Quem foi o relator do acórdão 0230/09?

O relator foi Jorge Manuel Lopes de Sousa, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0230/09?

O acórdão foi proferido em 17 de junho de 2009.

0230/09 - STA

Sumário

I - Em recurso contencioso interposto de acto que recusou a redução ou anulação de multas contratuais, cuja aplicação não foi impugnada, não podem ser apreciados os vícios do acto que aplicou as multas, mas apenas a legalidade do acto que recusou a redução e anulação das multas aplicadas. II - O n.º 3 do art. 181.º do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro, estabelece as condições de que depende a possibilidade de redução ou anulação de multas contratuais, aplicadas no âmbito de contratos de obras públicas. III - Assim, as multas podem ser reduzidas a montantes adequados, sempre que se mostrem desajustadas em relação aos prejuízos reais sofridos pelo dono da obra e podem ser anuladas, quando se verifique que as obras foram bem executadas e que os atrasos no cumprimento de prazos parciais foram recuperados, tendo a obra sido concluída dentro do prazo global do contrato. IV - O ónus da prova da verificação dos requisitos de que depende a redução e a anulação das multas recai sobre o interessado que faz a respectiva alegação (art. 88.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo).

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A…, S.A., B…, S.A., e C…, S.A., agrupadas em consórcio externo denominado «CONSÓRCIO D… – INTERCEPTOR DA ZONA ORIENTAL DA CIDADE DE LISBOA, DESDE A BICA DO SAPATO À CALÇADA DO GRILO» interpuseram no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recurso contencioso de anulação da deliberação n.º 271/CM/2001 da CÂMARA MUNICIPAL DE LISBOA, que indeferiu o requerimento de anulação e manteve multas aplicadas por atrasos na execução dos trabalhos da «empreitada n.º 14/DS/95». Aquele Tribunal julgou improcedente o recurso contencioso. Inconformadas, as Recorrentes interpuseram o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões: 1. O presente recurso jurisdicional vem interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, de 14 de Outubro de 2008, que decidiu julgar improcedente o recurso contencioso de anulação, interposto pelas ora recorrentes, da Deliberação nº 271/CM/2001 da Câmara Municipal de Lisboa. 2. Através da referida deliberação nº 271/CM/2001 a Câmara Municipal de Lisboa decidiu ratificar, com efeitos retroactivos, o despacho de 20 de Abril de 2001, da Sra. Vereadora Dr.ª E… que indeferiu o requerimento do Consórcio das empresas Recorrentes e que manteve as multas contratuais no valor global de Esc. 25.623.190$00, aplicadas por atrasos no cumprimento dos prazos parciais de entrega dos Projectos das Estações Elevatórias e da conclusão da Estação Elevatória EE10. 3. Como justificação do pedido de anulação das multas, as Recorrentes invocaram o disposto no art. 181º nº 3 do Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, porquanto os eventuais atrasos nos prazos parcelares de execução dos projectos e da Estação Elevatória EE 10 não tiveram influência no prazo global da execução dos trabalhos. 4. Durante a execução dos trabalhos a Recorrida através do fax nº 4643 de 98/09/14, comunicou às Recorrentes a sua intenção de lhes aplicar multas por atrasos parcelares, calculadas até 98/08/31, no montante de Esc. 16.844.355$00, por alegado atraso na entrega dos projectos das estações e de Esc. 2.944.697$00, por alegado atraso na conclusão da EE 10. 5. As Recorrentes responderam por escrito e contestaram tal intenção de aplicação de multas parcelares. 6. No entanto, a Recorrida manteve a aplicação das multas, que descontou no Auto de Medição nº 14, quantificando a multa por atraso na entrega dos projectos em Esc. 22.687.493$00, em vez dos Esc. 16.844.355$00 indicados na notificação e a multa por atraso na execução da EE 10 em Esc. 2.944.697$00. 7. O pedido de anulação das multas baseou-se na inexistência de atrasos e consequentemente de prejuízos para a Recorrida, imputáveis às Recorrentes, conforme prevê o art. 181º nº 3 do Decreto-Lei nº 405/93. 8. A Recorrida, através da Deliberação nº 271/CM/2001, indeferiu o pedido de anulação das multas e justificou, o indeferimento do requerimento das Recorrentes no facto de que os atrasos parcelares do Consórcio Empreiteiro na entrega do Projecto das Estações e na conclusão da Estação Elevatória EE 10, implicaram efectivamente um atraso na execução global da empreitada, o qual causou ao Dono da Obra danos patrimoniais. 9. Danos patrimoniais com o custo da Fiscalização, para além do contratualmente previsto, que a Recorrida Câmara quantificou em Esc. 9.105.540$00. 10. Porém, os atrasos que levaram à aplicação das multas parcelares quer na elaboração dos projectos das Estações Elevatórias quer na execução da EE 10 não tiveram qualquer influência no prazo global da empreitada. 11. Com efeito, o plano de trabalhos inicial foi substituído pelo plano de trabalhos datado de 23/06/98. 12. Este plano de trabalhos "foi aceite" pela Câmara Municipal de Lisboa, porque não criava limitações ao cumprimento do prazo final da empreitada. 13. Esta aprovação consta da Acta nº 32 , de 28/07/98 e está assinada por todos os intervenientes, nomeadamente pelos representantes da CML e da Fiscalização. 14. Nesse Plano de Trabalhos de 23/06/98, consta como data de conclusão da estação elevatória EE 10, o dia 25 de Dezembro de 1998. 15. Acresce, por outro lado, que o prazo limite para a execução da obra foi prorrogado por 62 dias, passando para o dia 4 de Agosto de 1999. 16. Tal prorrogação implicou a elaboração de um novo plano de trabalhos, que, aliás, foi solicitado pela Recorrida. 17. E o novo plano de trabalhos, subsequente à prorrogação de prazo, já previa a conclusão da EE 10 em 18/06/1999. 18. A multa por alegado atraso na execução da EE 10 foi calculada até ao fim do mês de Agosto de 1998 e considerando como data contratual de conclusão o dia 13/07/98. 19. Tendo sido prorrogado esse prazo de conclusão, primeiro para 25/12/1998 e depois para 18/06/1999, deixou de ter qualquer fundamento jurídico ou ético a aplicação da respectiva multa. 20. A decisão impugnada ou seja a Deliberação nº 271/CM/2001, na parte relativa à multa por atraso na conclusão da EE 10, sofre do vício de erro sobre os pressupostos de facto, já que a Informação nº 18/DS/DSIER/2001, que a fundamenta não teve em conta, nem a prorrogação do prazo final da empreitada, nem os novos Planos de Trabalhos aprovados pela CML e respectivos prazos parcelares. 21. Acresce, sem prescindir, que o não cumprimento pelas Recorrentes do prazo final de execução da empreitada, nomeadamente o prazo de 18/06/1999 e os alegados prejuízos sofridos pela Recorrida por esse atraso, não são imputáveis às Recorrentes. 22. Com efeito, durante a execução da empreitada, ocorreram factos e circunstâncias, não imputáveis às Recorrentes, que afectaram a conclusão dos trabalhos e a recepção da obra pelo Dono da Obra. 23. Tais atrasos são imputáveis directamente à Recorrida em virtude da necessidade de definições, alterações de projecto e decisões que foram tomadas fora do tempo devido. 24. Ou, indirectamente à Recorrida, devido a atrasos dos concessionários na aprovação dos projectos e ligações à rede eléctrica necessária aos ensaios e na conclusão da conduta elevatória que ligaria o Interceptor à ETAR de Cheias, que não fazia parte desta empreitada. 25. Os atrasos verificados não são devidos a factos imputáveis às Recorrentes, pelo que estas não podem ser prejudicadas ou responsabilizadas pelos encargos suplementares que daí tenham resultado para a Recorrida. 26. Resultando o incumprimento de facto não imputável ao Empreiteiro, cessa a sua responsabilidade por falta, deficiência ou atraso na execução do contrato – art. 176º nº 1 do Decreto-Lei nº 405/93. 27. Pelo que a Recorrida, ao não anular as multas parciais aplicadas, violou o disposto no art. 181º nº 3 do R.J.E.O.P., sofrendo o acto respectivo do vício de violação de lei, por erro nos seus pressupostos de facto. 28. Donde, a anulação das multas aplicadas é um direito da Recorrente e para Recorrida reveste a natureza de um verdadeiro poder-dever. 29. Verificados os pressupostos legais, a Recorrida tem o dever de anular as penalidades aplicadas, dado que o fim pretendido por lei foi atingido, o que exclui a natureza de acto discricionário, no sentido da liberdade de praticar ou não determinado acto. 30. A lei ao impor condições e pressupostos para o exercício do poder de anulação passou do âmbito da apreciação do mérito para o campo da legalidade, de acordo com o princípio da justiça. A sua violação passou a constituir uma ilegalidade e como tal deve ser anulada. 31. A manutenção das multas aplicadas nas circunstâncias acabadas de referir, ignorando as prorrogações concedidas e as razões, imputáveis à Recorrida, que justificaram os atrasos das Recorrentes, representam um venire contra factum proprium, um manifesto abuso do direito. 32. Razões pelas quais deve ser dado provimento ao Recurso e a referida Deliberação nº 271/CM/2001 da Câmara Municipal de Lisboa nesta parte deve ser anulada, com as legais consequências. 33. Por outro lado, e sem prescindir, as multas por violação de prazos parcelares só têm lugar quando se trata de prazos parcelares vinculativos. 34. E a data de conclusão da EE 10 não constituía um prazo parcelar vinculativo. 35. Datas parcelares vinculativas nos termos e para os efeitos do nº 4.5.1.2. do Caderno de Encargos são apenas aquelas que excedem a classe 3. 36. À data da adjudicação, a classe 3 correspondia ao valor de Esc. 160.000.000$00 (Portaria nº 996/95, de 18 de Agosto). 37. Sendo o valor da EE 10 de Esc. 88.628.981$00 inferior ao da classe 3, não se tratava de uma obra ou actividade sujeita a prazo parcelar vinculativo. 38. Pelo que não tem fundamento legal ou contratual a aplicação de multas por atraso na EE 10, dado não se tratar de uma data chave, nem de uma data parcelar vinculativa ou uma data de entrega obra ou de parte dela. DOS PRAZOS DE EXECUÇÃO DOS PROJECTOS DAS EE 39. As Recorrentes foram notificadas pela Recorrida da intenção de aplicação de uma multa por atraso da entrega dos projectos das Estações Elevatórias, no montante de Esc. 16.844.355$00, correspondente a 267 dias de atraso. 40. As Recorrentes impugnaram esta intenção da C.M.L. 41. A C.M.L. manteve a aplicação das multas e informou que ia proceder à dedução do seu montante no auto de medição nº 14 (ou 16 como veio a ser rectificado). 42. Porém, a Recorrida na quantificação da multa por atraso na entrega dos projectos das estações elevatórias, quantificou um montante de Esc. 22.687.492$00, em vez de Esc. 16.844.355$00. 43. Porquanto considerou que a prorrogação do prazo de entrega dos projectos até 06/12/97, não tinha sido aprovada superiormente. 44. Porém, na Informação nº 18/DS/DSIET/2001 que serviu de fundamentação da Deliberação nº 271/CM/2001 a C.M.L. reconheceu que o prazo de execução dos projectos tinha sido prorrogado até 06/12/97 e que a multa por atraso na execução dos projectos reportava-se apenas a 267 dias. 45. Mas manteve o montante da multa em Esc. 22.687.492$00, que foi o efectivamente deduzido no auto de medição nº 14. 46. Sendo o atraso de 267 dias, o montante da multa seria apenas de Esc. 16.844.355$00, conforme cálculo inicial, constante da notificação da aplicação de multa – fax nº 4643 de 14/09/98 (fls. 29 a 32 dos autos) 47. Pelo que a multa deduzida no auto de medição nº 14, enferma de um erro material, tendo sido deduzido em excesso Esc. 5.803.137$00 48. Pelo que, sem conceder, deve antes de mais ser ordenada a restituição do montante cobrado em excesso, de Esc. 5.803.137$00 rectificando-se, assim, o erro material que consta da Deliberação sob recurso. 