1608/10.1TAPDL.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A natureza esporádica do trabalho que um menor de 15 anos aceitou realizar, num único dia –feriado de Todos -os- Santos – de venda de flores (à porta de um cemitério), não estando vinculado à aceitação duma continuação dessa relação, afasta a possibilidade de se considerar que se formou um contrato de trabalho, além de que, manifestamente, não foi essa a vontade de qualquer dos contraentes.

II- O que está em causa neste caso é a prestação de um trabalho autónomo por menor, sujeito ao regime do artº 3º da Lei 7/2009 de 12.2, que aprovou a revisão do Código de Trabalho, sendo que nos termos do nº 4 desta norma “ao menor que realiza actividade autónoma aplicam-se as limitações estabelecidas para o contrato de trabalho celebrado com menor”, donde, a utilização indevida de menor em trabalho autónomo também é sancionada penalmente nos termos do artº 82º do Código do Trabalho.

III- O regime legal aplicável depende também do regime de escolaridade a que o menor esteja sujeito. A não conclusão da escolaridade obrigatória, a par da idade, são os dois elementos objectivos essenciais do tipo legal em apreço.

IV- As alterações ao Código do Trabalho, introduzidas pela Lei 47/2012, de 29/08, tiveram como principal objectivo adaptar o regime de contratação de menores ao disposto na Lei 85/2009, de 27.08, (que regula a regime da escolaridade obrigatória para as crianças e jovens em idade escolar). Assim, no que concerne à prestação de trabalho autónomo ou dependente por menor, o artº 82º do Código do Trabalho passou também a especificar a referência à “matrícula e frequência do nível secundário de educação”.

V- Importa, ainda, atentar na excepção prevista no nº 2 do artº 69º do Código do Trabalho que exclui os entraves ali previstos á admissão de “menor que apenas preste trabalho durante as férias escolares”, devendo equiparar-se, por igualdade de razões, as férias ao dia feriado para efeitos de permitir a prestação desse trabalho autónomo num dia feriado por menor com idade inferior a 16 anos sem escolaridade obrigatória.

(CG)

Acordam em conferência na 3ª Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. RELATÓRIO

Nos presentes autos do processo comum com intervenção do tribunal singular o arguido M......, casado, desempregado, nascido a...., no Canadá, filho de A... e de D...., residente na Rua...., Ponta Delgada, foi condenado pela prática em autoria material de um crime de utilização indevida de trabalho de menor p. p. pelo art. 82° n° 2 por referência ao art. 68° n° 1 do Código do Trabalho, na pena de quatro meses de prisão suspensa na sua execução por um ano.

O arguido interpôs recurso, apresentando as seguintes conclusões:

30- Na matéria de facto dada como provada, não resulta líquido qual a natureza do contrato celebrado entre a menor e o ora recorrente.

31- Ora, a caracterização do contrato como sendo de trabalho, ou não, salvo melhor entendimento, reveste-se de meridiana importância, na medida em que dela depende o regime sancionatório aplicável ao ora recorrente e, consequentemente, a extensibilidade ou não a este das normas incriminatórias e sancionatórias do Código de Trabalho.

32- Os menores de 16 anos, excepcionalmente, podem prestar uma actividade física ou intelectual por contra de outrem, ressalvados que estejam determinados requisitos legais de natureza imperativa, tudo como melhor se pode colher, entre outras, das disposições ínsitas nos arts. 3° da Lei 7/2009 de 12.2 e art.s 66°, 69° e 70° do Cód. de Trabalho.

33- Não resultou provado nos pressentes autos que o recorrente tenha dirigido ou dado quaisquer instruções à menor; que tenha exercido relativamente a esta quaisquer poderes de direcção ou fiscalização ou mesmo que tenha pessoalmente contratualizado com ela a prestação de qualquer actividade intelectual ou manual.

34- Nem resultou também provado que o prestador de trabalho (a menor) tenha auferido, com alguma periodicidade, uma quantia certa; que tivesse observado horas de início ou de termo de prestação determinadas pelo recorrente; que desempenhasse funções de direcção e chefia na organização empresarial deste, ou sequer, que o local onde a menor vendia flores (imediações de um cemitério) pertencesse a este (cfr. art. 12° n° 1 do C.T.).

35- Ao não caracterizar e definir qual a natureza do contrato dos autos alegadamente celebrado entre a menor e o ora recorrente, padece a douta sentença ora posta em crise do vício a que alude o arto.410°., n°.2, al. a) do C.P.Penal.

