9668/16.5T8LSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. A privação do gozo e fruição de uma loja, decorrente de danos verificados na mesma proveniente de infiltrações do prédio contíguo, não pode ser reconduzida à figura denominada de “perte d’une chance” ou a perda de oportunidade, inexistindo equivalência entre as figuras da privação do uso e da perda de chance.

II. O dano verifica-se e concretiza-se com a impossibilidade de fruição e gozo da loja de que é proprietária e não na ausência de oportunidade de proceder ao arrendamento da loja, pois esta é uma consequência da privação do uso, mas não constitui o dano por si só.

III. Ao considerar a falta de oportunidade, quer para efeito de verificação do dano, bem como premissa do cálculo concreto, com recurso à equidade, acabou por se confundir o dano com a sua concretização em termos de quantum devido.

IV. Como dano autónomo e resultante da privação de uso e fruição, este não deixa de ser um dano emergente, pois o raciocínio da probabilidade ou não da Autora proceder ao arrendamento da loja não releva para a classificação do dano, a sua verificação é comprovável de imediato, ou seja é a mera privação do uso que se visa indemnizar e não o lucro ou proveitos concretos, confundir ambos é confundir o dano com a sua concretização monetária.

Acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório:

F. .., identificada nos autos, intentou a presente acção declarativa, sob a forma de processo comum, contra Condomínio do prédio com o n.º … da Estrada de Benfica, em Lisboa, tendo sido chamados como intervenientes principais L... – Companhia de Seguros, SA, G…– Companhia de Seguros, SA, C… – Companhia de Seguros, SA, F... – M… – Companhia de Seguros, SA e T… – Companhia de Seguros, SA, agora denominada S… – Companhia de Seguros, SA, pedindo a condenação a:

a) reparar os sistemas de canalizações e esgotos do prédio sito na Estrada de Benfica n.º ..., de modo que os mesmos não afectem os imóveis da A.;

b) pagar € 10.000,00 a título de privação do uso do quarto do imóvel correspondente ao r/c direito e danos morais;

c) pagar € 10.000,00 a título de danos patrimoniais nos imóveis que identifica na petição;

d) pagar € 96.000,00 a título de impossibilidade de dar de arrendamento a loja até Abril de 2016;

e) pagar € 1.500,00 mensais desde Abril de 2016 até á total reparação da conduta de esgotos e total eliminação das infiltrações, pela impossibilidade de dar de arrendamento a loja;

f) juros sobre as quantias reclamadas desde a citação até efectivo e integral pagamento.

Alega para tanto, em síntese, que é proprietária de duas fracções autónomas que fazem partem integrante do prédio sito na Estrada de Benfica n.º ..., prédio este contíguo ao do Réu. Refere que desde 2010 tem sido confrontada com diversas infiltrações de águas de esgotos provenientes do prédio do Réu para as suas fracções, devido a uma rotura na conduta de esgotos do prédio da R., as quais lhe têm causado os danos que refere, por cartas de 18.08.2010. e 01.09.2010. Mais alega que os proprietários das fracções sinistradas participaram ao R. o sinistro e pediram a intervenção imediata por forma a participarem a ocorrência à companhia de seguros e iniciarem as obras de reparação necessárias, a ré não deu resposta àquelas missivas, a CM Lisboa realizou uma vistoria de que foi dado conhecimento ao R., a 10/12/2010 a A. requereu a notificação judicial avulsa dos RR. para que estes procedessem à reparação da canalização, os RR. não se pronunciaram. Conclui que o R. ainda não procedeu à reparação da canalização de esgotos, que continuam a infiltrar-se nas fracções da A. e no subsolo dos prédios, está impedida de dar de arrendamento da loja, mediante o qual podia auferir € 1.500,00 por mês.

O réu veio contestar e reconvir. Na contestação alega que há muito que existe um diferendo quanto á origem de infiltrações de águas que a A. refere, sendo esta a quarta acção, e tendo sido efectuados vários exames para detectar a origem das águas não está provada nem demonstrada a causalidade adequada com nenhum fenómeno proveniente do prédio R., impugnando os danos invocados. Deduziu ainda incidente de intervenção principal provocada das seguradoras de cada um dos condóminos.

A A. veio pronunciar-se quanto ao incidente de intervenção principal provocada, impugnou os factos alegados na reconvenção e invocou a excepção de litispendência.

Foi deferida a intervenção principal provocada da L... – Companhia de Seguros, S.A., da G… – Companhia de Seguros, SA, da C… – Companhia de Seguros, SA, da F... – M… – Companhia de Seguros, SA e T… – Companhia de Seguros, SA.

A interveniente L... veio contestar, invocando o limite do capital seguro e as exclusões contratuais. Mais dizendo que as infiltrações alegadas na petição inicial não têm origem em qualquer rotura de canalizações do prédio com o n.º

A interveniente C… veio contestar invocando, por excepção, a sua ilegitimidade e a prescrição, dizendo quanto a esta última que a A. em momento algum manifestou directa ou indirectamente a intenção de exercer o direito que alega nos presentes autos junto da seguradora, a A. nunca reclamou junto aos condóminos, nem reclamou qualquer direito junto destes, logo, reportando-se os factos a 2010, tendo seguradora sido citada a 04.10.2016, já havia decorrido mais de 3 anos. Veio ainda impugnar o alegado, por desconhecimento dos factos e que a seguradora só responderá se o sinistro teve origem nas partes comuns do edifício em que se insere a fracção segura e na proporção da respectiva permilagem.

A interveniente T… também contestou invocando a prescrição, a sua ilegitimidade, dado que a responsabilidade da mesma está limitada pelos termos do contrato de seguro celebrado entre a Condómina. Alega ainda que os lucros cessantes estão excluídos do âmbito da apólice de seguro, sendo parte ilegítima quanto aos pedidos de condenação no pagamento de dano moral e privação do uso, porque nenhuma actuação imputável à seguradora é alegada pela A.

A interveniente G… veio contestar invocando a prescrição e a culpa do lesado em moldes idênticos à T.... Invocou também a sua ilegitimidade, alegando a exclusão da factualidade dos autos do âmbito da apólice, dizendo a este respeito que no caso do condómino R... só cobre danos causados à fracção segura pela ocorrência de incêndio e no caso do condómino José Carmo o seguro apenas cobre danos causados pelos bens seguros, não contemplando qualquer cobertura para as partes comuns. Alega ainda que os lucros cessantes estão excluídos do âmbito da apólice de seguro e que é parte ilegítima quanto aos pedidos de condenação no pagamento de dano moral e privação do uso, porque nenhuma actuação imputável à seguradora é alegada pela A. Conclui ainda que terão de improceder os pedidos respectivos, pois entende que não pode a A. pedir, sobre o mesmo bem, lucros e dano de privação do uso, sendo que a A. formula um pedido genérico.

A interveniente F... veio contestar invocando que no contrato de seguro celebrado com aos segurados M..., Ldª e P..., está coberta pela apólice a fracção autónoma respectiva e a quota-parte da permilagem da mesma nas partes comuns, a ser como a A. alega – que a ocorrência tem a ver com extravases provenientes do sistema de esgoto de águas residuais do condomínio em que se integram as fracções seguras – a causa da ocorrência é a falta de adequada manutenção e conservação da rede de esgotos de águas residuais, pelo que está excluída a responsabilidade da seguradora, estando sempre excluídos os lucros cessantes.

A A. replicou quanto à contestação do réu e invocou a excepção de litispendência, o réu respondeu à excepção.

Foi ordenada a notificação da A. e do R. para querendo responder às excepções invocadas pelas intervenientes seguradoras. Nenhuma das partes se pronunciou.

Foi dispensada a realização de audiência prévia, foi elaborado despacho saneador que não admitiu o pedido reconvencional, deixou consignado, à semelhança do referido no despacho de fls. 271-276 e pelos fundamentos que ali constam, que no caso dos autos a “a personalidade judiciária atribuída ao condomínio é meramente formal e, no fundo, os condóminos são partes na causa, debaixo da ‘capa’ do condomínio.”, julgou improcedente a excepção de ilegitimidade processual passiva das intervenientes C…, T… e G…, julgou improcedente a excepção dilatória atípica de formulação ilegal de pedido genérico, julgou prejudicada a excepção de litispendência invocada pela A. relativamente ao pedido reconvencional e relegou para final o conhecimento da excepção de prescrição, tendo ainda definido o objecto do litigio, consignado a matéria não carecida de prova por estarem provados por documento ou por acordo e os temas da prova e admitidas as provas.

Foram os autos instruídos com relatório pericial e realizou-se o julgamento.

Estando em curso a audiência de julgamento, veio o R. apresentar articulado superveniente, o qual, após pronúncia da A. foi admitido, tendo determinado aditamento aos temas da prova dos pontos 15) a 17).

Encerrado o julgamento foi proferida sentença, com data de 30/09/2019, que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou os condóminos do prédio com o n.º ... da Estrada da Benfica, a Companhia de Seguros F..., SA e a L... – Companhia de Seguros a: “pagar à A. as seguintes quantias a título de indemnização pela reparação da loja de que é proprietária e a título de perda de chance de dar de arrendamento a mesma loja entre Janeiro de 2011 e Fevereiro de 2019, nos seguintes termos:

- condómino fracção autónoma “A” - € 154,38;

- Companhia de Seguros F..., SA - € 2.933,31;

- L... – Companhia de Seguros, SA - € 3.087,69;

- condómino fracção autónoma “C” - € 3.412,71;

- condómino fracção autónoma “D” - € 3.900,24;

- condómino fracção autónoma “E” - € 125,00;

- Companhia de Seguros F..., SA - € 2.150,14;

- condómino fracção autónoma “F” - € 3.575,22;

- condómino fracção autónoma “G” - € 2.762,67;

- condómino fracção autónoma “H” - € 8.775,54;

- condómino fracção autónoma “I” - € 1.625,10.

absolvendo-os de tudo o mais peticionado e absolvendo a GNB – Companhia de Seguros, SA, Caravela – Companhia de Seguros, SA e Seguradoras Unidas – Companhia de Seguros, SA de tudo o peticionado.

Custas pela A. e pelos RR. e intervenientes na proporção de 72% e 28%, respectivamente.”

Inconformada veio a interveniente F... – Companhia de Seguros, S.A. interpor recurso da decisão, apresentado as seguintes conclusões:

«1. O conteúdo do dever de vigilância a que se refere o art.º 493º, nº 1 do Código Civil tem a ver a diligência exigível do detentor em vistoriar regulamente a coisa e seus componentes, assegurando-se que não tem deficiências, avarias ou danos que possam afetar a sua utilização ou causar prejuízos a terceiros e, caso sejam detectadas deficiências, avarias ou danos, providenciar pela adoção, em tempo útil, das medidas necessárias à sua pronta reparação.

2. O R. Condomínio tinha conhecimento da existência duma fuga de águas residuais na canalização de esgotos do prédio desde, pelo menos finais de 2010, que esta se devia ao mau estado da conduta de esgotos, que se encontrava danificada em 2 pontos distintos e que as águas residuais invadiam a loja pertença da A., causando maus cheiros e impossibilitando a sua utilização e, apesar disso o R. condomínio nada fez durante 8 anos, deixando que as águas residuais continuassem a extravasar da conduta e a invadir a loja da A., confinante.

3. O R. Condomínio não tomou quaisquer providências, em tempo útil, para detetar os danos e mandar reparar a conduta de esgotos, não assegurando a sua adequada conservação, de modo a evitar a continuação dos extravases.

4. Esta conduta integra a exclusão decorrente da falta de adequada manutenção e conservação da rede de esgotos de águas residuais que, relativamente ao contrato de seguro celebrado entre a F... e a M..., Ldª, consta do art.º 7º n.º 13.4. alínea b) ii) das Condições Gerais e no que respeita ao contrato de seguro contratado entre a F... e P..., consta do art.º 4º n.º 16 das Condições Gerais.

5. A douta sentença violou o disposto no art.º 406º e 493º do Código Civil, ao julgar inaplicável a exclusão decorrente da falta de manutenção e conservação da rede de esgotos, pelo que deverá ser revogada e a R. F... absolvida de todos os pedidos.

6. Se assim se não entender, a perda de chance representa a inviabilidade de se obter uma vantagem, que não se sabe se é ou não real, mas meramente provável, que é irremediável, pois o ato já não pode ser praticado ou desfeito, de modo a evitar a situação danosa e tem que ser consequência de ato ou omissão por quem tinha a obrigação da conduta, sendo uma forma de superação da dificuldade da prova do nexo causal, perante um resultado que se crê provável, mas não certo.

7. O facto de a A. estar impedida de dar de arrendamento a sua loja não é definitivo e irreversível, dado que o impedimento foi limitado no tempo, desde o momento em que se iniciaram as infiltrações na loja da A. e esta interpelou o Condomínio R., até àquele em que cessaram as infiltrações, uma vez que, feitas as reparações no prédio do Condomínio R. e na sua própria loja, pode a A. dá-la de arrendamento.

8. Relativamente ao período decorrido, entretanto, está igualmente provado qual seria o valor locativo, pelo que o valor da indemnização está apto a ser calculado com recurso ao disposto no n.º 2 do art.º 564º e no n.º 3 do art.º 566º do Código Civil, enquanto lucros cessantes

9. Não se enquadrando a situação dos autos na figura da perda de chance, antes os danos sofridos pela A. se enquadram nos lucros cessantes, está afastada a responsabilidade da R, F..., no que se refere à fração A do prédio do condomínio R, dado essa garantia estar excluída das coberturas da apólice de M..., Ldª, plasmada no art.º 7º, n.º 13.1 alínea m) das Condições Gerais a fls. 703 e que consta do ponto 3.1.31.

10. Ao julgar inaplicável tal exclusão, a douta sentença violou o disposto no art.º 406º e 493º do Código Civil, pelo que deverá ser revogada e a R, F... absolvida do pedido, no que respeita à responsabilidade transferida pela tomadora M..., Lda., co o que se fará a costumada

JUSTIÇA! ».

Irresignada também com a decisão final veio a Autora F... interpor recurso, pugnando que deve a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, na parte em que condenou o Condomínio Recorrido a pagar à Recorrente o montante global de 28.292€ (Vinte e Oito Mil Duzentos e Noventa e Dois Euros) a título de perda de chance “de dar de arrendamento”, ser substituída por douto Acórdão que condene aquele a pagar à Recorrente o montante global de 130.500€ (Cento e Trinta Mil e Quinhentos Euros) a título de lucros cessantes ou privação de uso do imóvel, ou caso assim não se entenda, no montante de 56.584€ (Cinquenta e Seis Mil Quinhentos e Oitenta e Quatro Euros) a título de privação do uso do seu imóvel.

Apresentou as seguintes conclusões:

«I. Entende, a Recorrente que resultaram igualmente provados os seguintes pontos constantes da P.I.:

48º A A. chegou a ter a loja arrendada por um montante de 1.500€ (Mil e Quinhentos Euros) mensais;

49º Acontece, porém, que devido aos graves problemas de que padecia e ao facto de o Réu não proceder às reparações necessárias a eliminar as infiltrações a A. acabou por ter que dar sem efeito o contrato celebrado;

II. A prova destes pontos resulta, nomeadamente, das declarações do filho da A., testemunha Paulo de Oliveira Inácio, ouvido na audiência de discussão e julgamento do dia 17/12/2018, entre as 13:54:36-14:40:29, conforme sistema existente no Tribunal, passagens 00:12:05 a 00:13:42;

III. A Recorrente provou que, não fossem os graves problemas de infiltrações, poderia arrendar a sua loja pelo valor mensal de 1.500€ (Mil e Quinhentos Euros)!!!

IV. Estamos claramente perante uma situação de lucros cessantes e não de qualquer perda de chance;

V. A Recorrente deixou de auferir, pelo menos, o montante global de 96.000€ (Noventa e Seis Mil Euros) referente às rendas devidas até abril de 2016, e de maio de 2016 a fevereiro de 2019, 34 mesesX1500€, 34.500€ (Trinta e Quatro Mil e Quinhentos Euros)

VI. Assim, o Tribunal a quo, deveria ter condenado o condomínio Recorrido a pagar à Recorrente o montante global de 130.500€ (Cento e Trinta Mil e Quinhentos Euros);

Ao decidir como decidiu o Tribunal a quo violou, nomeadamente, os artigos 562º e 564º do C. Civil.

Contudo, mesmo que assim não se entenda, o que não se concede e por mero dever de patrocínio se coloca à cautela ainda diremos o seguinte:

VII. Ficou, igualmente, provado que: “Se não fosse a situação referida no ponto anterior, nos anos de 2010 a 2018 a fracção autónoma referida no ponto 3.1.4. poderia ser dada de arrendamento pelos seguintes valores:

- 2010 - € 400,00;

- 2011 - € 400,00;

- 2012 - € 400,00;

- 2013 - € 400,00;

- 2014 - € 582,00;

- 2015 - € 618,00;

- 2016 - € 655,00;

- 2017 - € 727,00;

- 2018 - € 800,00. (8)

VIII. Os Senhores peritos na análise que fizeram, como os próprios referiram no relatório que apresentaram, tiveram em causa todos os condicionalismos do mercado;

IX. Os Senhores peritos, como os próprios valores apresentados revelam, tiveram em consideração um valor mínimo pelo qual o imóvel seria arrendado, tendo, naturalmente, em consideração a crise económica de 2010 a 2013, que se refletiu num preço de arrendamento muito baixo, 400€.