49. Acresce ainda, sem prescindir, que as Recorrentes, na parte excedente da multa de Esc. 5.843.137$00 (Esc. 22.687.492$00 – Esc. 16.844.355$00) não foram ouvidas, não puderam apresentar a sua defesa, o que além de violar expressa e frontalmente o disposto no art. 181º nº 5 do Decreto-Lei nº 405/93, 50. Violou também o princípio do contraditório, previsto nos arts. 3º nº 3 do C.P.Civil e art. 8º do C.P.A. 51. O que determina a prática de um acto nulo, sendo a nulidade invocável a todo o tempo – art. 133º nº 2 d) e 134º nº 1 e 2 do C.P.A. 52. Sem prescindir, acresce que a percentagem a aplicar nas multas parciais deve ser igual metade da percentagem estabelecida para a multa global e calculada pela mesma forma, sobre o valor dos trabalhos em atraso. 53. Pelo que as multas parciais também não podem exceder 20% do valor dos respectivos trabalhos em atraso. 54. Ou seja, o limite máximo da multa por atraso na entrega dos projectos das estações não podia exceder Esc. 5.373.000$00. 55. Pelo que a Recorrida, no cálculo da multa por violação do prazo parcelar na entrega dos projectos das estações, também violou o disposto no art. 181º nº 1 e 2 do Decreto-Lei nº 405/93. 56. Por outro lado, as multas no R.J.E.O.P., têm natureza de cláusula penal compulsória, pelo que na sua interpretação e aplicação deve seguir o regime do direito penal, devendo as respectivas disposições legais ser interpretadas restritivamente. 57. De outro modo estar-se-ia perante uma pena, sem limites, manifestamente excessiva, que teria de ser reduzida para montantes razoáveis, nos termos do art. 812º do C. Civil. 58. Entender que o limite da multa por violação de cada prazo parcelar pode alcançar 20% do valor da adjudicação é uma interpretação que pode violar o princípio da proporcionalidade e conduzir a situações absurdas. 59. No caso concreto, a decisão da entidade Recorrida viola os princípios da proporcionalidade, da justiça e da boa-fé – art. 3º e 6º do C.P.A. 60. Pelo que a douta sentença recorrida ao manter a decisão sob recurso, violou também os mesmos preceitos legais. 61. E por isso a decisão da CML que aplicou a multa de Esc. 22.687.493$00 por atraso na entrega dos projectos das estações elevatórias, deve ser totalmente anulada, com as legais consequências. 62. Sem prescindir, se assim se não entender, o que só se admite por mera cautela, deverão ser reduzidas ao valor máximo de Esc. 5.373.000$00, correspondente a 20% do valor dos respectivos trabalhos. Nestes termos e nos demais de direito e sempre com o douto suprimento de V. Exas., deve ser revogada a douta sentença e substituída por outra que dê provimento ao recurso contencioso, determinando-se a anulação da deliberação nº 271/CM/2001 da Câmara Municipal de Lisboa, que ratificou o despacho que indeferiu o requerimento das Recorrentes de anulação das multas parciais, no valor global de Esc. 25.623.190$00, decidindo-se pela anulação das multas aplicadas, respectivamente de Esc. 22.687.439$00, relativa ao atraso na entrega dos projectos e Esc. 2.944.697$00, por atraso na execução da EE 10. Sem conceder, e caso assim se não entenda, e relativamente à multa por atraso na entrega dos projectos, deve esta multa ser reduzida para Esc. 16.844.355$00, ordenando-se a restituição do diferencial deduzido em excesso de Esc. 5.803.137$00, resultante do erro material verificado no cálculo relativo a um período de 267 dias de atraso. Ainda sem conceder e sempre sem prescindir, a multa de Esc. 16.844.355$00, corrigido o erro material, deve ainda ser reduzida para Esc. 5.373.000$00, ou seja para o limite de 20% do valor dos respectivos projectos. Assim, se fará justiça. A Câmara Municipal de Lisboa contra-alegou, sem apresentar conclusões, defendendo que deve ser mantida a sentença recorrida. O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos: Em nosso parecer, o recurso não merecerá provimento. A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso interposto da deliberação da autoridade recorrida n.º 271/CM/2001, que ratificou o despacho da sua Vereadora, de 20/4/2001, de indeferimento da solicitação, de 3/4/2001, do consórcio formado pelas recorrentes, adjudicatário da empreitada n.º 14/DS/95, no sentido da anulação da multa aplicada, em Janeiro de 1999, por atraso nos prazos parcelares de entrega do Projecto das Estações Elevatórias e de conclusão da Estação Elevatória EE 10, no valor de 25.632.190$00, pretensão deduzida nos termos do art. 181º, n.º 3 do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro, com fundamento no facto de os eventuais atrasos não terem tido influência no prazo global de execução dos trabalhos da empreitada e na consequente ausência de prejuízos reais para o dono da obra – cfr F.P. sob as alíneas 8, 9 e 12. Da factualidade provada constata-se que, em 19/11/98, o dono da obra manifestou ao consórcio a intenção de aplicar as multas, no montante global indicado, a descontar no auto de medição n.º 14, as quais vieram a ser liquidadas e descontadas com esse auto, do que as recorrentes foram notificadas por ofício de 8/1/99 – cfr F.P. sob as alíneas 4, 5, 6 e 7. Como bem se decidiu na sentença recorrida, o objecto da deliberação contenciosamente impugnada é distinto do objecto dos actos que determinaram a aplicação e liquidação das multas – matéria de que a mesma deliberação não se ocupou – sendo o respectivo objecto preenchido unicamente pela decisão de não anulação das multas aplicadas com fundamento na não verificação das razões de facto e de direito invocadas pelas recorrentes em abono da sua pretensão – cfr F.P. sob a alínea 12. Improcederão, em consequência, todas as conclusões das alegações do recurso atinentes a matéria relativa à legalidade da decisão de aplicação e liquidação das multas, por não integrar o objecto da deliberação contenciosamente impugnada, facto que assim obsta ao seu conhecimento. No mais, a sentença recorrida afigura-se-nos ter feito correcta interpretação e aplicação de lei, não merecendo a censura que as recorrentes especificamente lhe dirigem em sede do invocado preenchimento dos pressupostos de facto e de direito da pretendida anulação das multas em questão, acompanhando-se aqui as contra-alegações da autoridade recorrida. Deverá pois, nestes termos, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso. As partes foram notificadas deste douto parecer e apenas se pronunciaram as Recorrentes, concluindo que deve ser dado provimento ao recurso e anuladas as multas aplicadas. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. 2 – Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto: 1) A… S.A., B…, S.A. e C…, S.A., agrupadas em consórcio externo denominado "D… – interceptor da zona oriental da cidade de Lisboa", concorreram ao concurso público para execução da "Empreitada nº 14/DS/95 – Concepção, Construção do Sistema Interceptor da Zona Oriental da cidade desde a Bica do Sapato à Calçada do Grilo, incluindo a Exploração e Manutenção do sistema durante um período de dois anos após a Recepção Provisória e ainda a melhoria das condições de drenagem nos pontos críticos desta área", empreitada que lhes veio a ser adjudicada na sequência do que celebraram o respectivo contrato de empreitada. Cfr. documentos de folhas 15 a 20 e de folhas 21 a 28 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido. 2) De acordo com aquele contrato de empreitada o prazo de execução era de seiscentos e setenta e quatro dias, contado a partir da data da consignação. Cfr. documento de folhas 15 a 20 dos autos. 3) A data limite para execução da obra foi prorrogada por 62 dias passando a ser 04 de Agosto de 1999. Cfr. documento de folhas 117 dos autos, que se dá por reproduzido. 4) Durante a execução dos trabalhos a Câmara Municipal de Lisboa através do fax nº 4643 de 14 de Setembro de 1998 comunicou a sua intenção de aplicar ao consórcio multas por atrasos parcelares, calculadas até 31/08/98, no montante de Esc. 16 844 355$00, por alegado atraso na entrega dos projectos das estações e de Esc. 2 944 697$00, por alegado atraso na conclusão da EE10. Cfr. documento de folhas 29 a 32 dos autos que se dá por reproduzido e no qual se refere designadamente que "A multa será deduzida nos trabalhos da Empreitada relativos ao mês de Agosto de 1998". 5) As recorrentes dirigiram à Câmara Municipal de Lisboa ofício com data de 23 de Setembro de 1998 relativo ao assunto:"Empreitada 14/DS/95: "Concepção-construção do sistema interceptor da zona oriental da cidade desde a Rua da Bica do Sapato à Calçada do Grilo incluindo a exploração e manutenção durante um período de 2 anos após recepção provisória e ainda a melhoria das condições de drenagem nos pontos críticos desta área" – Aplicação de multas – Fax nº 4643 de 98/09/14 da Fiscalização" no qual se refere designadamente o seguinte: "Foi com grande surpresa que recebemos o fax ref HN 1931 de 98/09/14, da Fiscalização, notificando-nos da intenção do dono da Obra em aplicar ao Consórcio multas relativamente a esta Empreitada, o que não podemos aceitar. Estas multas que pretendem aplicar reportam-se ao projecto de Instalações Mecânicas, Instalações Eléctricas e Instrumentação referente às Estações Elevatórias e à sua construção. Como é do conhecimento de V. Exa, um projecto com estas características encontra inúmeras dificuldades na sua concretização, conforme vos temos dado conta no decorrer da Empreitada, tendo o Consórcio tido sempre como objectivo, em sintonia com o Dono da Obra e a Fiscalização, que o projecto se desenvolvesse e fosse aprovado à medida do avanço das várias frentes de trabalho e sem nunca pôr em causa a data de conclusão da Empreitada. Se é certo que existe algum atraso nas Estações Elevatórias, nas outras frentes de trabalho da Empreitada existem avanços, o que nos permite afirmar que a Empreitada está globalmente em dia, podendo o Consórcio garantir o cumprimento da data de conclusão da Empreitada. Aliás, esta conclusão é confirmada pelo volume de facturação emitida que anda muito próximo da prevista no cronograma contratual. Não estando em causa o prazo final da Empreitada, entendemos ser completamente desajustada e injusta a aplicação de multas pelos atrasos na entrega dos projectos. Acresce que o montante da multa é tão desajustado que se aproxima do valor do projecto em virtude de não ter em conta o limite de 20% do valor do trabalho parcelar, ou seja, do projecto. Relativamente à multa por atraso na conclusão da Estação Elevatória EE10, não podemos estar de acordo com a sua aplicação, já que, por um lado, a data de conclusão desta Estação Elevatória não pode constituir um prazo parcelar da Empreitada pois não podem ser considerados prazos parcelares às largas dezenas de actividades que constam do plano de trabalhos e que não revestem características de obras, consideradas como datas chave. As datas chave, como diz o Caderno de Encargos, reportam-se à entrega de cada obra e não está prevista nesta Empreitada qualquer entrega parcelar. Por outro lado o último Plano Geral de Trabalhos aceite pelo Dono da Obra, conforme o ponto 3.7 da Acta de Reunião nº 32 de 98/07/28 previa a conclusão desta Estação Elevatória em 98/12/25. Face ao exposto não há razões para a aplicação de multas de cuja intenção V. Exa. nos notificaram, tanto mais, reafirma-se que a Empreitada estará concluída na data contratualmente prevista. (...)"• Cfr. documento de folhas 33 e 34 dos autos. 