36- Ao retirar de factos dados como provados (elenco de condenações constantes do C.R.C. do arguido) uma conclusão logicamente inaceitável, qual seja, a de o arguido ter já sido condenado por crimes de natureza "igual ao que aqui nos ocupa", enferma ainda a douta sentença do vício a que alude o art. 410° n° 2, al. c), do C.P.Penal.

37- A pena aplicado ao recorrente, a ter lugar, poderia e deveria ter sido a de multa, uma vez que, relativamente à prática de crimes como o dos autos, é primário, assim se dando cabal cumprimento ao vertido no art. 70° do C.Penal, cujo teor se lhe representa, assim, violado.

Termos em que deve ser admitido e recebido o presente recurso e, em consequência, ser a douta sentença ora recorrida revogada e substituída por outra que, julgando em conformidade com o que atrás vai alegado, absolva o recorrente da prática do crime que lhe foi imputado ou, caso assim não se entenda, substitua a pena de prisão que lhe foi aplicada por uma outra, de multa, tudo conforme ao direito e à JUSTIÇA!

O Ministério Público respondeu ao recurso interposto refutando os argumentos apresentados e pugnando pela sua improcedência, sintetizando a sua posição nas seguintes conclusões:

1- Assim, há que concluir que na decisão recorrida se fez uma correcta aplicação do direito, no que à matéria de prova - produção, valoração e apreciação - se reporta, em estrita obediência às normas legais (artigos 127° e 128°, do CPP.

2- Uma vez que da prova realizada em julgamento resulta inequivocamente ter sido o autor dos factos, que actuou de forma voluntária e consciente, não existem dúvidas sobre tal matéria, o que afasta a aplicação, no caso, do princípio "insuficiência para a decisão da matéria de facto provada" e "erro notório na apreciação da prova".

3- A conduta do arguido foi dolosa.

4- Daí que a pena aplicada ao arguido se mostre adequada e razoável, não merecendo qualquer juízo de censura, atento o preceituado no artigo e 71, do Cód. Penal

5- Não foram violadas quaisquer normas legais, designadamente as que o recorrente erradamente invocou.

Termos em que deve ser julgado improcedente o presente recurso e considerada válida a sentença recorrida.

No entanto, Vossas Excelências, como sempre, doutamente decidirão, assim fazendo costumada JUSTIÇA

Neste Tribunal, foi cumprido o disposto no art. 416° do Código de Processo Penal.

Foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

As relações reconhecem de facto e de direito, (art. 428° do Código de Processo Penal) e, no caso, não foi interposto recurso sobre a matéria de facto.

É jurisprudência constante e pacífica (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt) que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação (art.s 403° e 412° do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410° n° 2 do Código de Processo Penal e Ac do Plenário das secções criminais do STJ de 19.10.95, publicado no DR Iª série-A, de 28.12.95).

Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, são as seguintes as questões a decidir:

1. Insuficiência da matéria de facto provada;

2. Erro notório na apreciação da prova;

3. Medida da pena.

Na decisão sob recurso é a seguinte a matéria de facto provada e não provada:

Resultaram provados os seguintes factos com pertinência para a decisão:

1- No dia 1 de Novembro de 2010, pelas 14h15, na Rua ...., na Fajã de Cima, A... vendia flores e fazia-o por conta do arguido, a quem pertenciam tais flores;

2- Para o efeito, o arguido pagava a A... €3,00 (três euros) à hora;

3- Sucede porém que a A... nasceu a 20 de Maio de 1995, pelo que era menor de dezasseis anos;

4- O arguido bem sabia que contratara uma menor de dezasseis anos para trabalhar, na venda de flores;

5- Ainda assim agiu como se descreveu;

6- Bem sabia que a sua conduta era proibida e punida;

7- O arguido é solteiro mas vive com uma companheira de quem tem 2 filhos menores. É empresário auferindo cerca de 1400 euros mensais. Mora em casa da avó. Tem despesas correntes. A companheira é florista auferindo o salário mínimo. Andou na escola até ao 9° ano.

8- O arguido foi condenado:

· por sentença 28.1.98, relativamente a factos consubstanciadores do crime de consumo de estupefacientes praticados em 30.9.96, na pena de multa;

· por sentença 25.6.2002, relativamente a factos consubstanciadores do crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticados em 26.5.2002, na pena de multa;

· por sentença 9.9.07, relativamente a factos consubstanciadores do crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticados em 1.9.07, na pena de multa;

· por sentença 20.4.2009, relativamente a factos consubstanciadores dos crimes de tráfico de quantidades diminutas e de menor gravidade e consumo praticados em 21.3.2007, na pena de multa;

· por sentença 15.4.2010, relativamente factos consubstanciadores do crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticados em 31.3.2010, na pena de multa;

· por sentença 22.9.2010, relativamente a factos consubstanciadores do crime de desobediência praticados em 10.2007, na pena de multa;

· por sentença 7.4.2011, relativamente a factos consubstanciadores do crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticados em 27.3.2011, na pena de 45 dias de prisão suspensa na sua execução;

· por sentença 6.11.2011, relativamente a factos consubstanciadores do crime de condução de veículo em estado de embriaguez praticados em 15.9.2011, na pena de prisão por dias livres.

