01644/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Se não tiver sido admitida a produção de prova a factos articulados pelas partes ou se houver factos que tenham surgido no decurso da discussão e se revistam de interesse para a decisão da causa é possível o uso pelo Supremo do poder de ordenar a ampliação da matéria de facto na 1ª instância.

II- Mas, se os factos alegados pelas partes foram incluídos na base instrutória, incorre nas desvantajosas consequências de não ter logrado satisfazer o ónus probatório aquele sobre quem impenda o encargo de alegar e fornecer a respectiva prova. Neste caso, a prova não mais se poderá repetir.

III- Se num artigo da base instrutória se perguntava se o "corte do nervo radial constituía uma grave incorrecção técnica", reproduzindo matéria alegada pelo autor da acção, a resposta negativa ao quesito, posto que não restritiva, nem explicativa, significa que nenhum dos seus elementos foi provado.

IV- Assim, não há necessidade de ampliar a matéria de facto, para se apurar se houve simplesmente "incorrecção técnica".

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- A..., com os demais sinais dos autos, recorre jurisdicionalmente da sentença proferida no TAC de Coimbra que absolveu o Hospital Distrital de Tomar na acção para efectivação de responsabilidade civil extracontratual ali intentada.

Nas alegações respectivas, concluiu:

«1ª Provou-se que a segunda intervenção cirúrgica ao úmero a que a A. foi submetida nos serviços da R. comportava riscos acrescidos, designadamente por poder ocasionar lesão ou corte do nervo radial;

2ª Impunha-se assim por parte desses serviços a adopção de prevenções e cuidados especiais, adequados a reduzir esses riscos, os quais, no caso, não foram tomados, tendo aquela intervenção sido efectuada com os meios de rotina, sem a presença de um neurocirurgião e sem a utilização de microscópio cirúrgico;

3ª Tal actuação por parte dos serviços do R., que conduziu ao corte do nervo radial da A. no decurso do acto cirúrgico, foi inadequada e culposa conforme resulta demonstrado nos autos, sendo ainda certo que competia ao R. ilidir a presunção de culpa que sobre ele impendia por se tratar do exercício de uma actividade perigosa (artigo 4930 do C.Civil).

4ª Acresce que no pós-operatório o médico cirurgião diagnosticou erradamente uma situação de parésia do nervo radial quando, pelo contrário, se estava perante um caso de paralisia, em que o retomo da função motora é impossível sem se proceder a nova cirurgia de reparação;

5ª Por isso, também culposa e erradamente, aquele cirurgião minimizou o facto de a A. não mexer a mão, o pulso e o braço e mandou-a para casa, dizendo-lhe que tivesse paciência;

6ª Tendo a A. legalmente direito a ser tratada com prontidão e correcção técnica, e tendo entrado em situação de pânico e de ansiedade, ficando profundamente afectada a nível psicológico e físico, foi assim mais do que justificada a decisão de procurar tratamento noutro Hospital, onde lhe foi prestado o socorro que no caso era necessário e cujos resultados ainda assim só puderam ser confirmados passados muitos meses.

7ª Resultou demonstrado pericialmente que no decurso da intervenção cirúrgica de 21-4-98, nos serviços do R., foi seccionado totalmente o nervo radial direito da A. e que tais lesões foram causa necessária e directa dos danos por ela sofridos;

8ª Sendo, pois, o R. civilmente responsável pelo ressarcimento de todos os danos e encargos que a A. invocou e que também ficaram demonstrados em julgamento na sua quase totalidade, tendo-se até provado que o grau de incapacidade de que aquela ficou portadora é muito superior ao alegado na petição inicial.

9ª Ao considerar adequada a actuação dos serviços do R., fundada em procedimentos de rotina para uma situação especial (no que respeita à intervenção cirúrgica) e num errado diagnóstico de parésia perante uma situação que era provadamente de paralisia e que como tal não justificava demoras no tratamento de reparação, a douta sentença recorrida fez errada interpretação e aplicação das normas legais, designadamente das constantes dos artigos 483°, 487° e 493° do Código Civil e do artigo 3° do DL 48.051 de 21-11-67.