6) Com data de 19 de Novembro de 1998 pela Câmara Municipal de Lisboa foi enviado ao consórcio ofício relativo ao assunto "Empreitada 14/DS/95 – Concepção -construção do sistema interceptor da zona oriental da cidade de Lisboa desde a Bica do Sapato à Calçada do Grilo, incluindo a exploração e manutenção do sistema durante um período de dois anos após a recepção provisória e ainda a melhoria de dois anos após a recepção provisória e ainda a melhoria das condições de drenagem nos pontos críticos desta área – aplicação de multas", com o seguinte teor: "Em resposta à carta de Vossa Exª referenciada em epígrafe, informamos que não aceitamos as justificações apresentadas, mantendo a CML a intenção de aplicar a multa que será descontada no auto 14. As datas previstas na proposta para entrega dos projectos são consideradas Datas Chave (ponto 4.5.1.1. e ponto 5. l. l. l. do caderno de encargos). Com base no ponto 4.5.1.2. do Caderno de Encargos assiste-nos ainda o direito de aplicar multa pelo atraso na conclusão da estação elevatória EE10."Cfr. documento de folhas 35 dos autos. 7) Aquelas multas foram liquidadas (a multa por atraso na entrega dos projectos em Esc. 22 687 493$00 e a multa por atraso na execução da Estação Elevatória EE 10 em Esc. 2 944 697$00) e descontadas com o Auto de Medição nº 14 que foi aprovado em Dezembro de 1998, do que as recorrentes foram notificadas por ofício de 8 de Janeiro de 1999. Cfr. documento de folhas 36 a 40 dos autos. 8) Pelo consórcio foi enviado à Câmara Municipal de Lisboa comunicação em 03 de Abril de 2001 relativa ao assunto "INTERCEPTORES DA ZONA ORIENTAL DE LISBOA Empreitada 14/DS/95 – Concepção construção do Sistema Interceptor da zona Oriental da Cidade desde a Rua da Bica do Sapato à Calçada do Grilo aplicação de multas" com o seguinte teor: "Em Janeiro de 1999 foi aplicada por V. Exas uma multa por atraso nos prazos parcelares de entrega do Projecto das Estações elevatórias e de conclusão da Estação Elevatória EE10, no valor de Esc. 25 632 190$00 (vinte e cinco milhões, seiscentos e trinta e dois mil, cento e noventa escudos). Esta multa que na altura mereceu o mais vivo repúdio do consórcio, dada a enorme injustiça que a sua aplicação constituiu, foi descontada no auto nº 14. É certo que aqueles eventuais atrasos não tiveram influência no prazo global de execução dos trabalhos da Empreitada. Estando concluída a Empreitada e verificando-se assim não ter havido, por tal facto, prejuízos reais para V. Exas, vem o Consórcio ao abrigo do Artigo 181º nº 3 do Decreto-Lei nº 405/93 de 10 de Dezembro requerer a V. Exas a anulação da multa aplicada. "Cfr. documento de folhas 41 dos autos. 9) Por ofício datado de 23 de Abril de 2001 assinado pelo Director Municipal da Direcção Municipal de Infra-Estruturas e Saneamento da Câmara Municipal de Lisboa foi o consórcio notificado de que "Em resposta à carta de V. Exas com a referência 012/01 de 3/4/2001, informo que por despacho da Srª. Vereadora Dra. E…, datado de 20/4/2001, foi decidido manter a decisão anterior que deu origem à aplicação das multas por violação do cumprimento dos prazos contratuais. "Cfr. documento de folhas 42 dos autos. 10) O Consórcio dirigiu à Câmara Municipal de Lisboa em 7 de Maio de 2001 comunicação relativa ao assunto "Empreitada 14/DS/95 – concepção – construção do Sistema Interceptor da Zona Oriental da Cidade de Lisboa desde a Bica do Sapato à Calçada do Grilo – aplicação de Multas" com o seguinte teor: "Acusamos a recepção do ofício de V. Exas nº 19/DS/DSIET/2001, datado de 23-04-2001, comunicando-nos o despacho da Srª Vereadora, que indeferiu o pedido de anulação da decisão anterior de aplicação de multas, por violação de prazos parcelares da empreitada. Trata-se de uma decisão manifestamente injusta e causadora de graves prejuízos ao Consórcio, que este não pode aceitar, pelo que vem formular reserva dos seus direitos nos termos e para os efeitos do art. 256, nº 2 do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março, aplicável ex vi do art. 278º do mesmo diploma. Considerando, também, que do referido ofício não constam os fundamentos da decisão e se foi tomada ao abrigo de delegação de poderes, vem o consórcio solicitar que lhe seja passada certidão da fundamentação da decisão nos termos do artigo 68º do Cód. Procedimento Administrativo e art. 31º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, a fim de, eventualmente, poder usar os meios graciosos ou contenciosos previstos na lei."Cfr. documento de folhas 43 dos autos. 11) Pelo Gabinete da Vereadora E… da Câmara Municipal de Lisboa foi enviado ao Consórcio formado pelas A…, S.A. B…, S.A. e C…, S.A. ofício datado de 25 de Junho de 2001 relativo ao assunto:" notificação da Deliberação nº 271/CM/2001 – Empreitada nº 14/DS/95 para a "Concepção-Construção do sistema Interceptor da Zona Oriental da Cidade de Lisboa desde a Bica do Sapato à Calçada do Grilo, incluindo a Exploração e Manutenção do Sistema durante o período de dois anos após a recepção provisória e ainda a melhoria das condições de drenagem nos pontos críticos desta área", com o seguinte teor: "Encarregou-me a senhora Vereadora Drª E… de notificar V. Exas de que o requerimento de anulação das multas aplicadas, deduzido através da Vossa carta de 03.04.2001, foi indeferido através da Deliberação nº 271/CM/2001, tomada em reunião de Câmara de 20.06.2001, com os fundamentos de facto e de direito constantes dessa mesma deliberação (e documentação anexa, parte integrante da mesma), da qual se junta cópia e cujo conteúdo se deixa aqui reproduzido para todos os legais efeitos".Cfr. documento de folhas 44 dos autos. 12) Aquela Deliberação nº 271/CM/2001 tomada na reunião da Câmara Municipal de Lisboa de 20 de Junho de 2001 tinha o seguinte teor: "Considerando que em Janeiro de 1999 foram aplicadas ao consórcio formado pelas empresas A…, B… e C…l, adjudicatário da Empreitada nº 14/DS/95 – para a "Concepção Construção do Sistema Interceptor da Zona Oriental da Cidade desde a Rua da Bica do Sapato à Calçada do Grilo incluindo a Exploração e manutenção durante o período de 2 anos após a recepção provisória e ainda Melhoria das Condições de Drenagem nos Pontos Críticos desta Área" – multas contratuais no valor global de Esc. 25 623 190$00 por atrasos no cumprimento dos prazos parciais de entrega do Projecto das Estações elevatórias e de conclusão da Estação elevatória EE10; Considerando que o consórcio adjudicatário requereu à Câmara Municipal de Lisboa, através de carta de 3 de Abril de 2001, a anulação das multas aplicadas alegando que a empreitada se encontra concluída, que os eventuais atrasos não tiveram influência no prazo global de execução da empreitada e que inexistem prejuízos reais para o dono da obra; Considerando a fundamentação de facto e de direito constante da Informação nº 18/DS/DSIET/2001, de 12 de Abril de 2001, que se anexa e cujo conteúdo faz parte integrante da presente, nos termos da qual os atrasos parcelares do consórcio empreiteiro na entrega do Projecto das Estações Elevatórias e na conclusão da Estação Elevatória EE10 implicaram, efectivamente, um atraso da execução global da empreitada, o qual causou ao dono da obra danos patrimoniais; Considerando o disposto no nº 3 do artigo 181º do Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, nos termos do qual as multas contratuais apenas poderão ser anuladas quando se verifique, designadamente, que "os atrasos no cumprimento de prazos parciais foram recuperados, tendo a obra sido concluída dentro do prazo global do contrato"; Considerando que o dispositivo legal citado impede a anulação das multas aplicadas e determina o indeferimento do requerido; Considerando que através de despacho de 20 de Abril de 2001 a signatária indeferiu o requerido pelo consórcio adjudicatário; Considerando que o valor contratual inicial da empreitada acima referida ascende a Esc. 1 771 813 013$00 (+ IVA) pelo que a competência para a decisão do requerimento do consórcio adjudicatário é da Câmara Municipal; Considerando que o referido despacho de 20 de Abril não foi objecto de recurso contencioso de anulação. Considerando que, nos termos das disposições conjugadas do nº l do artigo 141º e do nº 2 do artigo 145º do Código do Procedimento Administrativo, aplicáveis por via do disposto no nº 2 do artigo 137º do mesmo diploma legal, e da alínea c) do nº l do artigo 28º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, o referido despacho de 20 de Abril de 2001 é susceptível de ser ratificado, com efeitos retroactivos; Tenho a honra de propor que a Câmara delibere: Ratificar, com efeitos retroactivos, o despacho de 20 de Abril de 2001 da Vereadora signatária da presente, através do qual se procedeu ao indeferimento do requerimento do consórcio formado pelas empresas A…, B… e C…, adjudicatário da Empreitada nº 14/DS/95 – para a "Concepção Construção do Sistema Interceptor da zona Oriental da Cidade desde a rua da Bica do Sapato à Calçada do Grilo incluindo a Exploração e Manutenção durante o período de 2 anos após a recepção provisória e ainda Melhoria das Condições Drenagem nos Pontos Críticos desta Área" – mantendo-se, assim, as multas contratuais no valor global de Esc. 25 623 190$00, aplicadas por atrasos no cumprimento dos prazos parciais de entrega do Projecto das Estações Elevatórias e de conclusão da Estação Elevatória EE10, nos termos das disposições conjugadas do nº l do artigo 141º e do nº 2 do artigo 145º do Código do Procedimento Administrativo, aplicáveis por via do disposto no nº 2 do artigo 137º do mesmo diploma legal, e da alínea c) do nº 1 do artigo 28º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos." Cfr. documento de folhas 45 e 46 dos autos. 13) No Departamento de Saneamento da Câmara Municipal de Lisboa foi com data de 12 de Abril de 2001 elaborada Informação relativa ao assunto "Multas" com o seguinte teor: "Pela carta com a referência 012/01 de 3/4/2001 vem o consórcio da empreitada em epígrafe, solicitar a anulação das multas aplicadas por incumprimento dos prazos contratuais de execução da EE10 e da entrega dos projectos referentes às estações elevatórias. Convém lembrar que o Caderno de Encargos previa para a entrega dos projectos o prazo de 45 dias. Na data em que foram aplicadas as multas, Agosto de 98 já tinham decorrido 267 dias, isto depois de se ter concedido uma prorrogação de prazo até 6/12/97. Quanto ao atraso na conclusão das estações elevatórias foi aplicada uma multa por incumprimento do prazo de conclusão da EE 3 (EE10) que em 31 de Agosto de 1998 se cifrava em 48 dias de atraso. O prazo de execução da empreitada era de 610 dias e a consignação da obra foi feita em 29/07/97. O valor das multas aplicadas de acordo com o estipulado no Caderno de Encargos foram as seguintes: - multa por atraso na entrega dos projectos 22 687 493$00 - multa por atraso na conclusão da EE 10 2 944 697$00 E foram descontadas no Auto de Medições nº 16, de acordo com a informação nº 2543/DAPP/DPPC/98. Vem agora o consórcio alegar, como motivo para anulação das multas, que os atrasos verificados não tiveram influência no prazo global da empreitada. Ora, tal não é verdade porquanto foi feita uma recepção provisória da obra com exclusão da EE 11 (ex EL 13) em 27/7/2000 e uma recepção para a EE 11 (ex El 13) em 10/11/2000. Como se pode constatar estas datas excedem em muito o prazo contratual. Aliás, não será inoportuno referir aqui que a Câmara Municipal de Lisboa se sente lesada pelo não cumprimento do prazo da empreitada já que teve de suportar o custo da Fiscalização para além do contratualmente previsto dado que a obra não se concluiu no prazo contratual. O montante que a C.M.L. pretende reaver do consórcio desta empreitada cifra-se em: 1º Adicional – 4 552 770$00 + IVA 2º Adicional – 4 552 770$00 + IVA 9 105 540$00 + IVA O consórcio invoca o nº 3 do art. 181º do Dec. Lei nº 405/93 de 10/12 com o fundamento para a anulação das multas aplicadas. Ora o art.