646/18.0PDVNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Verifica-se uma alteração substancial dos factos, por imputação um crime diverso, se o arguido vinha acusado da prática de um crime de furto qualificado e o Tribunal a quo reformulou e acrescentou a matéria de facto e condenou-o por crime de receptação;

II- Se, perante este contexto, o Tribunal a quo apenas comunica uma alteração não substancial de factos, nos termos do disposto no art. 358.º, n.º 1, do CPPenal, mostra-se verificada a nulidade da sentença prevista no art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPPenal;

III- O acordo a que se refere o n.º 3 do art. 359.º do CPPenal deve ser precedido de um claro e rigoroso esclarecimento dirigido ao arguido sobre a situação processual e penal a que se vai sujeitar, devendo ser prestado de modo expresso e não implícito.

Proc. n.º 646/18.0PDVNG.P1

Tribunal de origem: Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia – Juiz 3

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

I. Relatório

No âmbito do Processo Comum Singular n.º 646/18.0PDVNG, a correr termos no Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia, Juiz 3, por sentença de 09-12-2021 foi decidido:

«1. Absolver o arguido AA da prática, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º, nº 1 e 204º, nº 1, alíneas a) e b), ambos do Código Penal.

2. Condenar a arguida BB, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º, nº 1 e 204º, nº 1, alíneas a) e b), ambos do Código Penal, na pena de 200 dias de multa, à razão diária de €5,00, o que perfaz a quantia global de €1.000,00 (mil euros).

3. Condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de receptação, previsto e punido pelo artigo 231º, nº 1 do Código Penal, na pena de 15 meses de prisão.»

Inconformado, o arguido AA interpôs recurso, solicitando a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra que o absolva do crime por que foi condenado, apresentando em apoio da sua posição as seguintes conclusões da sua motivação (transcrição):

«1. Vem o presente recurso interposto da sentença proferida nos presentes autos de processo comum que condenou o Arguido pela prática em autoria material, e na forma consumada de um crime de receptação, previsto e punido pelo art.231.º, nº1 do Cód. Penal, na pena de 15 meses de prisão.

2. O Arguido dela vem interpor o presente recurso que tem como objecto a matéria de facto e de direito, uma vez que considera que não poderiam ter sido dados como provados os factos constantes nos pontos 9 e 10 da Sentença de que se recorre, uma vez que, inexiste prova para a condenação do arguido pela prática do crime pelo qual foi efetivamente condenado, isto nos termos do disposto no art. 412.º nº 2 e 3 do CPP.

3. NO QUE CONCERNE Á MATÉRIA DE FACTO,

4. Discorda-se da matéria de facto dada como provada, no que ao Arguido diz respeito, no que concerne aos pontos 9 e 10 da mesma, IMPUGNANDO-SE ESPECIFICADAMENTE os seguintes factos:

5. 9. “O arguido sabia que os computadores portáteis supra referidos tinham entrado na posse da arguida, sua companheira, em resultado de facto ilícito contra o património e ainda assim pretendia fazer seus tais objectos”.

(negrito nosso

6. 10. “Ambos os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei penal.”

7. Nenhuma prova existe nos autos que aponte no sentido dos factos vertidos na matéria de facto dada como provada já supra elencada, verificando-se o vício da motivação insuficiente e incongruente o que configura um erro de julgamento, sendo que conforme se irá demonstrar estes factos devem ser considerados como NÃO PROVADOS.

8. Das declarações dos arguidos, em momento algum, resultou dos depoimentos dos mesmos que o Arguido tinha conhecimento dos fatos praticados pela co-arguida e que os ditos computadores advinham de proveniência ilícita;

9. A paginas 13 e 14 da sentença é referido que “A testemunha CC (agente da PSP), para além de ter confirmado o teor do aditamento de fls. 66, explicou que na sequência de uma denúncia do lesado de que tinha localizado bens provenientes de um furto o carro-patrulha se deslocou ao local da ocorrência, que era um estabelecimento comercial de computadores e telemóveis na Avenida ... e que, entretanto, abordou a arguida, que saiu da dita loja com os computadores (tendo ideia de que o arguido estava a fazer-lhe companhia).

”(sublinhado e negrito nosso)

10. De tal depoimento, resulta de forma clara e sem margem para duvidas de que o Arguido apenas acompanhava a Arguida quando esta foi buscar os computadores à referida loja, não se conseguindo provar quem os entregou;

11. Na pág. 15 da sentença é referido que:

“O mesmo, todavia, não pode dizer-se quanto ao arguido, que na versão dos arguidos nenhuma intervenção teve na “aquisição” dos objectos em causa e que, como resulta da prova produzida (mormente do aditamento de fls. 12 e seguintes e do depoimento de CC), apenas acompanhava a arguida quando esta foi buscar os computadores (não se sabendo quem os entregou mas não sendo também, parece-nos, relevante). Isto quanto ao furto, relativamente ao qual, neste quadro, o Tribunal não conseguiu concluir com a necessária certeza sobre a intervenção do arguido. Todavia não temos dúvidas de que o arguido sabia da proveniência ilícita dos computadores - não podia deixar de saber, desde logo dada a relação entre os arguidos, não sendo, além do mais, credível que estivesse convencido de que a arguida tinha adquirido os dois computadores aqui em causa por “cerca de €100,00”, muito menos ao seu legítimo proprietário ou de que esses computadores tivessem chegado às mãos da companheira de forma lícita; e tanto assim é que os computadores foram levados à loja referida nos autos a fim de serem desbloqueados. E de que, sabendo de tal proveniência, os teve consigo e diligenciou, juntamente com a arguida, pelo seu desbloqueio, para que pudessem ser utilizados pelos filhos do casal.”

(sublinhado e negrito nosso)

12. Ora, não foi produzida prova que permita concluir que o arguido agiu conforme o preceituado, a não ser das ilações retiradas pelo Exmo. Sr. Juiz do tribunal a quo, baseadas em meras presunções, de que o Arguido teria conhecimento da proveniência ilícita dos computadores, pelo simples fato de ser companheiro da Arguida;

13. Veja se que a intervenção do Arguido, limita-se somente ao que a Arguida lhe contou e quando a acompanhou para ir levantar os computadores à dita loja.

14. Não se provou a intenção do arguido em adquirir para si os computadores, ou obter qualquer vantagem patrimonial com proveniência ilícita, ou que o recorrente tinha conhecimento que os referidos aparelhos tinham origem ilicita.

15. O arguido teve sempre uma conduta passiva em relação à atuação da Arguida.

16. O que neste caso, o fato da arguida ser companheira do Arguido não é fundamento de per si para concluir sem mais, que o arguido sabia da proveniência ilícita dos computadores;

17. Tendo total desconhecimento, como a mesma os adquiriu, até porque a arguida podia contar-lhe outra versão da realidade;

18. Contrariamente, ao alegado pelo Tribunal à quo, leia-se: “E de que, sabendo de tal proveniência, os teve consigo e diligênciou, juntamente com a arguida, pelo seu desbloqueio, para que pudessem ser utilizados pelos filhos do casal.”

