.º 6 do Decreto-Lei n.º 307/2007 e a parte final da alínea c) do n.º 1 do artigo 3.º da Portaria n.º 352/2012.

G. É assim inequívoco que a distância prevista na alínea c) do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012 não se aplica às transferências para município limítrofe, devendo como tal o acórdão recorrido ser revogado e substituído por decisão superior que mantenha na ordem jurídica o acto administrativo em causa nos presentes autos.

H. Ainda que assim não se entenda - o que se equaciona por mera cautela de patrocínio e sem conceder -, o Tribunal a quo errou também flagrantemente na interpretação que fez do conceito de "limites exteriores", porquanto tal interpretação contraria flagrantemente o pensamento legislativo, tendo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.

I. Contrariamente ao que consta do decisório proferido pelo Tribunal a quo, foram precisamente razões de acessibilidade que nortearam o legislador na elaboração do diploma legal aqui relevante, pelo que a leitura e interpretação das normas constantes do mesmo têm necessariamente que ter esse objectivo em mente.

J. Se o que importa para o legislador é a acessibilidade dos utentes ao medicamento, então temos naturalmente que tomar em conta os pontos concretos através dos quais estes acedem aos estabelecimentos e ao medicamento, pontos estes que são, nem mais, nem menos, do que as respectivas entradas, como defende a aqui Recorrente.

k. Não pode, por isso, proceder a tese defendida pelo Tribunal a quo de que o que releva na medição das distâncias são os pontos mais próximos dos estabelecimentos, pois se os utentes não acedem aos estabelecimentos transpondo paredes, não pode ser obviamente esse o ponto que o legislador quis prever para a medição das distâncias mínimas que estabeleceu com o objectivo de promover a acessibilidade dos utentes ao medicamento.

L. Aliás - e contrariamente ao que é defendido no acórdão recorrido - o que a evolução histórica da legislação nos mostra precisamente é que, nos últimos cerca de 30 anos, na única vez que o legislador adaptou um critério certo e determinado para a medição das distâncias - e precisamente no que se refere à medição das distâncias entre as farmácias e os centros de saúde e estabelecimentos hospitalares - mandou efectuar a medição das correspondentes entradas (cfr. artigo 2.º, n.º 2 da Portaria n.º 1379/2002).

M. Assim, e tal como expressamente resulta das certidões camarárias juntas à contestação como Documentos n.ºs 2 e 3, não resta a mais pequena dúvida de que a distância prevista no artigo 2.º, n.º 1 da Portaria n.º 352/2012 se encontra no presente caso cumprida e por excesso, pois entre a entrada das novas instalações da farmácia da Recorrente (Largo F.........................., n.º 1-B, freguesia de Carnaxide, concelho de Oeiras) distam mais de 100 metros, contados em linha recta da entrada do Hospital de Santa Cruz, pelo que não padecendo o acto administrativo em causa nos presentes autos de qualquer invalidade, deve o acórdão recorrido deve ser revogado e substituído por decisão superior que mantenha o referido acto administrativo na ordem jurídica.

N. No mais, verifica-se, ainda, outro vício de julgamento: contrariamente ao iu1zo decisório proferido pelo Tribunal a quo (expresso na pág. 15 e ss. do acórdão recorrido), (i) a força probatória dos documentos autênticos - como é o caso da certidão de distâncias oportunamente emitida pela Câmara Municipal de Oeiras, no respectivo procedimento administrativo - é a que decorre do artigo 371.º, n.º 1 do Código Civil (os documentos autênticos detêm valor probatório pleno) e tal força (ii) só pode ser afastada com base na respectiva falsidade, como resulta do artigo 372.º da mesma codificação.

O. O Tribunal a quo errou, de modo flagrante, ao não aplicar, no seu verdadeiro sentido, o disposto no artigo 371.º, n.º 1 do Código Civil (desde logo porque os factos aí constantes foram “atestados com base nas percepções da entidade documentadora”) e ainda ao afastar, em absoluto, do seu escopo analítico, o artigo 372.º do Código Civil, apelando, diferentemente, ao conceito de acto administrativo (que a certidão em alusão também encerraria) e aos alegados vícios que o inquinariam.

P. Por impossibilidade objectiva, o documento autêntico em alusão não podia ser declarado falso, mas, no seu juízo decisório, o Tribunal a quo não podia, pura e simplesmente, desconsiderar, rectius, violar o regime jurídico consagrado no artigo 372.º do Código Civil.

Q. Dito de modo claro, se o Tribunal a quo pretendia afastar a força probatória do documento em alusão tinha que conter o seu julgamento nos limites impostos pelo artigo 372.º do Código Civil, sendo que, a final, iria seguramente concluir que o documento em apreço não é falso e, nessa exacta medida, não poderia proceder à respectiva declaração de falsidade.

R. Ao ter decidido de modo diferente, ou seja, ao ter colocado de lado o regime efectivamente resultante dos artigos 371.º, n.º 1 e 372.º, ambos do Código Civil, o Tribunal a quo errou de modo bem vincado, encontrando-se o acórdão recorrido juridicamente inquinado, devendo, em consequência, tal como supra referido, ser revogado e substituído por um novo aresto, proferido pela presente instância jurisdicional, que mantenha na ordem jurídica o acto administrativo impugnado nos presentes autos.”.

Pede que o recurso seja julgado procedente e, em consequência, que o acórdão recorrido seja revogado e substituído por outro que mantenha na ordem jurídica o ato administrativo impugnado.

A Entidade Demandada, Infarmed, ora Recorrente, notificada veio interpor recurso, para o que formulou as seguintes conclusões:

“1. O douto Tribunal a quo errou ao considerar que no âmbito do procedimento ora em análise se aplica o limite constante do artigo 2.º/1/c) da Portaria 352/2012.

2. Isto porque, não obstante do regime de transferências de farmácias para um concelho limítrofe constar expressamente que a localização pretendida deverá respeitar o limite de pelo menos 350 metros para a farmácia mais próxima, no artigo 2.º da Lei 26/2011 não consta que uma farmácia que se transfira para um concelho limítrofe tenha que se localizar a mais de 100 metros de distância da unidade de saúde mais próxima.