º 181º nº 3 dá, é a possibilidade de o Dono de Obra poder reduzir ou anular as multas aplicadas desde que os atrasos no cumprimento dos prazos parciais sejam recuperados de modo a que a obra seja concluída no prazo contratual. Uma vez que tal não se verificou, julgo de não dar provimento ao requerimento do consórcio. Cfr. documento de folhas 48 e 49 dos autos. 14) Naquela Informação foi em 17 de Abril de 2001 proferido despacho pela Vereadora da Câmara Municipal de Lisboa Drª E… com o seguinte teor: "Mantenho a decisão das multas."Cfr. folhas 48 dos autos. 15) O presente recurso contencioso de anulação deu entrada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 27 de Agosto de 2001. Cfr. carimbo aposto a folhas 2 dos autos. 16) Os prazos de construção e as datas previstas para a conclusão da Estação Elevatória 10, segundo o plano de Trabalhos inicial era a seguinte: Prazo Data da conclusão EE10 197 dias 13/07/98 Cfr. documento de folhas 29 a 32 dos autos. 17) A recepção provisória da obra teve lugar em 27 de Julho de 2000, com excepção da EE 11 que ocorreu em 10 de Novembro de 2000. Cfr. folhas 184 e 185 dos autos, que se dão por reproduzidos. 3 – As Recorrentes, agrupadas em consórcio externo, foram adjudicatárias de um contrato de empreitada de obras públicas, denominado «Empreitada n.º 14/DS/95», em que foi adjudicante a Câmara Municipal de Lisboa. A Câmara Municipal de Lisboa aplicou às Recorrentes a multa de 22 687 493$00 por atraso na entrega dos projectos e a multa de 2 944 697$00 por atraso na execução da Estação Elevatória EE 10, multas essas que foram descontadas no auto de medição n.º 14, aprovado em Dezembro de 1998, notificado às Recorrentes em Janeiro de 1999 (pontos 7 e 8 da matéria de facto). Em Abril de 2001, as Recorrentes requereram a anulação das multas, com o fundamento, em suma, de que, concluída a empreitada, se verificava que os atrasos referidos não tiveram influência no prazo global de execução dos trabalhos da Empreitada, não havendo prejuízos para o Município de Lisboa. Por despacho de 20-4-2001, uma Senhora Vereadora da Câmara Municipal de Lisboa decidiu manter a decisão de aplicação de multas (ponto 9 da matéria de facto fixada) e, posteriormente, em 20-6-2001, a Câmara Municipal de Lisboa proferiu a deliberação n.º 271/CM/2001, que é o acto impugnado, em que foi ratificado aquele despacho, com efeitos retroactivos, indeferindo o requerimento de anulação das multas (ponto 12 da matéria de facto fixada). Na fundamentação desta deliberação refere-se, além do mais, que os atrasos parcelares na entrega do Projecto das Estações elevatórias e na conclusão da Estação Elevatória EE10 implicaram um atraso na execução global da empreitada que causou danos patrimoniais ao dono da obra e que a anulação das multas contratuais, ao abrigo do n.º 3 do art. 181.º do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro, depende de os atrasos no cumprimento de prazos parciais serem recuperados, sendo a obra concluída dentro do prazo global do contrato, o que não aconteceu. Refere ainda Câmara Municipal de Lisboa na deliberação impugnada, através de remissão para a Informação n.º 18/DS/DSIET/2001, que se sente lesada por ter de suportar o custo da fiscalização para além do prazo contratualmente previsto para a conclusão da obra. 4 – Ao contrato em causa aplica-se o regime do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro, o que não é objecto de controvérsia. O art. 181.º do DL n.º 405/03, de 10 de Dezembro, ao abrigo do qual foi praticado o acto impugnado, estabelece o seguinte: Artigo 181.º Multa por violação dos prazos contratuais 1 - Se o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido, acrescido de prorrogações graciosas ou legais, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa contratual diária, se outra não for fixada no caderno de encargos: a) 1(por mil) do valor da adjudicação, no primeiro período correspondente a um décimo do referido prazo; b) Em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um aumento de 0,5 (por mil), até atingir o máximo de 5 (por mil), sem, contudo e na sua globalidade, poder vir a exceder 20% do valor da adjudicação. 2 - Se o empreiteiro não cumprir prazos parciais vinculativos, quando existam, ser-lhe-á aplicada multa contratual de percentagem igual a metade da estabelecida no número anterior e calculada pela mesma forma sobre o valor dos trabalhos em atraso. 3 - A requerimento do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, as multas contratuais poderão ser reduzidas a montantes adequados, sempre que se mostrem desajustadas em relação aos prejuízos reais sofridos pelo dono da obra, e anuladas, quando se verifique que as obras foram bem executadas e que os atrasos no cumprimento de prazos parciais foram recuperados, tendo a obra sido concluída dentro do prazo global do contrato. 4 - Nos casos de recepção provisória de parte da empreitada, as multas contratuais a que se refere o n.º 1 serão aplicadas na base do valor dos trabalhos ainda não recebidos. 5 - A aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de auto lavrado pela fiscalização, do qual o dono da obra enviará uma cópia ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo de oito dias, deduzir a sua defesa ou impugnação. Como bem refere o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, não está em causa no presente recurso jurisdicional saber se estavam ou não reunidos os requisitos legais e contratuais da aplicação das multas e sua quantificação, previstos nos n.ºs 1 e 2 deste art. 181.º, pois o acto impugnado, que é aquele cuja legalidade importa apreciar, não aplicou as multas, apenas apreciando a possibilidade da sua anulação, que lhe foi requerida pelas ora Recorrentes. Assim, não está em causa no presente recurso, por não contender com a legalidade do acto impugnado, mas com a legalidade do acto de aplicação das multas, saber: – se as multas deveriam ou não ter sido aplicadas, designadamente por a data da conclusão da EE 10 não ser um prazo parcelar vinculativo ou por os atrasos que foram tidos em conta na sua aplicação foram ou não imputáveis às Recorrentes; – saber se foi ou não dado cumprimento ao dever de audição prévia ou de assegurar o contraditório em relação à decisão de aplicação das multas; – saber se houve erro no cálculo das multas, designadamente se a percentagem a aplicar devia ser a que foi aplicada e se a sua fixação ofendeu ou não os princípios da proporcionalidade, da justiça ou da boa fé. A relevância que factos posteriores possam ter para efeitos de redução ou anulação das multas tem de ser aferida exclusivamente à face dos critérios que constam do n.º 3 deste art. 181.º. Por isso, não se tomará conhecimento destas questões. 5 – As Recorrentes requereram a anulação da multa, no valor global de Esc. 25.632.190$00 (multa por atraso na entrega dos projectos no valor de 22.687.493$00 e multa por atraso na conclusão da EE 10 no valor de 2.944.697$00), que lhes foi aplicada por atraso nos prazos parcelares de entrega do Projecto das Estações elevatórias e de conclusão da Estação Elevatória EE10. Como fundamento da sua pretensão invocaram que os «eventuais atrasos não tiveram influência no prazo global de execução dos trabalhos da Empreitada» e que, concluída a empreitada se verificava que não tinha havido prejuízos reais para a dona da obra, derivados daqueles atrasos. Os n.ºs 1 e 2 daquele art. 181.º estabelecem, em termos imperativos, o regime de aplicação das multas por violação de prazos contratuais e o n.º 3 determina as condições em que pode ocorrer a sua redução ou anulação: – multas podem ser reduzidas a montantes adequados, sempre que se mostrem desajustadas em relação aos prejuízos reais sofridos pelo dono da obra; – as multas podem ser anuladas, quando se verifique que as obras foram bem executadas e que os atrasos no cumprimento de prazos parciais foram recuperados, tendo a obra sido concluída dentro do prazo global do contrato. Da matéria de facto fixada na sentença recorrida não resulta demonstrado qualquer dos pressupostos fácticos de que depende a redução ou anulação. Com efeito, a tese das Recorrentes de que dos atrasos não resultaram prejuízos para a dona da obra nem que atraso na execução global da empreitada é contrariada pela Entidade Recorrida, que afirma que os atrasos parcelares na entrega do Projecto das Estações Elevatórias e na conclusão da Estação Elevatória EE10 implicaram, efectivamente, um atraso da execução global da empreitada e provocaram danos patrimoniais, designadamente por ter de ser prolongado o período de fiscalização. E, na verdade, ficou provado que houve atraso na conclusão da Estação Elevatória EE10, pois deveria estar concluída em 13-7-1998 e quando foi realizada a reunião a que se refere a acta n.º 32, em 28-7-1998 (fls. 12-130 e 186-189), aquela obra ainda não estava concluída. Quanto ao atraso na entrega dos projectos as próprias Recorrentes o reconhecem, discutindo a sua quantificação, nos artigos 39.º a 42.º da petição de recurso. Por outro lado, também ocorreu um atraso global da execução da empreitada, pois, já com a prorrogação de 62 dias ( ( ) Esta prorrogação é referida no documento de fls. 117 e as partes estão de acordo sobre este ponto (artigo 37.º da petição de recurso e artigos 64.º e 69.º da contestação). ), deveria estar concluída em 4-8-1999, uma vez que o prazo de execução inicialmente previsto era de 674 dias a contar da data da consignação, que ocorreu em 29-7-1997. ( ( ) Cláusula 2.ª do contrato, a fls. 18, artigo 40.º da petição de recurso e artigo 43.º da contestação. ) Ora a recepção provisória apenas ocorreu em 27-2-2000 (fls. 184), pelo que não se verifica o requisito exigido na parte final daquele n.º 3 do art. 181.º para anulação das multas. Assim, não se demonstrou que os atrasos referidos tenham sido recuperados nem que a empreitada tenha sido concluída dentro do prazo global do contrato. Para além disso, como se refere na sentença recorrida, não há na acta n.º 32, qualquer indicação que permita concluir que foi aceite pela dona da obra o «Plano de Trabalhos» que as Recorrentes referem. Também se deve dar como assente que ocorreu prejuízo pois, como alega a Autoridade Recorrida, o prolongamento da duração da execução da obra implicou naturalmente extensão do período de fiscalização, com inerentes custos acrescidos, como é de concluir à face das regras da experiência comum. O ónus da prova da verificação dos requisitos necessários para a redução ou anulação das multas recai sobre as Recorrentes, designadamente que não houve prejuízos para a dona da obra e atraso na execução global da empreitada, uma vez que são factos que alegaram (art. 88.º, n.º 1, do CPA, que está em sintonia com a regra básica do ónus da prova que consta do art. 342.º, n.º1, do Código Civil). Por isso, a falta de prova dos factos referidos tem de ser valorada processualmente contra as Recorrentes e não a seu favor. Consequentemente têm se considerar não provados os requisitos necessários para a redução ou anulação das multas. Por outro lado, também não se provou que os atrasos na execução global da empreitada sejam imputáveis à dona da obra, pelo que, cabendo também aqui o ónus da provas à Recorrentes que fizeram a respectiva alegação, improcede também a invocação do vício de venire contra factum proprium e de abuso do direito, que tem subjacente a imputabilidade do atraso àquela. Termos em que acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida. Custas pelas Recorrentes, com taxa de justiça de 400 euros e procuradoria de 50%. Lisboa, 17 de Junho de 2009. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Rosendo Dias José.