19. Diga-se, mais uma vez, da prova produzida em sede audiência de julgamento, donde resulta que: o Arguido tinha conhecimento efetivo da proveniência ilícita dos computadores? Que os teve consigo? Ou diligenciou juntamente com a arguida para o seu desbloqueio?

20. O depoimento da testemunha CC, agente da PSP é claro no sentido de que foi ele quem abordou a arguida à saída da loja com os computadores (“… tendo ideia de que o arguido estava a fazer-lhe companhia…”), mais dizendo que foi a mesma quem os foi levantar à loja – conforme aditamento a fls. 12 e o depoimento do agente da PSP CC, já supra indicado.

21. O tribunal a quo não pondera correctamente as informações prestadas nos depoimentos, sendo que, nenhuma testemunha elucidou o Tribunal à quo que o Arguido tinha conhecimento da proveniência ilícita de tais computadores, e muito menos, ficou provado que os teve consigo e diligenciou, juntamente com a arguida, pelo seu desbloqueio;

22. Ora, de onde resulta a ilicitude que consubstancie o crime de receptação?

23. Ficou provada a subtração dos computadores pela Arguida, mas, em momento algum ficou provado que o Arguido tivesse agido, comummente com a Arguida, no sentido de obter para si a vantagem patrimonial;

24. Até porque, a arguida agiu livre na sua vontade quanto aos fatos aqui em crise, e nada se demonstrou provado, em sede de julgamento que o arguido se aproveitou do ato ilícito praticado pela arguida. Nem tampouco, se provou que o arguido possuía ou podia dispor dos mesmos;

25. A imputação dos fatos aqui descritos deve-se a quem os pratica de fato e não a quem presumidamente podia ou não ter conhecimento da proveniência ilícita dos fatos praticados por outrem, sendo certo que o arguido jamais os adquiriu para si ou até dispôs dos mesmos como se sua propriedade fosse!

26. Factos estes que aqui se impugnam e consequentemente o arguido não deveria ter sido condenado.

27. RELATIVAMENTE AO DIREITO E DA SUA DISCORDÂNCIA QUANTO AO DECIDIDO NESTA MATÉRIA,

28. O arguido foi condenado pela prática de um crime de recetação, p. e p. pelo artigo 231.º, nº1 do CP.

29. Ambos os arguidos vêm acusados de incorrer na prática do crime de furto qualificado e sendo a Arguida condenada pela sua pratica e o Arguido AA sendo absolvido do mesmo procedendo o tribunal à quo à alteração da qualificação jurídica condenou o arguido na pratica do crime de recetação;

30. Assim sendo, parece-nos que existe uma relação de mútua exclusão ou de alternatividade entre o crime de furto e o crime de recetação em relação ao aqui Arguido.

31. Necessário é que a conduta do autor do facto referencial «preencha o tipo de ilícito (objetivo e subjetivo) de um crime patrimonial;

32. O recetador tem sempre de atuar com a intenção de obter vantagem na perpetuação de uma situação anti-jurídica patrimonial;

33. Da subsunção jurídica dos fatos dados como provados no pontos 9 e 10 da sentença acima referidos, no enquadramento do tipo legal que integra o crime de receptação não ficou provado que o arguido tenha agido com o propósito concretizado de fazer seus os computadores;

34. Até porque, a (eventual) condenação do Arguido, estaria sempre dependente da atuação da Arguida e da sua condenação, sendo certo que foi a Arguida quem subtraiu tais computadores e não o Arguido, e, inclusive não ficou de modo algum provada a intervenção do mesmo quanto à factualidade descrita que consubstancia o tipo legal de crime de furto nem de recetação;

35. O mesmo não teve qualquer intervenção ilícita, dado que o mesmo, não adquiriu os computadores à Arguida seja a que titulo for, nem conhecia a sua proveniência ilícita.

36. Apenas ficou provado que quando a arguida foi à loja buscar os computadores, ali deixados por ela, para serem desbloqueados, estava supostamente, acompanhada pelo Arguido, ou seja, a intervenção do Arguido quanto aos fatos que aqui se discutem começa e termina aqui.

37. Não há uma relação de subsidiariedade de uma norma em relação à outra – crime de furto qualificado Vs recetação).

38. Assim, parece-nos juridicamente inaplicável, tal situação nos moldes descritos, porque, a não ter havido alguma modificação nos factos descritos seria impossível a convolação do crime de furto qualificado para o de receptação.

39. É que tratando-se, embora, nos dois casos, de crimes contra o património, o certo é que os crimes em causa são bastante diferentes na sua configuração típica objetiva e subjectiva, mormente naquela;

40. Digam me Exmos Srs. Juizes Desembargadores, como pôde o tribunal a quo dar como provados os factos que aqui se impugnam?

41. Na sentença lê-se: “O arguido sabia que os computadores portáteis supra referidos tinham entrado na posse da arguida, sua companheira, em resultado de fato ilícito contra o património e ainda assim pretenda fazer seus tais objetos”; (negrito nosso)

42. Também não resultam elementos probatórios que permitam concluir que o aqui Recorrente tinha conhecimento da origem ilícita do bem, bem como qualquer intenção de adquirir para si seja o que fosse.

43. O Arguido, diferentemente do que se fez constar em sentença, não “agiu sabendo que a conduta era proibida e punida por Lei” e não atuou “com o fito de assim obter um benefício patrimonial a que sabia não ter direito”.

44. Portanto, podemos concluir que dos próprios factos, não ficou provada a subtração dos computadores pelo Arguido, nem tampouco que o arguido tivesse obtido para si a posse dos computadores;

45. Para haver crime, tem de haver uma ação típica, ou seja, para ser crime, a conduta tem de caber na previsão de uma norma que seja suficientemente precisa.

46. Não há qualquer conduta ilícita por parte do arguido, de modo que, consequentemente, também não está preenchida a previsão da norma incriminadora (art.231.º nº1 CP).

47. É um mero interveniente sem qualquer intenção ilícita, extravasando, a punição acertada para os fatos aqui em analise.

48. A autora da subtração foi a arguida, é ela quem tem a intenção em adquirir coisa alheia- computadores- apropriando-se e tendo a total disponibilidade sobre os computadores. Os ditos computadores nunca saíram da esfera patrimonial da arguida, tendo a mesmo total disponibilidade sobre os mesmos.

49. O recorrente entende que a sentença violou o disposto no artigo 231 nº 1 do CP.

Nestes termos e nos melhores de direito que V. Exas. mui doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele, ser REVOGADA a sentença recorrida, sendo substituído por outra em que o Recorrente seja absolvido da prática do crime pelo qual vem condenado.

Assim decidindo, farão V. Exas., como sempre, JUSTIÇA!»