10ª Pelo que a mesma deverá ser revogada e a acção julgada desde já integralmente procedente;

11ª Ou, em alternativa, que se determine o regresso do processo à 1ª instância para aclaração dos pontos da matéria de facto relativamente aos quais se considere haver contradição, obscuridade ou necessidade de completamento das respostas, como é ocaso dos que números 12°, 16°, 17° e 18° da Base Instrutória».

Alegou, igualmente, o R., concluindo:

«A) No caso em apreço não se provou que tenha havido culpa (pressuposto da responsabilidade civil subjectiva extracontratual ou aquiliana) de qualquer órgão ou agente do Réu, em nenhuma das suas vertentes: dolo, negligência consciente ou negligência inconsciente, pelo que não pode o Hospital ser responsabilizado;

B) O Réu provou que o corte do nervo radial não se ficou a dever a qualquer procedimento negligente por parte do seu funcionário;

C) Não se verifica qualquer contradição, obscuridade ou necessidade de completamento das respostas dadas aos artigos da Base Instrutória.

D) Não merece qualquer censura o Acórdão em crise».

O digno Magistrado do MP opinou no sentido da nulidade da sentença nos termos do art. 712º, nº 4 do CPC.

Sobre esta questão suscitada pelo MP foram as partes notificadas para se pronunciarem, o que fizeram.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

Na 1ª instância, foi dada por provada a seguinte factualidade:

«1. Em 21 de Abril de 1998, a A. foi operada no Hospital Distrital de Tomar ao úmero direito, por se tornar necessário reajustar a chapa e parafusos que lhe haviam sido colocados em anterior intervenção cirúrgica pelo Dr. ..., com anestesia geral -alínea A) da matéria assente

2. Em 23/4/98, foi visitada no Hospital pelo referido Dr. ... que lhe deu alta e lhe marcou consulta para o dia 29 de Abril de 1998 -alínea B) da matéria assente.

3. No dia 27/4/98, a A. voltou ao Hospital, onde foi vista pelo Dr. ... e fez o penso -alínea C) da matéria assente.

4. A A. nasceu em 1/11/1950 - alínea D) da matéria assente

5. Em 20/1/97, a A. foi vítima de queda que lhe causou lesão no úmero direito, o qual ficou partido e lascado - resposta ao artigo 1 °- da base instrutória.

6. Tendo sido engessado -resposta ao artigo 2°- da base instrutória.

7. Não tendo obtido a desejada recuperação, em 7/5/97, teve de ser submetida a intervenção cirúrgica no Hospital da Misericórdia do Entroncamento, por equipa médica chefiada pelo médico ortopedista desse Hospital, Dr. ..., com colocação de placa e parafusos -resposta ao artigo 3°- da base instrutória.

8. A operação referida em 1 dos factos provados, apenas se efectuou por a A. ter caído e por isso ser necessário reajustar o "material" - resposta ao artigo 4°- da base instrutória.

9. Antes da intervenção dita em 1), a A. foi informada que seria mau sinal se não mexesse a mão quando lhe passasse o efeito da anestesia -resposta ao artigo 5°- da base instrutória.

10. Ao "acordar" da anestesia constatou que não mexia a mão direita- resposta ao artigo 6°- da base instrutória.

11. A A. contactou o Dr. ..., por intermédio da enfermeira ..., dando-lhe conta da imobilidade do braço e da mão -resposta ao artigo 7°- da base instrutória.

12. Tendo, no dia 23/4/98, aquando da visita referida em B), minimizado o facto de a A. não mexer a mão, o pulso e o braço -resposta ao artigo 8°- da base instrutória.

13. Apesar de manifestar os receios referidos no ponto 12, em 27/4/98, na consulta referida em 3, o Dr. ... mandou-a embora dizendo-lhe que tivesse paciência -resposta ao artigo 9°- da base instrutória.