Sumário

II- O n.º 3 do art. 181.º do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro, estabelece as condições de que depende a possibilidade de redução ou anulação de multas contratuais, aplicadas no âmbito de contratos de obras públicas.

III- Assim, as multas podem ser reduzidas a montantes adequados, sempre que se mostrem desajustadas em relação aos prejuízos reais sofridos pelo dono da obra e podem ser anuladas, quando se verifique que as obras foram bem executadas e que os atrasos no cumprimento de prazos parciais foram recuperados, tendo a obra sido concluída dentro do prazo global do contrato.

IV- O ónus da prova da verificação dos requisitos de que depende a redução e a anulação das multas recai sobre o interessado que faz a respectiva alegação (art. 88.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo).

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A…, S.A., B…, S.A., e C…, S.A., agrupadas em consórcio externo denominado «CONSÓRCIO D… – INTERCEPTOR DA ZONA ORIENTAL DA CIDADE DE LISBOA, DESDE A BICA DO SAPATO À CALÇADA DO GRILO» interpuseram no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa recurso contencioso de anulação da deliberação n.º 271/CM/2001 da CÂMARA MUNICIPAL DE LISBOA, que indeferiu o requerimento de anulação e manteve multas aplicadas por atrasos na execução dos trabalhos da «empreitada n.º 14/DS/95».

Aquele Tribunal julgou improcedente o recurso contencioso.

Inconformadas, as Recorrentes interpuseram o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1. O presente recurso jurisdicional vem interposto da douta sentença do Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa, de 14 de Outubro de 2008, que decidiu julgar improcedente o recurso contencioso de anulação, interposto pelas ora recorrentes, da Deliberação nº 271/CM/2001 da Câmara Municipal de Lisboa.

2. Através da referida deliberação nº 271/CM/2001 a Câmara Municipal de Lisboa decidiu ratificar, com efeitos retroactivos, o despacho de 20 de Abril de 2001, da Sra. Vereadora Dr.ª E… que indeferiu o requerimento do Consórcio das empresas Recorrentes e que manteve as multas contratuais no valor global de Esc. 25.623.190$00, aplicadas por atrasos no cumprimento dos prazos parciais de entrega dos Projectos das Estações Elevatórias e da conclusão da Estação Elevatória EE10.

3. Como justificação do pedido de anulação das multas, as Recorrentes invocaram o disposto no art. 181º nº 3 do Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, porquanto os eventuais atrasos nos prazos parcelares de execução dos projectos e da Estação Elevatória EE 10 não tiveram influência no prazo global da execução dos trabalhos.

4. Durante a execução dos trabalhos a Recorrida através do fax nº 4643 de 98/09/14, comunicou às Recorrentes a sua intenção de lhes aplicar multas por atrasos parcelares, calculadas até 98/08/31, no montante de Esc. 16.844.355$00, por alegado atraso na entrega dos projectos das estações e de Esc. 2.944.697$00, por alegado atraso na conclusão da EE 10.

5. As Recorrentes responderam por escrito e contestaram tal intenção de aplicação de multas parcelares.

6. No entanto, a Recorrida manteve a aplicação das multas, que descontou no Auto de Medição nº 14, quantificando a multa por atraso na entrega dos projectos em Esc. 22.687.493$00, em vez dos Esc. 16.844.355$00 indicados na notificação e a multa por atraso na execução da EE 10 em Esc. 2.944.697$00.

7. O pedido de anulação das multas baseou-se na inexistência de atrasos e consequentemente de prejuízos para a Recorrida, imputáveis às Recorrentes, conforme prevê o art. 181º nº 3 do Decreto-Lei nº 405/93.

8. A Recorrida, através da Deliberação nº 271/CM/2001, indeferiu o pedido de anulação das multas e justificou, o indeferimento do requerimento das Recorrentes no facto de que os atrasos parcelares do Consórcio Empreiteiro na entrega do Projecto das Estações e na conclusão da Estação Elevatória EE 10, implicaram efectivamente um atraso na execução global da empreitada, o qual causou ao Dono da Obra danos patrimoniais.

9. Danos patrimoniais com o custo da Fiscalização, para além do contratualmente previsto, que a Recorrida Câmara quantificou em Esc. 9.105.540$00.

10. Porém, os atrasos que levaram à aplicação das multas parcelares quer na elaboração dos projectos das Estações Elevatórias quer na execução da EE 10 não tiveram qualquer influência no prazo global da empreitada.

11. Com efeito, o plano de trabalhos inicial foi substituído pelo plano de trabalhos datado de 23/06/98.

12. Este plano de trabalhos "foi aceite" pela Câmara Municipal de Lisboa, porque não criava limitações ao cumprimento do prazo final da empreitada.

13. Esta aprovação consta da Acta nº 32 , de 28/07/98 e está assinada por todos os intervenientes, nomeadamente pelos representantes da CML e da Fiscalização.

14. Nesse Plano de Trabalhos de 23/06/98, consta como data de conclusão da estação elevatória EE 10, o dia 25 de Dezembro de 1998.

15. Acresce, por outro lado, que o prazo limite para a execução da obra foi prorrogado por 62 dias, passando para o dia 4 de Agosto de 1999.

16. Tal prorrogação implicou a elaboração de um novo plano de trabalhos, que, aliás, foi solicitado pela Recorrida.

17. E o novo plano de trabalhos, subsequente à prorrogação de prazo, já previa a conclusão da EE 10 em 18/06/1999.

18. A multa por alegado atraso na execução da EE 10 foi calculada até ao fim do mês de Agosto de 1998 e considerando como data contratual de conclusão o dia 13/07/98.

19. Tendo sido prorrogado esse prazo de conclusão, primeiro para 25/12/1998 e depois para 18/06/1999, deixou de ter qualquer fundamento jurídico ou ético a aplicação da respectiva multa.

20. A decisão impugnada ou seja a Deliberação nº 271/CM/2001, na parte relativa à multa por atraso na conclusão da EE 10, sofre do vício de erro sobre os pressupostos de facto, já que a Informação nº 18/DS/DSIER/2001, que a fundamenta não teve em conta, nem a prorrogação do prazo final da empreitada, nem os novos Planos de Trabalhos aprovados pela CML e respectivos prazos parcelares.

21. Acresce, sem prescindir, que o não cumprimento pelas Recorrentes do prazo final de execução da empreitada, nomeadamente o prazo de 18/06/1999 e os alegados prejuízos sofridos pela Recorrida por esse atraso, não são imputáveis às Recorrentes.

22. Com efeito, durante a execução da empreitada, ocorreram factos e circunstâncias, não imputáveis às Recorrentes, que afectaram a conclusão dos trabalhos e a recepção da obra pelo Dono da Obra.

23. Tais atrasos são imputáveis directamente à Recorrida em virtude da necessidade de definições, alterações de projecto e decisões que foram tomadas fora do tempo devido.

24. Ou, indirectamente à Recorrida, devido a atrasos dos concessionários na aprovação dos projectos e ligações à rede eléctrica necessária aos ensaios e na conclusão da conduta elevatória que ligaria o Interceptor à ETAR de Cheias, que não fazia parte desta empreitada.

25. Os atrasos verificados não são devidos a factos imputáveis às Recorrentes, pelo que estas não podem ser prejudicadas ou responsabilizadas pelos encargos suplementares que daí tenham resultado para a Recorrida.

26. Resultando o incumprimento de facto não imputável ao Empreiteiro, cessa a sua responsabilidade por falta, deficiência ou atraso na execução do contrato – art. 176º nº 1 do Decreto-Lei nº 405/93.

27. Pelo que a Recorrida, ao não anular as multas parciais aplicadas, violou o disposto no art. 181º nº 3 do R.J.E.O.P., sofrendo o acto respectivo do vício de violação de lei, por erro nos seus pressupostos de facto.

28. Donde, a anulação das multas aplicadas é um direito da Recorrente e para Recorrida reveste a natureza de um verdadeiro poder-dever.

29. Verificados os pressupostos legais, a Recorrida tem o dever de anular as penalidades aplicadas, dado que o fim pretendido por lei foi atingido, o que exclui a natureza de acto discricionário, no sentido da liberdade de praticar ou não determinado acto.

30. A lei ao impor condições e pressupostos para o exercício do poder de anulação passou do âmbito da apreciação do mérito para o campo da legalidade, de acordo com o princípio da justiça. A sua violação passou a constituir uma ilegalidade e como tal deve ser anulada.

31. A manutenção das multas aplicadas nas circunstâncias acabadas de referir, ignorando as prorrogações concedidas e as razões, imputáveis à Recorrida, que justificaram os atrasos das Recorrentes, representam um venire contra factum proprium, um manifesto abuso do direito.

32. Razões pelas quais deve ser dado provimento ao Recurso e a referida Deliberação nº 271/CM/2001 da Câmara Municipal de Lisboa nesta parte deve ser anulada, com as legais consequências.

33. Por outro lado, e sem prescindir, as multas por violação de prazos parcelares só têm lugar quando se trata de prazos parcelares vinculativos.

34. E a data de conclusão da EE 10 não constituía um prazo parcelar vinculativo.

35. Datas parcelares vinculativas nos termos e para os efeitos do nº 4.5.1.2. do Caderno de Encargos são apenas aquelas que excedem a classe 3.

36. À data da adjudicação, a classe 3 correspondia ao valor de Esc. 160.000.000$00 (Portaria nº 996/95, de 18 de Agosto).

37. Sendo o valor da EE 10 de Esc. 88.628.981$00 inferior ao da classe 3, não se tratava de uma obra ou actividade sujeita a prazo parcelar vinculativo.

38. Pelo que não tem fundamento legal ou contratual a aplicação de multas por atraso na EE 10, dado não se tratar de uma data chave, nem de uma data parcelar vinculativa ou uma data de entrega obra ou de parte dela.

DOS PRAZOS DE EXECUÇÃO DOS PROJECTOS DAS EE

39. As Recorrentes foram notificadas pela Recorrida da intenção de aplicação de uma multa por atraso da entrega dos projectos das Estações Elevatórias, no montante de Esc. 16.844.355$00, correspondente a 267 dias de atraso.

40. As Recorrentes impugnaram esta intenção da C.M.L.

41. A C.M.L. manteve a aplicação das multas e informou que ia proceder à dedução do seu montante no auto de medição nº 14 (ou 16 como veio a ser rectificado).

42. Porém, a Recorrida na quantificação da multa por atraso na entrega dos projectos das estações elevatórias, quantificou um montante de Esc. 22.687.492$00, em vez de Esc. 16.844.355$00.

43. Porquanto considerou que a prorrogação do prazo de entrega dos projectos até 06/12/97, não tinha sido aprovada superiormente.

44. Porém, na Informação nº 18/DS/DSIET/2001 que serviu de fundamentação da Deliberação nº 271/CM/2001 a C.M.L. reconheceu que o prazo de execução dos projectos tinha sido prorrogado até 06/12/97 e que a multa por atraso na execução dos projectos reportava-se apenas a 267 dias.

45. Mas manteve o montante da multa em Esc. 22.687.492$00, que foi o efectivamente deduzido no auto de medição nº 14.

46. Sendo o atraso de 267 dias, o montante da multa seria apenas de Esc. 16.844.355$00, conforme cálculo inicial, constante da notificação da aplicação de multa – fax nº 4643 de 14/09/98 (fls. 29 a 32 dos autos)

47. Pelo que a multa deduzida no auto de medição nº 14, enferma de um erro material, tendo sido deduzido em excesso Esc. 5.803.137$00

48. Pelo que, sem conceder, deve antes de mais ser ordenada a restituição do montante cobrado em excesso, de Esc. 5.803.137$00 rectificando-se, assim, o erro material que consta da Deliberação sob recurso.