O Ministério Público junto do Tribunal recorrido respondeu ao recurso, pugnando pela sua improcedência, sintetizando a sua posição nas seguintes conclusões (transcrição):

«1. O arguido AA, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de receptação, previsto e punido pelo artigo 231º, nº 1 do Código Penal, na pena de 15 meses de prisão.

2. Na impugnação ampla da matéria de facto, regulada no artigo 412.º/ 3, 4 e 6, do CPP; a sindicância que esse Venerando fará, não se limita ao texto da decisão impugnada, e irá debruçar-se sobre a análise da prova produzida, em audiência de julgamento, dentro dos limites resultantes do invocado pelo recorrente, em cumprimento do ónus de especificação estabelecido no citado artigo 412.º/ 3 e 4,do CPP, sem prejuízo do conhecimento daquelas questões que o possam ser ex oficio.

3. Acresce que, quando as provas tenham sido gravadas, a especificação deve ser feita por referência ao consignado na acta, com a concreta indicação das passagens em que se funda a impugnação (cf. artigos 412.º e 417.º/3, do CPP).

4. Uma vez que não se satisfaz, os requisitos do artigo 412.º/3 e 4 do CPP, deve ser rejeitada a impugnação da matéria de facto com base em erro de julgamento, improcedendo o recurso nesta parte, devendo, salvo melhor opinião, manter-se na integra a matéria de facto impugnada.

5. Face à alteração factual efectuada, em sede de audiência de julgamento, o arguido da mesma defendeu-se, prestando esclarecimentos adicionais, tendo inclusivamente requerido prazo para defesa, tendo-se assim respeitado o contraditório e o direito de defesa.

6. Resulta da matéria de facto provada que o arguido pretendia fazer seus os computadores furtados, que os teve na sua posse, sabendo que os mesmos tinham entrado na esfera de disponibilidade da sua companheira de forma ilícita, tendo agido sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida pela lei penal.

7. Assim sendo, resulta que a conduta do recorrente preenche o tipo legal de crime p. e p. artº231º/1, do Código Penal.

Nestes termos, deverá a sentença ser mantida, fazendo-se justiça»

Neste Tribunal da Relação do Porto, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, acompanhando e desenvolvendo a posição do Ministério Público junto do Tribunal recorrido, emitiu parecer no sentido da improcedência total do recurso.

Notificado deste parecer, nos termos do disposto no art. 417.º, n.º 2, do CPPenal, o recorrente não respondeu.

Realizado o exame preliminar, e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência, nada obstando ao conhecimento do recurso.

II. Apreciando e decidindo:

Questões a decidir no recurso

É pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação que apresenta que se delimita o objecto do recurso, devendo a análise a realizar pelo Tribunal ad quem circunscrever-se às questões aí suscitadas, sem prejuízo do dever de se pronunciar sobre aquelas que são de conhecimento oficioso[1].

As questões que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal de recurso são as seguintes:

- Erro de julgamento em sede de matéria de facto quanto aos pontos 9. e 10. da matéria de facto provada;

- Errada qualificação jurídica dos factos, por não se mostrarem verificados os elementos objectivos e subjectivos do crime de receptação.

Para análise das questões que importa apreciar releva desde logo a factualidade subjacente, sendo do seguinte teor o elenco dos factos provados e não provados constantes da sentença recorrida (transcrição):

«II- Fundamentação

Da audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos:

1. No dia 04.09.2018, entre as 15h00 e as 17h20, a arguida abeirou-se do veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-PM-.., de marca Wolkswagen, que se encontrava estacionado na Rua ..., em V. N. de Gaia, partiu o vidro ventilador esquerdo traseiro e, por aqui, abriu o carro.

2. Retirou depois do seu interior os seguintes bens, pertencentes a DD:

- um computador portátil da marca Apple, modelo MB PRO, com carregador, com n.º de série ..., no valor de €1299,00;

- um telemóvel de marca Motorola, ..., no valor de €420,99, com o IMEI ...;

- uma máquina fotográfica de marca Cannon, modelo ..., no valor de €625,00;

- uma lente, 50 mm, 1.8 da Cannon, no valor de €129,00, n.º de série ...;

- uma lente, 24-105mm, 4-5.6 da Cannon, no valor de €849,00, com o n.º de série ...;

- uma lente, 10-22 mm, 4-5.6 da Cannon, no valor de €648,00, com o n.º de série ...;

- um cartão de memória SO, de 4Gb, de marca LEXAR, no valor de €15,00;

- um hot-spot da NOS, de cor branca, com o IMEI ..., no valor de €29,90;

- um carregador de telemóvel Samsung, de cor branca, no valor de €5,00;

- um rato de marca LOGITECH, no valor de €17,00;

- uma mochila multiusos, no valor de €89,75.

3. A arguida retirou ainda do interior do veículo os seguintes bens, pertencentes a EE:

- um computador portátil da marca Apple, modelo MB PRO com carregador, com n.º de série ..., no valor de €1409,00;

- uma mochila, de cor preta, marca Duhan, no valor de €60,00;

- um par de óculos graduados da marca Hugo Boss, no valor de €300,00;

- um rato de marca LOGITECH, no valor de €16,00;

- €35,00 em diversas notas e moedas do Banco Central Europeu;

- um disco externo de marca WD, no valor do €80,00;

- o cartão do cidadão de EE;

- a carta de condução de EE;

- um cartão Norcópia de EE;

- um cartão de débito/crédito da BANKINTER titulado por EE;

- um cartão de débito ACTIVOBANK titulado por EE;

- um cartão de débito ACTIVOBANK titulado por EE e FF;

- um cartão AGEAS seguros titulado por EE;

- um carregador de telemóvel SAMSUNG S7 e respetivos auriculares, no valor de €5,00;

- um molho de chaves, da residência de EE, no valor de €10,00, e do seu veículo Smart, no valor de €200,00;

- uma pen drive de 64G;

- um porta-moedas vermelho de marca Eastpak, com várias moedas de montante não apurado;

- uma bolsa de computador portátil da marca Caselogic, no valor de €17,16.

4. Na posse destes objectos, a arguida abandonou aquele local.

5. No dia 05.09.2018, pelas 16h20m, junto da loja ..., sita na Av.ª ..., ..., ..., Porto, foram apreendidos à arguida os computadores portáteis e respectivos carregadores supra referidos e a bolsa de computador da marca Caselogic, sendo que os computadores tinham sido deixados na mesma loja para desbloqueio pelas 10h00 do dia 05.09.2018 e que a arguida, acompanhada pelo arguido, os tinha ido buscar quando da apreensão.

6. No interior do veículo de matrícula ..-TO-.., onde seguiam os arguidos aquando da deslocação àquela loja, foram ainda apreendidos o rato Logitech, o hot-spot da Nos com o IMEI ... e o respectivo cartão.

7. Os restantes bens não foram recuperados.

8. A arguida sabia que retirava tais objectos do interior do veículo de matrícula ..-PM-.. contra a vontade e em prejuízo de DD e EE, tendo agido com o propósito concretizado de fazer seus os objectos supra referidos.