X. Como se refere no AC STJ de 14.07.2016, em que foi relator o Conselheiro LOPES do REGO, disponível in www.dgsi.pt é de considerar como “suficientemente demonstrada a realidade do dano, traduzido na privação do uso de um bem, quando o lesado concretizou e fundamentou, em termos factuais, qual a concreta utilidade que pretendia extrair do bem, especificando o concreto dano sofrido com a impossibilidade de locação do imóvel, por via dos defeitos que o afectavam, imputáveis a comportamentos da R - traduzindo-se tal utilidade específica, em consonância com o destino que lhe vinha sendo dado há vários anos, na colocação no mercado de arrendamento para fins

comerciais, alegando-se qual o lucro cessante que em concreto se verificava: o montante das rendas de que o locador ficou privado em consequência do estado de conservação do locado.”

XI. No caso dos autos, uma vez que o bem era destinado pela Recorrente ao mercado do arrendamento e, portanto, a sua utilidade concreta era a obtenção do valor da renda mensal, colhe sentido utilizar como critério orientador, em termos de equidade, na fixação da indemnização devida o valor que presumivelmente a autora poderia obter com o arrendamento da fracção em causa, ou seja, pelo menos os montantes mínimos que a prova pericial deu resposta.

XII. E importa, desde logo, ter presente que a Recorrente não teve em consideração a privação referente ao ano 2010, nem aquela que continua a existir após fevereiro de 2019!!!

XIII. Assim, deveria, o Tribunal a quo ter condenado o Condomínio Recorrido a pagar à Recorrente os seguintes montantes mínimos:

Ano 2011 – 4.800€;

Ano 2012 – 4.800€;

Ano 2013 – 4.800€;

Ano 2014 – 6.984€;

Ano 2015 – 7.416€;

Ano 2016 – 7.860€;

Ano 2017 – 8.724€;

Ano 2018 – 9.600€;

Ano 2019 – 1.600€

Num total de: 56.584€ (Cinquenta e Seis Mil Quinhentos e Oitenta e Quatro Euros)

XIV. Ao condenar o Condomínio Recorrido a pagar unicamente os montantes de 28.292€ (Vinte e Oito Mil Duzentos e Noventa e Dois Euros) o tribunal a quo violou os artigos 562º, 564º e 566º, n.º3 do Código Civil.».

A interveniente L..., Companhia de Seguros, S.A, notificada das Alegações de Recurso da Autora F... e não se conformando com a douta Sentença proferida, vem dela interpor recurso subordinado de apelação ao abrigo do disposto nos artigos 629º, 631º, nº 1, 633, nº 2, 637, 639, 640, 644º, nº 1, al. a), 645º, nº 1, al. a) e 647º, nº 1, todos do Código de Processo Civil, concluindo da seguinte forma:

«1. A Recorrente não se conforma com a decisão proferida pelo Douto Tribunal “a quo”, porquanto na mesma apresenta, com o devido respeito, inadequada aplicação das regras de direito.

2. Nesta senda, a Recorrente vem colocar à sindicância deste Douto Tribunal “ad quem” a decisão na parte em que é condenada a pagar à Autora a quantia de 3.087,69 € (Três mil, oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos), sendo 399,95 € arbitrado pela “reparação do imóvel” 2.687,74 € (Dez mil euros) a título de “perda de chance”.

3. Face a matéria dada como provada, o Tribunal a quo deveria ter julgado pela aplicabilidade da cláusula de exclusão da responsabilidade baseada na falta de conservação e manutenção do imóvel uma vez que resultou provado que a conduta se encontrava degradada há mais de 8 anos por culpa do Condomínio onde estava inserida a fração segura na ora Recorrente.

4. Do Relatório Pericial consta que as condutas de saída de esgotos do prédio da R. com mais de 50 anos se encontram danificadas com, pelo menos, duas fissuras e roturas na conduta de esgoto do prédio, o que leva a que água e dejetos dos esgotos se infiltrem nas paredes. É indicado ainda no Relatório Pericial que este quadro poderá de futuro colocar em causa a segurança dos dois edifícios.

5. Ora, o obrigação daquele que tem na sua posse bem imóvel a vigilância a fim de providenciar pela sua devida manutenção e convervação, sob pena de responder pelos danos que causar.

6. A decisão ora posta em crise viola o disposto artigo 493, nº 1 do CC e ainda as Condições Gerais contratualmente estabelecidas na medida em que ao R. Condomínio era imputada a responsabilidade de manter e conservar em bom estado tanto a conduta de esgotos quanto a estrutura do imóvel.

7. Entende-se, que uma conduta de esgotos que esteve danificada dando origem a infiltrações desde Agosto de 2010 a fevereiro de 2019, espelha nitidamente que a conservação do imóvel foi negligenciada pelo Condomínio, ou seja, por extensão, culpa do próprio Segurado.

8. Nesta medida, não se conforma a Recorrente com a decisão na parte em que imputa a responsabilidade a aqui Interveniente quando foi dado como provado que o imóvel seguro se encontrava falta de conservação e manutenção sendo um dano excluído nos termos da alínea e) do n.º 4 do art.º 2º das Condições Gerais da Apólice.

9. No que concerne a impossibilidade da A. dar de arrendamento a loja e neste conspecto ter sofrido alegados danos, entendeu o Tribunal a quo enquadrar juridicamente na figura de danos “perda de chance”, na medida que no seu entender trata-se de dano emergente.

10. No nosso entendimento, e perante a matéria dada como provada, o dano alegado pela A. só poderá ser analisado como lucro cessante.

11. Face a matéria dada como provado e não provada, a Autora não chegou a receber nenhum rendimento real pelos contratos de arrendamento que celebrou.

12. O alegado dano não é um dano real, mas um dano hipotético, não existia na esfera jurídica da Autora um rendimento que desapareceu com a anulação dos contratos, por isso não podemos falar aqui de dano emergente e consequente de perda de chance.

13. Ao tempo das infiltrações ocorridas na fração/loja a Autora não recebeu qualquer rendimento, de modo que tal rendimento ainda não se encontra integrado na esfera jurídica e aqui apenas poderemos falar de um lucro cessante.

14. Desta forma, entendemos que a decisão ora posta em crise andou mal quando julgou não estar excluída a responsabilidade da aqui Recorrente por considerar que o dano em causa é um dano emergente não se enquadrando na Cláusula de Exclusão prevista no artigo 4º, nº 3 al. f) das Condições Gerais.

15. Face ao exposto, deveria o Tribunal a quo ter decidido de modo diverso no que respeita a aplicabilidade das Cláusula de Exclusão prevista no Artigo 2º, nº 4, al e) das Condições Gerais e ainda da Cláusula prevista no Artigo 4º, nº 3, al. f) das Condições Gerais, considerando que houve culpa do próprio Condomínio na manutenção do edifício e que a perda de rendimento da Autora traduz num verdadeiro lucro cessante, absolvendo a ora Recorrente de todos os pedidos formulados.

Perante todo o supra exposto, a ora Recorrente pugna pela revogação da Douta Sentença e a sua substituição por Decisão que, tendo em conta os factos provados e não provados, decida em conformidade com as Conclusões descritas e faça a acostumada JUSTIÇA absolvendo a aqui Recorrente de todos os pedidos!».

O Condomínio do Prédio Urbano sito na Estrada de Benfica, n.º … em Lisboa, Réu nos autos contra-alegou apresentando as seguintes conclusões:

«1. Vieram as seguradoras F... e L… companhias de seguros SA recorrer com o fundamento de que estão excluídas contratualmente de pagar indemnizações por lucros cessantes, que deviam ter sido considerados estes lucros cessantes e não a perda de chance e que estamos perante danos por falta de manutenção e que também estão excluídas contratualmente excluídos, argumentos que estão juridicamente errados.

2. Ora sucede que apesar de o prédio ter cerca de 50 anos, ficou provado que as infiltrações ficaram a dever-se ao facto de a conduta de esgotos do prédio com o n.º ... apresentar danos em dois pontos: a) na prumada vertical, ao nível do tecto do r/c esquerdo; b) na manilha ou numa eventual caixa de transição de escoamento do esgoto principal do prédio com o n.º …, no interior das paredes que formam a corette técnica que está encostada à parede do wc do r/c esquerdo do mesmo prédio.

3. Expressa a Sentença recorrida que: «Não ficou provado que a mesma [a conduta de esgotos] estava degradada, expressão que inculcava de forma clara falta de manutenção ou degradação».

4. Se a seguradora queria recorrer em matéria de facto e achava que havia má manutenção e não meros danos, com os relatórios de peritagem referem, teria que ter recorrido em matéria de facto, nos termos do artº 640º do CPC, mas não o fez, pelo que o seu recurso não sendo em matéria de facto ou não sendo segundo os termos do artº 640º do CPC tem que improceder.

5. Por outro lado, estamos perante perda de chance no arrendamento e não lucro cessante como as duas seguradoras referem.

6. No lucro cessante há certeza da vantagem perdida e é quando o dano que se caracteriza pelas consequências futuras, reduzindo ganhos e impedindo a aferição de lucros tendo o credor razoavelmente deixado de lucrar, por efeito direto e imediato da inexecução da obrigação pelo devedor.

7. Na perda de uma chance há certeza da probabilidade perdida de se auferir a vantagem e é quando a conduta de alguém provoca o desaparecimento da probabilidade de um evento que resultaria em um ganho futuro para quem foi lesado, a pessoa lesada pela conduta do outro tinha real probabilidade de obter lucro ou evitar uma perda em que o resultado favorável seria razoável muito além da mera possibilidade aleatória.

8. Ao contrário do lucro cessante que pode e deve ser demonstrado, se possível provado documentalmente, na perda de chance estamos perante a certeza de uma probabilidade perdida.

9. A probabilidade de arrendar a loja da recorrente existe, pelo que estamos perante uma perda de uma chance e não um lucro cessante.

10. A aqui recorrente A. tentou levar o seu recurso, também, para o lucro cessante ao tentar carrear o depoimento da testemunha P... como fundamentando dar como provado que a A. chegou a ter a loja arrendada por um montante de 1.500,00€ (Mil e Quinhentos Euros) mensais e que esse contrato de arrendamento cessou por culpa das infiltrações.

11. Sucede que nos termos da Lei n.º 31/2012 de 14 de agosto, que expressa no artº 1084.º do Código

Civil que a resolução pelo senhorio quando fundada em causa prevista nos n.os 3 e 4 do artigo anterior bem como a resolução pelo arrendatário operam por comunicação à contraparte onde fundamentadamente se invoque a obrigação incumprida – quer isto dizer que a única prova admissível é a escrita.

12. Sendo de referir que muito embora a testemunha P… tenha feito referência ao facto de a loja ter estado arrendada e esse arrendamento ter cessado, não só não ficou claro o momento em que o arrendamento cessou – se em 2010 ou em data anterior - e muito menos as razões dessa cessação,

não tendo sido produzida qualquer outra prova consistente quanto a esta matéria.

13. Assim sendo o depoimento desta testemunha em nada vem alterar o que ficou dado como provado.

14. Já quanto aos valores das rendas que provavelmente a aqui recorrente A receberia e que perdeu a chance de receber nos termos da douta sentença, nunca poderiam ser calculados de forma diferente que resulta dos relatórios de peritagem, incluindo o relatório que foi carreado aos autos em 15/2/2019 referência 21905164 e não foi objecto de impugnação pela A em que se calcula de forma logica o valor que a A poderia ter recebido se tivesse conseguido manter a loja sempre arrendada.

15. pelo que o seu recurso não sendo em matéria de facto no referente ao relatório que foi carreado aos autos em 15/2/2019 referência 21905164 ou não sendo segundo os termos do artº 640º do CPC tem que improceder

16. As contas que a A recorrente faz, nomeadamente na passagem da conclusão 6ª para a 13ª é ininteligível, face ao que se acaba de expressar.

17. Termos em que não devem ser aceites os valores peticionados pela recorrente com base num contrato de arrendamento referido no depoimento da testemunha P... de que a A. chegou a ter a loja arrendada por um montante de 1.500,00€ (Mil e Quinhentos Euros) mensais, dado que esse contrato não está documentalmente provado ter sido fonte de receita para a A recorrente porque não foi junto nenhum comprovativo de pagamento, recibo ou sequer apurado por escrito porque e quando o mesmo cessou. Termos em que deve a douta sentença ser mantida.»

P… ( “P...”) e M..., Lda ( a Loja), intitulando-se Recorridos face ao recurso interposto por F... – Companhia de Seguros, S.A. vieram, ao abrigo do disposto no artigo 638º, n.º 5, do Código de Processo Civil, apresentar as suas contra-alegações, com ampliação do recurso nos termos do artº 636º nº 1 do CPC.

A interveniente F... – Companhia de Seguros, S.A., notificada das alegações e requerimento de ampliação do objeto do recurso de P… e M..., Lda., e das contra-alegações do R. Condomínio do Prédio Urbano sito na Estrada de Benfica, …, ofereceu a sua resposta, nos termos dos art.ºs. 3º e 638º, nº 8 do CPC.

Os recursos da interveniente F... – Companhia de Seguros, S.A., da Autora, F..., bem como o recurso subordinado da interveniente L..., Companhia de Seguros, S.A foram admitidos.

As contra alegações, com ampliação do recurso por P... e M..., bem como a resposta subsequente da interveniente F... – Companhia de Seguros, S.A. não foram acolhidas nos autos, não sendo assim, de considerar.

Deduzidos por P… e M..., Lda incidente de intervenção acessória de assistência, ao lado do Condomínio Réu, tiveram o mesmo despacho favorável.

O recurso foi admitido.

Colhidos os vistos cumpre decidir.

Questões a decidir:

O objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente (art.ºs 5.º, 635.º n.º3 e 639.º n.ºs 1 e 3, do CPC), para além do que é de conhecimento oficioso, e porque os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, ele é delimitado pelo conteúdo da decisão recorrida.

Importa assim, apreciar:

1º Da alteração da matéria de facto a considerar, mormente com o aditamento dos factos contidos nos artº 48º e 49º da petição inicial, com o consequente acréscimo do valor indemnizatório devido à Autora pela privação do uso do seu imóvel;

2º Da verificação dos factos integradores da exclusão do contrato de seguro decorrente da falta de adequada manutenção e conservação da rede de esgotos de águas residuais por parte do réu Condomínio;

3º Da classificação do dano decorrente da privação do uso do imóvel por parte da Autora e, da eventual exclusão da responsabilidade das recorrente/intervenientes L..., Companhia de Seguros, S.A e F... – Companhia de Seguros, S.A.

4º Da quantificação do mesmo dano.

II. Fundamentação:

Os elementos fácticos considerados na sentença são os seguintes:

A) Factos Provados:

3.1. Por Confissão/acordo

3.1.1. Está descrito na CRP de Lisboa, freguesia de Benfica, sob o n.º … um prédio urbano sito na Estrada de Benfica n.ºs … A, composto de loja, rés do chão e 3 andares com lados direito e esquerdo. (A)

3.1.2. Pela ap. 32 de 1978/11713 foi inscrita a constituição do referido prédio no regime de propriedade horizontal, sendo constituído pelas fracções autónomas identificadas sob as letras “A” a “I“, sendo a primeira destinada a comércio e as restantes destinadas a habitação, com as seguintes permilagens: A ( loja no r/c com entrada pelo n.º ... – A) – 100; B ( R/C Dtº) – 100; C ( 1º andar Dtº) – 110; D ( 1º andar esquerdo) – 125; E ( 2º andar direito) – 75; F ( 2º andar esquerdo) – 115; G ( 3º andar direito) – 95; H ( 3º andar esquerdo) - 280. (B) [ havia lapso quer na indicação de uma fracção “I”, que só veio a ser acrescentada pela ap. 6 de1990/09/29, como veremos adiante) e na permilagem da fracção “H”, que não era 285, mas 280]

3.1.3. Está descrito na CRP de Lisboa, freguesia de Benfica, sob o n.º …, o prédio urbano sito na Estrada de Benfica, n.º .... (C)

3.1.4. A fracção autónoma designada pela letra “A” do prédio descrito sob o n.º … é composta de loja situada no r/c com entrada pelo n.º ... A e é constituída por uma ocupação com arrecadação na cave, ligadas por escada interior. (D)

3.1.5. Pela ap. 22 de 2000/10/31 foi inscrita a aquisição de 1/13 da referida fracção a favor da aqui A. e pela ap. 3507 de 2010/05/26 foi inscrita a aquisição de 12/13 a favor da aqui A..( E)

3.1.6. A fracção autónoma designada pela letra “C” do prédio descrito sob o n.º … é composta de habitação, situada no r/c a tardoz e é constituída por 1 divisão assoalhada, cozinha e casa de banho com o uso exclusivo do logradouro. (F)

3.1.7. Pela ap. 22 de 2000/10/31 foi inscrita a aquisição da referida fracção a favor da aqui A.. (G)

3.1.8. O prédio com o n.º ... e o prédio com o n.º ... são contíguos. (H)

3.1.9. A A., por si, endereçou ao R., que as recebeu, as cartas juntas por cópia a fls. 51 e 52, datadas, respectivamente, de 18/08/2010 e 01/09/2010 e, através do seu mandatário, endereçou ao R., que a recebeu, a carta junta por cópia a fls. 53, datada de 24/11/2010, cartas cujo integral teor se dá aqui por reproduzido. (I)

3.1.10. O R. não respondeu às referidas cartas. (J)

3.1.11. A 10/12/2010 a Autora requereu a notificação judicial avulsa da Administração do Condomínio R. para proceder à reparação da canalização dos esgotos do prédio sito no ... em virtude dos mesmos se encontrarem danificados e a causar os danos supra descritos, nas fracções autónomas correspondentes ao R/C Direito e à loja do prédio contíguo sito no nº .... (K)

3.1.12. I…, firmou com a L... – Companhia de Seguros SA um acordo de seguro denominado “ Multiriscos Habitação Residentia”, titulado pela apólice 340100701621901, o qual se rege pelas Condições particulares de fls. 129-130 e pelas Condições Gerais de fls. 361-..., cujo integral teor se dá aqui por reproduzido. (L)

3.1.13. Nas Condições particulares ficou a constar:

“1. Este contrato garante os riscos a seguir discriminados:

Cobertura base referida no art. 3 das Condições Gerais da apólice

Edifício e conteúdo - € 63.514,89

(…)

2. As coberturas abaixo enumeradas estão sujeitas aos limites de indemnização ( por sinistro e anuidade ) indicados:

(…)

Responsabilidade civil extracontratual

Proprietário - € 125.000,00

(…)

4. Bens e objectos seguros Os bens seguros localizam-se em: Benfica Est ... RC D – Lisboa

(…) (M)

3.1.14. Nas Condições Gerais ficou a constar:

“(…)

Artigo 2º - Objecto e garantias do Contrato

O presente contrato tem por objecto a cobertura dos danos abaixo identificados por ocorrência de qualquer ou quaisquer dos riscos constituintes da Cobertura Base:

(…)

b) As reparações devidas a terceiros por factos susceptíveis de serem enquadrados na responsabilidade civil do segurado e seu agregado familiar.