3. Acresce que, fazendo-se uma interpretação literal, histórica e sistemática do artigo 2.º da Lei 26/2011 não resulta, de qualquer forma, que o legislador tenha pretendido que fosse aplicável o limite constante no artigo 2.º/1/c) da Portaria 352/2012 aos procedimentos de transferência de farmácias para concelhos limítrofes.

4. Todavia, se assim não fosse – e da interpretação daquela norma resultasse a vontade do legislador de que as farmácias que se transfiram para um concelho limítrofe se situem a pelo menos 100 metros da unidade de saúde mais próxima – tal solução seria inconstitucional por violação do artigo 112.º da Lei Fundamental, na medida em que uma portaria estaria a inovar materialmente uma lei formal, i.e. a Portaria n.º 352/2012 estaria a criar um requisito procedimental que não consta do artigo 2.º da Lei 26/2011.

5. Desta forma, o douto Tribunal a quo deveria ter julgado improcedente a presente ação, porquanto, sendo ao procedimento sub judice aplicável o artigo 2.º da Lei 26/2011, é irrelevante a distância da localização pretendida pela Contrainteressada para instalar a sua farmácia para o Hospital de Santa Cruz.

6. O douto Tribunal errou também ao considerar que o ato impugnado padecia de erro sobre os pressupostos de facto, por considerar que a distância entre a localização pretendida pela Contrainteressada para instalar a sua farmácia dista menos de 100 metros para o Hospital de Santa Cruz.

7. Isto porque, tal conclusão resulta antes de uma má interpretação do artigo 2.º/1/c) da Portaria 352/2012.

8. De facto, e contrariamente ao decidido pelo douto Tribunal a quo, se fizermos uma interpretação da referida norma nos termos previstos no artigo 9.º do CC, forçosamente teremos de concluir que os requisitos previstos no artigo 2.º/1/c) da Portaria 352/2012 têm como ratio legis evitar que uma farmácia tenha a vantagem concorrencial de se situar a menos de 100 metros do raio de ação de uma unidade de saúde, pelo que não faz sentido considerar que a mesma norma procura evitar a abertura de novas farmácias que se situem a mais de 100 metros do raio de ação de um centro de saúde pelo simples facto de se situarem a menos de 100 metros de um muro que circunda essa mesma unidade de saúde,

9. Isto porque, nesse caso, essas farmácias não possuem a vantagem que o artigo ora em crise pretende evitar.

10. Desta forma, sendo evidente que a localização pretendida pela Contrainteressada para instalar a sua farmácia se situa a mais de 100 metros do raio de ação do Hospital de Cruz, é evidente que se, o artigo 2.º/1/c) da Portaria 352/2012 fosse aplicável ao procedimento sub judice, o mesmo encontrava-se respeitado.”.

Pede que seja concedido provimento ao recurso do Recorrente, revogando-se o acórdão recorrido.

A Autora, ora Recorrida, notificada da admissão de ambos os recursos, apresentou contra-alegações, em que formulou as seguintes conclusões:

“A. A interpretação que é sufragada nos presentes autos pela Contra-Interessada e pelo INFARMED do disposto na alínea c) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de Outubro, no sentido de que a medição da distância da nova localização da farmácia e de uma «...extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar…» é feita tendo por base o portão principal ou a porta de entrada do edifício em causa não tem o mínimo de correspondência com o elemento literal da norma regula mentar em causa.

B. A abertura e transferência de farmácias depende, por força do disposto nos artigos 31.º, 20.º, n.º 1, alínea d), e 2.º, n.ºs 1 e 2, da Portaria n.º 352/2012, de 30 de Outubro, da observância de uma «distância mínima de 100 m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores, salvo em localidades com menos de 4.000 babitantes».

C. Já assim era na vigência da portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro, que revogou a Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro.

D. O artigo 2.º, n.º 2, da Portaria n.º 936-A/99, de 22 de Outubro (revogada pela Portaria n.º 1430/2007, de 2 de Novembro), estabelecia que a distância entre a farmácia e o centro de saúde ou extensão ou estabelecimento hospitalar não poderia ser inferior a «100 m em linha recta contados da entrada ou entradas do edifício ou, sendo caso disso, da entrada ou entradas do muro circundantes daquele centro ou estabelecimento, salvo em localidades com menos de 4.000 habitantes».

E. Embora se pudessem suscitar dúvidas na interpretação do disposto nesta norma regulamentar entretanto objecto de revogação, isto é, saber se a distância em causa era contada da entrada do edifício ou da entrada ou entradas dos muro circundantes do estabelecimento hospitalar, o certo é que as mesmas hoje já não fazem qualquer tipo de sentido, e isto porquanto o legislador veio estabelecer, expressis verbis, que essa distância se há-de contar, sempre e em qualquer caso, entre os limites exteriores respectivamente da farmácia e da extensão de saúde, centro de saúde ou estabelecimento hospitalar concretamente em causa.

F. Sendo certo que, para este efeito, os limites exteriores, contados em linha recta, terão de ser sempre e obrigatoriamente os que correspondam ao primeiro ponto de intercepção recíproco desses mesmos limites (normalmente definidos através dos respectivos muros ou cercanias) e q11e, nessa medida, consubstancia, em cada caso, a definição da distância mínima entre a farmácia e a extensão de saúde, centro de saúde ou estabelecimento hospitalar especificamente em causa.

G. O facto de o ponto de referência não poder ser uma entrada pré-existente num centro hospitalar foi inclusivamente referida na sentença da providência cautelar apensa aos autos: «a qualquer momento uma unidade hospitalar pode abrir um portão num lugar e fechar um portão existente noutro. E aí o ponto mais próximo passaria a ser o sítio do novo portão, onde anteriormente não havia qualquer portão» - cfr. pág. 13 da sentença.

H. Por outro lado, e ainda que assim se não entenda, e se tenha como conceito de «limite exterior» o previsto no acórdão recorrido, a verdade é que é de cerca de 63 metros a distância, em linha recta, entre os limites exteriores da nova localização da farmácia da Contra-Interessada, ora Recorrente, e o Portão do Hospital de Santa Cruz mais próximo daquela.