9. O arguido sabia que os computadores portáteis supra referidos tinham entrado na posse da arguida, sua companheira, em resultado de facto ilícito contra o património e ainda assim pretendia fazer seus tais objectos.

10. Ambos os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei penal.

11. A arguida não trabalha, auferindo R.S.I. no valor de €700,00. Tem 7 filhos, recebendo €400,00 mensais de abono de família.

12. O processo de desenvolvimento psicossocial do arguido e dos seus 5 irmãos decorreu no seio da sua família de origem, em contexto socioeconómico e cultural constrangido. O arguido contava 9 anos de idade quando o seu progenitor abandonou o lar, sendo que desde então o processo educativo ficou a cargo da mãe e de outros familiares que integravam o agregado de forma permanente. Ao nível financeiro, foram reportadas algumas dificuldades e precariedade, sendo a sustentabilidade assegurada com o rendimento social de inserção e os montantes auferidos na venda ambulante.

13. O arguido ingressou no sistema de ensino quando contava 11 anos de idade, apesar de ter sido inscrito aos 6 anos de idade e abandonou a escola sem ter concluído o 1º ciclo. Nesta sequência, passou a acompanhar a progenitora na venda ambulante em espaços públicos e feiras.

14. Estabeleceu uma relação afectiva aos 13 anos de idade, tendo sido pai aos 14 anos, tendo esse descendente actualmente 21 anos de idade e um filho com 8 anos de idade. Contudo, passados 2 anos, a relação terminou, tendo o arguido reintegrado o agregado familiar dos progenitores e depois encetado uma nova relação afectiva.

15. Nesse período, era frequente ausentar-se periodicamente de casa para integrar o seu grupo de pares, conotados com práticas desviantes, onde se incluía o consumo de drogas sob a forma de adição, tendo estado preso preventivamente entre março e setembro de 2004 no Estabelecimento Prisional do Porto. Quando saiu em liberdade reintegrou o agregado familiar de origem, passando a exercer actividade de vendedor ambulante junto da mãe, constituindo os proventos dessa atividade o garante da subsistência familiar.

16. Em maio de 2005, contava 20 anos, estabeleceu uma nova relação afectiva. Passados cerca de 3 meses passaram a residir em casa arrendada nas proximidades do bairro social onde habitavam as respectivas famílias de origem. Contudo, passado cerca de 1 ano, o casal separou-se, tendo retomado a relação 3 meses depois, passando a coabitar em casa arrendada, inicialmente na Rua ..., durante cerca de 7 meses e posteriormente na Avenida ..., Porto.

17. Por factos praticados em maio de 2006 o arguido esteve preso preventivamente de 16 a 29 de setembro de 2006, tendo visto nessa data alterada a medida de coacção para Obrigação de Permanência na Habitação com Vigilância Eletrónica, a qual decorreu até 11 de maio de 2007, sem ocorrência de anomalias. No âmbito do processo nº 18/06.OGGVNG 2ª Vara Mista do Tribunal Judicial de Gaia foi condenado pela prática de um crime de roubo, um crime de condução sem habilitação legal e um crime de furto qualificado, a 7 anos e 6 meses de prisão, que começou a cumprir a 15 de março de 2008. Do período de reclusão decorrido salienta-se um percurso com um incumprimento grave aquando do benefício de uma medida de flexibilização da pena, tendo-se constituído em ausência ilegítima desde o dia 27 de abril de 2012 a 26 de setembro de 2012, não tendo desde então voltado a beneficiar de saídas ao exterior.

18. Foi neste período que foi atribuída à companheira, pelos serviços de habitação da Câmara Municipal ..., uma habitação social situada no Bairro ... e onde vive até hoje.

19. Findo o cumprimento da pena de prisão o arguido passou a coabitar com a companheira e os filhos.

20. Na sequência de desentendimentos que foram surgindo entre o casal, tiveram períodos mais distantes, em que o arguido pernoitou esporadicamente em casa da família de origem e viu ser-lhe aplicado o instituto da Suspensão Provisória do Processo, em 13 de julho de 2016, no âmbito do processo nº1365/15.PIPRT da Comarca do Porto - Ministério Público-DIAP- 1ª Secção, por crime de violência doméstica, pelo período de dezoito meses, sujeito ao PAVD - Programa para Agressores de Violência Doméstica. O arguido esteve em acompanhamento na Equipa Porto Penal 1 da DGRSP, tendo cumprido as injunções que lhe foram fixadas.

21. No âmbito do processo 349/15.8SJPRT da Comarca do Porto – Juízo Local Criminal do J 5, foi condenado, por decisão transitada em julgado em 2 de novembro de 2016, pela prática de um crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo mesmo período, com regime de prova. O arguido esteve em acompanhamento nos serviços da DGRSP Equipa Porto Penal 1, até 2 de maio de 2018, sendo que deste período resulta informação de que cumpriu com as obrigações fixadas, tendo-se habilitado com o título de condução de veículo automóvel.

22. No âmbito do processo nº 1353/14.9PJPRT do Tribunal Judicial da Comarca do Porto – juízo Local Criminal do Porto - J1, o arguido por decisão transitada em julgada a 27 de janeiro de 2017, foi condenado pela prática de um crime de roubo na pena de 20 meses de prisão, suspensa por igual período, com regime de prova.

23. No âmbito do processo nº 16576/16.8T9PRT do Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Local Criminal do Porto – J7 o arguido, por decisão transitada em julgado a 9 de abril de 2018 foi condenado por um crime de receptação, na pena de seis meses de prisão, substituída pela prestação de 180 horas de trabalho a favor da comunidade, que cumpriu entre 25 de setembro de 2018 e 28 de fevereiro de 2019.

24. À data dos factos supra referidos AA residia com a companheira, coarguida nos presentes autos e descendentes, 5 filhos do casal e uma filha da companheira, descrevendo ambos a dinâmica do agregado de forma positiva. O casal vivia num apartamento T3, com condições de habitabilidade (mas pequeno para o número de elementos do agregado), inserido em bairro social da cidade do Porto – Pasteleira - conotado com problemáticas sociais relevantes.

25. Profissionalmente o arguido mantinha actividade laboral na venda ambulante de óculos, relógios e guarda-chuvas, sem estar devidamente legalizada, numa rua central e comercial da cidade do Porto, Rua ... e, pontualmente, na Rua ..., referindo que auferia montantes variáveis, sendo que ao fim-de-semana, em dias com sol, poderia ascender aos 200 EUR por dia de trabalho. Para além destes trabalhos dedicava-se à venda de carros quando encontrava oportunidades de negócio.

26. A subsistência do agregado era assim assegurada com os montantes que o arguido auferia da actividade de venda ambulante, a que acresceriam cerca de 850 EUR mensais referentes ao rendimento social de inserção do agregado e ainda o abono dos menores no valor mensal de 400 EUR.

27. O quotidiano do arguido decorria em função dos trabalhos que realizava em regime informal durante toda a semana, sendo que os seus tempos-livres eram ocupados com a família de origem, com a companheira e com os descendentes.