14. No dia 23/4/98, o cirurgião verificou a existência de parésia do nervo radial -resposta ao artigo 12°- da base instrutória.

15. Antes da intervenção, a A. foi esclarecida das complicações (riscos) possíveis do acto cirúrgico -resposta ao artigo 13°- da base instrutória.

16. Verificando-se a parésia do nervo radial, em termos de normalidade, deverá ser diagnosticada com precisão qual o tipo de lesão que o nervo sofreu, para posteriormente se tomarem as medidas necessárias para minimizar os danos causados ao doente -resposta ao artigo 14°- da base instrutória.

17. Sendo que a parésia pode necessitar de intervenção cirúrgica ou recuperar espontaneamente -resposta ao artigo 15°- da base instrutória.

18. A A. não apareceu na consulta marcada para o dia 29/4/98 -resposta ao artigo 18°- da base instrutória.

19. Não se conformado com a situação, por sua iniciativa foi, passados cerca de 15 dias ao Hospital Egas Moniz, em Lisboa, onde foi consultada e diagnosticada paralisia do nervo radial direito, por lesão a nível do braço -resposta ao artigo 19°- da base instrutória.

20. E em 15/5/98, foi nesse Hospital submetida a nova intervenção cirúrgica para reconstituição desse nervo -resposta ao artigo 20°- da base instrutória.

21. Tendo-se constatado a existência de secção total do nervo radial- -resposta ao artigo 21°- da base instrutória.

22. Só passados cerca de oito meses é que a A. começou a sentir alguns sinais de revitalização do nervo -resposta ao artigo 22°- da base instrutória.

23. Em 25/01/99, foi de novo operada na clínica de Santo António, na Amadora, para extracção da placa e parafusos -resposta ao artigo 23°- da base instrutória.

24. Continuou em recuperação lenta e baixa médica até 18/1/99 (data de consolidação) -resposta ao artigo 24°- da base instrutória.

25. Todas as intervenções cirúrgicas posteriores à referida em 1, com excepção da referida no ponto 23 (em 25/1/99, na clínica de Santo António, na Amadora, parta extracção da placa e parafusos) se ficaram a dever ao facto de nessa ter sido cortado o nervo radial do braço direito -resposta ao artigo 25°- da base instrutória. -

26. Normalmente, não faz parte da equipa de cirurgia para operar um úmero um neurocirurgião -resposta ao artigo 27°- da base instrutória.

27. A sutura pela mesma cicatriz consubstancia um procedimento normal -resposta ao artigo 30°- da base instrutória.

28. O corte do nervo radial é um risco próprio da própria intervenção -resposta ao artigo 32°- da base instrutória.

29. Em virtude da intervenção cirúrgica, realizada no Hospital Egas Moniz (referida no ponto 20), a A. suportou profundas dores e graves restrições pessoais -resposta ao artigo 33°- da base instrutória.

30. A anestesia afectou a A. -resposta ao artigo 34°- da base instrutória.

31. E sofreu enorme angústia, depressão por se sentir fisicamente diminuída e por não saber se viria a recuperar a vitalidade do braço direito -resposta ao artigo 35°- da base instrutória.

32. Sendo o lado direito o seu lado activo -resposta ao artigo 36°- da base instrutória

33. Deixando de poder executar as tarefas ligadas à facturação, expediente e tratamento de assuntos nos bancos e repartições públicas na sociedade onde era sócia ("..., L.da") -resposta ao artigo 37°- da base instrutória.

34. E desenvolvia uma actividade comercial de fabrico e venda de loiça por conta própria, em Vila Nova da Barquinha -resposta ao artigo 38°- da base instrutória.

35. Durante todo esse tempo, deixou de poder conduzir automóveis - resposta ao artigo 39°- da base instrutória.

36. Vendo-se obrigada a contratar para o seu serviço doméstico uma mulher, de 2ª- a 6ª- Feira -resposta ao artigo 40°- da base instrutória.