I. O que igualmente determinaria que, também por esta razão, houvesse lugar à violação do disposto na alínea c) do n.º l do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de Outubro.

J. Assim, e conforme amplamente sustentado na petição inicial e nas presentes alegações, a distância de 100 metros contada dos limites exteriores da Farmácia C..................... e do Hospital de Santa Cruz não foi manifestamente cumprida.

K. Ao desrespeitar os limites imperativos que devem distar entre uma farmácia e, no caso, um estabelecimento hospitalar, a decisão do Conselho Directivo do INFARMED ignorou ostensivamente os interesses tutelados ou salvaguardados pela norma constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012, de 30 de Outubro, o que determina que a decisão em causa padeça de vício de violação de lei (erro sobre os pressupostos de facto) conducente à respectiva anulabilidade.

L. Nesse sentido, bem andou o Tribunal a quo ao anular o acto administrativo, praticado pelo INFARMED, de autorização de transferência de localização da farmácia da Recorrente.

M. O que não se entende, nem pode, tão pouco, compreender-se é a segunda parte da decisão relativa à necessidade de existir uma nova medição da distância entre a farmácia da Recorrente e o Hospital de Santa Cruz.

N. A Recorrida compreende que, ao ordenar nova medição, o Tribunal a quo tornou precária e instável a sua própria decisão. Decisão essa que não poderia ter melhor sentido ou fundamentação.

O. Ao Tribunal ad quem que julgará o presente Recurso, são dadas prerrogativas de reexame do acórdão recorrido, na medida em que não se configura, no Ordenamento Jurídico Português, um recurso meramente cassatório, mas antes um recurso de verdadeira substituição.

P. Podendo, por isso, o Tribunal ad quem diligenciar pela produção de nova prova se considerar insuficiente a certidão de novas medições junta pela Recorrida.

Q. Ou cingir-se à informação aí contida, que, sendo verdadeira, aquela compreende.

R. Mas devendo sempre, e em qualquer dos casos, confirmar a decisão do Tribunal de 1.ª Instância, quer tendo em conta as medições demonstradas no documento em anexo ou tendo em consideração eventuais medições que tenham lugar em sede de Recurso.

S. Assim sendo, deve ser confirmada a anulação da decisão do INFARMED, sem mais delongas, alcançando-se não apenas a melhor resolução da causa mas, também e principalmente, a segurança jurídica a que qualquer decisão judicial deve aspirar.”.

Pede a improcedência do recurso e a confirmação da decisão recorrida, de anulação da decisão do Infarmed.

Notificado o Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não foi emitido parecer.

O processo vai, com vistos dos Exmos. Juízes-Adjuntos, à Conferência para julgamento.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo o objeto dos recursos delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, 2 e 3, todos do CPC ex vi artigo 140.º do CPTA, não sendo lícito ao Tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

A. Recurso da Contrainteressada

Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Erro de julgamento de direito, por incorreta interpretação e aplicação do artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, por a transferência de farmácia para município limítrofe não estar dependente do cumprimento da distância mínima de 100 m, contados em linha reta, entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar;

Se assim não se entender,

2. Erro de julgamento de direito quanto ao conceito de “limites exteriores”, por não relevar na medição das distâncias os pontos mais próximos dos estabelecimentos, mas antes as correspondentes entradas, segundo o artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10 e violação do artigo 371.º, n.º 1 do CC, quanto à força probatória dos documentos autênticos.

B. Recurso da Entidade Demandada

Segundo as conclusões do recurso, as questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma de:

1. Erro de julgamento de direito, por incorreta interpretação e aplicação do artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria n.º 352/2012, por a transferência de farmácia para município limítrofe não estar dependente do cumprimento da distância mínima de 100 m, contados em linha reta, entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, sob pena de inconstitucionalidade, por a Portaria n.º 352/2012, de 30/10 estar a inovar materialmente em relação a uma lei formal, criando um requisito que não consta do artigo 2.º da Lei n.º 26/2011.

2. Erro de julgamento de direito quanto a localização da farmácia distar a menos de 100 metros do Hospital de Santa Cruz, por má interpretação do artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10.

III. FUNDAMENTOS

DE FACTO

O Tribunal a quo deu como assentes os seguintes factos:

“1) A Autora [A], F.........................., LDA, matrícula e NIPC ............, tem sede na Avª de Portugal, n° 16-B, Carnaxide, Oeiras.

2) A Contra-Interessada [CI], F.........................., LDA, tem sede na Rua dos Navegantes, 10-14, freguesia da Lapa, Lisboa.

3) Em 01/03/2013, a Farmácia C....................., Unipessoal, Lda, requereu ao R, INFARMED, a transferência definitiva de instalações da Farmácia C....................., com o Alvará n° ….. sita na Lapa, concelho de Lisboa para o Largo ............, n° 1-B, em Carnaxide, concelho de Oeiras, nos termos da Portaria 352/2012 - fls 1, do Procº administrativo [PA].

4) Para além de outros documentos, foi junto ao requerimento a certidão n° 4363/2013, de 26/02/2013, com planta fotográfica de localização anexa, esta certificada pela certidão 65/2013, ambas emitidas pelo Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de Oeiras [CMO] - doc fls 58 do PA e fls 1104 e planta anexa de fls 1105, dos autos [vol III].

5) Naquela planta fotográfica de localização de farmácia está assinalado o Largo F.........................., n° 1-B com as coordenadas -95 801.213, -103 825.983 e Hospital de Santa Cruz com as coordenadas -95 72 (…)34, -103 922.242 e 95 759.04 e -103 (…)5.77, perfazendo as distâncias, medidas em linha recta, seguintes: em relação à porta de entrada de acesso ao edifício principal do Hospital, de 123 metros, e, em relação ao portão exterior de entrada de acesso ao recinto de entrada do Hospital, de 127 metros -doc 250, da PI e fls 1104 e planta anexa de fls 1107-1108, dos autos [vol III].