Não se provou:

Não ficaram factos por provar.

Foi a seguinte a motivação da decisão de facto:

O Tribunal formou a sua convicção com base no conjunto da prova produzida e examinada em audiência, a qual foi apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador, como preceitua o art°.127° do Código de Processo Penal.

O arguido referiu que é empresário da floricultura e que, em dias especiais como o aqui em causa, pede uma licença para vender flores na rua. Nessas alturas precisas de pessoas para trabalhar que contrata para aquela tarefa em concreto. No dia dos factos última da hora faltou-lhe uma pessoa das que havia contratado e precisava com urgência de alguém para a venda da Fajã de Cima. A irmã da A... que trabalhava para si referiu-lhe que a pequena estava em casa e que podia telefonar-lhe para executar a tarefa em causa. O arguido anuiu e a ligação foi feita. A menor falou com a irmã e decidiu apresentar-se para cumprir a tarefa. Não contactou directamente com a menor mas o trabalho era pago a €3 à hora. Referiu que não sabia a idade da menor de que apenas teve conhecimento quando a agente da polícia lho referiu.

A testemunha M.A., referiu que estava numa operação de fiscalização regular e dirigiu-se à banca onde a menor se encontrava. Pediu-lhe a licença e perguntou-lhe a idade. A menor referiu-lhe que tinha 16 anos, mas que não tinha os documentos com ela. A pequena referiu-lhe que estava a vender para o arguido pelo que a Sra. Agente o tentou contactar no sentido de o chamar ao local mas o mesmo não compareceu, quem ali se deslocou foi a companheira do mesmo. Depois de obter os documentos de identificação da A... verificou que a mesma era menor de 16 anos e disso participou.

A testemunha Z..., mãe da A... referiu que estava em casa com a filha e que a filha mais velha, que estava a trabalhar para o arguido, ligou para a irmã e dizer-lhe que havia trabalho. A A... disse-lhe que ia ganhar um dinheiro para carregar o telefone e por isso não a impediu de ir, tanto mais que era ali perto. Não lhe foi pedida autorização nem ela a concedeu porque nunca falou com o arguido. Ficou em casa e só mais tarde é que foi ao local onde a A... se encontrava e se apercebeu do que estava a acontecer. A A. foi clara ao referir que não era a primeira vez que trabalhava para o arguido, já antes e por dois dias seguidos trabalhou nas estufas do mesmo com a irmã. Não soube justificar a razão por que referiu à agente a idade de 16 anos quanto lhe foi perguntado. Confirmou que estava em casa e a irmã ligou-lhe para saber se a mesma queria ir trabalhar para o arguido e ganhar um dinheiro a vender flores. Disse que sim e foi para a venda da Fajã de Cima perto do cemitério. Ali estava quando a agente da polícia chegou. Levantou-se a questão da sua idade mas como ninguém lhe disse que não podia trabalhar acabaram por a deslocar para junto do cemitério da Fajã de Baixo, sendo que aí voltou a ser interpelada pela polícia que lhe referiu não poder trabalhar. O arguido conhecia-a bem por que tinham estado frente a frente mas nunca lhe disse a idade.

A testemunha L...., referiu que no dia dos factos prestava serviços ao arguido que consistiam em transportar as flores para os vários postos de venda, nada sabendo quanto às escolhas que o arguido fazia relativamente aos vendedores que colocava em tais postos de venda.

Analisando a prova, não restam dúvidas que o arguido, perante a necessidade de trabalhador para colmatar a falta de um dos que havia antes contratado, decidiu aceitar o concurso da menor, que conhecia, bem sabendo que a mesma tinha menos de 16 anos. Isso resulta claro do facto de não ser a primeira vez que o fazia e até da compleição física e da aparência da pequena que deixa transparecer de forma clara a idade que tem. A tudo acresce o facto do arguido ser um empresário habituado a contratar pessoas e, por isso mesmo, obrigado a conhecer as regras da contratação de operários. Não é curial que alguém habituado a contratar trabalhadores e que tenha a obrigação legal de nisso cumprir o que a lei determina não tenha conhecimento do imepedimento de se socorrer de trabalho de menores. Foram estas as razões que estiveram na fixação da matéria factual nos termos acima apontados. Acresce que o facto da A... na altura ter referido à agente que a abordou ter a idade de 16 anos é indiciador de instruções que lhe foram dadas nesse sentido e que traduzem de forma clara o conhecimento por parte de quem a contratou da sua idade em concreto.