49. Acresce ainda, sem prescindir, que as Recorrentes, na parte excedente da multa de Esc. 5.843.137$00 (Esc. 22.687.492$00 – Esc. 16.844.355$00) não foram ouvidas, não puderam apresentar a sua defesa, o que além de violar expressa e frontalmente o disposto no art. 181º nº 5 do Decreto-Lei nº 405/93,

50. Violou também o princípio do contraditório, previsto nos arts. 3º nº 3 do C.P.Civil e art. 8º do C.P.A.

51. O que determina a prática de um acto nulo, sendo a nulidade invocável a todo o tempo – art. 133º nº 2 d) e 134º nº 1 e 2 do C.P.A.

52. Sem prescindir, acresce que a percentagem a aplicar nas multas parciais deve ser igual metade da percentagem estabelecida para a multa global e calculada pela mesma forma, sobre o valor dos trabalhos em atraso.

53. Pelo que as multas parciais também não podem exceder 20% do valor dos respectivos trabalhos em atraso.

54. Ou seja, o limite máximo da multa por atraso na entrega dos projectos das estações não podia exceder Esc. 5.373.000$00.

55. Pelo que a Recorrida, no cálculo da multa por violação do prazo parcelar na entrega dos projectos das estações, também violou o disposto no art. 181º nº 1 e 2 do Decreto-Lei nº 405/93.

56. Por outro lado, as multas no R.J.E.O.P., têm natureza de cláusula penal compulsória, pelo que na sua interpretação e aplicação deve seguir o regime do direito penal, devendo as respectivas disposições legais ser interpretadas restritivamente.

57. De outro modo estar-se-ia perante uma pena, sem limites, manifestamente excessiva, que teria de ser reduzida para montantes razoáveis, nos termos do art. 812º do C. Civil.

58. Entender que o limite da multa por violação de cada prazo parcelar pode alcançar 20% do valor da adjudicação é uma interpretação que pode violar o princípio da proporcionalidade e conduzir a situações absurdas.

59. No caso concreto, a decisão da entidade Recorrida viola os princípios da proporcionalidade, da justiça e da boa-fé – art. 3º e 6º do C.P.A.

60. Pelo que a douta sentença recorrida ao manter a decisão sob recurso, violou também os mesmos preceitos legais.

61. E por isso a decisão da CML que aplicou a multa de Esc. 22.687.493$00 por atraso na entrega dos projectos das estações elevatórias, deve ser totalmente anulada, com as legais consequências.

62. Sem prescindir, se assim se não entender, o que só se admite por mera cautela, deverão ser reduzidas ao valor máximo de Esc. 5.373.000$00, correspondente a 20% do valor dos respectivos trabalhos.

Nestes termos e nos demais de direito e sempre com o douto suprimento de V. Exas., deve ser revogada a douta sentença e substituída por outra que dê provimento ao recurso contencioso, determinando-se a anulação da deliberação nº 271/CM/2001 da Câmara Municipal de Lisboa, que ratificou o despacho que indeferiu o requerimento das Recorrentes de anulação das multas parciais, no valor global de Esc. 25.623.190$00, decidindo-se pela anulação das multas aplicadas, respectivamente de Esc. 22.687.439$00, relativa ao atraso na entrega dos projectos e Esc. 2.944.697$00, por atraso na execução da EE 10.

Sem conceder, e caso assim se não entenda, e relativamente à multa por atraso na entrega dos projectos, deve esta multa ser reduzida para Esc. 16.844.355$00, ordenando-se a restituição do diferencial deduzido em excesso de Esc. 5.803.137$00, resultante do erro material verificado no cálculo relativo a um período de 267 dias de atraso.

Ainda sem conceder e sempre sem prescindir, a multa de Esc. 16.844.355$00, corrigido o erro material, deve ainda ser reduzida para Esc. 5.373.000$00, ou seja para o limite de 20% do valor dos respectivos projectos.

Assim, se fará justiça.

A Câmara Municipal de Lisboa contra-alegou, sem apresentar conclusões, defendendo que deve ser mantida a sentença recorrida.

O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

Em nosso parecer, o recurso não merecerá provimento.

A sentença recorrida negou provimento ao recurso contencioso interposto da deliberação da autoridade recorrida n.º 271/CM/2001, que ratificou o despacho da sua Vereadora, de 20/4/2001, de indeferimento da solicitação, de 3/4/2001, do consórcio formado pelas recorrentes, adjudicatário da empreitada n.º 14/DS/95, no sentido da anulação da multa aplicada, em Janeiro de 1999, por atraso nos prazos parcelares de entrega do Projecto das Estações Elevatórias e de conclusão da Estação Elevatória EE 10, no valor de 25.632.190$00, pretensão deduzida nos termos do art. 181º, n.º 3 do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro, com fundamento no facto de os eventuais atrasos não terem tido influência no prazo global de execução dos trabalhos da empreitada e na consequente ausência de prejuízos reais para o dono da obra – cfr F.P. sob as alíneas 8, 9 e 12.

Da factualidade provada constata-se que, em 19/11/98, o dono da obra manifestou ao consórcio a intenção de aplicar as multas, no montante global indicado, a descontar no auto de medição n.º 14, as quais vieram a ser liquidadas e descontadas com esse auto, do que as recorrentes foram notificadas por ofício de 8/1/99 – cfr F.P. sob as alíneas 4, 5, 6 e 7.

Como bem se decidiu na sentença recorrida, o objecto da deliberação contenciosamente impugnada é distinto do objecto dos actos que determinaram a aplicação e liquidação das multas – matéria de que a mesma deliberação não se ocupou – sendo o respectivo objecto preenchido unicamente pela decisão de não anulação das multas aplicadas com fundamento na não verificação das razões de facto e de direito invocadas pelas recorrentes em abono da sua pretensão – cfr F.P. sob a alínea 12.

Improcederão, em consequência, todas as conclusões das alegações do recurso atinentes a matéria relativa à legalidade da decisão de aplicação e liquidação das multas, por não integrar o objecto da deliberação contenciosamente impugnada, facto que assim obsta ao seu conhecimento.

No mais, a sentença recorrida afigura-se-nos ter feito correcta interpretação e aplicação de lei, não merecendo a censura que as recorrentes especificamente lhe dirigem em sede do invocado preenchimento dos pressupostos de facto e de direito da pretendida anulação das multas em questão, acompanhando-se aqui as contra-alegações da autoridade recorrida.

Deverá pois, nestes termos, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso.

As partes foram notificadas deste douto parecer e apenas se pronunciaram as Recorrentes, concluindo que deve ser dado provimento ao recurso e anuladas as multas aplicadas.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

2- Na sentença recorrida deu-se como assente a seguinte matéria de facto:

1) A… S.A., B…, S.A. e C…, S.A., agrupadas em consórcio externo denominado "D… – interceptor da zona oriental da cidade de Lisboa", concorreram ao concurso público para execução da "Empreitada nº 14/DS/95 – Concepção, Construção do Sistema Interceptor da Zona Oriental da cidade desde a Bica do Sapato à Calçada do Grilo, incluindo a Exploração e Manutenção do sistema durante um período de dois anos após a Recepção Provisória e ainda a melhoria das condições de drenagem nos pontos críticos desta área", empreitada que lhes veio a ser adjudicada na sequência do que celebraram o respectivo contrato de empreitada. Cfr. documentos de folhas 15 a 20 e de folhas 21 a 28 dos autos, que se dá por integralmente reproduzido.

2) De acordo com aquele contrato de empreitada o prazo de execução era de seiscentos e setenta e quatro dias, contado a partir da data da consignação. Cfr. documento de folhas 15 a 20 dos autos.

3) A data limite para execução da obra foi prorrogada por 62 dias passando a ser 04 de Agosto de 1999. Cfr. documento de folhas 117 dos autos, que se dá por reproduzido.

4) Durante a execução dos trabalhos a Câmara Municipal de Lisboa através do fax nº 4643 de 14 de Setembro de 1998 comunicou a sua intenção de aplicar ao consórcio multas por atrasos parcelares, calculadas até 31/08/98, no montante de Esc. 16 844 355$00, por alegado atraso na entrega dos projectos das estações e de Esc. 2 944 697$00, por alegado atraso na conclusão da EE10. Cfr. documento de folhas 29 a 32 dos autos que se dá por reproduzido e no qual se refere designadamente que "A multa será deduzida nos trabalhos da Empreitada relativos ao mês de Agosto de 1998".

5) As recorrentes dirigiram à Câmara Municipal de Lisboa ofício com data de 23 de Setembro de 1998 relativo ao assunto:"Empreitada 14/DS/95:

"Concepção-construção do sistema interceptor da zona oriental da cidade desde a Rua da Bica do Sapato à Calçada do Grilo incluindo a exploração e manutenção durante um período de 2 anos após recepção provisória e ainda a melhoria das condições de drenagem nos pontos críticos desta área" – Aplicação de multas – Fax nº 4643 de 98/09/14 da Fiscalização" no qual se refere designadamente o seguinte:

"Foi com grande surpresa que recebemos o fax ref HN 1931 de 98/09/14, da Fiscalização, notificando-nos da intenção do dono da Obra em aplicar ao Consórcio multas relativamente a esta Empreitada, o que não podemos aceitar. Estas multas que pretendem aplicar reportam-se ao projecto de Instalações Mecânicas, Instalações Eléctricas e Instrumentação referente às Estações Elevatórias e à sua construção.

Como é do conhecimento de V. Exa, um projecto com estas características encontra inúmeras dificuldades na sua concretização, conforme vos temos dado conta no decorrer da Empreitada, tendo o Consórcio tido sempre como objectivo, em sintonia com o Dono da Obra e a Fiscalização, que o projecto se desenvolvesse e fosse aprovado à medida do avanço das várias frentes de trabalho e sem nunca pôr em causa a data de conclusão da Empreitada.

Se é certo que existe algum atraso nas Estações Elevatórias, nas outras frentes de trabalho da Empreitada existem avanços, o que nos permite afirmar que a Empreitada está globalmente em dia, podendo o Consórcio garantir o cumprimento da data de conclusão da Empreitada.

Aliás, esta conclusão é confirmada pelo volume de facturação emitida que anda muito próximo da prevista no cronograma contratual.

Não estando em causa o prazo final da Empreitada, entendemos ser completamente desajustada e injusta a aplicação de multas pelos atrasos na entrega dos projectos. Acresce que o montante da multa é tão desajustado que se aproxima do valor do projecto em virtude de não ter em conta o limite de 20% do valor do trabalho parcelar, ou seja, do projecto.

Relativamente à multa por atraso na conclusão da Estação Elevatória EE10, não podemos estar de acordo com a sua aplicação, já que, por um lado, a data de conclusão desta Estação Elevatória não pode constituir um prazo parcelar da Empreitada pois não podem ser considerados prazos parcelares às largas dezenas de actividades que constam do plano de trabalhos e que não revestem características de obras, consideradas como datas chave. As datas chave, como diz o Caderno de Encargos, reportam-se à entrega de cada obra e não está prevista nesta Empreitada qualquer entrega parcelar. Por outro lado o último Plano Geral de Trabalhos aceite pelo Dono da Obra, conforme o ponto 3.7 da Acta de Reunião nº 32 de 98/07/28 previa a conclusão desta Estação Elevatória em 98/12/25.

Face ao exposto não há razões para a aplicação de multas de cuja intenção V. Exa. nos notificaram, tanto mais, reafirma-se que a Empreitada estará concluída na data contratualmente prevista. (...)"• Cfr. documento de folhas 33 e 34 dos autos.

6) Com data de 19 de Novembro de 1998 pela Câmara Municipal de Lisboa foi enviado ao consórcio ofício relativo ao assunto "Empreitada 14/DS/95 – Concepção -construção do sistema interceptor da zona oriental da cidade de Lisboa desde a Bica do Sapato à Calçada do Grilo, incluindo a exploração e manutenção do sistema durante um período de dois anos após a recepção provisória e ainda a melhoria de dois anos após a recepção provisória e ainda a melhoria das condições de drenagem nos pontos críticos desta área – aplicação de multas", com o seguinte teor:

"Em resposta à carta de Vossa Exª referenciada em epígrafe, informamos que não aceitamos as justificações apresentadas, mantendo a CML a intenção de aplicar a multa que será descontada no auto 14.