Na planta fotográfica de localização de farmácia das farmácias [de fls 1105] está assinalada a Farmácia da Autora com as coordenadas -96 210.16, -104 010.07 e o Largo F.........................., n° 1-B (da pretendida Farmácia) com as coordenadas -95 (…)01.18, -103 825.9, perfazendo a distância entre farmácias, medida em linha recta, de 448,5 metros.

6) Na referida certidão a CMO, certificou que «(…) o prédio sito em Carnaxide, freguesia de Carnaxide, Largo F…… de F.........................., números um-A, um, um-B, construído de acordo com o processo número cento e cinquenta e nove/mil novecentos e oitenta e três, o local pretendido para a instalação de uma farmácia (Largo F.......................... número um-B) encontra-se a uma distância superior a trezentos e cinquenta metros, relativamente à farmácia mais próxima e a uma distância superior a cem metros em relação ao Hospital de Santa Cruz contados, em linha reta, dos respetivos exteriores, cumprindo-se desse modo os requisitos respeitantes à distância previstos nas alíneas b) e c) do número um do artigo segundo da Portaria número trezentos e cinquenta e dois/dois mil e doze de trinta de Outubro.» [todos os destaques dos textos legais entre “comas” e outros textos sem ressalva em contrário são sempre nossos].

7) A contra-interessada, então requerente, juntou uma declaração própria, na qual afirma que «Um dos fatores que ameaçam a existência da minha estrutura é o elevado número de outras farmácias que se encontram nas suas proximidades. Além de ser uma freguesia com um número pouco significativo de habitantes, para o número de farmácias que possui, na Lapa tem-se observado uma diminuição considerável de empresas e serviços aí sedeados. Pelas razões descritas, o número de atendimentos diariamente prestados na minha farmácia é muito inferior ao necessário para viabilizar economicamente a sua existência.» -fls 59, PA.

8) Pelo ofício DIL/UL/11.1.1 [035617, de 27/08/2012, do INFARMED, Direcção de Inspecção e de Licenciamentos] foi atestado que a Farmácia C....................., em questão, reúne condições para a sua sujeição ao regime excepcional de funcionamento com dispensa de segundo farmacêutico [junta pela CI, então requerente, por ter um valor de facturação ao Serviço Nacional de Saúde (SNS) igual ou inferior a 60% do valor da facturação média anualpor farmácia ao SNS, no ano 2011] - fls 66, PA.

9) A certidão n° 20/2013, de 20/02/2013, emitida pelo Departamento de Planeamento e Gestão Urbanística da Câmara Municipal de Oeiras, certificou que «(…) Cumprindo os critérios de capitação de três mil e quinhentos habitantes por farmácia, definidos na legislação em vigor, poder-se-ão instalar mais duas farmácias no Concelho de Oeiras (cento e setenta e dois mil cento e vinte habitantes (Censos de dois mil e onze/três mil e quinhentos é igual a quarenta e nove farmácias)».

10) Em 05/03/2013, o INFARMED, IP, solicitou às Câmaras Municipais de Lisboa e Oeiras, emissão de parecer sobre o pedido de transferência solicitado -fls 76 a 81, PA.

11) O referido parecer da a Câmara Municipal de Lisboa, foi favorável à transferência em causa, referindo ainda que «(…) o Município de Lisboa não se opõe à transferência definitiva da farmácia C..................... da Rua ……………… n°s 10 -14 em Lisboa para o Largo ............, n° 1 – B, em Oeiras, ficando o serviço farmacêutico assegurado pelas farmácias existentes.» -fls 82, do PA.

12) O referido parecer da Câmara Municipal de Oeiras foi favorável à transferência referida, referindo ainda que «(…) comunicamos a V. Exª, em conformidade com o n° 3 do artigo 26° do Decreto Lei n° 307/2007, de 31 de Agosto, na redação que lhe foi dada pela Lei n° 26/2011, de 16 de Junho, que esta Autarquia considera favorável a transferência solicitada, uma vez que se traduzirá num benefício para a população local.» -fls 83, do PA.

13) Por despacho de 09/04/2013, [publicado no sítio da internet do Instituto a 11/04/2013] o Conselho Directivo do INFARMED proferiu a seguinte «Decisão- Dando cumprimento ao nº 2 do Artigo 21º da Portaria nº 352/2012, de 30 de outubro de 2012, (…), foi considerado apto, nos termos e para os efeitos do disposto no nº 1 do Artigo 21º Da Portaria n° 352/2012, de 30 de Outubro de 2012, no que se refere à proposta de nova localização da farmácia, o pedido de transferência da Farmácia…………, sita na Rua…………….., nº10-14, freguesia da Lapa, concelho de Lisboa, distrito de Lisboa, para o Largo F.........................., nº 1-B, freguesia de Carnaxide, concelho de Oeiras, distrito de Lisboa».

14) O Engº C............ emitiu, com a planta anexa, a declaração de fls 832 e 1065 a 1070 [doc 251, da PI] do seguinte teor: «C............, portador do cartão do cidadão ............, NIF ............, na qualidade de engenheiro técnico civil, inscrito na Ordem dos Engenheiros Técnicos sob o n° 5066, morador (…), vem por este meio certificar que nas cópias das plantas de localização a à escala 1/2000 e à escala 1/1000, fornecidas pela Câmara Municipal de Oeiras DGPU-DAAA a 26 de Junho de 2013, a distância em linha recta entre a entrada da loja sita no Largo F.......................... 1B e o ponto mais próximo do limite exterior do Hospital de Santa Cruz quantifica-se em cerca de 70,5m (setenta metros e meio) e que a distância entre os limites exteriores da loja e do Hospital é de aproximadamente 50 m (cinquenta metros). Carnaxide, aos 26 de Junho de 2013. O Declarante (…)», assinalando as concretas distâncias nas plantas da localidade, à escala 1/2000 e à escala 1/1000, fornecidas pela Câmara Municipal de Oeiras DGPU-DAAA a 26 de Junho de 2013, anexas à declaração.

15) A Farmácia da A é actualmente a Farmácia que mais próximo se encontra do Hospital de Santa Cruz, distando deste último 436,11 metros, contados, em linha recta, dos respectivos limites exteriores -6º da pi com relação às plantas referidas.