28. AA deu entrada em situação de prisão preventiva no EP Braga a 31/10/2019 no âmbito do processo n.º 876/19.8JABRG, sendo esta a sua segunda reclusão e tendo ainda processos pendentes, nomeadamente o processo nº 777/17.4 JAPRT, em que foi condenado numa pena de 3 anos pela prática dos crimes de ofensas à integridade física qualificada e detenção arma proibida, processo que está em recurso, para além do presente.

29. Deu entrada no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira em 28.08.2020 vindo transferido do EP Vale do Sousa onde tinha dado entrada dois dias antes, em 26.08.2020, à ordem do processo 876/19.8 JABRG, no qual tinha, entretanto, sido condenado. Nesta reclusão apresenta uma única sanção datada de 28.03.2020, ocorrida no EP Braga.

30. Perante a problemática criminal em causa, ainda que em abstracto, o arguido discorre verbalmente sobre a mesma com censurabilidade e valorizando a gravidade da norma em causa quando violada, ainda que numa narrativa insípida, parca e minimalista sem espaço para se colocar no lugar das vítimas, mesmo quando convidado a pensá-las num cenário intangível. Para além da privação da liberdade e do afastamento relacional do agregado constituído, não sinaliza especiais impactos decorrentes da situação judicial no seu quotidiano, por continuar a beneficiar de apoio e solidariedade da companheira e da família alargada.

31. No EPPF, pretende começar a trabalhar logo que seja selecionado pelos competentes serviços.

32. O arguido mantém como referências afectivas e de suporte social e familiar a sua companheira e filhos.

33. Constam do C.R.C. da arguida as seguintes condenações:

- foi condenada, em 14.02.2005, no Tribunal Judicial de Gondomar, pela prática de um crime de receptação, na pena de 200 dias de multa;

- foi condenada, em 19.03.2007, nos Juízos Criminais do Porto, pela prática de um crime de injúria, na pena de 50 dias de multa;

- foi condenada, em 25.09.2009, nas Varas Criminais do Porto, pela prática de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 120 dias de multa;

- foi condenada, em 30.05.2018, no Juízo Local Criminal do Porto, pela prática do mesmo crime, na pena de 8 meses de prisão, substituída por 180 dias de multa.

34. Constam do C.R.C. do arguido AA, entre outras, as seguintes condenações:

- em 26.04.2004, neste Tribunal, foi condenado, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, um crime de desobediência e um crime de falsidade de depoimento, na pena de 250 dias de multa;

- em 20.05.2004, no mesmo Tribunal, foi condenado, pela prática de um crime de roubo, na pena de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos;

- em 05.01.2004, no mesmo Tribunal, foi condenado, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos;

- em 18.05.2005, no mesmo Tribunal, foi condenado, pela prática de um crime de abuso de confiança e um crime de ameaça, na pena de 170 dias de multa;

- em 31.01.2006, nas Varas Criminais do Porto, foi condenado, pela prática de um crime de roubo, na pena de 15 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos;

- em 04.06.2007, neste Tribunal, foi condenado, pela prática de três crimes de roubo, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos e 3 meses;

- em 12.06.2007, nas Varas Criminais do Porto, foi condenado, pela prática de um crime de furto qualificado, na pena de 21 meses de prisão;

- em 13.06.2007, neste Tribunal, foi condenado, pela prática de um crime de roubo, na pena de 15 meses de prisão (tendo sido feito o cúmulo jurídico entre esta pena e as duas anteriormente referidas e fixada a pena única de 3 anos e 6 meses de prisão);

- em 07.05.2008, neste Tribunal, foi condenado, pela prática de três crimes de roubo, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos;

- em 18.12.2008, no Tribunal Judicial de Gondomar, foi condenado, pela prática de dois crimes de roubo, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão (tendo, em 27.05.2010, sido feito o cúmulo jurídico entre esta pena e outras das anteriormente referidas e fixada a pena única de 6 anos de prisão);

- em 09.07.2010, neste Tribunal, foi condenado, pela prática de um crime de roubo e um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão (tendo, em 24.03.2011, sido feito o cúmulo jurídico entre esta pena e outras das anteriormente referidas e fixada a pena única de 7 anos e 6 meses de prisão e tendo sido concedida liberdade condicional ao arguido a 17.03.2014);

- em 15.12.2016 (por sentença transitada em julgado em 27.01.2017), no Juízo Local Criminal do Porto, foi condenado, pela prática de um crime de roubo, na pena de 20 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 20 meses, com regime de prova, extinta a 03.10.2018;

- em 28.02.2018, no mesmo Tribunal, foi condenado, pela prática um crime de receptação, na pena de 6 meses de prisão, substituída por 180 horas de trabalho gratuito a favor de instituição;

- em 08.07.2020, no Juízo Central Criminal de Viana de Castelo, foi condenado, pela prática de um crime de furto qualificado e um crime de abuso de confiança, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão.

Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a causa, designadamente que:

a) o arguido AA tenha tido intervenção nos factos descritos nos pontos 1 a 4;

b) o arguido sabia que retirava os objectos referidos nos factos provados do interior do veículo de matrícula ..-PM-.. contra a vontade e em prejuízo de GG, DD e EE, tendo agido com o propósito concretizado de fazer seus os objectos supra referidos.»

Vejamos

No que concerne à questão do erro de julgamento em sede de matéria de facto, com impugnação específica dos pontos 9. e 10. dos factos provados, perscrutadas as alegações e conclusões do recorrente verificamos que as mesmas ficam aquém das exigências processuais.

Com efeito, resulta do texto do art. 412.º, n.º 3, do CPPenal que não é uma qualquer divergência que pode levar o Tribunal ad quem a decidir pela alteração do julgado em sede de matéria de facto.

As provas que os recorrentes invoquem e a apreciação que sobre as mesmas façam recair, em confronto com a valoração que o Tribunal a quo efectuou, devem revelar que os factos foram incorrectamente julgados e que se impunha decisão diversa da recorrida em sede do elenco dos factos provados e não provados.

Ou seja, não basta estar demonstrada a possibilidade de existir uma solução em termos de matéria de facto alternativa à fixada pelo Tribunal a quo. E na verdade, é raro o julgamento onde não estão em confronto duas, ou mais, versões dos factos (arguido/assistente ou arguido/Ministério Público ou mesmo arguido/arguido), qualquer delas sustentada, em abstracto, em prova produzida, seja com base em declarações dos arguidos, seja com fundamento em prova testemunhal, seja alicerçada em outros elementos probatórios.

Por isso, haver prova produzida em sentido contrário, ou diverso, ao acolhido e considerado relevante pelo Tribunal a quo não só é vulgar como é insuficiente para, só por si, alterar a decisão em sede de matéria de facto.

É necessário que os recorrentes demonstrem que a prova produzida no julgamento só poderia ter conduzido à solução por si pugnada em sede de elenco de matéria de facto provada e não provada e não à consignada pelo Tribunal.