Teve-se ainda em conta o ter dos documentos referidos na acusação.

As condições pessoais do arguido resultaram das suas declarações e das da testemunha L

Quanto aos antecedentes criminais tomou-se em consideração o CRC do arguido.

Na sentença lavrou-se a seguinte fundamentação jurídica:

Enquadramento jurídico-penal:

Vem o arguido acusado da prática, em autoria material, de um crime de utilização indevida de trabalho de menor, p. p. pelo art°.82°, n°.2 por referência ao art°.68°, n°.1, todos do Código do Trabalho.

Nos termos do n° 1 do art° 82° do Código do Trabalho, a utilização de trabalho de menor em violação das normas que regulam a admissão ao trabalho é punida com pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias, se pena mais grava não lhe couber por força de outra disposição legal.

Acrescenta o n° 2 do mesmo preceito que na circunstância da violação se relacionar com o facto de o menor não ter completado a idade mínima de admissão ao trabalho a pena prevista no n° 1 é elevada ao dobro.

Ora, aqui, a violação consiste mesmo no facto da menor não ter ainda os 16 anos, idade definida na lei como mínima para a admissão do trabalho - art°.68°, n°.2 do Código do Trabalho.

Em jeito de conclusão, comete este crime, aquele que sabendo da idade do menor, o contrata para exercer uma tarefa labora! e lhe paga por isso.

Dos factos provados é inequívoco que a menor M. não tinha 16 anos de idade o que era conhecido do arguido. Inquestionável é também o facto da menor desenvolver uma actividade laboral por conta do arguido que lhe pagava o valor de €3,00 à hora de trabalho.

Não se nota da norma que se mostre necessária a existência de um vínculo estável ao nível da ligação empregador empregado, bastando-se a lei com o aproveitamento circunstancial da entidade empregadora para o desenvolvimento de uma tarefa ocasional ou sazonal.

Não se nota que a contratação de um jornaleiro para um dia único de trabalho não se enquadre naquilo que a lei pretende contrariar e que é o concurso laboral de um menor de 16 anos a troco de dinheiro.

O arguido sabia e quis usar a força do trabalho da menor, sem necessidade de qualquer contrato, e por isso preencheu os elementos típicos do crime aqui em causa.

Não se apuraram causas que excluíssem a licitude ou a culpa.

Sobre a medida da pena aplicada:

Escolha e determinação da medida da pena:

Sendo o crime cometido pelo arguido punível, em alternativa, com pena de prisão ou com pena de multa, coloca-se-nos o problema de ter de optar entre a aplicação de uma ou de outra das penas.

A escolha a fazer tem como elementos directores os inscritos no art°.70° do CP, nos termos do qual o Tribunal deverá dar preferência à pena não privativa da liberdade sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as f inalidades da punição" (exigências de prevenção e de reprovação do crime).

Neste âmbito verifica-se que o arguido, em momentos anteriores, já foi condenado por inúmeras vezes pela prática de crimes de natureza igual ao que aqui nos ocupa e outros, sendo certo que as penas aplicadas, algumas em prisão suspensa na sua execução não o determinaram a não repetir tal conduta, razão que nos esclarece da ineficácia da pena de multa para se atingirem os objectivos pretendidos com a aplicação de pena.

Assim, por ser a única que se mostra adequada aos fins visados, decido-me pela aplicação ao arguido de uma pena de prisão.

Posto isto, importa determinar a medida concreta das penas a aplicar ao arguido, penas essas que são limitada pela sua culpa revelada nos factos (art°.40°, n°.2 do CP), e terão de se mostrar adequada a assegurar as exigências de prevenção geral e especial, nos termos do disposto nos art°s.40°, n°.1 e 71°, n°.1 ambos do CP, havendo que ponderar na determinação daquela medida, todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o arguido, nomeadamente, as enumeradas no n°.2 do citado art°. 71 °.

Assim, há que ponderar:

O grau de ilicitude do facto, que se me afigura mediano;

O dolo do arguido, que reveste a forma de dolo directo; e

A circunstância de o arguido ter antecedentes criminais projecta-se negativamente na sua culpa.

Importa considerar, ainda, as exigências de prevenção deste tipo de crimes, sendo muito elevadas as de prevenção geral, face ao bem jurídico que se pretende salvaguardar e sendo poucas as de prevenção especial atendendo à integração do arguido.