(…) as coberturas que, no seu conjunto, constituem a Cobertura Base desta apólice, são as que a seguir se enumeram: (…)

6. Responsabilidade Civil Extracontratual (…)

6. Responsabilidade Civil ( Proprietário, Inquilino ou Ocupante/ Familiar)

1. Proprietário ( Edifícios)

Quando se segure o edifício ou fracção garante as reparações pecuniárias por danos patrimoniais e não patrimoniais que, nos termos da legislação em vigor e a título de responsabilidade civil extracontratual, possam ser exigidas ao segurado, na qualidade de proprietário do imóvel seguro, por lesões corporais e/ou materiais causadas a terceiros, até ao limite fixado nas Condições particulares. (…)

4. Consideram-se excluídos desta cobertura: (…)

e) os danos emergentes de falta de conservação e manutenção do imóvel ou fracção seguros; (…)

Artigo 4º Exclusões (…)

3. Excepto quando expressamente se garantam os riscos em causa, o presente contrato não cobre, mesmo que deles resulte dano eventualmente abrangido pela cobertura de qualquer dos riscos seguros, os prejuízos que derivem, directa ou indirectamente de: (…)

f) Risco coberto, na medida em que constituam prejuízos de natureza consequencial, tais como a perda de lucros ou rendimentos.

(…)” (N)

3.1.15. J… firmou com a B..Seguros ( agora denominada G…– Companhia de Seguros, S A) um acordo de seguro denominado “ Seguros BES Casa “, titulado pela apólice n.º 1000889052, o qual se rege pelas Condições particulares de fls. 131-133 e pelas Condições Gerais de fls. 568-612, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido. (O)

3.1.16. Nas Condições particulares ficou a constar: (…)

Local de risco – Estrada de Benfica, …, lisboa

Bem seguro: edifício e recheio (…)

Cobertura das apólice (…)

R. Civil Danos causados por bens seguros – sim – franquia: € 145,00 – Limite de indemnização: € 50.000,00.

(…) (P)

3.1.17. Nas Condições Gerais ficou a constar: (…)

Artigo 2º - Objecto e garantias do contrato

1. O presente contrato tem por objecto a cobertura dos danos directamente causados aos bens identificados nas Condições particulares pela ocorrência de incêndio e corresponde ao legalmente exigível quanto á obrigação de segurar. (…)

Artigo 3º - Coberturas facultativas

Mediante convenção expressa nas Condições particulares poderão ser objecto do presente contrato outros riscos e/ou garantias, de harmonia com o disposto nas respectivas Condições Especiais que tiverem sido contratadas. (…)

Condições Especiais (…)

Garantias e exclusões

1. O que fica garantido

1.1. Para além da cobertura dos riscos previstos nas Condições Gerais, o contrato garante também os riscos constantes das Condições especiais quando expressamente contratados e designados nas Condições Particulares.

1.2. O contrato pode assim garantir as indemnizações por: (…)

b) Responsabilidade civil por danos causados a terceiros (…)

2. O que não fica garantido (…)

2.4. O contrato não garante, salvo expressa convenção em contrário nas Condições particulares e de acordo com o disposto nas respectivas Condições Especiais quando contratadas, as perdas ou danos que derivem directa ou indirectamente de:

(…)c) Prejuízos indirectos, tais como a perda de lucros ou rendimentos. (…)

Responsabilidade civil por danos causados pelos bens seguros

1. O que fica garantido

1.1. Fica garantida a responsabilidade civil extracontratual do segurado por danos causados pelos bens seguros mencionados nas Condições Particulares.

1.2. A garantia abrange até ao limite do capital seguro constante das Condições Particulares os danos patrimoniais e não patrimoniais directamente decorrentes de lesões corporais ou materiais causadas as terceiros. (Q)

3.1.18. R…, firmou com a B… Seguros ( agora denominada G… – Companhia de Seguros, S A um acordo de seguro denominado “ Seguros BES Casa “, titulado pela apólice n.º 1000801677, o qual se rege pelas Condições particulares que constituem fls. 894-896 e as Condições Gerais de fls. 568-612, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido. ( R )

3.1.19. Nas Condições particulares ficou a constar: (…)

Local de risco – Estrada de Benfica, …, 1 Dto, Lisboa

Bem seguro: edifício e recheio (…)

Coberturas da apólice: (…)

R. Civil Danos causados por bens seguros: Sim

(…)” (S)

3.1.20. As Condições Gerais deste seguro são iguais às já referidas no ponto 3.1.17.. (T)

3.1.21. A…, firmou com a Companhia de Seguros T..., SA um acordo de seguro denominado “ T... Casa “, titulado pela apólice n.º 0001972009, o qual se rege pelas Condições particulares de fls. 135-138 e as Condições Gerais de fls. 500-522, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido. (U)

3.1.22. Nas Condições particulares ficou a constar:

(…) Detalhe do objecto seguro

Imóvel seguro: Imóvel / Recheio

Local de risco: Estrada Benfica … 2 Esq., Lisboa (…)

Coberturas, capitais e Franquias (…)

Responsabilidade Civil Proprietário – capital: € 50.000,00; franquia: € 100,00

(…) (V)

3.1.23. Nas Condições Gerais ficou a constar:

(…) Definições, Objecto da garantia e Exclusões Artigo 1º - Definições aplicáveis ao contrato

Bens seguros: bens móveis ou imóveis, conforme a seguir definidos, designados nas Condições particulares

Imóvel seguro: Edifício ou fracção de edifício em regime de propriedade horizontal, destinado exclusivamente para habitação, no qual se incluem: (…)

- A parte proporcional das partes comuns do edifício atribuída ao proprietário do imóvel seguro, quando se tratar de uma fracção em regime de propriedade horizontal, incluindo as garagens e arrecadações quando for o caso; (…)

Artigo 2º - Objecto do contrato

1- O contrato garante os riscos previstos nas Condições Especiais quando expressamente contratadas e designadas nas Condições particulares, até aos limites nestas previstos.

2- O âmbito das garantias dadas por este Contrato está limitado aos sinistros ocorridos e participados à T... durante o período de vigência do contrato. (…)

Artigo 3º - exclusões (…)

3. Salvo expressa convenção em contrário nas Condições particulares, não ficarão igualmente garantidas as perdas ou danos que derivem directa ou indirectamente de: (…)

d) Prejuízos indirectos, tais como a perda de lucros ou rendimentos. (…)

Condições Especiais (…)

Responsabilidade Civil Proprietário ou Inquilino / Ocupante

Art.º 1º - Âmbito da cobertura

1. A presente Condição especial garante a responsabilidade civil extracontratual do segurado na qualidade de proprietário ou inquilino/ocupante.

2. A garantia abrange, até ao limite do capital seguro constante nas Condições particulares, os danos patrimoniais ou não patrimoniais directamente decorrentes de lesões corporais ou materiais causadas a terceiros, em consequência da propriedade do imóvel seguro, bem como decorrentes da sua qualidade de inquilino ou ocupante do local de risco. (W)

3.1.24. M.., firmou com a S… – Companhia de Seguros, S A, entretanto denominada M… Portugal – Companhia de Seguros Portugal, S A e actualmente denominada C… – Companhia de Seguros, S A, um acordo de seguro denominado actualmente “ Caravela habitação”, titulado pela apólice n.º 54.00105944, o qual se rege pelas Condições particulares de fls. 398-399 e pelas Condições Gerais de fls. 400-463, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido. (X)

3.1.25. Nas Condições particulares ficou a constar:

“Condições especiais e particulares

001 (…)

Local de risco – Est Benfica, ..., 3º esq. Lisboa

Coberturas

Cobertura base – edifício - € 80.000,00

Objecto seguro Edifício - € 80.000,00 – Est Benfica, ..., 3º Esq. (Y)

3.1.26. Nas Condições Gerais ficou a constar:

Âmbito do Contrato Cobertura Base

1. O presente contrato confere as seguintes coberturas: (…)

x) responsabilidade civil extracontratual proprietário/inquilino (…)

Objecto do contrato

O presente contrato tem por objecto os bens móveis e/ou imóveis referidos nas Condições Particulares, de harmonia com a proposta, e por via dele o segurador aceita para si a transferência do risco de ressarcimento dos danos nos mesmos ocorridos, ou por via da sua existência provocados a terceiros, em conformidade com as coberturas efectivamente contratadas. (…)

Capitulo XXXI

Responsabilidade civil extracontratual proprietário inquilino/ocupante

Cláusula 8ª

Âmbito de cobertura

1. Fica garantida a Responsabilidade Civil Extracontratual legalmente imputável ao segurado na qualidade de proprietário dos bens seguros, bem como de inquilino ou Ocupante do local de risco indicado nas Condições particulares, por danos patrimoniais e/ou não patrimoniais exclusivamente decorrentes de lesões corporais e/ou materiais causados a terceiros em consequência de qualquer sinistro coberto por esta apólice e até ao limite fixado no quadro anexo a estas Condições Gerais.

(...) (Z)

3.1.27. No quadro anexo às referidas Condições Gerais e que constitui fls. 462 consta:

Responsabilidade civil extracontratual proprietário/Inquilino – capital seguro - € 25.000.00 por anuidade. (AA)

3.1.28. M..., Ldª firmou com a F... – Companhia de Seguros, SA, um acordo de seguro denominado “ Multiriscos Com Serviços”, titulado pela apólice n.º 9944069/4, o qual se rege pelas Condições particulares de fls. 142 e pelas Condições Gerais de fls. 691-740, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido.(BB)

3.1.29. Nas Condições particulares ficou a constar:

“(…) Local de risco: Estrada de Benfica ... – A, Benfica

Risco ou objecto seguro: Edifício / Comércio Misto

Riscos cobertos – (…) Responsabilidade Civil proprietário - € 250.000,00. (CC)

3.1.30. Nas Condições Gerais ficou a constar:

“Definições (…)

Fracção de edifício em propriedade horizontal

Parte individualizada de um edifício constituído em regime de propriedade horizontal, incluindo a co-propriedade das partes comuns.

Consideram-se partes comuns do edifício em propriedade horizontal: (…)

- As instalações gerais de água, electricidade, aquecimento, ar condicionado, gás, comunicações e similares (…)

Objecto e Coberturas do Contrato

Artigo 2º Objecto e garantias base do contrato (…)

2. O presente contrato, salvo convenção em contrário constante das Condições Particulares, também garante a cobertura dos seguintes riscos: (…)

2.14. Responsabilidade Civil extracontratual (…)

2.14.2. Na qualidade de proprietário do edifício seguro (…)

Âmbito e Definição das Coberturas

Artigo 4º - Âmbito da cobertura base

1. O presente contrato abrange, em caso de sinistro garantido pela Cobertura base e até aos limites fixados nas Condições particulares, o ressarcimento dos danos: (…)

b) Que originem responsabilidade civil extracontratual do segurado na qualidade de proprietário do edifício seguro…. (…)

2.14. Responsabilidade Civil Extracontratual (...)

b) Responsabilidade Civil na qualidade de proprietário do edifício seguro – Esta cobertura abrange as indemnizações legalmente exigíveis ao segurado na sua qualidade de proprietário do edifício ou fracção seguro, a título de responsabilidade civil extracontratual por danos, decorrentes de lesões corporais e/ou materiais, causados a terceiros.

(…)Artigo 7º Exclusões especiais

Sem prejuízo das exclusões previstas nos artigos anteriores, são também aplicáveis a cada uma das coberturas a seguir indicadas, as seguintes exclusões: (…)

13. Responsabilidade Civil extracontratual

13.1. Ficam sempre excluídos os danos:

“Artigo 1º Definições (…)

III Bens (…)

Edifício ou fracção autónoma de edifício

Conjunto de elementos de construção e respectivas instalações fixas de água, gás electricidade, aquecimento, ar condicionado, comunicações, elevadores, monta cargas e escadas rolantes, painéis solares, antenas de captação de imagem e som. (…)

Partes comuns do edifício em propriedade horizontal

Consideram-se partes comuns abrangidas pelo seguro de fracção autónoma do edifício em propriedade horizontal: (…)

- As instalações gerais de água, gás, electricidade, aquecimento, ar condicionado e comunicações… (…)

Artigo 2º Objecto do contrato

Cobertura base

1. O presente contrato de seguro garante a cobertura dos seguintes riscos: (…)

Responsabilidade civil extracontratual:

- Responsabilidade civil do proprietário de edifício ou fracção – Sim (…)

Artigo 4º - Âmbito das garantias e Exclusões Específicas (…)

16. Responsabilidade Civil extracontratual

A. Responsabilidade civil do proprietário de edifício ou fracção

Âmbito da garantia

1. Esta cobertura garante o pagamento de indemnizações que sejam legalmente exigíveis ao segurado na qualidade de proprietário do edifício ou fracção seguros, por danos causados

2. A presente cobertura também abrange a responsabilidade civil do segurado decorrente de danos provocados pelas partes comuns do edifício em propriedade horizontal em que a fracção segura se insere, na proporção da respectiva permilagem da fracção.

Exclusões especificas 1. Esta cobertura não garante os danos: (…)

b) devidos a falta de manutenção ou conservação das redes de água e esgotos do edifício seguro ou do edifício onde se insere a fracção segura, existindo vestígios claros e inequívocos de estas se encontram deterioradas ou danificadas, manifestados por oxidações, infiltrações ou manchas.

(…) (HH) (…)

m) …os que consistam em lucros cessantes…

(…) (DD)

3.1.31. No quadro anexo às referidas Condições Gerais e que constitui fls. 736 consta:

14. Responsabilidade civil extracontratual

14.2. Responsabilidade civil na qualidade de proprietário do edifício seguro – franquia – 5% p/danos materiais mínimo de € 50,00 e máximo de € 500,00. (EE)

3.1.32. P… firmou com a F... – Companhia de Seguros, SA, um acordo de seguro denominado “ Multiriscos Habitação”, titulado pela apólice n.º MR 58173499, o qual se rege pelas Condições particulares de fls. 623 e pelas Condições Gerais de fls. 625-678, cujo integral teor se dá aqui por reproduzido. (FF)

3.1.33. Nas Condições particulares ficou a constar:

“(…) Local de risco: Estrada de Benfica ..., 2º Dtº, Lisboa

Risco ou objecto seguro: Fracção edifício para habitação

Riscos cobertos –

Cobertura base € 109.755 (GG)

3.1.34. Nas Condições Gerais ficou a constar:

3.1.35. No quadro anexo às referidas Condições Gerais e que constitui fls. 671 consta:

16. Responsabilidade civil extracontratual

16.1. Do proprietário do edifício ou fracção – limite máximo de indemnização (por sinistro e anuidade) – 35% do capital seguro edifício, máximo € 75.000,00 – franquia - € 125,00. (II)

3.2. Da Instrução

3.2.1. As paredes laterais das fracções autónomas designadas pelas letras “A” e “C”, referidas, respectivamente, nos pontos 3.1.4. e 3.1.6. do prédio com o n.º ..., confinam com o prédio com o n.º .... ( 1)

3.2.2. Pelo menos desde Agosto de 2010 e até 08.02.2019 ocorreram infiltrações de águas residuais provenientes do prédio com o n.º ..., na parede lateral do prédio com o n.º ..., concretamente na zona da fracção referida no ponto 3.1.4. (2)

3.2.3. As infiltrações referidas no ponto anterior ficaram a dever-se ao facto de a conduta de esgotos do prédio com o n.º ... apresentar danos em dois pontos: a) na prumada vertical, ao nível do tecto do r/c esquerdo; b) na manilha ou numa eventual caixa de transição de escoamento do esgoto principal do prédio com o n.º ..., no interior das paredes que formam a corette técnica que está encostada à parede do wc do r/c esquerdo do mesmo prédio. (3).