16) O procedimento de transferência da farmácia está na fase final, aguardando a vistoria final do INFARMED [v artigo 23 da Portaria 352/2012].

17) Em Junho de 2013, foram atendidas na Farmácia da A, no mínimo, 249 pessoas e aviadas 249 receitas passadas naquele Hospital de Santa Cruz -docs 1 a 249 da PI.

18) O valor total correspondente às referidas 249 receitas do Hospital de Santa Cruz, aviadas, em Junho de 2013, na Farmácia da A foi de 6.374,73€.

19) A presente acção foi proposta em 10/07/2013 -fls 2 a 4.

Factos não provados, com interesse para a presente decisão: não há.

Dão-se por reproduzidos todos os documentos juntos e os acima mencionados, referidos na PI, nas contestações e no PA. O tribunal fundou a sua convicção na análise crítica dos documentos referidos, bem como do alegado e contra-alegado pelas partes e respectivos acordos, tudo conjugado com o disposto nos artigos 341, 342/ss e 362/ss, do CC e ainda 607-4, do CPC. Na conjugação dos factos representados nos documentos o tribunal tem em conta as regras da experiência comum.”.

DE DIREITO

Considerada a factualidade fixada, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos de cada um dos recursos jurisdicionais, segundo a sua ordem de precedência, procedendo-se a uma análise conjunta, sempre que exista coincidência no respetivo fundamento do recurso.

A. e B. Recursos da Contrainteressada e da Entidade Demandada

1. Erro de julgamento de direito, por incorreta interpretação e aplicação do artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, por a transferência de farmácia para município limítrofe não estar dependente do cumprimento da distância mínima de 100 m, contados em linha recta, entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, sob pena de inconstitucionalidade, por a Portaria n.º 352/2012 estar a inovar materialmente em relação a uma lei formal, criando um requisito que não consta do artigo 2.º da Lei n.º 26/2011

Por não se conformarem com o decidido pelo Tribunal a quo, vêm a Contrainteressada e a Entidade Demandada a juízo interpor recurso do acórdão recorrido, que julgou procedente a ação de impugnação do ato administrativo, praticado pelo Infarmed, que considerou apto o pedido de transferência de farmácia, anulando o ato impugnado.

Defendem ambas as Recorrentes incorrer a decisão recorrida em erro de julgamento de direito, por a transferência de farmácia para concelho limítrofe não estar dependente do cumprimento da distância mínima de 100 m, contados em linha recta, entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, por não ser aplicável o disposto no artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10.

Para a Entidade Demandada a entender-se no sentido em que o decidiu o acórdão recorrido, tal interpretação seria inconstitucional, porque significaria que a Portaria n.º 352/2012 estaria a inovar materialmente em relação a uma lei formal, criando um requisito que não consta do artigo 2.º da Lei n.º 26/2011.

A questão controvertida consiste, pois, em decidir, da aplicação do requisito previsto na alínea c), do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012, de 30/10 ao pedido de transferência de farmácia apresentado pela Contra-interessada, ora Recorrente.

De forma a proceder a uma correta aplicação do direito, importa considerar a concreta factualidade apurada, a qual não se mostra impugnada nos presentes recursos.

Com relevo para a decisão a proferir, encontra-se provado que, em 01/03/2013, a Contrainteressada apresentou pedido de transferência de farmácia para concelho limítrofe, situando-se a farmácia em causa na Lapa, em Lisboa e pretendendo transferir-se para Carnaxide, em Oeiras, sendo Oeiras e Lisboa, concelhos limítrofes.

No que respeita ao enquadramento normativo da pretensão em causa, importa atender ao disposto no artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16/06, que aprova o regime de transferência de farmácias (primeira alteração ao D.L. n.º 307/2007, de 31/08), segundo o qual, a transferência para concelho limítrofe é legalmente admitida nos seguintes termos:

“Artigo 2.º

Pressupostos a verificar na transferência nos concelhos limítrofes

As farmácias situadas em municípios com uma capitação inferior à exigível, nos termos definidos em diploma próprio do Governo, para a abertura de novas farmácias, podem transferir-se para os concelhos limítrofes com capitação superior, desde que sejam observadas as condições de funcionamento e se verifiquem, cumulativamente, os seguintes pressupostos no município de origem:

a) Existam farmácias a menos de 350 m da farmácia que se pretende transferir;

b) A capitação nesse município não se torne superior à legalmente exigível para a abertura de novas farmácias.”.

Tem ainda aplicação o disposto no artigo 2.º da Portaria 352/2012, de 30/10, que estabelece o seguinte:

“Artigo 2.º

Requisitos

1- A abertura de novas farmácias depende do preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos:

a) Capitação mínima de 3500 habitantes por farmácia aberta ao público no município, salvo quando a farmácia é instalada a mais de 2 km da farmácia mais próxima;

b) Distância mínima de 350 m entre farmácias, contados, em linha reta, dos limites exteriores das farmácias;

c) Distância mínima de 100 m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha reta, dos respetivos limites exteriores, salvo em localidades com menos de 4000 habitantes.

2- Sem prejuízo dos demais requisitos estabelecidos na lei, a transferência de farmácia no município depende do preenchimento cumulativo das alíneas b) e c) do número anterior.

3- A distância prevista na alínea b) do número anterior aplica-se também à abertura ou transferência de farmácia em relação a farmácia situada em município limítrofe.

4- A determinação do número de habitantes é feita em função dos dados mais recentes disponibilizados pelo Instituto Nacional de Estatística, I.P.” (sublinhados nossos).

Com relevo, estabelece ainda o artigo 31.º da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, no que se refere ao “Pedido de transferência para concelhos limítrofes”, o seguinte:

“A tramitação do pedido de transferência previsto no artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16 de junho, obedece ao disposto nos artigos 20.º e seguintes, com as necessárias adaptações.”.

Explanados os normativos de direito aplicáveis, de imediato se toma posição no sentido da procedência do fundamento dos recursos interpostos pelas Recorrentes e, consequentemente, no erro de julgamento de direito em que incorre o acórdão recorrido ao aplicar ao pedido de transferência de farmácia apresentado pela Contrainteressada nos termos decididos no ato impugnado, o requisito previsto no artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, por o mesmo apenas ser aplicável às transferências de farmácias no mesmo concelho.