As datas previstas na proposta para entrega dos projectos são consideradas Datas Chave (ponto 4.5.1.1. e ponto 5. l. l. l. do caderno de encargos).

Com base no ponto 4.5.1.2. do Caderno de Encargos assiste-nos ainda o direito de aplicar multa pelo atraso na conclusão da estação elevatória EE10."Cfr. documento de folhas 35 dos autos.

7) Aquelas multas foram liquidadas (a multa por atraso na entrega dos projectos em Esc. 22 687 493$00 e a multa por atraso na execução da Estação Elevatória EE 10 em Esc. 2 944 697$00) e descontadas com o Auto de Medição nº 14 que foi aprovado em Dezembro de 1998, do que as recorrentes foram notificadas por ofício de 8 de Janeiro de 1999. Cfr. documento de folhas 36 a 40 dos autos.

8) Pelo consórcio foi enviado à Câmara Municipal de Lisboa comunicação em 03 de Abril de 2001 relativa ao assunto "INTERCEPTORES DA ZONA ORIENTAL DE LISBOA Empreitada 14/DS/95 – Concepção construção do Sistema Interceptor da zona Oriental da Cidade desde a Rua da Bica do Sapato à Calçada do Grilo aplicação de multas" com o seguinte teor:

"Em Janeiro de 1999 foi aplicada por V. Exas uma multa por atraso nos prazos parcelares de entrega do Projecto das Estações elevatórias e de conclusão da Estação Elevatória EE10, no valor de Esc. 25 632 190$00 (vinte e cinco milhões, seiscentos e trinta e dois mil, cento e noventa escudos).

Esta multa que na altura mereceu o mais vivo repúdio do consórcio, dada a enorme injustiça que a sua aplicação constituiu, foi descontada no auto nº 14.

É certo que aqueles eventuais atrasos não tiveram influência no prazo global de execução dos trabalhos da Empreitada.

Estando concluída a Empreitada e verificando-se assim não ter havido, por tal facto, prejuízos reais para V. Exas, vem o Consórcio ao abrigo do Artigo 181º nº 3 do Decreto-Lei nº 405/93 de 10 de Dezembro requerer a V. Exas a anulação da multa aplicada. "Cfr. documento de folhas 41 dos autos.

9) Por ofício datado de 23 de Abril de 2001 assinado pelo Director Municipal da Direcção Municipal de Infra-Estruturas e Saneamento da Câmara Municipal de Lisboa foi o consórcio notificado de que "Em resposta à carta de V. Exas com a referência 012/01 de 3/4/2001, informo que por despacho da Srª. Vereadora Dra. E…, datado de 20/4/2001, foi decidido manter a decisão anterior que deu origem à aplicação das multas por violação do cumprimento dos prazos contratuais. "Cfr. documento de folhas 42 dos autos.

10) O Consórcio dirigiu à Câmara Municipal de Lisboa em 7 de Maio de 2001 comunicação relativa ao assunto "Empreitada 14/DS/95 – concepção – construção do Sistema Interceptor da Zona Oriental da Cidade de Lisboa desde a Bica do Sapato à Calçada do Grilo – aplicação de Multas" com o seguinte teor:

"Acusamos a recepção do ofício de V. Exas nº 19/DS/DSIET/2001, datado de 23-04-2001, comunicando-nos o despacho da Srª Vereadora, que indeferiu o pedido de anulação da decisão anterior de aplicação de multas, por violação de prazos parcelares da empreitada. Trata-se de uma decisão manifestamente injusta e causadora de graves prejuízos ao Consórcio, que este não pode aceitar, pelo que vem formular reserva dos seus direitos nos termos e para os efeitos do art. 256, nº 2 do Decreto-Lei nº 59/99 de 2 de Março, aplicável ex vi do art. 278º do mesmo diploma.

Considerando, também, que do referido ofício não constam os fundamentos da decisão e se foi tomada ao abrigo de delegação de poderes, vem o consórcio solicitar que lhe seja passada certidão da fundamentação da decisão nos termos do artigo 68º do Cód. Procedimento Administrativo e art. 31º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, a fim de, eventualmente, poder usar os meios graciosos ou contenciosos previstos na lei."Cfr. documento de folhas 43 dos autos.

11) Pelo Gabinete da Vereadora E… da Câmara Municipal de Lisboa foi enviado ao Consórcio formado pelas A…, S.A. B…, S.A. e C…, S.A. ofício datado de 25 de Junho de 2001 relativo ao assunto:" notificação da Deliberação nº 271/CM/2001 – Empreitada nº 14/DS/95 para a "Concepção-Construção do sistema Interceptor da Zona Oriental da Cidade de Lisboa desde a Bica do Sapato à Calçada do Grilo, incluindo a Exploração e Manutenção do Sistema durante o período de dois anos após a recepção provisória e ainda a melhoria das condições de drenagem nos pontos críticos desta área", com o seguinte teor:

"Encarregou-me a senhora Vereadora Drª E… de notificar V. Exas de que o requerimento de anulação das multas aplicadas, deduzido através da Vossa carta de 03.04.2001, foi indeferido através da Deliberação nº 271/CM/2001, tomada em reunião de Câmara de 20.06.2001, com os fundamentos de facto e de direito constantes dessa mesma deliberação (e documentação anexa, parte integrante da mesma), da qual se junta cópia e cujo conteúdo se deixa aqui reproduzido para todos os legais efeitos".Cfr. documento de folhas 44 dos autos.

12) Aquela Deliberação nº 271/CM/2001 tomada na reunião da Câmara Municipal de Lisboa de 20 de Junho de 2001 tinha o seguinte teor:

"Considerando que em Janeiro de 1999 foram aplicadas ao consórcio formado pelas empresas A…, B… e C…l, adjudicatário da Empreitada nº 14/DS/95 – para a "Concepção Construção do Sistema Interceptor da Zona Oriental da Cidade desde a Rua da Bica do Sapato à Calçada do Grilo incluindo a Exploração e manutenção durante o período de 2 anos após a recepção provisória e ainda Melhoria das Condições de Drenagem nos Pontos Críticos desta Área" – multas contratuais no valor global de Esc. 25 623 190$00 por atrasos no cumprimento dos prazos parciais de entrega do Projecto das Estações elevatórias e de conclusão da Estação elevatória EE10;

Considerando que o consórcio adjudicatário requereu à Câmara Municipal de Lisboa, através de carta de 3 de Abril de 2001, a anulação das multas aplicadas alegando que a empreitada se encontra concluída, que os eventuais atrasos não tiveram influência no prazo global de execução da empreitada e que inexistem prejuízos reais para o dono da obra;

Considerando a fundamentação de facto e de direito constante da Informação nº 18/DS/DSIET/2001, de 12 de Abril de 2001, que se anexa e cujo conteúdo faz parte integrante da presente, nos termos da qual os atrasos parcelares do consórcio empreiteiro na entrega do Projecto das Estações Elevatórias e na conclusão da Estação Elevatória EE10 implicaram, efectivamente, um atraso da execução global da empreitada, o qual causou ao dono da obra danos patrimoniais;

Considerando o disposto no nº 3 do artigo 181º do Decreto-Lei nº 405/93, de 10 de Dezembro, nos termos do qual as multas contratuais apenas poderão ser anuladas quando se verifique, designadamente, que "os atrasos no cumprimento de prazos parciais foram recuperados, tendo a obra sido concluída dentro do prazo global do contrato";

Considerando que o dispositivo legal citado impede a anulação das multas aplicadas e determina o indeferimento do requerido;

Considerando que através de despacho de 20 de Abril de 2001 a signatária indeferiu o requerido pelo consórcio adjudicatário;

Considerando que o valor contratual inicial da empreitada acima referida ascende a Esc. 1 771 813 013$00 (+ IVA) pelo que a competência para a decisão do requerimento do consórcio adjudicatário é da Câmara Municipal;

Considerando que o referido despacho de 20 de Abril não foi objecto de recurso contencioso de anulação.

Considerando que, nos termos das disposições conjugadas do nº l do artigo 141º e do nº 2 do artigo 145º do Código do Procedimento Administrativo, aplicáveis por via do disposto no nº 2 do artigo 137º do mesmo diploma legal, e da alínea c) do nº l do artigo 28º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, o referido despacho de 20 de Abril de 2001 é susceptível de ser ratificado, com efeitos retroactivos;

Tenho a honra de propor que a Câmara delibere:

Ratificar, com efeitos retroactivos, o despacho de 20 de Abril de 2001 da Vereadora signatária da presente, através do qual se procedeu ao indeferimento do requerimento do consórcio formado pelas empresas A…, B… e C…, adjudicatário da Empreitada nº 14/DS/95 – para a "Concepção Construção do Sistema Interceptor da zona Oriental da Cidade desde a rua da Bica do Sapato à Calçada do Grilo incluindo a Exploração e Manutenção durante o período de 2 anos após a recepção provisória e ainda Melhoria das Condições Drenagem nos Pontos Críticos desta Área" – mantendo-se, assim, as multas contratuais no valor global de Esc. 25 623 190$00, aplicadas por atrasos no cumprimento dos prazos parciais de entrega do Projecto das Estações Elevatórias e de conclusão da Estação Elevatória EE10, nos termos das disposições conjugadas do nº l do artigo 141º e do nº 2 do artigo 145º do Código do Procedimento Administrativo, aplicáveis por via do disposto no nº 2 do artigo 137º do mesmo diploma legal, e da alínea c) do nº 1 do artigo 28º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos." Cfr. documento de folhas 45 e 46 dos autos.

13) No Departamento de Saneamento da Câmara Municipal de Lisboa foi com data de 12 de Abril de 2001 elaborada Informação relativa ao assunto "Multas" com o seguinte teor:

"Pela carta com a referência 012/01 de 3/4/2001 vem o consórcio da empreitada em epígrafe, solicitar a anulação das multas aplicadas por incumprimento dos prazos contratuais de execução da EE10 e da entrega dos projectos referentes às estações elevatórias.

Convém lembrar que o Caderno de Encargos previa para a entrega dos projectos o prazo de 45 dias.

Na data em que foram aplicadas as multas, Agosto de 98 já tinham decorrido 267 dias, isto depois de se ter concedido uma prorrogação de prazo até 6/12/97.

Quanto ao atraso na conclusão das estações elevatórias foi aplicada uma multa por incumprimento do prazo de conclusão da EE 3 (EE10) que em 31 de Agosto de 1998 se cifrava em 48 dias de atraso.

O prazo de execução da empreitada era de 610 dias e a consignação da obra foi feita em 29/07/97.

O valor das multas aplicadas de acordo com o estipulado no Caderno de Encargos foram as seguintes:

- multa por atraso na entrega dos projectos 22 687 493$00

- multa por atraso na conclusão da EE 10 2 944 697$00

E foram descontadas no Auto de Medições nº 16, de acordo com a informação nº 2543/DAPP/DPPC/98.

Vem agora o consórcio alegar, como motivo para anulação das multas, que os atrasos verificados não tiveram influência no prazo global da empreitada.

Ora, tal não é verdade porquanto foi feita uma recepção provisória da obra com exclusão da EE 11 (ex EL 13) em 27/7/2000 e uma recepção para a EE 11 (ex El 13) em 10/11/2000. Como se pode constatar estas datas excedem em muito o prazo contratual.

Aliás, não será inoportuno referir aqui que a Câmara Municipal de Lisboa se sente lesada pelo não cumprimento do prazo da empreitada já que teve de suportar o custo da Fiscalização para além do contratualmente previsto dado que a obra não se concluiu no prazo contratual.

O montante que a C.M.L. pretende reaver do consórcio desta empreitada cifra-se em:

1º Adicional – 4 552 770$00 + IVA

2º Adicional – 4 552 770$00 + IVA

9 105 540$00 + IVA

O consórcio invoca o nº 3 do art. 181º do Dec. Lei nº 405/93 de 10/12 com o fundamento para a anulação das multas aplicadas.