3.2.4. As condutas de esgotos do prédio com o n.º ... tem mais de 50 anos. (4).

3.2.5. Devido às infiltrações, na fracção referida no ponto 3.1.4. existiu o cheiro típico de águas residuais. (5).

3.2.6. – Devido às infiltrações verifica-se queda de argamassa e empolamentos no revestimento da parede da fracção autónoma identificada no ponto 3.1.4. que confina com a parede do prédio com o n.º ..., nomeadamente no canto a tardoz e o chão da cave ( e não do piso térreo) da mesma fracção está parcialmente manchado. (6)

3.2.7. Devido às infiltrações, ao cheiro a água residuais e ao estado em que se encontra a fracção autónoma referida no ponto 3.1.4., referido no ponto 3.2.6., a A. não a pode dar de arrendamento. (7)

3.2.8. Se não fosse a situação referida no ponto anterior, nos anos de 2010 a 2018 a fracção autónoma referida no ponto 3.1.4. poderia ser dada de arrendamento pelos seguintes valores:

- 2010 - € 400,00;

- 2011 - € 400,00;

- 2012 - € 400,00;

- 2013 - € 400,00;

- 2014 - € 582,00;

- 2015 - € 618,00;

- 2016 - € 655,00;

- 2017 - € 727,00;

- 2018 - € 800,00. (8)

3.2.9. A reparação dos danos que a fracção autónoma referida no ponto 3.1.4. apresenta, em consequência das infiltrações, implica:

- picar todas as paredes que estiveram em contacto com água e resíduos provenientes do prédio com o n.º ...;

- rebocar e estucar as mesmas paredes;

- substituir o mosaico do chão da cave;

- proceder á pintura total da loja. (9)

3.2.10. A realização das obras referidas no ponto 3.2.9 terá o seguinte custo:

a) Picagem de reboco de paredes adjacentes à escada e remoção de escombros a vazadouro – 50,00 m2 x 10€/m2 = € 500,00;

b) Execução de emboço e estuque em paredes – 50,00 m2 x 15€/m2 = € 750,00;

c) Pintura de todas as paredes da loja – r/c e cave - 80,00 m2 x 10€/m2 = € 800,00;

d) Demolição de mosaico hidráulico da cave e remoção de escombros a vazadouro – 40,00 m2 x 14€/m2 = € 560,00;

e) Fornecimento e colocação de mosaico cerâmico incluindo regularização de betonilha – 40,00 m2 x 35€/m2 = € 1.400,00;

f) Tapamento da abertura na parede da empena - € 200,00. (13)

3.2.11. - O R. procedeu à substituição de parte da coluna principal do esgoto do prédio da Estrada de Benfica n.º ..., desde a transição da laje do 1º piso até ao pavimento da casa de banho do r/c esquerdo e sob o pavimento desta até ao pavimento do quarto adjacente, onde interceptou o troço em manilha de grés já existente. (15) e 16)).

3.2.12. Pelo menos desde 08 de Fevereiro de 2019 as águas residuais do prédio com o n.º ... deixaram de fluir livremente para fora da conduta de esgotos respectiva, tendo cessado as infiltrações na parede lateral do prédio com o n.º .... (17).

3.3. Foram dados como não demonstrados os seguintes factos:

3.3.1. Devido a tais infiltrações, no quarto da fracção autónoma referida em 3.1.6.) ( r/c a tardoz, para habitação) as portas do roupeiro estão empenadas, o verniz das mesmas manchado pela humidade, a pintura do quarto está empolada, manchada e com bolor. ( 10)

3.3.2. Devido àquelas infiltrações, ao cheiro e ao estado em que se encontra o quarto da fracção referida no ponto 3.1.6. o mesmo não é habitável. (11)

3.3.3. A reparação da fracção autónoma referida no ponto 3.3.6. implica:

- picar todas as paredes que estiveram em contacto com água e resíduos provenientes do prédio com o n.º

- rebocar e estucar as mesmas paredes;

- substituir o mosaico do chão;

- substituir rodapés;

- proceder á pintura total do imóvel;

- substituir o roupeiro do quarto. ( 12)

3.3.4. O facto de o R. não ter procedido à reparação das fracções autónomas referidas nos pontos 3.1.4. e 3.1.6. tem causado à A. tristeza, nervosismo, angústia. (14)

A impugnação da decisão relativa à matéria de facto:

No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da livre convicção, face ao qual o tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau de hierarquização e fixa a matéria de facto em sintonia com a convicção firmada acerca de cada facto controvertido, tendo porém presente o princípio a observar em casos de dúvida, consagrado no artigo 414º do C.P.C., de que a «dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita». Conforme é realçado por Ana Luísa Geraldes («Impugnação e reapreciação da decisão da matéria de facto», in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor José Lebre de Freitas, Vol. I. Coimbra, 2013, pág. 609 e 610), em «caso de dúvida, face a depoimentos contraditórios entre si e à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª instância, em observância dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nesta parte». E mais à frente remata: «O que o controlo de facto em sede de recurso não pode fazer é, sem mais, e infundadamente, aniquilar a livre apreciação da prova do julgador construída dialeticamente na base dos referidos princípios da imediação e da oralidade.»

Assim, apesar de se garantir um duplo grau de jurisdição, tal deve ser enquadrado com o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador, previsto no artº 607 nº 5 do C. P. Civil, sendo certo que decorrendo a produção de prova perante o juiz de 1ª instância, este beneficia dos princípios da oralidade e da mediação, a que o tribunal de recurso não pode já recorrer.

De acordo com Miguel Teixeira de Sousa, in “Estudos Sobre o Novo Processo Civil”, pág. 347, “Algumas das provas que permitem o julgamento da matéria de facto controvertida e a generalidade daquelas que são produzidas na audiência final (…) estão sujeitas à livre apreciação do Tribunal (…) Esta apreciação baseia-se na prudente convicção do Tribunal sobre a prova produzida (art.º 655.º, n.º1), ou seja, as regras da ciência e do raciocínio e em máximas da experiência”.

Assim, para que a decisão da 1ª instância seja alterada haverá que averiguar se algo de “anormal” se passou na formação dessa apontada “convicção”, ou seja, ter-se-á que demonstrar que na formação da convicção do julgador de 1ª instância, retratada nas respostas que se deram aos factos, foram violadas regras que lhe deviam ter estado subjacentes, nomeadamente face às regras da experiência, da ciência e da lógica, da sua conformidade com os meios probatórios produzidos, ou com outros factos que deu como assentes.

Porém, e apesar da apreciação em primeira instância construída com recurso à imediação e oralidade, tal não impede a «Relação de formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das provas, tal como a 1ª instância, sem estar de modo algum limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida(…) Dito de outra forma, impõe-se à Relação que analise criticamente as provas indicadas em fundamento da impugnação, de modo a apreciar a sua convicção autónoma, que deve ser devidamente fundamentada» (Luís Filipe Sousa, Prova Testemunhal, Alm. 2013, pág. 389).

Em caso de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, o recorrente deve identificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados, não podendo limitar-se a indicar os depoimentos prestados e a listar documentos, sem fazer a indispensável referência àqueles pontos de facto, especificando os concretos meios de prova que impunham para cada um desses pontos de facto fosse julgado provado ou não provado. A apresentação das transcrições globais dos depoimentos das testemunhas não satisfaz a exigência determinada pela al. a) do n.º 2 do art. 640.º do C.P.C.( Cfr. Acs. do S.T.J. de 19.02.2015, Proc. n.º 299/05.6TBMGD.P2.S1 (Tomé Gomes) e Proc. n.º 405/09.1TMCBR.C1.S1 (Maria dos Prazeres Pizarro Beleza), in www.dgsi.pt. ).

Feito este enquadramento, haverá que aferir se o recorrente cumpre o ónus que lhe permite impugnar a matéria de facto e, caso tal se verifique, se é de alterar a matéria factual considerada na sentença recorrida nos termos pretendidos, a saber, o aditamento dos factos contidos nos artº 48º e 49º da petição inicial.

Entende, a Recorrente que resultaram provados os seguintes pontos constantes da P.I.:

48º A A. chegou a ter a loja arrendada por um montante de 1.500€ (Mil e Quinhentos Euros) mensais;

49º Acontece, porém, que devido aos graves problemas de que padecia e ao facto de o Réu não proceder ás reparações necessárias a eliminar as infiltrações a A. acabou por ter que dar sem efeito o contrato celebrado.

Sustenta que tal prova resulta das declarações do filho da A., testemunha Paulo de Oliveira Inácio. Concluindo que provou que, não fossem os graves problemas de infiltrações, poderia arrendar a sua loja pelo valor mensal de 1.500€ (Mil e Quinhentos Euros).

No que diz ao valor da renda, a motivação do Tribunal recorrido é do seguinte teor:« Quer a A., quer o R. formularam quesitos quer quanto á questão de poder ser dada de arrendamento, quer quanto ao valor da renda – a A. formulou o quesito 33 e o R. o quesito 36.

Os senhores peritos responderam a ambos da mesma forma ( cfr. fls. 1024 e 1031): a fracção referida no ponto 3.1.4. podia ser dada de arrendamento por € 800,00. Por despacho proferido na audiência de julgamento de 20 de Dezembro de 2018 o tribunal determinou que os senhores peritos esclarecessem a sua resposta e indicassem o valor por que a fracção autónoma referida no ponto 3.1.4. podia ser dada de arrendamento em cada um dos anos de 2010 a 2017.

Os senhores peritos vieram – fls. 1288-1291 - esclarecer que caso a loja estivesse em condições, a fracção podia ser dada de arrendamento nos anos de 2010 a 2017. Neste ponto importa ter presente que o que os senhores peritos pretendem dizer - como é natural, já que ninguém tem capacidade de saber, com certeza, o que podia ter acontecido em concreto - , é que a loja tinha potencial locativo e não que, com toda a certeza, a mesma podia ser de dada de arrendamento.

Aliás isto mesmo decorre, como veremos adiante, do método de cálculo da renda provável, que não é o método comparativo, mas, para os anos de 2010 a 2013 um cálculo com base em regras de experiência e para os anos de 2014 a 2017, com base no método do rendimento. Só a renda de 2018 resulta do método comparativo, ou seja, de rendas praticadas em outros arrendamentos. De referir que muito embora a testemunha P... tenha feito referência ao facto de a loja ter estado arrendada e esse arrendamento ter cessado, não só não ficou claro o momento em que o arrendamento cessou – se em 2010 ou em data anterior - e muito menos as razões dessa cessação, não tendo sido produzida qualquer outra prova consistente quanto a esta matéria. A testemunha também referiu que foram firmados dois contratos de contrato, um com uma empresa de que é sócio, que desistiu do arrendamento por razões financeiras e outro com um médico estomatologista, que não avançou dado o problema da loja. Porém, não foi produzida qualquer outra prova desta factualidade. E é nesta medida que o tribunal entende dar como provado apenas e tão só que a loja poderia ser dada de arrendamento. Depois e quanto ao valor do potencial arrendamento referem: “Para efeitos de cálculo do valor de mercado de arrendamento do imóvel no relatório de peritagem, foi utilizado o Método Comparativo de mercado, que é um método de avaliação especialmente utilizado nos casos em que se pretende determinar o presumível valor de mercado ou o valor de arrendamento de um imóvel. No Método Comparativo, é feita uma prospeção de imóveis no mercado de arrendamento, situados na zona do imóvel a avaliar ( ruas da envolvente e freguesias contíguas), com características tanto quanto possível idênticas, escolhendo-se depois os imóveis comparáveis que mais se assemelham, tendo em conta as várias características ( localização, idade, área, estado de conservação, etc) sendo os valores das rendas por m2 obtidos com base nos indicadores de mercado, com os devidos ajustamentos que o avaliador entender justificados ao caso. Este processo de ajustamento, designado por homogeneização, consiste no tratamento dos dados, de modo a torna-los comparáveis ao imóvel a avaliar.” E de seguida esclarecem que “ o valor de € 800 obtido corresponde ao valor de mercado de arrendamento mensal do imóvel á data do relatório de peritagem – julho de 2018”. E concretamente quanto á questão de saber qual o valor da renda nos anos de 2010 a 2017 vieram dizer o seguinte:

“Por definição, o valor de mercado de um bem imóvel reporta-se à data da respectiva avaliação, não sendo tecnicamente admissível estimá-lo por referência a qualquer outra data, passada ou futura. Por outro lado, os peritos não dispõem de dados sobre os valores da renda praticados naqueles anos, já que não existem estatísticas referentes aos valores de rendas de imóveis comerciais.”

A seguir, partindo do valor mensal para 2018, os senhores peritos efectuaram a actualização de valores de renda para cada um dos anos com base no Índice de Preços ao Consumidor com exclusão da habitação, constante do Portal do INE, tendo chegado aos valores que constam de fls. 1289.

Porém, os senhores peritos referem que nos anos em referência – 2010 a 2017 – o mercado de arrendamento teve um comportamento muito variável porquanto nos anos de 2010 a 2013 Portugal foi assolado por uma crise financeira que se reflectiu num abaixamento acentuado das rendas praticadas durante os referidos anos e nos últimos 4 anos o mercado imobiliário sofre um crescimento continuo.

Assim e com base na sua experiência profissional entendem que nos anos de 2010 a 2013 o valor da renda praticado para um imóvel equivalente à loja dos autos, corresponderia aproximadamente a metade do valo de 2018.

Quanto aos anos de 2014 a 2107, decidiram utilizar o método do rendimento e com base nos cálculos de fls. 1290 apuram que a renda no ano de 2017 seria de € 727,00, no ano de 2016 de € 655,00, no ano de 2015 de € 618,00 e no ano de € 2014 de € 582,00.

De referir que o relatório pericial em referência foi elaborado por unanimidade e não foi impugnado por nenhuma das partes.».

Com efeito, não determina a prova da existência de um contrato de arrendamento apenas através da prova testemunhal indicada pela recorrente. Pois, a lei sujeita o contrato de arrendamento a forma escrita (contrato formal), pelo que quando seja celebrado sem que a forma escrita tenha sido observada, tal acarretará a nulidade do contrato, nos termos do art.º 220.º do Cod. Civil. Acresce que o legislador não consagrou qualquer meio através do qual o vício pudesse ser suprido, nomeadamente pelo mecanismo de exibição do recibo de renda, tal como se ia fazendo tradição no direito anterior. No caso, nem o(s) contrato(s) de arrendamento foi(ram) junto(s), mas nem sequer foi junto o(s) recibo(s) de renda alegadamente pago(s), pois a testemunha até acabou por afirmar que foram pagos dois meses de renda, mas sem que a Autora tenha apresentado tais recibos. Acresce que também a alegada cessação do contrato teria de revestir a forma escrita, o que também não foi junto aos autos. A consagração de que não é admitida a prova testemunhal de uma declaração negocial em que se exija a forma escrita encontra-se ainda expressamente previsto no artº 393º do Código Civil.

Logo, sem necessidade de maior análise, é manifesta a ausência de prova da existência de um contrato de arrendamento e, subsequentemente do valor pago a título de renda, apenas tendo por base o depoimento da testemunha indicada. Pelo que improcede a alteração dos factos tal como pretende a Autora recorrente.

A recorrente F... Companhia de Seguros S.A. defende no âmbito do recurso interposto que o R. Condomínio tinha conhecimento da existência duma fuga de águas residuais na canalização de esgotos do prédio desde, pelo menos finais de 2010, que esta se devia ao mau estado da conduta de esgotos, que se encontrava danificada em 2 pontos distintos e que as águas residuais invadiam a loja pertença da A., causando maus cheiros e impossibilitando a sua utilização e, apesar disso o R. condomínio nada fez durante 8 anos, deixando que as águas residuais continuassem a extravasar da conduta e a invadir a loja da A., confinante. Concluindo ainda que o R. Condomínio não tomou quaisquer providências, em tempo útil, para detectar os danos e mandar reparar a conduta de esgotos, não assegurando a sua adequada conservação, de modo a evitar a continuação dos extravases. Pretendendo assim, que se considere a exclusão do âmbito do seguro celebrado com a recorrente.

Idêntica posição assumiu a recorrente L... Seguros, S.A. sustentando que face a matéria dada como provada, o Tribunal a quo deveria ter julgado pela aplicabilidade da cláusula de exclusão da responsabilidade baseada na falta de conservação e manutenção do imóvel uma vez que resultou provado que a conduta se encontrava degradada há mais de 8 anos por culpa do Condomínio onde estava inserida a fracção segura na ora Recorrente. Mais dizendo que do Relatório Pericial consta que as condutas de saída de esgotos do prédio da R. com mais de 50 anos se encontram danificadas com, pelo menos, duas fissuras e roturas na conduta de esgoto do prédio, o que leva a que água e dejectos dos esgotos se infiltrem nas paredes. É indicado ainda no Relatório Pericial que este quadro poderá de futuro colocar em causa a segurança dos dois edifícios. Pretendendo, em suma, que se considere igualmente a exclusão do âmbito do seguro com a mesma celebrado.

Nas contra alegações veio o réu Condomínio responder dizendo que apesar de o prédio ter cerca de 50 anos, ficou provado que as infiltrações ficaram a dever-se ao facto de a conduta de esgotos do prédio com o n.º ... apresentar danos em dois pontos: a) na prumada vertical, ao nível do tecto do r/c esquerdo; b) na manilha ou numa eventual caixa de transição de escoamento do esgoto principal do prédio com o n.º ..., no interior das paredes que formam a corette técnica que está encostada à parede do wc do r/c esquerdo do mesmo prédio. Ficando ainda expresso Na Sentença recorrida que: «Não ficou provado que a mesma [a conduta de esgotos] estava degradada, expressão que inculcava de forma clara falta de manutenção ou degradação». Logo, sustenta que se a seguradora queria recorrer em matéria de facto e achava que havia má manutenção e não meros danos, com os relatórios de peritagem referem, teria que ter recorrido em matéria de facto, nos termos do artº 640º do CPC, mas não o fez, pelo que o seu recurso não sendo em matéria de facto ou não sendo segundo os termos do artº 640º do CPC tem que improceder.

Ora, das conclusões das recorrentes não se retira que pretendam a alteração da matéria factual a subsumir ao direito, mas sim que o Tribunal considere uma diferente qualificação quanto aos factos que já foram tidos em conta na sentença.

Acresce que sempre seria de não apreciar uma eventual alteração dos factos a considerar quanto à questão em causa, pois não se encontrariam preenchidos os pressupostos supra aludidos que permitiriam uma alteração dos factos tal como se encontra prevista no artº 640º do CPC.

III. O Direito:

Consolidados os factos a considerar, as questões suscitadas nos recursos interpostos prendem-se, por um lado com a verificação da exclusão do âmbito do seguro celebrado com as intervenientes, quer no que respeita ao tipo de danos em causa, quer ainda na exclusão da responsabilidade baseada na falta de conservação e manutenção do imóvel. Por outro lado, também o recurso apresentado pela Autora se prende com os danos e a sua extensão, coincidindo na abordagem a levar a cabo quando se afere da classificação dos danos como sendo relativo à “perda de chance”.