E na análise da prova que apresentam na sua impugnação da matéria de facto (alargada) têm os recorrentes de argumentar fazendo uso do mesmo raciocínio lógico e exame crítico que se impõe ao Tribunal na fundamentação das suas decisões, com respeito pelos princípios da imediação e da livre apreciação da prova.

Para tanto, formalmente, têm os recorrentes de cumprir o preceituado no art. 412.º, n.º s 3 e 4, do CPPenal, isto é:

«3- Quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;

c) As provas que devem ser renovadas.

4- Quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na ata, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 364.º, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação.»

Tal formalismo vai ao encontro da ideia de que o reexame da matéria de facto não de destina a realizar um segundo julgamento pelo Tribunal da Relação, mas tão-somente a corrigir erros de julgamento em que possa ter incorrido a 1.ª Instância.

Neste sentido, que é pacífico, decidiu-se no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20-09-2017[2]:

«I- O reexame da matéria de facto pelo tribunal de recurso não constitui, salvo os casos de renovação da prova, uma nova ou uma suplementar audiência, de e para produção e apreciação de prova, sendo antes uma actividade de fiscalização e de controlo da decisão proferida sobre a matéria de facto, rigorosamente delimitada pela lei aos pontos de facto que o recorrente entende erradamente julgados e ao reexame das provas que sustentam esse entendimento – art. 412.º, n.º 2, als. a) e b), do CPP.

II- O recurso da matéria de facto não visa a prolação de uma segunda decisão de facto, antes e tão só a sindicação da já proferida.»

No caso em apreço, o recorrente não cumpriu o dever de alegar com respeito pelo disposto no art. 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPPenal, pois não assinalou, nem na motivação nem nas respectivas conclusões, quais as provas que impunham decisão diversa relativamente a cada um desses factos com especificação das passagens das declarações ou depoimentos que conduziam a tal solução, limitando-se a efectuar um resumo da versão dos arguidos e do depoimento de uma testemunha, sem indicação dos segmentos que coincidiam com avaliação da prova que efectuou, conjugando essa apreciação com passagens da motivação da convicção do Tribunal a quo para melhor salientar as incongruências que na sua perspectiva se verificaram.

No fundo, o recorrente apresentou apenas uma diferente e genérica leitura da prova relativamente à realizada pelo Tribunal a quo, mas não invocou verdadeiros argumentos jurídicos objectivados nas passagens da prova produzida que pudessem levar o Tribunal de recurso a considerar, perante a análise dos vários elementos de prova invocados, ter ocorrido uma qualquer falha na formação da convicção do Tribunal a quo e que a solução por si [recorrente] proposta seria a única que se impunha em face da prova produzida.

Os recursos, como o aqui apreciado, que apelam simplesmente a um segundo julgamento global dos factos e que não se apresentam em condições formais de permitir o reexame da matéria de facto por omissão de cumprimento das formalidades descritas no art. 412.º, n.º s 3 e 4 do CPPenal na própria motivação de recurso, e não apenas nas respectivas conclusões, levam, pelas falhas indicadas, e sem prejuízo da ocorrência de vícios de conhecimento oficioso, a que se tenha por definitivamente assente a matéria de facto fixada, mostrando-se afastada a possibilidade de ser formulado convite ao aperfeiçoamento, conforme resulta do disposto no art. 417.º, n.º 4, do CPPenal.

Neste sentido, recusando o dever de convite ao aperfeiçoamento no caso de deficiência da própria motivação, como ocorre no caso em apreço, vejam-se, entre muitos outros, os acórdãos da Relação de Coimbra de 09-01-2012, Proc. n.º 7/10.0GAAVR.C1[3], do Supremo Tribunal de Justiça de 19-05-2010, Proc. n.º 696/05.7TAVCD.S1 - 5.ª Secção[4], e do Tribunal Constitucional de 14-10-2014, onde se decidiu «Não julgar inconstitucional a norma do artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de que a falta, na motivação e nas conclusões de recurso em que se impugne matéria de facto, da especificação nele exigida tem como efeito o não conhecimento desta matéria e a improcedência do recurso, sem que ao recorrente seja dada oportunidade de suprir tais deficiências», salientando-se no seu texto que «a questão de constitucionalidade suscitada nos presentes autos não se confunde com uma outra - essa sim já objeto de vários juízos positivos de inconstitucionalidade (cfr., entre outros, os acórdãos n.ºs 259/2002, 405/2004, 357/2006 e 485/2008, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt) – também incidente sobre o artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, mas desta feita quando interpretado no sentido de que a falta, apenas nas conclusões da motivação do recurso– e não na motivação- das menções aí referidas determina a imediata rejeição do recurso, sem possibilidade de convite ao aperfeiçoamento.»[5]

As deficiências apontadas determinam, por isso, a rejeição do recurso em sede de impugnação da matéria de facto.

Não se evidenciando da decisão recorrida vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPPenal, restaria a análise da questão do erro de direito respeitante à qualificação jurídica dos factos.

Todavia, existe uma questão prévia que importa conhecer.

Com efeito, os autos patenteiam que a sentença é nula por condenar o arguido, aqui recorrente, por factos diversos dos descritos na acusação, e fora dos casos e das condições previstas nos arts. 358.º e 359.º do CPPenal.

Está em causa a nulidade prevista no art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPPenal, que é de conhecimento oficioso, conforme resulta do disposto no n.º 2 do referido preceito ao determinar que as nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso[6].

O Ministério Público junto do Tribunal recorrido e nesta Relação do Porto abordaram esta questão, mas pugnaram pelo não reconhecimento da nulidade já que estava em causa uma simples alteração não substancial dos factos e havia sido cumprido o disposto no art. 358.º, n.º 1, do CPPenal, acolhendo como válido o enquadramento realizado pela 1.ª Instância.

Não partilhamos deste entendimento pelas razões que de seguida enunciaremos.

Uma sentença pode revelar divergências relativamente à acusação que a precede, ou à pronúncia se esta existir, quer ao nível da descrição factual, quer em sede de qualificação jurídica. No primeiro caso estamos perante uma alteração de factos e no segundo perante uma alteração da qualificação jurídica.

A definição destes conceitos tem gerado ao longo dos tempos muita polémica e rios de tinta correu em termos doutrinais e jurisprudenciais sobre o tema.

Mas hoje, apesar de divergências que ainda existem sobre os termos em que pode ocorrer cada um deste tipo de alteração, a matéria está pacificada, até por força de alteração legislativa entretanto ocorrida.

Assim, quanto à alteração da qualificação jurídica, antecipando a análise, podem aceitar-se como correctas as seguintes premissas:

- Uma alteração da qualificação jurídica, sem que ocorra modificação da factualidade, não é uma alteração, substancial ou não substancial, de factos;

- A liberdade de qualificação jurídica por parte do Tribunal, não ficando vinculado à posição assumida pelo Ministério Público, é um traço da independência da função jurisdicional;

- Nos casos em que a alteração da qualificação jurídica determina a verificação de uma moldura penal agravada (por a figura penal ser mais grave ou existirem mais crimes) deve ser dada ao arguido a possibilidade de se defender, exercendo o contraditório;

- Essa comunicação ao arguido e subsequente apresentação da defesa deve ocorrer no Tribunal de 1.ª Instância caso surja no decurso da audiência.

