IIIO Direito
Da nulidade da sentença
O digno Magistrado do M.P. junto deste tribunal entende que há matéria factual não inteiramente esclarecida.
Em sua opinião, não obstante a resposta negativa ao quesito 31º (onde se perguntava se o corte do nervo constituía uma grave incorrecção técnica), a circunstância de o corte desse nervo ser risco inerente à própria intervenção (resposta ao quesito 32º) não afasta a possibilidade de ter havido simples incorrecção técnica.
Por isso, e ao abrigo do art. 712º, nº 4, do CPC, considerando que os dados de facto apurados nos autos não são suficientes para uma conclusão acerca da culpa na produção do evento danoso, defende a anulação da sentença com vista às modificações da base instrutória tendentes ao total apuramento das circunstâncias da lesão.
Ora bem. Cremos, em primeiro lugar, que a referência ao “risco” contida no quesito 32º não é utilizada num sentido puramente jurídico, mas incluída com um propósito de senso comum. Isto é, o termo é utilizado com o sentido normal de “contingência”, “acaso”, “eventualidade” ou “mera possibilidade”.
Mas se é assim, isto é, sendo possível que a intervenção cirúrgica a que a A. foi submetida tivesse produzido aquele resultado, nem por isso estaria a dúvida satisfeita. Na verdade, a contingência do dano poderia advir de caso fortuito e força maior (logo, sem culpa), como derivar de grave incorrecção técnica (culpa grave) ou simples incorrecção técnica (culpa leve). E assim fazia todo o sentido a formulação do quesito 31º.
Só que este quesito 31º da base instrutória (fls. 64) mereceu resposta negativa.
Perante ela, temos agora a certeza que o corte do nervo radial não constitui uma grave incorrecção técnica.
Poderemos nós manter a dúvida sobre se a secção do nervo não se poderia ter devido a incorrecção técnica simples (caso em que alguém haveria que responder pelos danos produzidos)?
Qual terá sido, então, a razão para uma tal resposta negativa? Teria querido o tribunal de julgamento limitar a resposta à pergunta tal como, exactamente, ela estava formulada? Isto é, teria sido o seu propósito responder apenas à qualificação do facto, à gravidade da conduta?
Ou terá querido, também, responder ao próprio facto em si mesmo, independentemente da sua adjectivação?
A este propósito, “Facto não provado equivale a facto não alegado”, diz o acórdão do STJ, de 6/06/88, Proc. Nº 039543.
O mesmo é dizer que, para todos os efeitos, não é mais possível considerá-lo, uma vez que, na linha da jurisprudência mais recente, «os factos não provados não existem, não relevam para a sentença…» (Ac. do STJ de 3/07/2003, Proc. Nº 03P2603).
Como neste aresto, noutro passo, se diz, «Os factos não provados, juridicamente são neutros, ou, pelo menos, não têm relevância substantiva na decisão final, para a qual só contam os factos, isto é, os provados.
Um «facto não provado» processualmente não é um facto, ou é mesmo um «não facto».
Para a jurisprudência citada, o que releva é, pois, a factualidade apurada na sede própria e em face do circunstancialismo concreto.
Se o tribunal chega a uma situação de “non liquet”, já porque não foram alegados factos bastantes, ou porque a prova carreada para os autos é insuficiente, incorre nas desvantajosas consequências de não ter logrado satisfazer o ónus probatório aquele sobre quem impende o encargo de alegar e fornecer a respectiva prova. Em tal hipótese, diz-se que foi feita a prova possível, não mais havendo que a repetir.
Diferente é o caso de a dúvida resultar da circunstância de não ter sido admitida a produção de prova a factos articulados pelas partes. Nessa hipótese, e mais ainda no caso de haver factos que tenham surgido no decurso da discussão e se revistam de interesse para a decisão da causa, entende-se que é possível o uso, pelo Supremo, do poder de ordenar a ampliação da matéria de facto (neste sentido, Ac. do STJ, de 9/03/2004, Proc. Nº 03S4054).
Ora, no caso vertente, o que se constata é que a matéria quesitada fazia parte da causa de pedir. Assim, se era factualidade invocada pela demandante e, porque impugnada, controvertida, com a sua discussão e julgamento ela deixou de ser “vexata”.
Por isso, sendo a matéria quesitada (“O corte do nervo radial constitui uma grave incorrecção técnica?”) a reprodução da factualidade do art. 38º da petição inicial, a resposta negativa obtida só pode significar que o tribunal atentou nela em qualquer dos elementos de que se compunha, tanto no facto em si mesmo (incorrecção técnica), como no da sua qualificação (grave).
E isto é tanto mais assim, quanto é certo que o tribunal poderia ter-se socorrido do instrumento comum da resposta explicativa ou restritiva, posto que relacionada com a matéria de facto articulada (Jorge Augusto Pais do Amaral, in Direito Processual Civil, 3ª ed., pag. 304; sobre respostas explicativas e restritivas, v. tb., o Ac. do STA de 17/06/2003, Proc. Nº 03B1007).
Podia, efectivamente, ter concluído que se provara menos do que o quesitado e, portanto, que o corte se devera somente a “incorrecção técnica”. Não o tendo feito, porém, deverá entender-se que nenhum dos seus elementos ficou demonstrado. O que impedirá a repetição do julgamento nessa parte.