Assim sendo, em face da factualidade provada e tendo na devida conta as considerações que vêm de tecer-se, parece-nos adequado fixar, para cada um dos crimes, a pena de 4 meses de prisão.

Porém, e atento o nº.1 do art°. 50° do CP, de acordo com "a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior ao facto punível e às circunstâncias deste, pode o Tribunal suspender a execução da pena de prisão não superior a cinco anos desde que a simples censura do facto e a ameaça da pena se mostrem suficientes para afastar o delinquente da prática de futuros crimes e satisfaça as necessidades de reprovação e prevenção do crime”.

Na situação vertente, não se nos afigura que se imponha o cumprimento efectivo da pena. Desde logo porque, no caso, apesar da necessidade de ressocialização e de prevenção especial -finalidades da pena a que hoje se reconhece a primazia -, crê-se que a reprovação pública inerente à pena suspensa e o castigo que ela envolve, aplicada num processo crime e em audiência, satisfazem o sentimento jurídico da comunidade e, consequentemente, as exigências de prevenção geral de defesa da ordem jurídica.

Doutra banda, não podemos ignorar que os factos aqui em apreço já datam de algum tempo e não são uma conduta recorrente do arguido. O arguido está integrado e tem a sua vida estabilizada, circunstância que nos dá nota de que é possível construir um juízo de prognose no sentido dos fins das penas se bastarem com a suspensão.

Pelo exposto, é desaconselhada a aplicação de uma pena efectiva de prisão que, mais que regenerar o arguido o podia levar irremissivelmente ao caminho do crime, razões que justificam a suspensão da execução da pena de prisão.

1. Insuficiência da matéria de facto provada

O Recorrente sustenta que a matéria de facto provada é insuficiente para a qualificação da sua conduta como penalmente relevante.

Vejamos.

Está em causa trabalho esporádico, praticado num único dia - feriado de Todos-os-Santos - de venda de flores (à porta de um cemitério) por menor de 15 anos.

Esse trabalho tem de ser qualificado como leve, face ao disposto no art. 72° n° 2 do Código do Trabalho, porquanto não é prejudicial ao desenvolvimento físico, psíquico e moral da menor nem é proibido ou condicionado por legislação específica (Decreto-Lei 107/2001 de 6.4 que "regula os trabalhos leves que os menores com idade inferior a 16 anos que concluíram a escolaridade obrigatória podem efectuar, bem como as actividades e trabalhos que são proibidos a todos os menores ou condicionados aos que têm pelo menos 16 anos de idade").

Por outro lado, discorda-se da qualificação jurídica da relação estabelecida como sendo um contrato de trabalho.

Efectivamente, a natureza esporádica da tarefa que a menor aceitou realizar, não estando vinculada à aceitação duma continuação dessa relação afasta a possibilidade de se considerar que se formou um contrato de trabalho e, aliás, manifestamente, não foi essa a vontade de qualquer dos contraentes. Trata-se, pois, de uma prestação de serviços pontual em que a menor teve a liberdade de negociar (aceitando ou não a realização daquela tarefa única) a prestação daquele serviço. Realizada essa tarefa, cessou a subordinação da menor ao Recorrente.

Assim, está em causa a prestação de um trabalho autónomo por menor.

Esse trabalho está sujeito ao regime do art 3° da Lei 7/2009 de 12.2 que aprova a revisão do Código do Trabalho.

Trabalho autónomo de menor.

1- O menor com idade inferior a 16 anos não pode ser contratado para realizar uma actividade remunerada prestada com autonomia, excepto caso tenha concluído a escolaridade obrigatória e se trate de trabalhos leves.

2- À celebração do contrato previsto no número anterior aplicam-se as regras gerais previstas no Código Civil.

3- Consideram-se trabalhos leves para efeitos do n.° 1 os que assim forem definidos para o contrato de trabalho celebrado com menor.

4- Ao menor que realiza actividades com autonomia aplicam-se as limitações estabelecidos para o contrato de trabalho celebrado com menor.

Da conjugação do disposto no n° 4 da norma em apreço com o disposto no art. 82° do Código do Trabalho:

Crime por utilização indevida de trabalho de menor

1- A utilização de trabalho de menor em violação do disposto no n.° 1 do artigo 68.° ou no n.° 2 do artigo 72.° é punida com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, se pena mais grave não couber por força de outra disposição legal.

2- No caso de o menor não ter completado a idade mínima de admissão ou não ter concluído a escolaridade obrigatória, os limites das penas são elevados para o dobro.

3- Em caso de reincidência, os limites mínimos das penas previstas nos números anteriores são elevados para o triplo.