Assim, em termos de metodologia proceder-se-á, inicialmente, à análise da alegada exclusão da responsabilidade baseada na falta de conservação e manutenção do imóvel e só depois a questão da classificação e quantificação dos danos especificamente referidos pelos recorrentes.

· Da exclusão da responsabilidade baseada na falta de conservação e manutenção do imóvel.

A apelante T... Companhia de Seguros defende que o conteúdo do dever de vigilância a que se refere o art.º 493º, nº 1 do Código Civil tem a ver a diligência exigível do detentor em vistoriar regulamente a coisa e seus componentes, assegurando-se que não tem deficiências, avarias ou danos que possam afectar a sua utilização ou causar prejuízos a terceiros e, caso sejam detectadas deficiências, avarias ou danos, providenciar pela adopção, em tempo útil, das medidas necessárias à sua pronta reparação. Sustenta assim, que o R. Condomínio tinha conhecimento da existência duma fuga de águas residuais na canalização de esgotos do prédio desde, pelo menos desde finais de 2010, e que esta se devia ao mau estado da conduta de esgotos, que se encontrava danificada em 2 pontos distintos e que as águas residuais invadiam a loja pertença da A., causando maus cheiros e impossibilitando a sua utilização e, apesar disso o R. condomínio nada fez durante 8 anos, deixando que as águas residuais continuassem a extravasar da conduta e a invadir a loja da A., confinante.

Conclui a apelante que o R. Condomínio não tomou quaisquer providências, em tempo útil, para detectar os danos e mandar reparar a conduta de esgotos, não assegurando a sua adequada conservação, de modo a evitar a continuação dos extravases. Logo, esta conduta integra a exclusão decorrente da falta de adequada manutenção e conservação da rede de esgotos de águas residuais que, relativamente ao contrato de seguro celebrado entre a F... e a M..., Ldª, consta do art.º 7º n.º 13.4. alínea b) ii) das Condições Gerais e no que respeita ao contrato de seguro contratado entre a F... e P..., consta do art.º 4º n.º 16 das Condições Gerais. Mais dizendo que a sentença violou o disposto no art.º 406º e 493º do Código Civil, ao julgar inaplicável a exclusão decorrente da falta de manutenção e conservação da rede de esgotos, pelo que deverá ser revogada e a R. F... absolvida de todos os pedidos.

Idêntica posição assumiu no seu recurso a apelante/interveniente L..., Companhia de Seguros, S.A, na parte em que é condenada a pagar à Autora a quantia de 3.087,69 € (Três mil, oitenta e sete euros e sessenta e nove cêntimos), sendo 399,95 € arbitrado pela “reparação do imóvel” 2.687,74 € (Dez mil euros) a título de “perda de chance”.

Em abono da sua intenção recursória argumenta que face à matéria dada como provada, o Tribunal a quo deveria ter julgado pela aplicabilidade da cláusula de exclusão da responsabilidade baseada na falta de conservação e manutenção do imóvel uma vez que resultou provado que a conduta se encontrava degradada há mais de 8 anos por culpa do Condomínio onde estava inserida a fracção segura na ora Recorrente. Sustentando que do Relatório Pericial consta que as condutas de saída de esgotos do prédio da R. com mais de 50 anos se encontram danificadas com, pelo menos, duas fissuras e roturas na conduta de esgoto do prédio, o que leva a que água e dejectos dos esgotos se infiltrem nas paredes. É indicado ainda no Relatório Pericial que este quadro poderá de futuro colocar em causa a segurança dos dois edifícios. Ora, defende, a obrigação daquele que tem na sua posse bem imóvel a vigilância a fim de providenciar pela sua devida manutenção e conservação, sob pena de responder pelos danos que causar, não atendendo a sentença a tal circunstancialismo violou a sentença o disposto artigo 493, nº 1 do CC e ainda as Condições Gerais contratualmente estabelecidas na medida em que ao R. Condomínio era imputada a responsabilidade de manter e conservar em bom estado tanto a conduta de esgotos quanto a estrutura do imóvel, sendo este um dano excluído nos termos da alínea e) do n.º 4 do art.º 2º das Condições Gerais da Apólice.

Arremata que a danificação da conduta de esgotos, dando origem a infiltrações desde Agosto de 2010 a fevereiro de 2019, espelha nitidamente que a conservação do imóvel foi negligenciada pelo Condomínio, ou seja, por extensão, culpa do próprio Segurado.

Nas contra alegações veio o réu Condomínio responder dizendo que apesar de o prédio ter cerca de 50 anos, ficou provado que as infiltrações ficaram a dever-se ao facto de a conduta de esgotos do prédio com o n.º ... apresentar danos em dois pontos: a) na prumada vertical, ao nível do tecto do r/c esquerdo; b) na manilha ou numa eventual caixa de transição de escoamento do esgoto principal do prédio com o n.º ..., no interior das paredes que formam a corette técnica que está encostada à parede do wc do r/c esquerdo do mesmo prédio.

Na sentença recorrida relativamente a esta questão refere-se que:«(…) a F... alega a causa da ocorrência é a falta de adequada manutenção e conservação da rede de esgotos de águas residuais, pelo que está excluída a responsabilidade da seguradora.

Relativamente ao contrato de seguro celebrado entre a F... e a M..., Ldª, esta causa de exclusão consta do art.º 7º n.º 13.4. alínea b) ii) das condições gerais do seguro, que não consta transcrita na matéria de facto provada.

Assim, no corpo do art.º 7º da Condições Gerais do seguro diz-se: “ Sem prejuízo das exclusões previstas nos artigos anteriores, são também aplicáveis, a cada uma das coberturas a seguir indicadas, as seguintes exclusões.”

As exclusões relativas à cobertura responsabilidade civil extracontratual constam do ponto 13, constando do ponto 13.4. alínea b) ii): “ Sem prejuízo do disposto nos parágrafos anteriores, às coberturas de responsabilidade civil exploração e de responsabilidade civil na qualidade de proprietário do edifício seguro, são também aplicáveis as seguintes exclusões específicas de cada uma: (…) b) Responsabilidade Civil na qualidade de proprietário do edifício seguro: Ficam sempre excluídos os danos: (…) ii) Devidos á notória falta de manutenção ou conservação das redes de água ou esgotos do edifício, após a existência de vestígios claros e inequívocos de que se encontram deterioradas ou danificadas, constatáveis nomeadamente por oxidação, infiltrações ou manchas”.

No que diz respeito ao contrato de seguro contratado entre a F... e P..., consta do art.º 4º n.º 16 das Condições Gerais.

Face ao já acima exposto, a conduta de esgotos do prédio com o n.º ... apresentava uma rotura, que deu causa a infiltrações na parede do prédio com o n.º ... e concretamente na parede á loja da aqui A., tendo causado danos na loja, que devem ser reparados e cujo custo ficou acima apurado e a perda de chance de dar a loja de arrendamento e obter as respectivas rendas, traduzida numa indemnização fixada equitativamente.

Quanto à alegação da interveniente F... de que a rotura se ficou a dever à notória falta de conservação ou manutenção da rede de esgotos, foi levado aos temas da prova ( ponto 4) saber se a a conduta de esgotos tinha mais de 50 anos e estava degradada. Ficou provado ( ponto 3.2.3. ) que a conduta de esgotos do prédio com o n.º ... apresentar danos em dois pontos: a) na prumada vertical, ao nível do tecto do r/c esquerdo; b) na manilha ou numa eventual caixa de transição de escoamento do esgoto principal do prédio com o n.º ..., no interior das paredes que formam a corette técnica que está encostada à parede do wc do r/c esquerdo do mesmo prédio. (3) e ( ponto 3.2.4.) que a mesma tinha mais de 50 anos.

Mas não ficou provado que a mesma estava degradada, expressão que inculcava de forma clara falta de manutenção ou degradação. Destarte, não se verifica a causa de exclusão prevista no art.º 7º, n.º 13.4. alínea b), ii) das Condições Gerais do seguro contratado entre a interveniente e a M..., Ldª e prevista no art.º 4º n.º 16 das Condições Gerais do seguro contratado entre a F... e P....».

No que diz respeito à interveniente L... – Companhia de Seguros, SA – idêntico raciocínio é feito quanto ao afastamento da exclusão com conteúdo idêntico relativamente ao contrato de seguro firmado entre a interveniente e a condómina Ilda Alves Lopes. Assim, alude-se na sentença que: «Está provado -ponto 3.1.12. – que Ilda Alves Lopes firmou com a L... – Companhia de Seguros SA um acordo de seguro com a cobertura do risco de Responsabilidade civil extracontratual do proprietário, sendo o objecto seguro o r/c dt.º do n.º ... da Estrada de Benfica e que corresponde, como resulta do supra exposto, à fracção autónoma designada pela letra “B”.

Muito embora esta apólice não faça expressa menção á responsabilidade civil extracontratual do proprietário por danos causados pelas partes comuns, nem por isso se pode deixar de considerar a mesma incluída, já que está coberta a responsabilidade extracontratual do proprietário de uma fracção autónoma de um edifício constituído em regime de propriedade horizontal e, como vimos supra, nos termos do disposto no art.º 1420º n.º 1 do CC, cada condómino é proprietário exclusivo da fracção que lhe pertence e comproprietário das partes comuns do edifício, dispondo o n.º 2, que o conjunto dos dois direitos é incindível. Quanto aos danos cobertos, resulta do ponto 3.1.127 que estão cobertos lesões corporais e/ou materiais causadas a terceiros, até ao limite fixado nas Condições particulares. Nos termos da alínea e) do n.º 4 do art.º 2º estão excluídos e) os danos emergentes de falta de conservação e manutenção do imóvel ou fracção seguros. No ponto anterior já nos pronunciámos quanto a esta questão, pelo para aí remetemos. Diremos apenas que as infiltrações resultaram do facto de a conduta de esgotos estar danificada, mas não ficou provado que a mesma estivesse degradada. Improcede, portanto, a verificação desta causa de exclusão.».

No âmbito do contrato de seguro de responsabilidade civil, o segurador cobre o risco de constituição, no património do segurado, de uma obrigação de indemnizar terceiros – cf. Artº 137º da Lei do contrato de seguro, daí que se refira que esteja em causa um seguro de danos. A constituição de uma obrigação de indemnizar resulta da responsabilidade civil derivada de um ato danoso, uma vez que a sua função é precisamente vincular o responsável a reparar o dano; trata-se de uma obrigação de que o segurado seja o sujeito passivo, originada por actos próprios ou de outros por quem seja responsável ou de danos causados por edifícios ou outras obras, mormente por aplicação do preceituado no artº 493º do CC.

Sobre a aplicação de tal preceito revela-se acertada a análise feita na sentença recorrida: «A ratio da norma reside numa máxima de experiência comum: quando uma coisa, estando sob a custódia de alguém, provoca danos, a respectiva causa assenta, em regra, na falta ou deficiente vigilância por parte da pessoa encarregue de a guardar. Ao encarregado da vigilância compete, por seu turno, ilidir essa presunção, demonstrando o correto cumprimento dos respectivos deveres de guarda, uma vez que, estando a coisa à sua disposição, está em melhor situação para comprovar que foi cauteloso na sua custódia – Rui Ataíde, in Responsabilidade civil por violação de deveres no tráfego, pág. 356. A responsabilidade dos vigilantes pelos danos provocados por quaisquer coisas sob a sua guarda, independentemente da respectiva perigosidade, pode ser explicada, nomeadamente, segundo a teoria das esferas de responsabilidade: quem está ou participa no tráfego mediante o controlo de determinados complexos de meios, ainda que não perigosos, assume a correspondente competência funcional de providenciar as necessárias medidas de segurança para evitar que desses segmentos materiais sob o seu domínio, resultem [danos] para terceiros, encontrando-se em situação especialmente favorável, pela sua situação de facto em relação á coisa, para demonstrar que o prejuízo não resultou da falta ou insuficiência dessas providências – aut. e ob. cit., pág. 357.

Na alçada do art.º 493º n.º 1 caiem todas as coisas, por mais inócuo que seja o seu potencial danoso, que fazem parte do tráfego e que estejam em poder do sujeito. Na norma em referência, o responsável é a pessoa que tiver em seu poder a coisa imóvel e que, por isso, está obrigado a vigiá-la, podendo ser, ou não, proprietário – o que releva é que tenha o controlo material da coisa, o corpus possessório ( aut. e ob. cit., pág. 388), o poder de facto sobre a coisa que dure o tempo suficiente para viabilizar a efectiva constituição duma posição de domínio ( ob. e aut. cit., pág. 396), mas com exclusão das situações de mero contacto físico ocasional com a coisa ( aut. e ob. cit., pág. 388.) Por outro lado e do ponto de vista objectivo, estão unicamente abrangidas a) as coisas que, podendo ser objecto de custódia, podem, por via das mais diversas forças, incluindo a da gravidade, adquirir um dinamismo próprio susceptível de causar danos e b) os danos que a coisa causar, no sentido em que estão afastados do âmbito da norma os danos causados com a coisa, ou seja, quando esta funcionou simplesmente como instrumento parcial da ação danosa empreendida pelo sujeito – cfr. Rui Ataíde, in Responsabilidade civil por violação de deveres no tráfego, pág. 362. No n.º 1 do art.º 493º do CC estão abrangidas as coisas, móveis e imóveis, mesmo que não sejam por natureza perigosas, mesmo que sejam inertes ( estando, portanto, afastada uma interpretação segundo a qual o dano tem de ser causado pelo dinamismo congénito da coisa), susceptíveis de causar danos a terceiros, se não forem observados deveres de controlo destinados a impedir ou, ao menos, a reduzir, a probabilidade de eventos danosos, motivo pelo qual, para evitar a sua ocorrência, manda o art.º 493º n.º 1 do CC que devem ser vigiadas. Ou seja, “ …o eixo de imputação não reside (…) na presença dou falta de um congénito potencial lesivo das coisas, mas no (in)cumprimento dos deveres de vigilância que ao caso couberem, uma vez que, mesmo quando as coisas estão privadas de um dinamismo próprio, subsistem deveres de controlo destinados a impedir ou, ao menos, a reduzirem a probabilidade de factores externos, fortuitos ou não, intervirem como causa ou concausa de eventos danosos” – aut e ob. cit. pág. 364. Os prejuízos causados pelas coisas tanto podem ser fruto de processos degenerativos puramente internos como de fatores externos que as degradem, obstando ou diminuindo o gozo das suas normais utilidades. (…) Os deveres de cuidado legalmente impostos ao vigilante tanto se propõem prevenir fatores intrínsecos como extrínsecos – aut. e ob. cit., pág. 373. Um grupo de situações a que tem sido aplicado o disposto no art.º 493º n.º 1 do CC, é as infiltrações de águas no piso inferior, provenientes do piso superior – Ac. do STJ de 27.04.1999, em que é relator o Exmº Cons. Lemos Triunfante; Ac. do STJ de 31.01.2002, em que é relator o Exmº Cons. Moitinho de Almeida; Ac. do STJ de 14.09.2010., em que é relator o Exmº Cons. Salazar Casanova. Ou seja: muito embora estejam em causa coisas inertes, tornam-se fonte de danos por falta de vigilância, a qual deve ter em atenção tanto factores intrínsecos, como extrínsecos; mas, em qualquer caso, os danos terão de ter origem ou causa na coisa sob vigilância. * Resulta da factualidade provada que existe: - um prédio urbano sito na Estrada de Benfica n.ºs ... e ... A, composto de loja, rés do chão e 3 andares com lados direito e esquerdo. (A) (ponto 3.1.1.), o qual está constituído no regime de propriedade horizontal ( ponto 3.1.2.);

- e existe um outro prédio urbano, também sito na Estrada de Benfica, mas com o n.º ... (C) ( ponto 3.1.3. ), também constituído no regime de propriedade horizontal e do qual faz parte integrante: i) a fracção autónoma designada pela letra “A” composta de loja situada no r/c com entrada pelo n.º ... A e uma ocupação com arrecadação na cave, ligadas ( a loja e a cave ) por escada interior. (D) ( ponto 3.1.4.); ii) a fracção autónoma designada pela letra “C”, composta de habitação, situada no r/c a tardoz e é constituída por 1 divisão assoalhada, cozinha e casa de banho com o uso exclusivo do logradouro. (F) ( ponto 3.1.6.), fracções estas propriedade total da A., sendo a inscrição da aquisição total da primeira no registo predial de 2010/05/26 ( ponto 3.1.5.) e da segunda de 200/10/31 ( ponto 3.1.7.)

Está ainda provado ( ponto 3.1.8. ) que o prédio com o n.º ... e o prédio com o n.º ... são contíguos. (H) e, mais concretamente, ( ponto 3.2.1. ) que as paredes laterais das fracções autónomas designadas pelas letras “A” e “C”, referidas, respectivamente, nos pontos 3.1.4. e 3.1.6., do prédio com o n.º ..., confinam com o prédio com o n.º .... (1)

Finalmente e no que ora releva, está provado ( ponto 3.2.2. ) que pelo menos desde Agosto de 2010 e até 08.02.2019 ocorreram infiltrações de águas residuais provenientes do prédio com o n.º ..., na parede lateral do prédio com o n.º ..., concretamente na zona da fracção referida no ponto 3.1.4. (2), devido ao facto de ( ponto 3.2.3. ) a conduta de esgotos do prédio com o n.º ... apresentar danos em dois pontos: a) na prumada vertical, ao nível do tecto do r/c esquerdo; b) na manilha ou numa eventual caixa de transição de escoamento do esgoto principal do prédio com o n.º ..., no interior das paredes que formam a corette técnica que está encostada à parede do wc do r/c esquerdo do mesmo prédio.».