Vejamos um pouco do percurso que levou a tal resultado.

No sentido da solução vigente, sublinhando a liberdade de qualificação jurídica, firmou o Supremo Tribunal de Justiça, através do assento n.º 2/93, de 27-01-1993, a seguinte jurisprudência obrigatória: «Para os fins dos artigos 1.º, alínea f), 120.º, 284.º, n.º 1, 303.º, n.º 3, 309.º, n.º 2, 359.º, n.os 1 e 2, e 379.º, alínea b), do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave».

Esta decisão veio a ser alvo de juízo de inconstitucionalidade, sustentado no acórdão n.º 279/95, de 31-05-1995, do Tribunal Constitucional, que sublinhou a liberdade de qualificação jurídica, mas não a qualquer custo, acentuando a necessidade de garantir a adequada defesa do arguido face uma nova qualificação jurídica que agravasse a sua situação.

Nesse sentido, escreveu-se nessa decisão:

«Presentemente, mesmo na ausência de disposição expressa equivalente ao artigo 447º, do Código de 1929, a defesa da liberdade de qualificação jurídica do juiz penal relativamente aos factos constantes da acusação ou da pronúncia, continua a sublinhar esta ideia (a defesa do arguido é relativamente aos "factos que lhe são imputados e não das qualificações jurídicas que deles se fazem”, Frederico Isasca, Alteração Substancial dos Factos e Sua Relevância no Processo Penal Português, Coimbra 1992, pág. 103).

(…)

7. Porém, a questão que se nos coloca neste processo não se ressolve satisfatoriamente por simples referência à liberdade de qualificação jurídica na condenação. Estamos no domínio do processo criminal, onde a afirmação dessa possibilidade processual sempre carece de compatibilização com a plenitude de garantias de defesa exigida pelo artigo 32º, nº 1, do texto constitucional.

(…)

O "direito a ser ouvido", enquanto direito a dispor de oportunidade processual efectiva de discutir e tomar posição sobre quaisquer decisões, particularmente as tomadas contra o arguido, traduz um dos aspectos fundamentais do direito de defesa. Esse direito é, na ordem jurídica norte-americana, um elemento fundamental do "justo processo legal" - o "due process of law" referido na V Emenda - possibilitador da aplicação de sanções criminais (Norman Vieira, Constitutional Civil Rights in a Nutshell, 2ª ed. St. Paul, Minnesota, 1990, pág. 36 e segs).

(…)

É da essência das garantias de defesa que a operação de subsunção que conduz o juiz à determinação do tipo penal correspondente a determinados factos, seja previamente conhecida e, como tal, controlável pelo arguido. Através da narração dos factos e da indicação das disposições legais aplicáveis, na acusação ou na pronúncia (v. artigos 283º, nº 3 e 308º, nº 2 do CPP), é fornecido ao arguido um modelo determinado de subsunção constituído por aqueles factos entendidos como correspondendo a um específico crime. Tal modelo serve de referência à face do julgamento - destinando-se esta, aliás, à sua comprovação - e é em função dele que o arguido organiza a respectiva defesa. Importa aqui sublinhar que o conhecimento pelo arguido desse modelo, tornando previsível a medida em que os seus direitos podem ser atingidos naquele processo, constitui como se disse um imprescindível ponto de referência na estratégia de defesa, funcionando, assim, como importante garantia de exercício desta.

As limitações quanto à possibilidade de conhecimento de novos factos (artigos 358º e 359º do CPP) visam precisamente impedir que o arguido seja confrontado com uma subsunção diversa daquela em função (na previsão) da qual preparou a sua defesa. Ora, é diverso - e num processo após a acusação ou a pronúncia é novo - tanto o modelo de subsunção que recaindo sobre novos factos leva a uma incriminação diversa, como o modelo que baseando-se nos mesmos factos tem como ponto de chegada uma incriminação diversa.

Sendo mais gravosa para o arguido esta nova incriminação, não pode deixar de se lhe facultar, com a comunicação da eventualidade da sua ocorrência, uma sequência processual, situada na fase de julgamento, em que sendo previsível essa nova incriminação, o arguido possa discuti-la e adaptar a sua defesa a essa alteração.

A solução está assim na compatibilização da liberdade de qualificação com um mecanismo processual que torne efectivo esse direito a ser ouvido, face a uma convolação que, mantendo os factos descritos na acusação ou pronúncia, naturalisticamente considerados, importe condenação em pena mais grave. O arguido deve ser prevenido da possibilidade da nova qua­lificação, quando esta importar pena mais grave, facultando-se-lhe quanto a ela oportunidade de defesa.»

O mesmo Tribunal, através do acórdão n.º 16/97, de 14-01-1997, voltou a afirmar que a comunicação prévia ao arguido da nova qualificação e a concessão de prazo para reorganizar a sua defesa seriam o suficiente para garantir a efectivação do direito, manifestando tal entendimento nos seguintes termos:

«As garantias de defesa constitucionalmente asseguradas ao arguido impõem a compatibilização da liberdade de qualificação com um mecanismo processual que torne efectivo o seu direito a ser ouvido, face a uma convolação que, mantendo os factos descritos na acusação ou na pronúncia, naturalisticamente considerados, importe condenação em penas mais grave. O arguido deve ser prevenido da possibilidade da nova qualificação quando esta importar pena mais grave, facultando-se-lhe quanto a ela oportunidade de defesa.»

O enunciado juízo de inconstitucionalidade, por violação do princípio constante do art. 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, quando tal direito de defesa não era concedido, veio a seu declarado pelo Tribunal Constitucional com força obrigatória geral, no seu acórdão n.º 445/97, de 25-06-1997.

Em face destas decisões do Tribunal Constitucional, o Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, proferiu, em 13-11-1997, acórdão que reformulou o assento n.º 2/93, fixando a seguinte jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais: «Ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta exista, o tribunal pode proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente dê conhecimento e, se requerido, prazo, para que o mesmo possa organizar a respectiva defesa jurídica».

Mas esta decisão, uma vez que considerou não haver lugar à revisão da decisão recorrida, acabou por ter de ser reformulada, por determinação do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 518/98, de 15-07-1998, para que fosse dado integral cumprimento ao juízo de inconstitucionalidade fixado com força obrigatória geral, do sentido de que a comunicação da alteração da qualificação jurídica e concessão de prazo de defesa, se requerido, devia realizar-se em audiência de julgamento em 1.ª Instância.

É nesta sequência que o Supremo Tribunal de Justiça profere o assento n.º 3/2000, de 15-12-1999, mantendo a posição assumida no acórdão de 13-11-1997, mas reformulando as suas consequências ao nível do processo original na 1.ª Instância.