37. A quem pagava 4.800$00 por dia (600$00X8 horas) -resposta ao artigo 41°- da base instrutória.

38. Pelo que despendeu, a esse título, a quantia de 1.272.000$00 -resposta ao artigo 42°- da base instrutória.

39. Em viagens a Lisboa, por causa dos tratamentos (acompanhada pelo marido) e em refeições fora de casa nos fins de semana (por não poder cozinhar) tece um acréscimo de encargos no montante de 500.000$00 -resposta ao artigo 43°- da base instrutória.

40. A A. ficou com uma incapacidade parcial e permanente (IPP) de, pelo menos 40%, segundo a Tabela Nacional de Incapacidades -resposta ao artigo 44°- da base instrutória.

41. A A. pagou ao Hospital Egas Moniz as quantias de 52.240$00, de 739.200$00, de 2X13.000$00 -resposta ao artigo 50°- da base instrutória.

42. E 14.500$00 ao Dr. ... -resposta ao artigo 52°- da base instrutória.

43. E à Clínica de Santo António pagou a quantia de 142.901$00 e 8.000$00 -resposta ao artigo 53°- da base instrutória.

44. E à equipa de neurocirurgia dessa Clínica a quantia de 542.080$00 -resposta ao artigo 54°- da base instrutória.

45. Desde sempre a A. foi alertada para os riscos acrescidos de uma segunda intervenção fosse para reajustamento, fosse para retirar o material de osteosíntese -resposta ao artigo 55°- da base instrutória.

III- O Direito

Da nulidade da sentença

O digno Magistrado do M.P. junto deste tribunal entende que há matéria factual não inteiramente esclarecida.

Em sua opinião, não obstante a resposta negativa ao quesito 31º (onde se perguntava se o corte do nervo constituía uma grave incorrecção técnica), a circunstância de o corte desse nervo ser risco inerente à própria intervenção (resposta ao quesito 32º) não afasta a possibilidade de ter havido simples incorrecção técnica.

Por isso, e ao abrigo do art. 712º, nº 4, do CPC, considerando que os dados de facto apurados nos autos não são suficientes para uma conclusão acerca da culpa na produção do evento danoso, defende a anulação da sentença com vista às modificações da base instrutória tendentes ao total apuramento das circunstâncias da lesão.

Ora bem. Cremos, em primeiro lugar, que a referência ao “risco” contida no quesito 32º não é utilizada num sentido puramente jurídico, mas incluída com um propósito de senso comum. Isto é, o termo é utilizado com o sentido normal de “contingência”, “acaso”, “eventualidade” ou “mera possibilidade”.

Mas se é assim, isto é, sendo possível que a intervenção cirúrgica a que a A. foi submetida tivesse produzido aquele resultado, nem por isso estaria a dúvida satisfeita. Na verdade, a contingência do dano poderia advir de caso fortuito e força maior (logo, sem culpa), como derivar de grave incorrecção técnica (culpa grave) ou simples incorrecção técnica (culpa leve). E assim fazia todo o sentido a formulação do quesito 31º.

Só que este quesito 31º da base instrutória (fls. 64) mereceu resposta negativa.

Perante ela, temos agora a certeza que o corte do nervo radial não constitui uma grave incorrecção técnica.

Poderemos nós manter a dúvida sobre se a secção do nervo não se poderia ter devido a incorrecção técnica simples (caso em que alguém haveria que responder pelos danos produzidos)?

Qual terá sido, então, a razão para uma tal resposta negativa? Teria querido o tribunal de julgamento limitar a resposta à pergunta tal como, exactamente, ela estava formulada? Isto é, teria sido o seu propósito responder apenas à qualificação do facto, à gravidade da conduta?

Ou terá querido, também, responder ao próprio facto em si mesmo, independentemente da sua adjectivação?

A este propósito, “Facto não provado equivale a facto não alegado”, diz o acórdão do STJ, de 6/06/88, Proc. Nº 039543.

O mesmo é dizer que, para todos os efeitos, não é mais possível considerá-lo, uma vez que, na linha da jurisprudência mais recente, «os factos não provados não existem, não relevam para a sentença…» (Ac. do STJ de 3/07/2003, Proc. Nº 03P2603).