Quanto à imputação da responsabilidade discorre-se ainda de forma correcta na sentença que:«(…) pela própria natureza das coisas, detêm o poder de facto sobre a conduta de esgotos do prédio com o n.º ..., constituído no regime de propriedade horizontal, e, portanto, tem o dever de a vigiar, são os respectivos condóminos (“ a personalidade judiciária atribuída ao condomínio é meramente formal; […] no fundo, os condóminos são partes na causa, debaixo da ‘capa’ do condomínio.”) e, portanto, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 493º n.º 1 do CC, são os condóminos que respondem pelos danos causados por roturas na referida conduta de esgotos.

Quanto a este último aspecto, está provado ( ponto 3.2.1. ) que as paredes laterais das fracções autónomas designadas pelas letras “A” e “C”, referidas, respectivamente, nos pontos 3.1.4. e 3.1.6., do prédio com o n.º ..., confinam com o prédio com o n.º .... (1) e ( ponto 3.2.2.) desde Agosto de 2010 e até 08.02.2019 ocorreram infiltrações de águas residuais provenientes do prédio com o n.º ..., na parede lateral do prédio com o n.º ..., concretamente na zona da fracção referida no ponto 3.1.4. (2).».

As apelantes ao pretenderem excluir a responsabilidade assentam que tal advém do previsto no contrato de seguro, que prevê a sua inaplicabilidade ou cobertura desde que se verifique que o dano ocorre por falta de adequada manutenção e conservação da rede de esgotos de águas residuais, o que, concluem, ocorre desde 2010.

Ora, manifestamente não lhes assiste razão face a todo o contexto de reclamação efectuada pela Autora desde essa data, bem como da circunstância de, como bem se frisa na sentença recorrida, não se ter logrado provar que tais danos na conduta advêm da degradação da conduta de redes de esgotos. Aliás a vingar a interpretação nos termos pretendidos pelas apelantes, qualquer dano verificado no objecto seguro, desde que não fosse resultante de causa conhecida, nomeadamente a intervenção de um terceiro não identificado, confirmaria a ausência de manutenção e conservação e, logo, seria passível de afastar sempre a cobertura do contrato de seguro.

Preconiza o art. 1º da Lei do contrato de seguro (no Dec-Lei nº 72/2008, de 16 de Abril -cuja entrada em vigor foi diferida para 01 de Janeiro de 2009, conforme art. 7º do mesmo diploma), epigrafado «Conteúdo típico», que «por efeito do contrato de seguro, o segurador cobre um risco determinado do tomador do seguro ou de outrem, obrigando-se a realizar a prestação convencionada em caso de ocorrência do evento aleatório previsto no contrato, e o tomador do seguro obriga-se a pagar o prémio correspondente».

Podemos, assim, afirmar que o contrato de seguro é um contrato aleatório, pelo qual uma das partes, o segurador, compensando segundo as leis da estatística um conjunto de riscos por ele assumidos se obriga, mediante o pagamento de uma soma determinada - o prémio - a, no caso de realização de um risco, indemnizar o segurado pelos prejuízos sofridos. Como se alude no Ac. do STJ, de 28.06.2007, Salvador da Costa ( in www.dgsi.pt, como todos os demais que venham a ser citados sem outra indicação de origem) «o contrato de seguro em geral é a convenção pela qual uma segura se obriga, mediante retribuição paga pelo segurado, a assumir determinado risco e, caso ele ocorra, a satisfazer ao segurado ou a terceiro, uma indemnização pelo prejuízo ou um montante estipulado»).

Deste modo, no contrato de seguro as prestações correspectivas são:

- A do segurador, de conteúdo complexo, e consistente na assunção do risco, pelo qual liberta o segurado da preocupação e insegurança de vir a suportar os danos decorrentes da verificação do sinistro típico do risco coberto, e na obrigação de pagar um determinado capital, se o sinistro se verificar;

- A do segurado, consistente na obrigação de pagamento do prémio.

O contrato de seguro é um negócio formal, que tem de ser reduzido a escrito chamando-se apólice ao documento que o consubstancia e dela devendo constar todas as condições estipuladas entre as partes, figurando ainda como um contrato de adesão. Pois é um contrato “(…) em que um dos contraentes, não tendo a menor participação na preparação das respectivas cláusulas, se limita a aceitar o texto que o outro contraente oferece, em massa, ao público interessado”, sendo que tais contratos contêm, por via de regra, cláusulas preparadas genericamente para valerem em relação a todos os contratos singulares de certo tipo que venham a ser celebrados, suprimindo a liberdade de negociação, uma vez que correspondem a necessidades de contratação em massa, estando de um lado, empresas de grande envergadura económica – nomeadamente seguradoras – que assumem riscos, e, do outro lado, consumidores mais ou menos informados.( cf. Ac. do STJ de 25/10/2018.

Ora, tem sido entendimento praticamente unanime do Supremo Tribunal de Justiça ( v.g. Acórdãos do STJ de 25/10/2018 e de 24/01/2018 ), que em razão da aplicabilidade do regime das cláusulas contratuais gerais, a interpretação das cláusulas contratuais deve obedecer às regras prevenidas pelos art.os 236º a 238º do Código Civil, ex vi art.º 10º do Decreto-Lei n.º 466/85, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 249/99, de 7 de Julho, e pelo Decreto-Lei n.o 323/2001, de 17 de Dezembro, acentuando-se que, nos termos do art.º 11º do citado Decreto-Lei n.º 466/85, de 25 de Outubro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 220/95, de 31 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 249/99, de 7 de Julho, e pelo Decreto-Lei n.o 323/2001, de 17 de Dezembro, em caso de dúvida prevalece o sentido mais favorável ao aderente.

Valendo, assim, a interpretação sustentada pelas apelantes Seguradoras a verificação do dano teria como subjacente a ausência de manutenção e conservação, permitindo que praticamente todas as situações verificadas em determinado imóvel que originassem a obrigação de indemnizar estivessem excluídas do âmbito do seguro celebrado.

Manifestamente tal não pode ser a interpretação a ter em conta, acresce que não há causalidade entre a verificação do dano e a ausência de manutenção e conservação, pois como bem fundamenta a sentença recorrida, não se logrou provar que a conduta onde se verificaram os danos estivesse degradada.

Improcedem assim, as conclusões de recurso das apelantes Seguradoras nesta parte, a saber, as conclusões nº 2 a 5 da interveniente F... e de 3. a 8., da interveniente L

Resta por fim, abordar a questão de parte dos danos e sua classificação, apreciando os recursos interpostos quer pelas intervenientes, que pugnam pela aplicação de uma cláusula de exclusão da cobertura dos contratos de seguro com as mesmas celebrados, quer pela Autora, que defende quer um acréscimo do valor a fixar quanto a esses danos, bem como uma diferenciada classificação dos mesmos.

· Da classificação e valorização dos danos reportados à privação do uso do imóvel

Todos os recorrentes recorrem na parte relativa à qualificação dos danos resultantes da privação do uso pela Autora da fracção da mesma (correspondente à fracção A, identificada como loja), sendo que a Autora impugna ainda o valor indemnizatório fixado nesta parte.

A sentença condena a:« pagar à A. as seguintes quantias a título de indemnização pela reparação da loja de que é proprietária e a título de perda de chance de dar de arrendamento a mesma loja entre Janeiro de 2011 e Fevereiro de 2019, nos seguintes termos:

- condómino fracção autónoma “A” - € 154,38;

- Companhia de Seguros F..., SA - € 2.933,31;

- L... – Companhia de Seguros, SA - € 3.087,69;

- condómino fracção autónoma “C” - € 3.412,71;

- condómino fracção autónoma “D” - € 3.900,24;

- condómino fracção autónoma “E” - € 125,00;

- Companhia de Seguros F..., SA - € 2.150,14;

- condómino fracção autónoma “F” - € 3.575,22;

- condómino fracção autónoma “G” - € 2.762,67;

- condómino fracção autónoma “H” - € 8.775,54;

- condómino fracção autónoma “I” - € 1.625,10. ».

Abordaremos, em primeiro lugar a classificação do dano, pois é nesta que as apelantes Companhias de Seguros assentam o seu recurso e pretensão de exclusão da cobertura do contrato de seguro celebrado com cada uma das recorrentes.

Assim, no recurso apresentado pela interveniente T... conclui a mesma que:

«6. (…) a perda de chance representa a inviabilidade de se obter uma vantagem, que não se sabe se é ou não real, mas meramente provável, que é irremediável, pois o ato já não pode ser praticado ou desfeito, de modo a evitar a situação danosa e tem que ser consequência de ato ou omissão por quem tinha a obrigação da conduta, sendo uma forma de superação da dificuldade da prova do nexo causal, perante um resultado que se crê provável, mas não certo.

7. O facto de a A. estar impedida de dar de arrendamento a sua loja não é definitivo e irreversível, dado que o impedimento foi limitado no tempo, desde o momento em que se iniciaram as infiltrações na loja da A. e esta interpelou o Condomínio R., até àquele em que cessaram as infiltrações, uma vez que, feitas as reparações no prédio do Condomínio R. e na sua própria loja, pode a A. dá-la de arrendamento.

8. Relativamente ao período decorrido, entretanto, está igualmente provado qual seria o valor locativo, pelo que o valor da indemnização está apto a ser calculado com recurso ao disposto no n.º 2 do art.º 564º e no n.º 3 do art.º 566º do Código Civil, enquanto lucros cessantes

9. Não se enquadrando a situação dos autos na figura da perda de chance, antes os danos sofridos pela A. se enquadram nos lucros cessantes, está afastada a responsabilidade da R, F..., no que se refere à fração A do prédio do condomínio R, dado essa garantia estar excluída das coberturas da apólice de M..., Ldª, plasmada no art.º 7º, n.º 13.1 alínea m) das Condições Gerais a fls. 703 e que consta do ponto 3.1.31.

10. Ao julgar inaplicável tal exclusão, a douta sentença violou o disposto no art.º 406º e 493º do Código Civil, pelo que deverá ser revogada e a R, F... absolvida do pedido, no que respeita à responsabilidade transferida pela tomadora M..., Lda.».

No que concerne a interveniente L..., as conclusões são de idêntico teor, arrematando que:

«9. No que concerne a impossibilidade da A. dar de arrendamento a loja e neste conspecto ter sofrido alegados danos, entendeu o Tribunal a quo enquadrar juridicamente na figura de danos “perda de chance”, na medida que no seu entender trata-se de dano emergente.

10. No nosso entendimento, e perante a matéria dada como provada, o dano alegado pela A. só poderá ser analisado como lucro cessante.

11. Face a matéria dada como provado e não provada, a Autora não chegou a receber nenhum rendimento real pelos contratos de arrendamento que celebrou.

12. O alegado dano não é um dano real, mas um dano hipotético, não existia na esfera jurídica da Autora um rendimento que desapareceu com a anulação dos contratos, por isso não podemos falar aqui de dano emergente e consequente de perda de chance.

13. Ao tempo das infiltrações ocorridas na fração/loja a Autora não recebeu qualquer rendimento, de modo que tal rendimento ainda não se encontra integrado na esfera jurídica e aqui apenas poderemos falar de um lucro cessante.

14. Desta forma, entendemos que a decisão ora posta em crise andou mal quando julgou não estar excluída a responsabilidade da aqui Recorrente por considerar que o dano em causa é um dano emergente não se enquadrando na Cláusula de Exclusão prevista no artigo 4º, nº 3 al. f) das Condições Gerais.

15. Face ao exposto, deveria o Tribunal a quo ter decidido de modo diverso no que respeita a aplicabilidade das Cláusula de Exclusão prevista no Artigo 2º, nº 4, al e) das Condições Gerais e ainda da Cláusula prevista no Artigo 4º, nº 3, al. f) das Condições Gerais, considerando que houve culpa do próprio Condomínio na manutenção do edifício e que a perda de rendimento da Autora traduz num verdadeiro lucro cessante, absolvendo a ora Recorrente de todos os pedidos formulados».

Começa por ser abordada tal questão na sentença recorrida nos seguintes termos:«(…)cumpre proceder ao enquadramento jurídico do dano – privação do uso ou perda de chance. Tem vindo a ser entendido por alguma doutrina e jurisprudência que o dano da privação do uso de uma coisa, móvel ou imóvel, ou seja, a pura e simples privação de um bem, sem a prova de uma potencial utilização produtiva do mesmo, é susceptível de ser indemnizada. No caso, não se vislumbra necessário recorrer a tal doutrina porquanto está provado que a fracção autónoma identificada no ponto 3.1.4. dos factos provados poderia ser dada de arrendamento, ou seja, está provada a potencialidade locativa do imóvel em referência.». De seguida conclui-se que:«Cremos que a situação dos autos impõe se apele á perda de chance», discorrendo-se sobre tal terminologia para definir o dano, contudo abordando o que se entende por “perda de chance” quer a nível de doutrina, quer de jurisprudência, nos seguinte termos:

«A perda de chance traduz-se no malogro da possibilidade de obter uma vantagem ou de evitar uma desvantagem. Malogro de uma possibilidade, dada a incerteza da verificação do efeito favorável pretendido e da ocorrência do efeito desfavorável indesejado, respectivamente – Rute Pedro, A Responsabilidade Civil do Médico, Coimbra Editora, pág. 187.

A este respeito refere Carneiro de Frada, in Direito Civil, Responsabilidade Civil, Método do Caso, pág. 103: “Um outro exemplo dá-o o dano conhecido por “perda de chance” praticamente por desbravar entre nós. Entre as suas áreas de relevância encontra-se a da responsabilidade médica: Se o atraso de um diagnóstico diminuiu em 40% as possibilidades de cura do doente, quid juris? Já fora deste âmbito, como resolver também o caso da exclusão de um sujeito a um concurso, privando-o da hipótese de o ganhar ?... Uma das formas de resolver este género de problemas é a de considerar a perda de oportunidade um dano em si, como que antecipando o prejuízo relevante em relação ao dano final (apenas hipotético, v.g. da ausência de cura, da perda do concurso, do malograr das negociações por outros motivos), para cuja ocorrência se não pode asseverar um nexo causal suficiente. Mas então tem de se considerar que a mera possibilidade de uma pessoa se curar, apresentar-se a um concurso ou negociar um contrato consubstancia um bem jurídico tutelável. Se no plano contratual, a perda de oportunidade pode desencadear responsabilidade de acordo com a vontade das partes (que erigiram essa “chance” a bem jurídico protegido pelo contrato), no campo delitual esse caminho é bem mais difícil de trilhar: a primeira alternativa do artigo 483.º, n.º 1 não dá espaço e, fora desse contexto, tudo depende da possibilidade de individualizar a violação de uma norma cujo escopo seja precisamente a salvaguarda de uma chance. Ainda assim, surgem problemas, agora na quantificação do dano, para o qual um juízo de probabilidade se afigura indispensável. Derradeiramente, não podendo ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados (cfr. o artigo 566.º, n.º3).”.

Também Armando Braga, in A Reparação do Dano Corporal na Responsabilidade Extracontratual, pág. 125 refere: “ O denominado dano de perda de chance tem sido classificado como dano presente. Este dano consiste na perda de probabilidade de uma obter uma futura vantagem sendo, contudo, a perda de chance uma realidade actual e não futura. Considera-se que a chance de obter um acréscimo patrimonial é um bem jurídico digno de tutela. A vantagem em causa que poderia surgir no futuro, deve ser aferida em termos de probabilidade. O dano da perda de chance reporta-se ao valor da oportunidade perdida (estatisticamente comprovável) e não ao benefício esperado. O dano da perda de chance deve ser avaliado em termos hábeis, de verosimilhança e não segundo critérios matemáticos, sendo o quantum indemnizatório fixado atendendo ás probabilidades de o lesado obter o benefício que poderia resultar da chance perdida. É precisamente o grau de probabilidade de obtenção da vantagem ( perdida) que será decisivo para a determinação da indemnização”

No sentido de que a perda de chance constitui um dano real Jaime Augusto de Gouveia, Da responsabilidade contratual, 1932, pág. 95-95, citado em Moitinho de Almeida, Da responsabilidade civil dos Advogados, 2ª edição, pág. 41 a 44 por sua vez citados no Ac. da RL de 08.07.99., in CJ, 99, 4, 102 e Rute Pedro, in ob. cit. pág. 209 afirmando “ A chance será uma realidade a se, um valor actual e autónomo, distinto da utilidade final que potencia”.»

Na sentença citam-se ainda vários Acórdãos do STJ sob a temática da “perda de chance”, tais como: - de 22.10.09., consultável in www.dgsi.pt/jstj, pelo n.º de processo 409/09.4YFLSB; - de 29.04.2010, consultável www.dgsi.pt/jstj, pelo n.º de processo 2622/07.0TBPNF.P1.S1; - de 26.10.2010., consultável www.dgsi.pt/jstj, pelo n.º de processo 1410/04.0TVLSB.L1.S1; - e de 29.05.2012. consultável www.dgsi.pt/jstj, pelo n.º de processo 8972/06.5TBBRG.G1.S1. Referindo-se que estes contrariam a possibilidade de atribuir efeitos indemnizatórios de danos patrimoniais à perda de chance ( que não de danos morais). E em sentido contrário, nomeadamente, o Ac. de 28. 09.2010. consultável www.dgsi.pt/jstj, pelo n.º de processo 171/2002.S1 e de 10.03.2011., consultável www.dgsi.pt/jstj, pelo n.º de processo 9195/03.0TVLSB.L1.S1, de 01.07.14, consultável in www.dgsi.pt/jstj., pelo processo 824/06.5TVLSB.L2.S1 e de 30.09.14. consultável in www.dgsi.pt/jstj, pelo processo n.º 73909.5TVLSB.L2.A.DS1 e no mesmo sitio de 09.12.14. consultável processo n.º 1378/11.6TVLSB.L1.S1.