Resulta claramente que a utilização indevida de menor em trabalho autónomo também é sancionada penalmente nos termos do art. 82° do Código do Trabalho. Efectivamente, o aludido art. 3° n° 4 esclarece que o trabalho autónomo prestado por menor também está sujeito às limitações em razão da idade estabelecidas para o contrato de trabalho celebrado com menor e o art. 82° que tipifica o crime em apreço utiliza a fórmula abrangente "utilização de trabalho de menor" que tanto engloba os menores que são trabalhadores autónomos como os menores que trabalham subordinadamente, vinculados por contrato de trabalho. Por outro lado, a definição dos comportamentos proibidos - "em violação do disposto no n° 1 do art. 68° ou no n° 2 do art. 72" - também abarca os trabalhadores autónomos menores de idade, por força do aludido n° 4 do art. 3°.

Aliás, compreende-se que assim seja, porquanto as situações que a norma visa primacialmente tutelar têm contornos jurídicos propositadamente mal definidos, associados a uma enorme dependência económica do menor e da sua família. Mal seria que se permitisse que a exclusão de todo o trabalho feito por menores em condições de aparente autonomia, obviasse à punição de situações de efectivo abuso de trabalho infantil e dos menores em geral.

Entretanto o Código do Trabalho sofreu alterações posteriormente à prolacção da sentença de 1ª instância, introduzidas pela Lei 47/2012, de 29.8. Aliás, esta alteração legislativa tem como principal objectivo adaptar o regime da contratação de menores ao disposto na Lei 85/2009, de 27.8, que ao regular o regime da escolaridade obrigatória para as crianças e jovens em idade escolar prevê que "a escolaridade obrigatória cessa com a obtenção do diploma de curso conferente de nível secundário da educação ou independentemente da obtenção do diploma de qualquer ciclo ou nível de ensino, no momento do ano escolar em que o aluno perfaça 18 anos".

Passou a ser possível a contratação de menor com idade inferior a 16 anos para a realização de uma actividade remunerada prestada com autonomia, desde que estivessem em causa trabalhos leves e o menor tivesse concluído a escolaridade obrigatória ou estivesse matriculado e a frequentar o nível secundário de educação, nos termos do art. 3° da Lei 7/2009 de 12.2 que aprova a revisão do Código do Trabalho, com as aludidas alterações.

Trabalho autónomo de menor

1- O menor com idade inferior a 16 anos não pode ser contratado para realizar uma atividade remunerada prestada com autonomia, excepto caso tenha concluído a escolaridade obrigatória ou esteja matriculado e a frequentar o nível secundário de educação e se trate de trabalhos leves.

2- À celebração do contrato previsto no número anterior aplicam-se as regras gerais previstas no Código Civil.

3- Consideram-se trabalhos leves para efeitos do n.° 1 os que assim forem definidos para o contrato de trabalho celebrado com menor.

4- Ao menor que realiza actividades com autonomia aplicam-se as limitações estabelecidas para o contrato de trabalho celebrado com menor.

Quanto à prestação de trabalho dependente, torna-se possível a contratação de menor que tenha, em regra, completado 16 anos de idade, tenha concluído a escolaridade obrigatória ou esteja matriculado e a frequentar o nível secundário de educação. O menor deverá dispor de capacidades físicas e psíquicas adequadas ao posto de trabalho e não deverá existir oposição escrita por parte dos respectivos representantes legais. Caso o menor com pelo menos 16 anos não tenha concluído a escolaridade obrigatória, não esteja matriculado e a frequentar o nível secundário de educação ou não possua qualificação profissional apenas poderá ser contratado desde que frequente modalidade de educação ou formação que confira, respectivamente, a escolaridade obrigatória, qualificação profissional ou ambas. Entre as excepções legalmente previstas, ao menor com idade inferior a 16 anos e que tenha concluído a escolaridade obrigatória ou esteja matriculado e a frequentar o nível secundário de educação é permitido prestar trabalho dependente desde que o empregador comunique às autoridades laborais a admissão nos 8 dias subsequentes (art. 68° n° 5 do Código do Trabalho) e o menor desempenhe trabalhos leves que "consistam em tarefas simples e definidas que, pela sua natureza, pelos esforços físicos ou mentais exigidos ou pelas condições específicas em que são realizadas não sejam susceptíveis de o prejudicar no que respeita à integridade física, segurança e saúde, assiduidade escolar, participação em programas de orientação ou de formação, capacidade para beneficiar da instrução ministrada, ou ainda ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral, intelectual e cultural" (art. 68° n° 3 do Código do Trabalho).

A grande novidade introduzida pela Lei 47/2012 consiste, essencialmente, na actual referência à "matrícula e frequência do nível secundário de educação" no que concerne à prestação de trabalho autónomo ou dependente por menor.