Como neste aresto, noutro passo, se diz, «Os factos não provados, juridicamente são neutros, ou, pelo menos, não têm relevância substantiva na decisão final, para a qual só contam os factos, isto é, os provados.

Um «facto não provado» processualmente não é um facto, ou é mesmo um «não facto».

Para a jurisprudência citada, o que releva é, pois, a factualidade apurada na sede própria e em face do circunstancialismo concreto.

Se o tribunal chega a uma situação de “non liquet”, já porque não foram alegados factos bastantes, ou porque a prova carreada para os autos é insuficiente, incorre nas desvantajosas consequências de não ter logrado satisfazer o ónus probatório aquele sobre quem impende o encargo de alegar e fornecer a respectiva prova. Em tal hipótese, diz-se que foi feita a prova possível, não mais havendo que a repetir.

Diferente é o caso de a dúvida resultar da circunstância de não ter sido admitida a produção de prova a factos articulados pelas partes. Nessa hipótese, e mais ainda no caso de haver factos que tenham surgido no decurso da discussão e se revistam de interesse para a decisão da causa, entende-se que é possível o uso, pelo Supremo, do poder de ordenar a ampliação da matéria de facto (neste sentido, Ac. do STJ, de 9/03/2004, Proc. Nº 03S4054).

Ora, no caso vertente, o que se constata é que a matéria quesitada fazia parte da causa de pedir. Assim, se era factualidade invocada pela demandante e, porque impugnada, controvertida, com a sua discussão e julgamento ela deixou de ser “vexata”.

Por isso, sendo a matéria quesitada (“O corte do nervo radial constitui uma grave incorrecção técnica?”) a reprodução da factualidade do art. 38º da petição inicial, a resposta negativa obtida só pode significar que o tribunal atentou nela em qualquer dos elementos de que se compunha, tanto no facto em si mesmo (incorrecção técnica), como no da sua qualificação (grave).

E isto é tanto mais assim, quanto é certo que o tribunal poderia ter-se socorrido do instrumento comum da resposta explicativa ou restritiva, posto que relacionada com a matéria de facto articulada (Jorge Augusto Pais do Amaral, in Direito Processual Civil, 3ª ed., pag. 304; sobre respostas explicativas e restritivas, v. tb., o Ac. do STA de 17/06/2003, Proc. Nº 03B1007).

Podia, efectivamente, ter concluído que se provara menos do que o quesitado e, portanto, que o corte se devera somente a “incorrecção técnica”. Não o tendo feito, porém, deverá entender-se que nenhum dos seus elementos ficou demonstrado. O que impedirá a repetição do julgamento nessa parte.

Nesta medida, não haverá lugar à anulação do julgamento para ampliação da matéria de facto.

Do mérito do recurso

Fundada a acção na responsabilidade civil extracontratual baseada em factos ilícitos, importaria à autora a prova da verificação dos pressupostos do dever de indemnizar: a ilicitude, o dano, o nexo de causalidade entre facto e dano e a culpa (arts. 2º e 6º do DL nº 48051, de 21/11/67 e 483º do C.C.).

Cremos, no entanto, que o elemento da culpa não o logrou demonstrar. Senão, vejamos.

Para a autora há três momentos em que se teria verificado negligência. Um anterior, outro referente à própria intervenção cirúrgica que teve lugar em Abril de 1998, e um terceiro relativo ao pós-operatório.

Vejamos o primeiro.

A demandante, que fora submetida a uma intervenção cirúrgica ao úmero direito em 7/05/97, acabaria por vir a ser, de novo, operada em 21/04/98 por ter, entretanto, sofrido uma queda e, por isso, ter sido necessário reajustar a placa e parafusos colocados na primeira cirurgia (pontos 1, 5, 7 e 8 da matéria de facto).