Como aludimos a abordagem da questão que intitula a sentença de “perda de chance” quer-nos parecer deslocada, o que resulta desde logo evidente ao utilizar-se a conjugação “ou” na ligação de tal terminologia com a privação do uso, dando ideia da equivalência entre ambas.

Está efectivamente provado que devido às infiltrações na fracção da Autora existiu o cheiro típico de águas residuais. E devido às infiltrações, ao cheiro a água residuais e ao estado em que se encontra a fracção autónoma, a A. não a pode dar de arrendamento.

A prova da privação pela proprietária Autora do gozo e fruição da loja a que corresponde a fracção identificada é manifesta, estando consubstanciada em termos factuais a privação do gozo e fruição da fracção de que é proprietária.

Ora, o obstáculo à admissão do direito de indemnização decorrente da simples privação do uso advém da sua integração na categoria de dano concreto e na sua contabilização com a teoria da diferença. Como expõe Abrantes Geraldes (in “Indemnização do dano da privação do uso”, 2001, Almedina, pág. 9 e ss.) quanto à categoria de dano “ a formulação de juízos assentes em padrões de normalidade e, se necessário, com recurso às presunções judiciais, facilmente permite inferir que, em regra, aquela privação comporta um prejuízo efectivo na esfera jurídica do lesado correspondente à perda temporária dos poderes de fruição. A amplitude das consequências pode variar de acordo com as específicas circunstâncias objectivas e subjectivas, mas raramente será indiferente para o lesado a manutenção intangível do uso ou a sua privação durante um determinado período de tempo”. No que diz respeito ao critério quantificar diz o mesmo autor “a teoria da diferença, sem ocultar os problemas que a mesma suscita, pode asseverar-se que se a sua capacidade avaliativa é patente face a situações que se traduzem na perda definitiva do bem, determinando-se a indemnização com base no seu valor corrente, já os resultados se revelam menos seguros quando somos confrontados com a mera privação temporária, em que se torna mais difícil estabelecer uma comparação entre a situação presente e a que provavelmente existiria se não ocorre essa privação”.

Logo, é insofismável que a privação do uso de um bem que não tenha sido substituído por outro, ou que não tenha sido a sua falta colmatada com a atribuição de um determinado quantitativo, determina na esfera do lesado uma lacuna que não pode “naturalmente” ser reconstituída em espécie nos termos do artº 566º do CC.

A indemnização decorrente da privação do uso tem sido estudada essencialmente no âmbito da privação do uso do veículo emergente de facto ilícito ligado a acidentes de viação, mas tal quadro normativo e a interpretação levada a cabo pode ser transporta para a situação que ora nos ocupa, ou seja, a privação pela proprietária do gozo e fruição de uma loja, decorrente do estado em que a mesma se encontra por infiltrações provenientes do prédio contíguo, em que já não se discute o nexo de causalidade de tal privação, mas sim o tipo de dano e sua quantificação. Aliás, mesmo Abrantes Geraldes no estudo supra aludido, pág. 55 e ss., refere a situação da privação do uso, por violação do direito de propriedade, decorrente de facto ilícito, podendo igualmente ser formulado pedido de indemnização como forma de repor a situação anterior e reparar os prejuízos decorrentes da privação do uso de imóveis, servindo os mesmos argumentos utilizados na privação de uso de veículo, como sendo a mais frequentemente apreciada pelos Tribunais.

Com efeito, a jurisprudência dos tribunais superiores não se revelou pacífica durante largo período, quanto à questão da privação de uso, ainda que reportado a veículo na sequência de acidente de viação, dividindo-se de acordo com três diversas teorias: i) atribuição de indemnização ao lesado apenas se este fizer prova efetiva da existência de prejuízos; ii) rejeição da indemnização quando apenas se prove a paralisação do veículo; e ii) atribuição de indemnização com fundamento na simples privação de uso do veículo, independentemente da prova efetiva de danos materiais.

Afirmou-se, entretanto, como claramente maioritária a tese da aceitação da indemnização autónoma da privação do uso, como lapidarmente se sintetiza no sumário do acórdão do STJ, de 25.09.2018 (processo n.º 2172/14.8TBBRG.G1.S1): «A jurisprudência do STJ, depois de algumas divergências, passou a reconhecer, sem qualquer espécie de hesitação, o direito de indemnização relativamente a situações de privação do uso do veículo em que este é usado habitualmente para deslocações, sem necessidade de o lesado alegar e provar que a falta do mesmo foi causa de despesas acrescidas» ( in www.dgsi.pt/jstj).

Tratando a questão com a profundidade teórica que a mesma merece, Abrantes Geraldes (in Temas da Responsabilidade Civil, I Volume, - Indemnização do Dano da Privação do Uso, 3.ª edição revista e actualizada, Almedina, 2007, pág. 79 e 80) chama a atenção para o facto de a tese de negação do direito de indemnização dar por adquirido um facto que não se pode considerar assumido: o de que, na ausência de prova de prejuízos efectivos decorrentes da privação, não existiria qualquer outro dano, sendo certo que a privação do uso constitui um prejuízo de natureza patrimonial, na medida em que, ao menos, retira ao proprietário a possibilidade de fazer uso dos poderes de fruição que lhe advêm dessa qualidade jurídica durante um determinado período de tempo que, se acaso não for compensado, jamais terá retorno.

O dano da privação do uso deverá assim ter em conta o facto de a livre disponibilidade do bem constituir uma das vertentes do direito de propriedade, como se refere no acórdão da Relação de Lisboa, de 20.12.2017, ainda que sendo o “bem” um veículo (processo n.º 1817/16.0T8LSB.L1-2): «A privação do uso de um veículo sinistrado constitui um dano patrimonial indemnizável, por se tratar de uma ofensa ao direito de propriedade e caber ao seu proprietário optar livremente entre utilizá-lo ou não, porquanto a livre disponibilidade do bem é inerente àquele direito constitucionalmente consagrado no artigo 62.º da CRP e que pode ser economicamente valorizável, se necessário com recurso à equidade.»

Já nesse sentido ia o acórdão do STJ, de 9.07.2015, sumariado nestes termos: «A privação do uso de um veículo automóvel, em resultado de danos sofridos na sequência de um acidente de viação, constitui um dano autónomo, indemnizável na medida em que o seu dono fica impedido do exercício dos direitos de usar, fruir e dispor, inerente à propriedade que o art. 1305.º do CC lhe confere, bastando para o efeito que o lesado alegue e demonstre, para além da impossibilidade de utilização do bem, que esta privação gerou perda de utilidades que o mesmo lhe proporcionava».

No mesmo sentido, veja-se o acórdão da Relação de Lisboa, de 12.07.2018, e com a conclusão que a própria privação de uso constitui um dano que consiste na indisponibilidade de usufruir das utilidades do bem, pronunciaram-se, entre outros, os ac do STJ de 5/07/2007, P. 07B1849, da RP de 13/10/2009, P. 3570/05, da RL 6/12/2012, P. 813/09 (com voto de vencido), também na doutrina Meneses Leitão em “Direito das Obrigações”, Volume I, 10ª edição, página 303).

Entre estas duas posições há ainda jurisprudência que, nomeadamente no âmbito da privação de veículo automóvel, tem vindo a entender que, não sendo necessário provar danos concretos, deverão provar-se factos que demonstrem haver uma efectiva frustração de gozo, porque o bem em causa estaria destinado a determinada utilidade que foi indisponibilizada – neste sentido acórdãos STJ 6/05/2009, P. 08A1279, 9/12/2008, P. 08A3401, 9/03/2010, P. 1247/07, 16/03/2011, P. 3922/07, 3/05/2011, P.2618/08, 15/11/2011, P. 6472/06, 10/01/2012, P. 189/04, RL 20/04/2010, P. 7894/05, 6/12/2011, P.6948/08, RP 12/04/2011, P.273/09, 3/05/2012, P. 324/10, 14/05/2013, P. 1008/12, 11/11/, P. 270/12, RC 15/05/2012, P.686/10, 22/01/2013, P. 3654/03, 28/05/2013, P.1721, todos em www.dgsi.pt.

Ora, é quer na definição do dano, quer no seu valor concreto, que a sentença recorrida entende ser de aplicar o raciocínio da perda de oportunidade, dizendo que esta se verifica na esfera da Autora quanto à possibilidade de arrendamento da loja. Transpondo assim, a tal probabilidade também para a verificação do dano, e assumindo que a falta de oportunidade é que constitui o dano verificado no domínio patrimonial da Autora, efectuando o cálculo concreto assente no grau de probabilidade, com recurso à equidade.

Entendemos que o dano verifica-se e concretiza-se com a impossibilidade de fruição e gozo da loja de que é proprietária e não na ausência de oportunidade de proceder ao arrendamento da loja, pois esta é uma consequência da privação do uso, mas não constitui o dano por si só. Logo, ao considerar-se que a falta de oportunidade constitui a perda de chance para efeito de verificação do dano, acabou por se confundir o dano com a sua concretização em termos de quantum devido.

Analisemos, então, o que a doutrina e jurisprudência têm entendido como sendo “a perda de chance”.

Nascida em França, a figura da “perte d’une chance” expandiu-se pelo mundo inteiro, sobretudo na segunda metade do século passado, sendo, hoje, aceite na maioria dos países e algumas organizações internacionais. Apesar de continuar a ser controversa, pois há quem a situe pelo prisma de um novo dano, ou ao invés, a aprecie no campo da causalidade, a jurisprudência e a doutrina tem de forma praticamente unanime aceite tal figura.

Importa começar por dizer que a designação portuguesa lexicalmente mais correcta para esta figura seria a perda de oportunidade, ao invés do galicismo “chance”. Mas de uma forma sucinta, e tendo em consideração as várias definições apresentadas pela doutrina, podemos afirmar que a “perda de chance” consubstancia a perda da possibilidade de obter um resultado favorável ou de evitar um resultado desfavorável ( é vasta a doutrina que aborda tal temática v.g. Júlio Vieira Gomes, “Sobre o dano da perda de chance”, in Direito e Justiça, vol. XIX, tomo II, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica, pags. 9-47, que não lhe reconhece virtualidades para fundamentar uma pretensão indemnizatória – cfr. pág. 43; Rute Teixeira Pedro, A responsabilidade civil do médico: reflexões sobre a noção da perda de chance e a tutela do doente lesado, Coimbra Editora, 2008, 178-187; Nuno Santos Rocha, A “Perda de Chance” como uma nova espécie de dano, Almedina, 2014, págs. 19- 23; Patrícia Helena Leal Cordeiro da Costa, Dano de Perda de Chance e a sua perspectiva no direito português, verbo jurídico, pág. 29, dissertação de mestrado; Vera Lúcia Raposo, “Em busca da chance perdida - O dano da perda de chance, em especial na responsabilidade médica”, Revista do Ministério Público, 138, ano 35, Abril/Junho de 2014, págs. 9-11; Fernando Augusto Samões, “Indemnização por perda de chance” Dissertação de mestrado – especialização em ciências jurídico-processuais, Universidade Portucalense).

Acresce que os seus campos de aplicação são vários, como diversos são os critérios utilizados para a sua classificação, tudo dependendo da área em que o dano por perda de chance se pode produzir ou da natureza da vantagem final cuja possibilidade de obtenção foi suprimida. Assim, podemos encontrar as seguintes classificações:

a) Consoante o contexto em que se produzem, surgirão os casos de oportunidade de vitória em jogos de fortuna ou azar, os casos de oportunidade de vitória em processos judiciais, procedimentos administrativos e concursos privados e os casos de oportunidade de cura e de oportunidade de sobrevivência;

b) Consoante a natureza do dano final, podemos considerar os casos de oportunidade económica e de oportunidade pessoal, os casos de oportunidade de captação de lucro e de evitar um dano e os casos de oportunidade passada e de oportunidade futura.

No entanto, constata-se que a expressão “perda de chance” não é utilizada, quer pela doutrina quer pela jurisprudência, com um sentido unívoco, nem tem um conteúdo dogmático preciso, comum a todas as aplicações nas diferentes áreas, podendo ser identificados, de um mogo geral, vários sentidos, nomeadamente sendo mais frequentemente analisado com os seguintes sentidos: 1. Dano correspondente à lesão de um bem ou interesse jurídico, potenciada pela não intervenção oportuna segundo os padrões de diligência e das leges artis aplicáveis 2. Dano correspondente à perda de oportunidade de concretização de negócios alternativos ao negócio cujas negociações se frustraram; 3. Casos de diminuição da possibilidade de cura de uma doença ou lesão ou, ainda, a perda da possibilidade de evitar uma intervenção cirúrgica; 4. Dano correspondente ao “não ingresso, no património do lesado, de quantias pecuniárias ou outras vantagens patrimoniais que poderiam, em tese, ter sido alcançadas não fora o ilícito (contratual ou extracontratual) praticado pelo lesante, mas cuja obtenção se encontrava dependente de um elevado grau de aleatoriedade” (Incluem-se aqui, designadamente, os casos da não inclusão de um bilhete de lotaria no respectivo sorteio e da não participação ou não realização, nos moldes programados, de uma corrida de cavalos ou de automóveis, situações tratadas pela doutrina, tendo estas duas últimas sido objecto de litígios nos tribunais franceses e italianos, abordados na dissertação de mestrado de Fernando Augusto Samões, in ob. Cit. Pág.19).

Tal diversidade de contextos em que opera não permitem a construção de uma teoria geral ou unitária da figura da perda de chance, e tal dificuldade é ainda maior quanto à classificação de tal dano, como lucro cessante ou um dano emergente, actual e autónomo, apresentando-se como a lesão ou destruição de um bem ou de vantagens distintos daqueles que seriam obtidos pelo lesado se a mesma chance se tivesse concretizado.

Na primeira hipótese, a perda de chance será função de um particular entendimento quanto ao estabelecimento da causalidade, em determinados casos ou grupos de casos. Na segunda hipótese, a perda de chance apresenta-se como um dano proprio sensu, posição assumida na sentença recorrida quanto à classificação do mesmo, sem por ora cuidar se o dano corresponde à perda e chance, o que face ao supra exposto, resulta desde logo que a resposta será negativa.

Na jurisprudência, parece-nos exemplar o referido no Acórdão do STJ de 1/07/2014 ( in www.dgsi.pt , endereço electrónico a que pertencem todos os Acórdãos referidos sem indicação de outra origem ):«1.A figura da “perda de chance” visa superar a tradicional dicotomia: responsabilidade contratual versus responsabilidade extracontratual ou delitual, summa divisio posta em causa num tempo em que cada vez mais se acentua que a responsabilidade civil deve ter uma função sancionatória e tuteladora das expectativas e esperanças dos cidadãos na sua vida de relação, que se deve pautar por padrões de moralidade e eticidade, como advogam os defensores da denominada terceira via da responsabilidade civil.

2. A perda de chance relaciona-se com a circunstância de alguém ser afectado num seu direito de conseguir uma vantagem futura, ou de impedir um dano por facto de terceiro. A dificuldade em considerar a autonomia da figura da perda de chance no direito português, resulta do facto de ser ligada aos requisitos da responsabilidade civil extracontratual – art. 483º, nº1, do Código Civil – mormente ao nexo de causalidade. Com efeito, um dos requisitos da obrigação de indemnizar, no contexto da responsabilidade civil ex contractu, ou ex delictu, é que exista nexo de causalidade entre a conduta do responsável e os danos sofridos pelo lesado por essa actuação culposa.

3. Para que se considere autónoma a figura de “perda de chance” como um valor que não pode ser negado ao titular e que está contido no seu património, importa apreciar a conduta do lesante não a ligando ferreamente ao nexo de causalidade – sem que tal afirmação valha como desconsideração absoluta desse requisito da responsabilidade civil – mas, antes, introduzir, como requisito caracterizador dessa autonomia, que se possa afirmar que o lesado tinha uma chance [uma probabilidade, séria, real, de não fora a actuação que lesou essa chance], de obter uma vantagem que probabilisticamente era razoável supor que almejasse e/ou que a actuação omitida, se o não tivesse sido, poderia ter minorado a chance de ter tido um resultado não tão danoso como o que ocorreu. Há perda de chance quando se perde um proveito futuro, ou se não se evita uma desvantagem por causa imputável a terceiro.

4. Não devem assimilar-se os planos do dano e da causalidade, com implicação na perspectiva de excluir como dano autónomo a perda de chance, nem esta figura deve ser aplicada, subsidiariamente, quando se não provou a existência de nexo de causalidade adequada entre a conduta lesiva por acção ou omissão e o dano sofrido, já que existe sempre uma álea, seja quando se divisa uma vantagem que se quer alcançar, ou um risco de não conseguir o resultado desejado.

5. No caso de perda de chance não se visa indemnizar a perda do resultado querido, mas antes a da oportunidade perdida, como um direito em si mesmo violado por uma conduta que pode ser omissiva ou comissiva; não se trata de indemnizar lucros cessantes ao abrigo da teoria da diferença, não se atendendo à vantagem final esperada.».

Igualmente relevante quanto à análise desta figura consta do decidido no Ac. do STJ de 15/11/2018 (Tomé Gomes), ainda que reportado à situação da eventual responsabilidade de mandatário, ao expor-se que: «Com efeito e procurando tomar posição sobre esta questão, diremos, desde logo, perfilharmos a orientação seguida nos Acórdãos do STJ, de 09.07.2015 (processo nº 5105/12.2TBSXL.L1.S1), e de 30.11.2017 (processo nº 2198/14.6T8LSB.L1.S1) no sentido que a perda de oportunidade ou de “chance” de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, pode-se traduzir num dano autónomo existente à data da lesão e, portanto, qualificável como dano emergente, desde que ofereça consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade tido por suficiente, independente do resultado final frustrado, e aferido, casuisticamente, em função dos indícios factualmente provados em cada caso concreto. Assim, transpondo esta qualificação da “perda de chance” como dano autónomo para o campo da responsabilidade civil contratual por perda de chance processual e adotando a metodologia seguida nestes mesmos acórdãos, diremos que, para se fazer operar tal responsabilidade, impõe-se, perante cada hipótese concreta, num primeiro momento, averiguar da existência, ou não, de uma probabilidade, consistente e séria (ou seja, com elevado índice de probabilidade), de obtenção de uma vantagem ou benefício (o sucesso da ação ou do recurso) não fora a chance perdida, importando, para tanto, fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento” , atentando no que poderia ser considerado como altamente provável pelo tribunal da causa.