Também o art. 82° do Código do Trabalho sofreu alterações, passando a especificar essa referência:

Crime por utilização indevida de trabalho de menor

1- A utilização de trabalho de menor em violação do disposto no n.° 1 do artigo 68.° ou no n.° 2 do artigo 72.° é punida com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias, se pena mais grave não couber por força de outra disposição legal.

2- No caso de o menor não ter completado a idade mínima de admissão, não ter concluído a escolaridade obrigatória ou não estar matriculado e a frequentar o nível secundário de educação, os limites das penas são elevados para o dobro.

3- Em caso de reincidência, os limites mínimos das penas previstas nos números anteriores são elevados para o triplo.

O regime legal aplicável depende também do regime de escolaridade obrigatória a que a menor esteja sujeita:

- A Lei 49/2005 de 29.9 (Lei de Bases do Sistema Eucativo) estabelecia que "a obrigatoriedade de frequência do ensino básico termina aos 15 anos de idade";

- A Lei 85/2009 de 27.8 que estabeleceu o regime de escolaridade obrigatória até ao aluno perfazer 18 anos ou até à obtenção do diploma de curso conferente de nível secundário de educação (art.s 2° nºs 1 e 4 al.s a) e b) desse diploma) mas que não abrangia os alunos que se matriculassem no ano de 2009/2010 no 8° ano de escolaridade ou mais (art. 8 da Lei).

Do supra exposto resulta que era fundamental saber o nível de ensino que a menor frequentava, porquanto, atendendo à idade e à data de nascimento (20.5.95, conforme certidão de nascimento de fls. 58), poderia já estar a frequentar o nível secundário de educação e já ter concluído a frequência do ensino básico, dependendo o regime aplicável do ano em que se tivesse matriculado no ano lectivo de 2009/2010. Bem assim, já tinha concluído os 15 anos, o que, aplicando-se-lhe a Lei 49/2005, corresponderia à conclusão da escolaridade obrigatória.

Porém, em inquérito tais factos não foram apurados e, bem assim, em julgamento também não se cuidou de analisar essa factualidade.

Invoca o Recorrente a existência do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.

O vício de insuficiência aquilata-se em "função do objecto do processo traçado pela acusação e defesa, de modo a que se possa constatar que tal objecto ficou esgotado na vertente do thema probandum, isto é, que o tribunal indagou todos os factos pertinentes à causa e legitimados pelos limites do libelo e correspondente defesa". A consequência da verificação desse vício é o reenvio.

Porém, importa distinguir a verificação desse vício da situação em que o tribunal na apreciação da factualidade assente constata que os factos constantes da acusação e considerados provados não bastam para levar à condenação do arguido. Nesses casos, a ausência de alguns dos elementos do tipo na factualidade que delimita o objecto do processo não pode deixar de levar à absolvição.

Quando a acusação é vaga, porque não descreve todos os elementos do tipo impõe-se a sua improcedência porque a acusação é inepta para fundar o julgado[i].

Essa ineptidão corresponde à constatação de que os factos constantes da acusação são insuficientes para, sem que ocorra uma alteração substancial (que no caso não ocorreu) sustentar a condenação numa sintonia entre a acusação e a sentença. Destarte, o que está em causa nestas situações não é a existência do aludido vício mas a apreciação jurídica da verificação de todos os elementos do tipo.

Efectivamente, como decorre das supra referidas disposições legais que regulam a proibição do trabalho de menores, torna-se necessário definir: se está em causa um trabalho subordinado, por conta de outrem ou um trabalho autónomo; a idade do menor e os elementos necessários para saber se o mesmo já tinha concluído a escolaridade obrigatória ou se frequenta o ensino secundário.

Efectivamente, a não conclusão da escolaridade obrigatória, a par da idade, são os dois elementos objectivos essenciais do tipo em apreço.

Ora, a acusação (e a sentença) é absolutamente lacunar em relação a esse elemento objectivo do tipo que, como decorre do supra exposto, no caso dos autos merecia ser cuidadosamente definido, face à necessidade de determinação do regime legal aplicável.

Consequentemente, por não se ter demonstrado um dos elementos objectivos do tipo, tem o Recorrente de ser absolvido do crime pelo qual foi condenado.

Porém, há mais.

Como o Recorrente salienta, importa ponderar a possibilidade do menor trabalhar no período de férias e extrair eventuais consequências ou extrapolações do facto de o trabalho em apreço ter decorrido num dia feriado com um trabalhador autónomo.

Nos termos do art. 69° nºs 1 e 2 do Código do Trabalho, em vigor na data da prática dos factos, durante as férias escolares é admissível a prestação de trabalho por menor com idade inferior a 16 anos que não tenha concluído a escolaridade obrigatória.