Tal é o que resulta do confronto entre o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012, não podendo existir dúvidas de que o n.º 2 do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012 determina à transferência de farmácia no município a verificação do preenchimento cumulativo das alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo 2.º e que o n.º 3 do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012 determina à transferência de farmácia em município limítrofe a verificação do preenchimento da alíneas b) do n.º 1 do artigo 2.º, excluindo da sua previsão a alínea c) do n.º 1 do artigo 2.º, em análise.

À mesma interpretação se chega da análise do regime entre o que estabelece o disposto no artigo 26.º do D.L. n.º 307/2007, de 31/08, na redação dada pela Lei n.º 26/2011, de 16/06 e o que se prevê no artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16/06, atenta a diferença de requisitos aplicável à transferência de farmácia no concelho ou para concelho limítrofe.

Por isso, o artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16/02, apenas também faz depender a transferência de farmácia para concelho limítrofe dos seguintes requisitos:

(i) que sejam observadas as condições de funcionamento;

e se verifiquem, cumulativamente, os seguintes pressupostos no município de origem:

(ii) existam farmácias a menos de 350 m da farmácia que se pretende transferir;

(iii) a capitação nesse município não se torne superior à legalmente exigível para a abertura de novas farmácias.

Nada mais se exige, quer no artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16/02, quer no artigo 2.º, n.º 3 da Portaria n.º 352/2012, de 30/10.

Além de que, importa notar que o disposto no artigo 26.º do D.L. n.º 307/2007, de 31/08, na redação dada pela Lei n.º 26/2011, de 16/06, não tem aplicação ao caso configurado em juízo, visto tal preceito ter o seu âmbito de aplicação limitado à transferência de farmácia dentro do mesmo município (vide a redação do artigo 26.º, antes e depois da alteração introduzida pela Lei n.º 26/2011, de 16/06).

Segundo o disposto nas regras legais de interpretação previstas no artigo 9.º e seguintes do CC, o intérprete não se deve cingir à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico.

Porém, não pode ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso, além de que deve presumir que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento (n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 9.º do CC).

O elemento gramatical é, por isso, o ponto de partida da interpretação, cabendo-lhe desde logo a função negativa de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio ou ressonância nas palavras da lei (J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1994, pp. 182).

O intérprete pode sentir-se tentado a, sem mais indagações ou, procedendo a indagações que vão para além do caso configurado em juízo, assentar na aparente clareza do texto legal e alinhar com a posição adotada pela Autora nos presentes autos, assumindo que se aplica ao pedido de transferência de farmácia para concelho limítrofe não apenas o requisito previsto na alínea b), mas também a condição estabelecida na alínea c), do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria 352/2012, de 30/09.

No entanto, será de entender que o legislador assumiu diferenças quanto às condições aplicáveis para a instalação de novas farmácias e para a transferência de farmácias no mesmo concelho e em concelho limítrofe, nos exatos termos em que se extrai do disposto nos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 2.º da Portaria 352/2012, de 30/09.

Em consequência, a transferência de farmácia para município limítrofe depende do cumprimento do requisito da distância mínima de 350 m entre farmácias, contados, em linha reta, dos limites exteriores das farmácias, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, b) e 3, da Portaria 352/2012, de 30/09, não ficando condicionada à verificação do requisito do cumprimento da distância mínima de 100 m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha reta, dos respetivos limites exteriores, segundo o artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria 352/2012, de 30/09.

Se assim não fosse, não fariam sentido, quer o disposto no n.º 2, quer o teor do n.º 3 do artigo 2.º da Portaria 352/2012, de 30/09, bastando um único preceito para regular toda a matéria.

Além de que se anularia a diferenciação estabelecida pelo legislador em cada uma das citadas normas legais.

Assim, a pretexto de caber ao julgador a tarefa de interpretação e da aplicação da lei, não lhe cabe proceder a formulações interpretativas substitutivas ou revogatórias das prescrições legais, em cumprimento do dever de obediência à lei (artigo 8.º n.º 2 do CC) e não se vislumbrar existir qualquer desconformidade com a lei fundamental, de resto, não formulada pelo Tribunal a quo, para que o juiz possa desaplicar a lei (artigo 204.º da CRP) ou sequer proceder a uma interpretação corretiva, como parece decorrer do julgamento efetuado no acórdão recorrido.

Também nesse sentido, aponta o disposto no artigo 31.º da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, ao prever no que se refere ao “Pedido de transferência para concelhos limítrofes”, a aplicação do disposto nos artigos 20.º e seguintes, com as necessárias adaptações, ressalvando, por isso, que não exista uma total coincidência de regimes entre a transferência de farmácia dentro do concelho ou para concelho limítrofe.

Pelo que, atento o regime legal supra explanado ao pedido de transferência de farmácias aplica-se o artigo 2.º da Lei n.º 26/2011, de 16/06 e o artigo 2.º, n.ºs 1, b) e 3, da Portaria 352/2012, de 30/09, sem que seja aplicável o artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria 352/2012, de 30/09, como defendido no acórdão recorrido.

O que implica que incorra no erro de julgamento de direito que se mostra invocado pelas Recorrentes, sendo, em consequência, de julgar procedente o fundamento de cada um dos recursos interpostos.

Em consequência, fica prejudicada a alegação da Entidade Demandada, de que a interpretação sufragada no acórdão recorrido, acerca da aplicação à transferência de farmácia em concelho limítrofe do disposto no artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria 352/2012, de 30/09 enfermaria de inconstitucionalidade, visto a mesma, nos termos explanados e segundo a fundamentação antecedente, ser afastada por este Tribunal ad quem.

Termos em que, procede, por provado, o fundamento de ambos os recursos, enfermando o acórdão recorrido de erro de julgamento de direito.

Sem prejuízo de juízo antecedente implicar a procedência de ambos os recursos e a consequente revogação do acórdão recorrido, conhecer-se-á do demais invocado como fundamento nos presentes recursos.