Nesta medida, não haverá lugar à anulação do julgamento para ampliação da matéria de facto.
Do mérito do recurso
Fundada a acção na responsabilidade civil extracontratual baseada em factos ilícitos, importaria à autora a prova da verificação dos pressupostos do dever de indemnizar: a ilicitude, o dano, o nexo de causalidade entre facto e dano e a culpa (arts. 2º e 6º do DL nº 48051, de 21/11/67 e 483º do C.C.).
Cremos, no entanto, que o elemento da culpa não o logrou demonstrar. Senão, vejamos.
Para a autora há três momentos em que se teria verificado negligência. Um anterior, outro referente à própria intervenção cirúrgica que teve lugar em Abril de 1998, e um terceiro relativo ao pós-operatório.
Vejamos o primeiro.
A demandante, que fora submetida a uma intervenção cirúrgica ao úmero direito em 7/05/97, acabaria por vir a ser, de novo, operada em 21/04/98 por ter, entretanto, sofrido uma queda e, por isso, ter sido necessário reajustar a placa e parafusos colocados na primeira cirurgia (pontos 1, 5, 7 e 8 da matéria de facto).
Era sabido que esta segunda intervenção trazia “complicações” e “riscos acrescidos” para autora, mesmo que fosse para apenas retirar o material de osteosíntese colocado na primeira, para o que a autora foi alertada e esclarecida (pontos 15 e 45 da matéria de facto).
Por isso, o corte do nervo radial seria um “risco próprio da intervenção” (ponto 28 da matéria de facto).
A autora defende que, por tal motivo, deveria o Hospital munir-se de um microscópio cirúrgico, sob pena de se agravar o risco (art. 28º da base instrutória). Contudo, não se provou esse agravamento do risco, face à resposta negativa dada ao quesito.
Por outro lado, e não obstante ser normal não fazer parte da equipa de cirurgia ao úmero um neurocirurgião (ponto 26 da matéria de facto), impor-se-ia no caso a presença de um neurocirurgião?
A autora argumentava que sim, a ponto de afirmar que o corte do nervo se deveu mesmo ao facto de não ter estado presente na intervenção qualquer neurocirurgião (art. 26º da base instrutória). Mas, também esta afirmação ficou por demonstrar.
Significa, então, que não houve falta de cuidado, nem de medidas de prevenção. Isto é, não se verificou, nem acréscimo de risco por qualquer comportamento omissivo, nem qualquer ligação de causa-efeito entre a ausência de neurocirurgião na operação e o evento danoso.
Vejamos agora o que se passou na operação propriamente dita.
Durante essa 2ª intervenção ocorreu a secção total do nervo radial (ponto 21 da matéria de facto).
A autora tentou demonstrar que esse corte do nervo constituiu “grave incorrecção técnica” (art. 31º da base instrutória). Não o conseguiu, porém, perante a resposta negativa dada.
Por outro lado, para si, para além das causas de risco já referidas, uma outra seria o facto de ter sido suturada no local da mesma cicatriz resultante da 1ª intervenção (art. 29º da base instrutória). Mas, nem aqui obteve o êxito probatório que esperava.
Portanto, mais uma vez, não se provou que a atitude do médico operador tivesse sido culposa, ou, tão-pouco, tivesse agravado o risco inicial da operação.
Após a operação a autora constatou não mexer a mão direita (ponto 10 da matéria de facto).
No dia 23/04/98 o cirurgião verificou a existência de “parésia” no nervo radial (ponto 14 da matéria da facto), circunstância que poderia levar a intervenção cirúrgica ou a uma recuperação espontânea (ponto 17 da matéria de facto).
A autora não compareceu à consulta marcada para o dia 29/04/98 (ponto 18 da matéria de facto; a operação, recorde-se, foi efectuada no dia 21 desse mês) e, por sua iniciativa, cerca de 15 dias depois, foi consultada no Hospital Egas Moniz, onde lhe foi diagnosticada a paralisia do nervo radial direito, por lesão a nível do braço (ponto 19 da matéria de facto) e onde, no dia 15/05/98, foi submetida a nova intervenção cirúrgica para reconstituição do nervo (ponto 20 da matéria de facto), totalmente seccionado (ponto 21 da matéria de facto).
Perante este quadro de facto, não se concorda com a recorrente, para quem teria havido um diagnóstico errado acerca da causa da imobilização do braço e da mão. A parésia podia obrigar a intervenção cirúrgica ou evoluir positivamente de forma espontânea. É o que está provado. O que aconteceu foi que a autora/recorrente não quis esperar e, faltando à consulta marcada para o dia 29 de Abril (quem sabe se, então, não lhe teria sido diagnosticada a paralisia e diligenciado por nova cirurgia por suspeita de secção do nervo), preferiu ir, 15 dias depois, a outro hospital para ali ser observada e onde viria a ser intervencionada.
Entendemos, pois, não ser possível afirmar qualquer “abandono” da recorrente neste período por parte do cirurgião, nem qualquer dano pós-operatório se pode imputar a atitude culposa daquele.
Nesta conformidade, nenhuma censura merece a sentença recorrida.IV- Decidindo
Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.
Custas pela autora.
Lisboa, STA, 2004/07/08
Cândido de Pinho – Relator – Azevedo Moreira – Pais Borges