E, num segundo momento, caso se conclua afirmativamente pela existência de uma perda de chance processual consistente e séria e pela verificação de todos os demais pressupostos da responsabilidade contratual (ocorrência do facto ilícito e culposo e imputação da perda de chance à conduta lesiva, segundo as regras da causalidade adequada), proceder à apreciação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença, nos termos prescritos no art. 566º, nº 2, do C. Civil, lançando-se mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do nº 3 deste mesmo artigo».

Recentemente, no Acórdão desta Relação (de 27/2/2020), ainda que se aborde a figura no prisma da causalidade, acaba por se concluir que:« a perda de chance é um instrumento precioso para uso dos tribunais que lhes permite atribuir aos lesados uma indemnização correspondente à reparação parcial do dano final, nos casos em que o nexo de causalidade entre o facto gerador e aquele dano se encontra afectado de incerteza. O recurso à perda de chance evita o sistema brutal do “tudo ou nada’’ que obriga a que o risco de incerteza da prova recaia em conjunto sobre um único sujeito. A “perda de chance” ao contrário distribui o risco da incerteza causal entre as partes envolvidas, pelo que o lesante responde na proporção e na medida em que foi autor do ilícito. Tecnicamente a perda de chance permite indemnizar um prejuízo distinto daquele sofrido pelo lesado, um prejuízo abstracto correspondente à perda de valor representado pelas oportunidades que aquele tinha de evitar o dano, um dano de substituição portanto. Naturalmente que se corre o risco de atribuir uma indemnização a título de perda de chance sempre que houver dúvidas sobre a verificação do nexo de causalidade.».

Todavia, da análise jurisprudencial podemos concluir que o dano resultante da perda de chance processual pode relevar se se tratar de uma chance consistente, designadamente se se puder conclui , com elevado grau de probabilidade ou verosimilhança, que o lesado obteria certo benefício não fora a chance processual perdida.

Importa ter presente o que expõe Rute Teixeira Pedro, pois segundo ela, esta problemática coloca-se em situações em que “um sujeito se encontra num estado que lhe propicia a possibilidade – a chance – de alcançar um determinado resultado favorável, e em que, em virtude de um comportamento de um terceiro, essa possibilidade fica irremediavelmente perdida”, sendo que a ressarcibilidade desse dano depende da verificação dos seguintes pressupostos: - “terá de existir um determinado resultado positivo – a obtenção de uma vantagem ou a não concretização de uma desvantagem – que pode vir a verificar-se, mas cuja verificação não se apresenta certa”; - “é necessário que, apesar desta incerteza, a pessoa se encontre numa situação de poder vir a alcançar esse resultado”; “a pessoa terá, portanto, de estar investida de uma chance real de consecução da finalidade esperada”; - “é indispensável que se verifique um comportamento de terceiro, susceptível de gerar a sua responsabilidade, e que elimine de forma definitiva as (ou algumas das) existentes possibilidades de o resultado se vir a produzir”. E acrescenta “de um só golpe, o facto do agente destrói as expectativas existentes e inviabiliza a obtenção do resultado esperado. O desaparecimento do elemento intermédio traz, por arrastamento, o desaparecimento do resultado final que eventualmente se viria a verificar”( in ob. Cit. Pág. 185 e ss.).

Volvendo ao caso concreto, dos elementos factuais referidos a possibilidade de a Autora proceder ao arrendamento da loja no período em que as infiltrações impediram tal, já se concretizou, ou seja, não pode ser considerada essa impossibilidade no sentido literal da “perda de oportunidade”, mas sim a verificação do dano concreto – a privação do uso do imóvel. Este dano não corresponde à perda de oportunidade tal como vem sendo referida, pois a valer tal interpretação literal do conceito praticamente todos os actos danosos podem ter como consequência uma perda de oportunidade. Basta pensar nomeadamente, que se não fora determinado acto danoso que provocou um determinado período de incapacidade para um trabalho sazonal e esporádico, tal determinou a perda de oportunidade de realização de tal trabalho, mas manifestamente neste caso não se faz uso de tal figura para concluir pelo direito à indemnização.

Deste modo, assiste razão aos recorrentes quanto à classificação de tal dano, sendo este reconduzível à privação do uso, como dano específico e cuja causa foi o acto danoso que se considerou na sentença.

Porém, já nos afastamos da classificação de tal dano como lucro cessante, como pretendem as recorrentes, intervenientes nos autos, figurando o mesmo como dano emergente.

Naturalisticamente, o dano é a supressão ou diminuição de uma situação favorável. Como ensina o Prof. Menezes Cordeiro, “No fundo, o dano em sentido jurídico deve ser aferido à chamada ilicitude objectiva, isto é, às soluções preconizadas pelo Direito para o ordenamento, desde que tomadas em abstracto e consideradas independentemente da vicissitude de violação voluntária” “Normalmente, o dano jurídico vem aferido à lesão de interesses juridicamente tutelados pelo Direito ou, se se quiser, à perturbação de bens juridicamente protegidos” (Menezes Cordeiro, Tratado, II, tomo III, pág. 512). Deste modo, partindo daquela noção natural de dano, pode obter-se a noção jurídica definindo o dano jurídico como a supressão ou diminuição de uma situação favorável, reconhecida ou protegida pelo Direito. É possível distinguir o dano sob dois prismas, com aplicações várias: o dano real e o dano de cálculo, também designado por alguma doutrina dano patrimonial ou em sentido patrimonial ( Luís Menezes Leitão, in Direito das Obrigações, op. cit., págs. 335-336). Volvendo aos ensinamentos de Menezes Cordeiro “O dano real é o prejuízo correspondente às efectivas vantagens – materiais ou espirituais – que foram desviadas do seu destinatário jurídico; o dano de cálculo é a expressão monetária do dano real” ( in ob. Cit. Pág. 513).

Como dano autónomo e resultante da privação de uso e fruição, este não deixa de ser um dano emergente, pois o raciocínio da probabilidade ou não de a Autora proceder ao arrendamento da loja não releva para a classificação do dano, pois a sua verificação é comprovável de imediato e resulta de forma imediata da actuação ilícita, ou seja é a mera privação do uso que se visa indemnizar e não o lucro ou proveitos concretos, confundir ambos é confundir o dano com a sua concretização monetária.

Assim, improcedem as conclusões de recurso das intervenientes seguradoras (e ainda da Autora na classificação do dano) também nesta parte, pois o dano concretiza-se de imediato com a impossibilidade de fruição do imóvel, não sendo de aplicar a cláusula de exclusão enunciada pelas recorrentes, ao pretenderem a classificação de tal dano como sendo de lucros cessantes.

Resta, por fim, analisar a questão do quantitativo de tal dano, ou seja a questão colocada pela recorrente Autora.

Analisando o recurso apresentado pela Autora, não é de considerar a parte recursória da mesma que assentava na alteração da matéria de facto a subsumir ao direito, ou seja no valor locativo do imóvel como sendo de 1.500€ e que sustentava o pedido inicial da mesma. Logo, improcedem as conclusões I. a VI.

Porém, quanto ao demais defendido no âmbito do recurso pela Autora haverá que considerar o que resultou provado quanto à concretização monetária do dano resultante da privação do uso.

Ora, resultou provado que: “Se não fosse a situação referida no ponto anterior, nos anos de 2010 a 2018 a fracção autónoma referida no ponto 3.1.4. poderia ser dada de arrendamento pelos seguintes valores:

- 2010 - € 400,00;

- 2011 - € 400,00;

- 2012 - € 400,00;

- 2013 - € 400,00;

- 2014 - € 582,00;

- 2015 - € 618,00;

- 2016 - € 655,00;

- 2017 - € 727,00;

- 2018 - € 800,00.

Como bem refere a Autora tal prova resultou do relatório de peritagem, sendo que nos valores que foram encontrados em cada ano já foi tido em conta os condicionalismos de mercado, nomeadamente a crise económica de 2010 a 2013, que se reflectiu num preço de arrendamento diferenciado em cada ano, tal como foi indicado e dado como provado.

Porém, o Tribunal recorrido ao concluir que “o dano causado foi a perda da possibilidade de dar de arrendamento o imóvel”, defende ainda que “(a)penas ficou provado que a loja tinha potencial locativo e que cada um dos anos referidos a renda que poderia ser obtida era a indicada. Nada mais do que isso. Neste conspecto impõe-se o recurso á equidade.”. Como vimos, o dano não é o da perda de oportunidade, mas sim a privação do uso.

Em nosso entender é esse raciocínio que leva à desacertada premissa seguinte, ao dizer-se na sentença recorrida: “No caso, como é do conhecimento comum e é posto em evidência pelos senhores peritos, entre 2010 e 2013 Portugal atravessou uma grave crise económica que, mais do que se traduzir num abaixamento das rendas, conduziu a uma clara estagnação da actividade económica. Também como é posto em evidência pelos senhores peritos, o mercado imobiliário começou a crescer, de forma continua, a partir de 2014. Neste conspecto, seria pensável tentar traduzir em percentagem, relativamente a cada um dos anos ou a um grupo deles, a possibilidade da A. dar de arrendamento. Afigura-se, no entanto, que tal exercício, na falta de elementos mais precisos, de natureza macroeconómica, teria algo de arbitrário. Neste conspecto entende-se que em qualquer um dos anos ( e como muitas coisas na vida) a possibilidade de dar de arrendamento seria de 50%.”.

Ora, tal entendimento penaliza duplamente a Autora, pois por um lado, a crise económica evidenciada na resposta dos Senhores peritos já está na génese do valor locatício tal como foi dado como provado. Por outro lado, tal estagnação económica acabou por ser considerada na percentagem para menos no valor indemnizatório, ainda que assente, erradamente, no critério da “probabilidade”.

Com efeito, parece-nos adequado trazer à colação o Acórdão do STJ enunciado pela Autora recorrente, datado de 14.07.2016 ( Lopes do Rego) no qual se considerou como “suficientemente demonstrada a realidade do dano, traduzido na privação do uso de um bem, quando o lesado concretizou e fundamentou, em termos factuais, qual a concreta utilidade que pretendia extrair do bem, especificando o concreto dano sofrido com a impossibilidade de locação do imóvel, por via dos defeitos que o afectavam, imputáveis a comportamentos da R - traduzindo-se tal utilidade específica, em consonância com o destino que lhe vinha sendo dado há vários anos, na colocação no mercado de arrendamento para fins comerciais, alegando-se qual o lucro cessante que em concreto se verificava: o montante das rendas de que o locador ficou privado em consequência do estado de conservação do locado.”

No caso dos autos, a fracção corresponde a uma loja, colhe assim sentido utilizar como critério orientador, em termos de equidade, na fixação da indemnização devida o valor que presumivelmente a autora poderia obter com o arrendamento da fracção em causa, ou seja, pelo valor cuja prova foi feita nos autos, inexistindo bases sólidas e concretas em termos factuais que nos permitam reduzir tal valor em 50%.

Aliás seguindo tal raciocínio obrigaria o lesado a fazer prova da probabilidade de arrendamento, quando a realidade social que subjaz às normas vigentes revela, que em geral, o proprietário de uma loja que não exerce de motu próprio o comércio na mesma, mais ou menos frequentemente, ou mais ou menos produtivamente, destinará tal imóvel ao arrendamento. Logo, mesmo na ausência de outros elementos (ou seja pegando no tempo verbal “poderia arrendar” ) é a essa normalidade que deve socorrer-se quando se trata de dirimir conflitos, em vez de partir do pressuposto, que as circunstâncias de facto não permitam confirmar que iria obter essa vantagem, mas sim encarar a situação emergente da privação da loja como a supressão dessa mesma vantagem.

A equidade deve efectivamente ser utilizada na quantificação do prejuízo decorrente de tal privação do gozo e fruição da loja tal como se encontra previsto no artº 566º nº 3 do CC, mas permite-nos fazer uso de tal instituto transpondo o valor locatício de mercado do imóvel, comprovado nos autos para concluir pelo valor indemnizatório devido. Aliás, concluir pela probabilidade de arrendamento da loja em 50% é totalmente arbitrário e não resulta de quaisquer factos. Logo, considerando que a privação do uso representa uma falha na esfera patrimonial da lesada, a mesma deve ser compensada com a atribuição de um quantitativo correspondente ao desvalor da acção. Face à impossibilidade de se atingir com rigor matemático o valor de tal prejuízo, sempre teremos de fazer uso do valor locatício de mercado do imóvel em questão e não da percentagem de probabilidade de tal uso ser profícuo.

Deste modo, procede nesta parte o recurso da Autora fixando-se o valor indemnizatório devido à mesma decorrente da privação do uso da loja desde 2011 a Fevereiro de 2019, no valor de 56.584,00€, ou seja a soma do valor locatício de mercado da loja.

Já não lhe assiste, porém, razão quando pretende que se considere a privação referente ao ano 2010, nem aquela que continua a existir após fevereiro de 2019 ( conclusão XII.), pois tal como se fundamenta de forma acertada na sentença “ como decorre do art.º 52º da petição inicial, a A., ao pedir 64 meses de rendas vencidas até Abril de 2016, apenas contabiliza rendas a partir de janeiro de 2011”. Quanto ao período após Fevereiro de 2019, também nesta parte conclui a sentença que “a A. apenas peticionou o pagamento de rendas até à “reparação de conduta de esgotos e total eliminação das infiltrações”, o que, como decorre da factualidade provada, só ocorre no inicio de Fevereiro de 2019”, logo, nada mais é devido confirmando-se o juízo da primeira instância nesta parte.

Aqui chegado e nos termos constantes das premissas lógicas e matemáticas da sentença recorrida, que não nos merecem qualquer reparo, haverá que concluir pela responsabilidade de cada uma das fracções e, no caso de se verificar, das intervenientes, mas tendo por base o valor indemnizatório ora fixado, mantendo-se a decisão quanto a tudo o mais decidido.

Assim, considerando a permilagem de cada fracção, o valor indemnizatório fixado e não alterado, correspondente ao 3º pedido, no valor de 4.210€, o qual é tido agora em conta para melhor compreensão, e o valor ora fixado neste Acórdão de 56.584€, bem como a responsabilidade assacada a cada interveniente da forma como foi entendido na sentença, obtemos o seguinte resultado:

- Fracção autónoma “A” – o montante devido pelo condómino é de 268,77€ correspondente aos 5% da franquia, pela seguradora interveniente( F... ) é devido o valor total de 5.505,66€;

- Fracção “B” – é devido pela seguradora L... o valor total de 5.375,48€;

- Fracção autónoma “C” – o montante devido pelo condómino é de 6.383,37€;

- Fracção autónoma “D” – o montante devido pelo condómino é de 7.295,28€;

-Fracção autónoma “E” – o montante devido pelo condómino é de 125€ correspondente à franquia, pela seguradora interveniente( F... ) é devido o valor total de 4.130,58€;

- Fracção autónoma “F” – o montante devido pelo condómino é de 6.687,34€;

- Fracção autónoma “G” – o montante devido pelo condómino é de 5.167,49€;

- Fracção autónoma “H” – o montante devido pelo condómino é no valor de 16.414,38€;

- Fracção autónoma “I” – o montante devido pelo condómino é de 3.039,70€.

Deste modo, improcedem os recursos interpostos pelas intervenientes Companhia de Seguros F..., S.A. e Companhia de Seguros L..., S.A e procede, em parte, o recurso interposto pela Autora fixando-se a indemnização devida pela privação do uso da loja em 56.584€, no período que decorreu desde 2011 a Fevereiro de 2019.

IV. Decisão:

Por todo o exposto, Acorda-se em:

a) Julgar improcedentes os recursos de apelação interpostos pelas intervenientes Companhia de Seguros F..., S.A. e Companhia de Seguros L..., S.A.;

b) Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pela Autora e consequentemente decide-se alterar o segmento decisório da sentença recorrida da seguinte forma: Condenam-se os condóminos do prédio com o n.º ... da Estrada da Benfica, a Companhia de Seguros F..., SA e a L... – Companhia de Seguros a pagar à A. as seguintes quantias a titulo de indemnização pela reparação da loja de que é proprietária e a titulo de privação do uso da mesma entre Janeiro de 2011 e Fevereiro de 2019, nos seguintes termos:

- Condomínio da Fracção autónoma “A” – o montante de 268,77€;

- Companhia de Seguros F... no valor de 5.505,66€;

- Relativo á Fracção “B” Companhia de Seguros L... no valor total de 5.375,48€;

- Condomínio da Fracção autónoma “C” no valor de 6.383,37€;

- Condomínio da Fracção autónoma “D” no valor de 7.295,28€;

- Condomínio da Fracção autónoma “E” no valor de 125€;

- Companhia de Seguros F... no valor de 4.130,58€;

- Condomínio da Fracção autónoma “F” no valor de 6.687,34€;

- Condomínio da Fracção autónoma “G” no valor de 5.167,49€;

- Condomínio da Fracção autónoma “H” no valor de 16.414,38€;

- Condomínio da Fracção autónoma “I” no valor de 3.039,70€.”

c) Manter-se no mais, o decidido.

Custas pelos apelantes e apelados, na proporção de 50% cada.

Registe e notifique.

Lisboa, 8 de Outubro de 2020

Gabriela Fátima M.S. Marques

Adeodato Brotas

Octávia Viegas