2. Erro de julgamento de direito quanto ao conceito de “limites exteriores”, por não relevar na medição das distâncias os pontos mais próximos dos estabelecimentos, mas antes as correspondentes entradas, segundo o artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10 e violação do artigo 371.º, n.º 1 do CC, quanto à força probatória dos documentos autênticos

Vêm ainda a Contrainteressada e a Entidade Demandada, ambas ora Recorrentes, impugnar o julgamento de direito do acórdão recorrido a respeito da interpretação feita ao conceito de limites exteriores, previsto nas alíneas b) e c), do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, entendendo que a mesma contraria as normas de interpretação da lei.

Sustenta a Contrainteressada que ao contrário do que consta da decisão sob recurso, o que importa para o legislador é a acessibilidade dos utentes ao medicamento, tendo se tomar em conta os pontos através dos quais acedem aos estabelecimentos, que são as entradas.

Os utentes não transpõem paredes, pelo que não relevam os pontos mais próximos.

Do mesmo modo que foi nesses termos considerados nas certidões camarárias juntas aos autos, sendo a distância prevista no artigo 2.º, n.º 1 da Portaria n.º 352/2012 cumprida, por entre a entrada das novas instalações da farmácia da Contrainteressada, em Carnaxide, em Oeiras e a entrada do Hospital de Santa Cruz, distarem mais de 100 metros, contados em linha reta.

Daí que a Contrainteressada assaque ao acórdão recorrido ainda a violação do disposto no artigo 371.º do CC, ao pôr em causa o teor de documentos que têm força probatória plena em relação aos factos nele atestados.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, invoca a Entidade Demandada que o legislador ao prever “limites exteriores”, na alínea c), do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012 não pretendeu algo diferente do edifício ou fração onde funciona a farmácia ou centro de saúde ou hospitalar, pelo que não pretendeu que a distância entre uma farmácia e um centro de saúde se fizesse a partir de qualquer outro ponto que não os limites exteriores dos edifícios ou frações em que cada estabelecimento funciona.

Assim, entendem ambas as Recorrentes que não enferma o ato impugnado do erro sobre os pressupostos de facto nos termos decididos no acórdão recorrido, antes enfermando a decisão recorrida de erro de julgamento.

Vejamos.

Nos termos antecedentemente decididos, resulta a inaplicabilidade do disposto no artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10 à transferência de farmácia para concelho limítrofe, o que acarreta a irrelevância de a farmácia da Contrainteressada cumprir ou não o requisito aí previsto, de a localização da farmácia distar a menos de 100 metros do Hospital de Santa Cruz.

Não obstante considerando essa matéria ter sido decidida no acórdão sob recurso e integrar os fundamentos de ambos os recursos, além de o mesmo conceito ser utilizado na alínea b), do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º 352/2012, conhecer-se-á do suscitado pelas Recorrentes.

Depois de expor sucintamente as posições assumidas pela Autora, de entender os limites exteriores como serem os que correspondam ao primeiro ponto de interceção recíproco desses limites, normalmente definidos pelos respetivos muros ou cercanias, e da Entidade Demandada e da Contrainteressada, como sendo as entradas das instalações, assumiu o Tribunal a quo o entendimento de que por limites exteriores se expressa a ideia de fronteira de coisa, baliza e demarcação ou estrema ou a parte de fora de uma coisa, que deve ser aferida pelas paredes exteriores, por serem limites exteriores do próprio estabelecimento.

Afasta o Tribunal a quo o entendimento assumido pela Autora de muros ou cercanias, mas também o entendimento assumido pelas Entidades Demandadas, das entradas, por estas serem apenas um dos limites exteriores, passando a considerar como limites exteriores as paredes exteriores que delimitam os contornos do lado de fora do estabelecimento ou da farmácia, relevando o ponto de contacto da menor distância em linha reta entre os dois pontos.

A interpretação constante do acórdão recorrido acerca do conceito de limites exteriores consiste numa reconstrução do conceito legal usado pelo legislador, além de desrespeitar os termos certificados pela Câmara Municipal emitente das certidões constantes do probatório, nos pontos 4), 5) e 6).

Os limites exteriores devem reportar-se aos termos em que os estabelecimentos de saúde ou a farmácia podem ser acedidos pelos seus respetivos utentes, sendo que a estes podem aceder não através de muros ou cercanias, ou sequer de qualquer parede exterior que delimitam os contornos do lado de fora do estabelecimento ou da farmácia, por os utentes apenas poderem aceder através das respetivas entradas.

Quando o legislador estipula regras de distâncias entre farmácias ou entre farmácias e estabelecimentos de saúde, pretende referir-se à acessibilidade existente entre eles, no sentido da maior facilitação ou dificuldade de acesso, considerando uma multiplicidade de interesses, quer o de acesso ao medicamento pelos utentes, quer o de assegurar a sã e normal concorrência entre farmácias.

Mas em qualquer dos casos está em causa a distância entre locais, a qual é aferida em função do local em que o utente acede ao mesmo.

O utente não acede ao centro de saúde ou ao hospitalar no local correspondente ao sentido oposto ao da sua entrada, mas apenas por esta, sendo que no caso dos hospitais, considerando a sua dimensão, a entrada poderá situar-se num quarteirão diferente ao de um outro seu limite.

Por isso, pretendendo o legislador assegurar distâncias mínimas, corresponde ao melhor sentido, quer literal, quer teleológico da norma, atender a um conceito de limites exteriores que corresponda ao das entradas entre os respetivos estabelecimentos.

Neste sentido, tal como sustentado pelas Recorrentes, incorre o acórdão recorrido em erro de julgamento no tocante à interpretação e aplicação do conceito de limites exteriores previsto no artigo 2.º, n.º 1, b) e c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10.

Além de que, nos termos constantes dos pontos 4), 5) e 6) do julgamento de facto do acórdão recorrido, foi feita a respetiva comprovação do cumprimento de tal requisito das distâncias, nos termos das certidões emitidas pela respetiva Câmara Municipal, sem que tivesse sido feita contraprova ou seja, a prova do facto contrário, por a isso não servir o facto que ora consta no ponto 14) do julgamento da matéria de facto.