Efectivamente, enquanto o art. 68° nºs 1 e 2 do Código do Trabalho estabelecem a regra geral da proibição de trabalho por menor com idade inferior aos 16 anos e sem a escolaridade obrigatória, o n° 3 do art. 68° estabelece as condições em que menores com idade inferior a 16 anos mas com a escolaridade obrigatória podem prestar trabalhos leves enquanto o art. 69° estabelece as condições de admissão de menor sem escolaridade obrigatória ou sem qualificação profissional, prevendo que esses entraves à admissão não são aplcáveis "a menor que apenas preste trabalho durante as férias escolares".

Artigo 68.°

Admissão de menor ao trabalho

1- Só pode ser admitido a prestar trabalho o menor que tenha completado a idade mínima de admissão, tenha concluído a escolaridade obrigatória e disponha de capacidades físicas e psíquicas adequadas ao posto de trabalho.

2- A idade mínima de admissão para prestar trabalho é de 16 anos.

3- O menor com idade inferior a 16 anos que tenha concluído a escolaridade obrigatória pode prestar trabalhos leves que consistam em tarefas simples e definidas que, pela sua natureza, pelos esforços físicos ou mentais exigidos ou pelas condições específicas em que são realizadas, não sejam susceptíveis de o prejudicar no que respeita à integridade física, segurança e saúde, assiduidade escolar, participação em programas de orientação ou de formação, capacidade para beneficiar da instrução ministrada, ou ainda ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral, intelectual e cultural.

4- Em empresa familiar, o menor com idade inferior a 16 anos deve trabalhar sob a vigilância e direcção de um membro do seu agregado familiar, maior de idade.

5- O empregador comunica ao serviço com competência inspectiva do ministério responsável pela área laboral a admissão de menor efectuada ao abrigo do n.° 3, nos oito dias subsequentes. 6 - Constitui contra-ordenação grave a violação do disposto nos n.os 3 ou 4 e constitui contra-ordenação leve a violação do disposto no número anterior.

Artigo 69.°

Admissão de menor sem escolaridade obrigatória ou sem qualificação profissional

1- O menor com idade inferior a 16 anos que tenha concluído a escolaridade obrigatória mas não possua qualificação profissional, ou o menor com pelo menos 16 anos idade mas que não tenha concluído a escolaridade obrigatória ou não possua qualificação profissional só pode ser admitido a prestar trabalho desde que frequente modalidade de educação ou formação que confira, consoante o caso, a escolaridade obrigatória, qualificação profissional, ou ambas, nomeadamente em Centros Novas Oportunidades.

2- O disposto no número anterior não é aplicável a menor que apenas preste trabalho durante as férias escolares.

3- Na situação a que se refere o n.° 1, o menor beneficia do estatuto de trabalhador-estudante, tendo a dispensa de trabalho para frequência de aulas com duração em dobro da prevista no n.° 3 do artigo 90.°

4- O empregador comunica ao serviço com competência inspectiva do ministério responsável pela área laboral a admissão de menor efectuada nos termos dos n.os 1 e 2, nos oito dias subsequentes.

5- Constitui contra-ordenação muito grave a violação do disposto no n.° 1, contra-ordenação grave a violação do disposto no n.° 3 e contra-ordenação leve a falta de comunicação prevista no número anterior.

6- Em caso de admissão de menor com idade inferior a 16 anos e sem escolaridade obrigatória, é aplicada a sanção acessória de privação do direito a subsídio ou benefício outorgado por entidade ou serviço público, por período até dois anos.

Estando em causa como se definiu supra a prestação de trabalho autónomo num único dia feriado por menor, não se afigura existir qualquer obstáculo a que se equipare as férias ao dia feriado para efeito de permitir a prestação desse trabalho autónomo por menor com idade inferior a 16 anos sem a escolaridade obrigatória, porquanto as razões que subjazem à excepção prevista no n° 2 do art. 69° do Código do Trabalho também ocorrem ia casu.

Consequentemente, também com este fundamento, o Recorrente devia ser absolvido.

III- DECISÃO

Nestes termos e pelos fundamentos expostos, acordam em conferência os Juízes da 3° Secção Criminal do Tribunal da Relação de Lisboa em conceder provimento ao recurso interposto e, consequentemente, em absolver o arguido M..... da prática do crime de utilização indevida de trabalho de menor pelo qual havia sido condenado e da consequente condenação em custas.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Outubro de 2012

Jorge Simões Raposo

Margarida Ramos de Almeida

[i] Na expressão do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17.4.97, no proc. 96P370, em www.dgsi.pt