Ora o art.º 181º nº 3 dá, é a possibilidade de o Dono de Obra poder reduzir ou anular as multas aplicadas desde que os atrasos no cumprimento dos prazos parciais sejam recuperados de modo a que a obra seja concluída no prazo contratual.

Uma vez que tal não se verificou, julgo de não dar provimento ao requerimento do consórcio. Cfr. documento de folhas 48 e 49 dos autos.

14) Naquela Informação foi em 17 de Abril de 2001 proferido despacho pela Vereadora da Câmara Municipal de Lisboa Drª E… com o seguinte teor:

"Mantenho a decisão das multas."Cfr. folhas 48 dos autos.

15) O presente recurso contencioso de anulação deu entrada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa em 27 de Agosto de 2001. Cfr. carimbo aposto a folhas 2 dos autos.

16) Os prazos de construção e as datas previstas para a conclusão da Estação Elevatória 10, segundo o plano de Trabalhos inicial era a seguinte:

Prazo

Data da conclusão

EE10

197 dias

13/07/98

Cfr. documento de folhas 29 a 32 dos autos.

17) A recepção provisória da obra teve lugar em 27 de Julho de 2000, com excepção da EE 11 que ocorreu em 10 de Novembro de 2000. Cfr. folhas 184 e 185 dos autos, que se dão por reproduzidos.

3- As Recorrentes, agrupadas em consórcio externo, foram adjudicatárias de um contrato de empreitada de obras públicas, denominado «Empreitada n.º 14/DS/95», em que foi adjudicante a Câmara Municipal de Lisboa.

A Câmara Municipal de Lisboa aplicou às Recorrentes a multa de 22 687 493$00 por atraso na entrega dos projectos e a multa de 2 944 697$00 por atraso na execução da Estação Elevatória EE 10, multas essas que foram descontadas no auto de medição n.º 14, aprovado em Dezembro de 1998, notificado às Recorrentes em Janeiro de 1999 (pontos 7 e 8 da matéria de facto).

Em Abril de 2001, as Recorrentes requereram a anulação das multas, com o fundamento, em suma, de que, concluída a empreitada, se verificava que os atrasos referidos não tiveram influência no prazo global de execução dos trabalhos da Empreitada, não havendo prejuízos para o Município de Lisboa.

Por despacho de 20-4-2001, uma Senhora Vereadora da Câmara Municipal de Lisboa decidiu manter a decisão de aplicação de multas (ponto 9 da matéria de facto fixada) e, posteriormente, em 20-6-2001, a Câmara Municipal de Lisboa proferiu a deliberação n.º 271/CM/2001, que é o acto impugnado, em que foi ratificado aquele despacho, com efeitos retroactivos, indeferindo o requerimento de anulação das multas (ponto 12 da matéria de facto fixada).

Na fundamentação desta deliberação refere-se, além do mais, que os atrasos parcelares na entrega do Projecto das Estações elevatórias e na conclusão da Estação Elevatória EE10 implicaram um atraso na execução global da empreitada que causou danos patrimoniais ao dono da obra e que a anulação das multas contratuais, ao abrigo do n.º 3 do art. 181.º do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro, depende de os atrasos no cumprimento de prazos parciais serem recuperados, sendo a obra concluída dentro do prazo global do contrato, o que não aconteceu. Refere ainda Câmara Municipal de Lisboa na deliberação impugnada, através de remissão para a Informação n.º 18/DS/DSIET/2001, que se sente lesada por ter de suportar o custo da fiscalização para além do prazo contratualmente previsto para a conclusão da obra.

4- Ao contrato em causa aplica-se o regime do DL n.º 405/93, de 10 de Dezembro, o que não é objecto de controvérsia.

O art. 181.º do DL n.º 405/03, de 10 de Dezembro, ao abrigo do qual foi praticado o acto impugnado, estabelece o seguinte:

Artigo 181.º

Multa por violação dos prazos contratuais

1- Se o empreiteiro não concluir a obra no prazo contratualmente estabelecido, acrescido de prorrogações graciosas ou legais, ser-lhe-á aplicada, até ao fim dos trabalhos ou à rescisão do contrato, a seguinte multa contratual diária, se outra não for fixada no caderno de encargos:

a) 1(por mil) do valor da adjudicação, no primeiro período correspondente a um décimo do referido prazo;

b) Em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um aumento de 0,5 (por mil), até atingir o máximo de 5 (por mil), sem, contudo e na sua globalidade, poder vir a exceder 20% do valor da adjudicação.

2- Se o empreiteiro não cumprir prazos parciais vinculativos, quando existam, ser-lhe-á aplicada multa contratual de percentagem igual a metade da estabelecida no número anterior e calculada pela mesma forma sobre o valor dos trabalhos em atraso.

3- A requerimento do empreiteiro ou por iniciativa do dono da obra, as multas contratuais poderão ser reduzidas a montantes adequados, sempre que se mostrem desajustadas em relação aos prejuízos reais sofridos pelo dono da obra, e anuladas, quando se verifique que as obras foram bem executadas e que os atrasos no cumprimento de prazos parciais foram recuperados, tendo a obra sido concluída dentro do prazo global do contrato.

4- Nos casos de recepção provisória de parte da empreitada, as multas contratuais a que se refere o n.º 1 serão aplicadas na base do valor dos trabalhos ainda não recebidos.

5- A aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de auto lavrado pela fiscalização, do qual o dono da obra enviará uma cópia ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo de oito dias, deduzir a sua defesa ou impugnação.

Como bem refere o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, não está em causa no presente recurso jurisdicional saber se estavam ou não reunidos os requisitos legais e contratuais da aplicação das multas e sua quantificação, previstos nos n.ºs 1 e 2 deste art. 181.º, pois o acto impugnado, que é aquele cuja legalidade importa apreciar, não aplicou as multas, apenas apreciando a possibilidade da sua anulação, que lhe foi requerida pelas ora Recorrentes.

Assim, não está em causa no presente recurso, por não contender com a legalidade do acto impugnado, mas com a legalidade do acto de aplicação das multas, saber:

- se as multas deveriam ou não ter sido aplicadas, designadamente por a data da conclusão da EE 10 não ser um prazo parcelar vinculativo ou por os atrasos que foram tidos em conta na sua aplicação foram ou não imputáveis às Recorrentes;

- saber se foi ou não dado cumprimento ao dever de audição prévia ou de assegurar o contraditório em relação à decisão de aplicação das multas;

- saber se houve erro no cálculo das multas, designadamente se a percentagem a aplicar devia ser a que foi aplicada e se a sua fixação ofendeu ou não os princípios da proporcionalidade, da justiça ou da boa fé.

A relevância que factos posteriores possam ter para efeitos de redução ou anulação das multas tem de ser aferida exclusivamente à face dos critérios que constam do n.º 3 deste art. 181.º.

Por isso, não se tomará conhecimento destas questões.

5- As Recorrentes requereram a anulação da multa, no valor global de Esc. 25.632.190$00 (multa por atraso na entrega dos projectos no valor de 22.687.493$00 e multa por atraso na conclusão da EE 10 no valor de 2.944.697$00), que lhes foi aplicada por atraso nos prazos parcelares de entrega do Projecto das Estações elevatórias e de conclusão da Estação Elevatória EE10.

Como fundamento da sua pretensão invocaram que os «eventuais atrasos não tiveram influência no prazo global de execução dos trabalhos da Empreitada» e que, concluída a empreitada se verificava que não tinha havido prejuízos reais para a dona da obra, derivados daqueles atrasos.

Os n.ºs 1 e 2 daquele art. 181.º estabelecem, em termos imperativos, o regime de aplicação das multas por violação de prazos contratuais e o n.º 3 determina as condições em que pode ocorrer a sua redução ou anulação:

- multas podem ser reduzidas a montantes adequados, sempre que se mostrem desajustadas em relação aos prejuízos reais sofridos pelo dono da obra;

- as multas podem ser anuladas, quando se verifique que as obras foram bem executadas e que os atrasos no cumprimento de prazos parciais foram recuperados, tendo a obra sido concluída dentro do prazo global do contrato.

Da matéria de facto fixada na sentença recorrida não resulta demonstrado qualquer dos pressupostos fácticos de que depende a redução ou anulação.

Com efeito, a tese das Recorrentes de que dos atrasos não resultaram prejuízos para a dona da obra nem que atraso na execução global da empreitada é contrariada pela Entidade Recorrida, que afirma que os atrasos parcelares na entrega do Projecto das Estações Elevatórias e na conclusão da Estação Elevatória EE10 implicaram, efectivamente, um atraso da execução global da empreitada e provocaram danos patrimoniais, designadamente por ter de ser prolongado o período de fiscalização.

E, na verdade, ficou provado que houve atraso na conclusão da Estação Elevatória EE10, pois deveria estar concluída em 13-7-1998 e quando foi realizada a reunião a que se refere a acta n.º 32, em 28-7-1998 (fls. 12-130 e 186-189), aquela obra ainda não estava concluída. Quanto ao atraso na entrega dos projectos as próprias Recorrentes o reconhecem, discutindo a sua quantificação, nos artigos 39.º a 42.º da petição de recurso.

Por outro lado, também ocorreu um atraso global da execução da empreitada, pois, já com a prorrogação de 62 dias ( ( ) Esta prorrogação é referida no documento de fls. 117 e as partes estão de acordo sobre este ponto (artigo 37.º da petição de recurso e artigos 64.º e 69.º da contestação). ), deveria estar concluída em 4-8-1999, uma vez que o prazo de execução inicialmente previsto era de 674 dias a contar da data da consignação, que ocorreu em 29-7-1997. ( ( ) Cláusula 2.ª do contrato, a fls. 18, artigo 40.º da petição de recurso e artigo 43.º da contestação. )

Ora a recepção provisória apenas ocorreu em 27-2-2000 (fls. 184), pelo que não se verifica o requisito exigido na parte final daquele n.º 3 do art. 181.º para anulação das multas.

Assim, não se demonstrou que os atrasos referidos tenham sido recuperados nem que a empreitada tenha sido concluída dentro do prazo global do contrato.

Para além disso, como se refere na sentença recorrida, não há na acta n.º 32, qualquer indicação que permita concluir que foi aceite pela dona da obra o «Plano de Trabalhos» que as Recorrentes referem.

Também se deve dar como assente que ocorreu prejuízo pois, como alega a Autoridade Recorrida, o prolongamento da duração da execução da obra implicou naturalmente extensão do período de fiscalização, com inerentes custos acrescidos, como é de concluir à face das regras da experiência comum.

O ónus da prova da verificação dos requisitos necessários para a redução ou anulação das multas recai sobre as Recorrentes, designadamente que não houve prejuízos para a dona da obra e atraso na execução global da empreitada, uma vez que são factos que alegaram (art. 88.º, n.º 1, do CPA, que está em sintonia com a regra básica do ónus da prova que consta do art. 342.º, n.º1, do Código Civil).

Por isso, a falta de prova dos factos referidos tem de ser valorada processualmente contra as Recorrentes e não a seu favor.

Consequentemente têm se considerar não provados os requisitos necessários para a redução ou anulação das multas.

Por outro lado, também não se provou que os atrasos na execução global da empreitada sejam imputáveis à dona da obra, pelo que, cabendo também aqui o ónus da provas à Recorrentes que fizeram a respectiva alegação, improcede também a invocação do vício de venire contra factum proprium e de abuso do direito, que tem subjacente a imputabilidade do atraso àquela.

Termos em que acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Custas pelas Recorrentes, com taxa de justiça de 400 euros e procuradoria de 50%.

Lisboa, 17 de Junho de 2009. – Jorge Manuel Lopes de Sousa (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Rosendo Dias José.

0230/09

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