Pelo que, em consequência, encontra-se violado o disposto no artigo 371.º do CC, tal como invocado pela Contrainteressada.

Por pertinente para o caso configurado em juízo, quanto a esta concreta questão, remete-se para o que se mostra decidido no Acórdão do STA, de 29/04/2014, Processo 0229/14:

“O acórdão recorrido entendeu que, tendo sido certificado, através de documento camarário, distância superior à exigida, a entidade demandada tinha agido correctamente; só poderia ser diferente, considerou o acórdão, se se provasse o contrário, isto é, se se provasse que o facto percepcionado nesse documento oficial não correspondia à verdade, o que não aconteceu.

(…)

Já quanto ao valor probatório do documento camarário, nomeadamente no seu confronto com documento particular apresentado pelo recorrente convém reter a justificação do acórdão:

«O documento autêntico usado pelo r. é, tal como aliás o doc. particular da a., narrativo. Tem a sua força probatória formal, i.e. quanto à origem, presumida de acordo com o art. 370º CC. Já o documento particular simples apresentado pela a. e utilizado na sentença, cuja factualidade probanda foi impugnada pelo r., está sujeito ao art. 374º- 2 CC.

Quanto à força probatória material dos documentos, há que atender aqui aos arts. 347º e 371º-1 CC, donde resulta que o facto percepcionado em documento autêntico está plenamente provado até prova do contrário, i.e. até o juiz ser convencido da existência do facto oposto, por se tornar psicologicamente certo o facto contrário. Diferentemente, resulta do art. 376° CC que facto provado constante de documento particular só será aquele facto que for desfavorável ao declarante, sendo a restante factualidade dali constante livremente apreciado pelo julgador.

Ora, aqui, a entidade administrativa fez prova (plena) da distância entre farmácias através do documento autêntico citado, constante do p. a. e destes autos. É que a respectiva e suposta falsidade - art. 372° CC (aqui em concreto nele se atestaria como tendo sido objecto da percepção da autoridade facto que na realidade se não verifica), a beneficiar a ora A. por erro nos pressupostos de facto do acto administrativo impugnado, assentou aqui num simples documento particular junto na p.i., o qual, aliás, tem um teor mínimo.

Apreciando-o criticamente e confrontando-o com o documento autêntico constante do p. a. e destes autos, (…), tal documento particular não nos permite ficar convencidos da existência do facto oposto ao do doc. autêntico utilizado pelo r. no seu p. a. (…) e também utilizado pelo r. neste processo. Tratou-se apenas de lançar dúvidas, ou seja, de ligeira contraprova, o que é insuficiente ante um documento autêntico municipal como este que foi utilizado pelo Infarmed».”.

Por conseguinte, em face de todo o exposto, procede o fundamento de ambos os recursos, incorrendo o acórdão recorrido em erro de julgamento de direito na interpretação do conceito de “limites exteriores”, previsto no artigo 2.º, n.º 1, b) e c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, assim como na violação do disposto no artigo 371.º do CC, ao desconsiderar a prova plena apresentada a respeito do cumprimento das distâncias entre estabelecimentos.

Em consequência, será de conceder provimento a ambos os recursos, por provados os seus fundamentos, em revogar o acórdão recorrido e, em substituição, julgar a ação improcedente, por não provada, absolvendo a Entidade Demandada e a Contrainteressada do pedido.

Sumariando, nos termos do n.º 7 do artigo 663.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:

I. O requisito previsto no artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, apenas é aplicável à transferência de farmácia no mesmo concelho.

II. O legislador assumiu diferenças quanto às condições aplicáveis para a instalação de novas farmácias, para a transferência de farmácias no mesmo concelho e para a transferência de farmácias em concelho limítrofe, nos termos do disposto nos n.ºs 1, 2 e 3 do artigo 2.º da Portaria 352/2012, de 30/09.

III. A transferência de farmácia para município limítrofe depende do cumprimento do requisito da distância mínima de 350 m entre farmácias, contados, em linha reta, dos limites exteriores das farmácias, nos termos do artigo 2.º, n.º 1, b) e 3, da Portaria 352/2012, de 30/09, não ficando condicionada à verificação do requisito do cumprimento da distância mínima de 100 m entre a farmácia e uma extensão de saúde, um centro de saúde ou um estabelecimento hospitalar, contados, em linha reta, dos respetivos limites exteriores, segundo o artigo 2.º, n.º 1, c) da Portaria 352/2012, de 30/09.

IV. O conceito de “limites exteriores”, previsto no artigo 2.º, n.º 1, b) e c) da Portaria n.º 352/2012, de 30/10, deve reportar-se aos termos em que os estabelecimentos de saúde ou a farmácia podem ser acedidos pelos seus respetivos utentes, sendo que a estes podem aceder não através de muros ou cercanias, ou sequer de qualquer parede exterior que delimitam os contornos do edifício do lado de fora, por os utentes apenas poderem aceder através das respetivas entradas.

V. Quando o legislador estipula regras de distâncias entre farmácias ou entre farmácias e estabelecimentos de saúde, pretende referir-se à acessibilidade existente entre eles, considerando uma multiplicidade de interesses, quer o de acesso ao medicamento pelos utentes, quer o de assegurar a sã e normal concorrência entre farmácias.

VI. A distância entre locais é aferida em função do local em que o utente acede ao mesmo.

VII. Incorre o acórdão recorrido em violação do disposto no artigo 371.º do CC, ao desconsiderar a prova plena apresentada a respeito do cumprimento das distâncias entre estabelecimentos.

Por tudo quanto vem de ser exposto, acordam os Juízes do presente Tribunal Central Administrativo Sul, em conceder provimento a ambos os recursos, por provados os seus fundamentos, em revogar o acórdão recorrido e, em substituição, julgar a ação improcedente, por não provada, absolvendo a Entidade Demandada e a Contrainteressada do pedido.

Custas pela Autora e ora Recorrida, em ambas as instâncias.

Registe e Notifique.

(Ana Celeste Carvalho - Relatora)

(Pedro Marchão Marques)

(Alda Nunes)