Era sabido que esta segunda intervenção trazia “complicações” e “riscos acrescidos” para autora, mesmo que fosse para apenas retirar o material de osteosíntese colocado na primeira, para o que a autora foi alertada e esclarecida (pontos 15 e 45 da matéria de facto).

Por isso, o corte do nervo radial seria um “risco próprio da intervenção” (ponto 28 da matéria de facto).

A autora defende que, por tal motivo, deveria o Hospital munir-se de um microscópio cirúrgico, sob pena de se agravar o risco (art. 28º da base instrutória). Contudo, não se provou esse agravamento do risco, face à resposta negativa dada ao quesito.

Por outro lado, e não obstante ser normal não fazer parte da equipa de cirurgia ao úmero um neurocirurgião (ponto 26 da matéria de facto), impor-se-ia no caso a presença de um neurocirurgião?

A autora argumentava que sim, a ponto de afirmar que o corte do nervo se deveu mesmo ao facto de não ter estado presente na intervenção qualquer neurocirurgião (art. 26º da base instrutória). Mas, também esta afirmação ficou por demonstrar.

Significa, então, que não houve falta de cuidado, nem de medidas de prevenção. Isto é, não se verificou, nem acréscimo de risco por qualquer comportamento omissivo, nem qualquer ligação de causa-efeito entre a ausência de neurocirurgião na operação e o evento danoso.

Vejamos agora o que se passou na operação propriamente dita.

Durante essa 2ª intervenção ocorreu a secção total do nervo radial (ponto 21 da matéria de facto).

A autora tentou demonstrar que esse corte do nervo constituiu “grave incorrecção técnica” (art. 31º da base instrutória). Não o conseguiu, porém, perante a resposta negativa dada.

Por outro lado, para si, para além das causas de risco já referidas, uma outra seria o facto de ter sido suturada no local da mesma cicatriz resultante da 1ª intervenção (art. 29º da base instrutória). Mas, nem aqui obteve o êxito probatório que esperava.

Portanto, mais uma vez, não se provou que a atitude do médico operador tivesse sido culposa, ou, tão-pouco, tivesse agravado o risco inicial da operação.

Após a operação a autora constatou não mexer a mão direita (ponto 10 da matéria de facto).

No dia 23/04/98 o cirurgião verificou a existência de “parésia” no nervo radial (ponto 14 da matéria da facto), circunstância que poderia levar a intervenção cirúrgica ou a uma recuperação espontânea (ponto 17 da matéria de facto).

A autora não compareceu à consulta marcada para o dia 29/04/98 (ponto 18 da matéria de facto; a operação, recorde-se, foi efectuada no dia 21 desse mês) e, por sua iniciativa, cerca de 15 dias depois, foi consultada no Hospital Egas Moniz, onde lhe foi diagnosticada a paralisia do nervo radial direito, por lesão a nível do braço (ponto 19 da matéria de facto) e onde, no dia 15/05/98, foi submetida a nova intervenção cirúrgica para reconstituição do nervo (ponto 20 da matéria de facto), totalmente seccionado (ponto 21 da matéria de facto).

Perante este quadro de facto, não se concorda com a recorrente, para quem teria havido um diagnóstico errado acerca da causa da imobilização do braço e da mão. A parésia podia obrigar a intervenção cirúrgica ou evoluir positivamente de forma espontânea. É o que está provado. O que aconteceu foi que a autora/recorrente não quis esperar e, faltando à consulta marcada para o dia 29 de Abril (quem sabe se, então, não lhe teria sido diagnosticada a paralisia e diligenciado por nova cirurgia por suspeita de secção do nervo), preferiu ir, 15 dias depois, a outro hospital para ali ser observada e onde viria a ser intervencionada.

Entendemos, pois, não ser possível afirmar qualquer “abandono” da recorrente neste período por parte do cirurgião, nem qualquer dano pós-operatório se pode imputar a atitude culposa daquele.

Nesta conformidade, nenhuma censura merece a sentença recorrida.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela autora.

Lisboa, STA, 2004/07/08

Cândido de Pinho – Relator – Azevedo Moreira – Pais Borges