Assim, foi fixada jurisprudência obrigatória nos seguintes termos:

«Na vigência do regime dos Códigos de Processo Penal de 1987 e de 1995, o tribunal, ao enquadrar juridicamente os factos constantes da acusação ou da pronúncia, quando esta existisse, podia proceder a uma alteração do correspondente enquadramento, ainda que em figura criminal mais grave, desde que previamente desse conhecimento e, se requerido, prazo ao arguido da possibilidade de tal ocorrência, para que o mesmo pudesse organizar a respectiva defesa.»

E decidiu-se ainda que:

«A doutrina fixada implica, necessariamente, a reformulação da decisão final proferida no processo originário, que neste Supremo teve o n.º 42222 e na 1.ª instância tem o n.º 98/90 da 2.ª Secção do 2.º Juízo do Funchal, por forma a possibilitar-se o exercício do direito de defesa do arguido em relação à apontada alteração da qualificação jurídica dos factos, para o que se anula a correspondente decisão quanto ao arguido HH e se determina a anulação do decidido, quanto a ele, na 1.ª instância de modo que, antes de encerrada a respectiva audiência, se providencie pela possibilidade de lhe ser dada a apontada oportunidade de defesa contra a alteração da qualificação jurídica que o tribunal entenda dever verificar-se.»

Esta mesma solução foi consagrada no Código de Processo Penal, através das alterações introduzidas pela Lei n.º 59/98, de 25-08, ao art. 358.º, acrescentando-se-lhe o actual n.º 3, respeitante à alteração da qualificação jurídica.

Desde então a jurisprudência é pacífica no sentido de que nos casos em que a alteração da qualificação jurídica determina o agravamento do quadro punitivo do arguido não ocorre qualquer afronta ao direito de defesa do mesmo desde que tal alteração lhe seja comunicada no decurso da audiência e lhe seja dada a possibilidade de, em prazo a conceder se requerido, preparar a sua defesa.

É ainda nesta linha que surge a alteração introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29-08, ao art. 424.º do CPPenal, inserindo-se um n.º 3, segundo o qual, estando o processo em fase de recurso, «[s]empre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias.»

Neste sentido já o Supremo Tribunal de Justiça, através do assento n.º 4/95, de 07-06-1995, havia fixado jurisprudência, segundo a qual «[o] tribunal superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo que para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da «reformatio in pejus»».

O entendimento expresso em tais decisões tem sido mantido na jurisprudência mais recente, podendo consultar-se, entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12-12-2018[7], 19-09-2019[8], 23-01-2020[9] e de 19-02-2020[10].

Na mesma linha, contribuindo para a consolidação da interpretação exposta, veja-se o acórdão para uniformização de jurisprudência n.º 7/2008, de 25-06-2008, onde se fixou a seguinte jurisprudência:

«Em processo por crime de condução perigosa de veículo ou por crime de condução de veículo em estado de embriaguez ou sob a influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas, não constando da acusação ou da pronúncia a indicação, entre as disposições legais aplicáveis, do n.º 1 do artigo 69.º do Código Penal, não pode ser aplicada a pena acessória de proibição de conduzir ali prevista, sem que ao arguido seja comunicada, nos termos dos n.os 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal, a alteração da qualificação jurídica dos factos daí resultante, sob pena de a sentença incorrer na nulidade prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 379.º deste último diploma legal.»

Também a jurisprudência constitucional, mesmo após as alterações legislativas mencionadas, continua a sustentar a mesma posição.

Assim, no seu acórdão n.º 481/11, de 12-10-2011, o Tribunal Constitucional afirmou:

«Assim, tem entendido a jurisprudência constitucional relativa à aplicação das normas contidas nos artigos 358.º e 359.º do CPP (para o caso, interessa sobretudo aquela especialmente incidente sobre o nº 3 do artigo 358.º) que não é uma qualquer alteração da qualificação jurídica dos factos que, a ser invocada, pode justificar o juízo de inconstitucionalidade sobre a “norma do caso”. Decorre dessa jurisprudência, atrás citada, que esse juízo, a ser proferido, assenta sobre dois pressupostos fundamentais, constantes aliás da fórmula da decisão proferida, com força obrigatória geral, no Acórdão nº 445/97: primeiro, o de que a diferente qualificação jurídica dos factos (a ocorrer), tenha conduzido a uma agravação da condição jurídico-penal do arguido; segundo, o de que, tendo sido este último desprevenidamente confrontado com essa alteração, não pudesse orientar quanto a ela a sua estratégia de defesa.»

Analisando a situação dos autos e aplicando à mesma os ensinamentos resultantes da jurisprudência analisada, verificamos que os factos que constam da sentença recorrida são diversos dos que vinham enunciados na acusação, seja porque o texto foi adaptado à realidade que ficou por demonstrar, isto é, aos factos que se deram como não provados, concretamente os respeitantes à intervenção do arguido no cometimento do furto que era imputado a ambos os arguidos na acusação, seja porque foi aditada a factualidade que ficou a constar do ponto 9. da matéria de facto provada, concretamente que «[o] arguido sabia que os computadores portáteis supra referidos tinham entrado na posse da arguida, sua companheira, em resultado de facto ilícito contra o património e ainda assim pretendia fazer seus tais objectos.»

Tal factualidade fundamentou, na perspectiva do Tribunal a quo, a alteração da qualificação jurídica da conduta do arguido que, sendo absolvido do crime de furto qualificado por que vinha acusação, foi condenado pela prática de um crime de receptação.

Podemos, assim, concluir que a redacção conferida pelo Tribunal a quo à factualidade assente na sentença recorrida não se limitou a uma mera alteração da qualificação jurídica dos factos essenciais que já constavam da acusação, antes introduziu nova formulação a parte dos factos e acrescentou um facto respeitante à atitude interna, psicológica, do arguido, apresentando um conteúdo totalmente alheio aos factos originalmente imputados, e que se mostravam circunscritos apenas e tão-somente à prática por ambos os arguidos em co-autoria de um crime de furto qualificado e não à prática em autoria singular de um crime de furto qualificado pela arguida não recorrente e, posteriormente, de um crime de receptação pelo arguido recorrente.

É, pois, de afastar a verificação de uma mera alteração da qualificação jurídica.

Aliás, nem o Ministério Público pugna por uma tal interpretação, nem o Tribunal recorrido a fez.

Assim, podemos dar por assente que as modificações introduzidas configuram uma alteração de factos.

Importa agora distinguir entre a alteração substancial e não substancial de factos e determinar em que categoria se insere a alteração de factos constante da sentença, pois de tal classificação dependem as formalidades que se impunham fossem cumpridas.

Segundo o Tribunal a quo (cf. acta de fls. 320 e 321) o facto comunicado (supratranscrito) e inserido sob o n.º 9 do elenco dos factos provados que constam da sentença recorrida consubstancia uma alteração não substancial dos factos constantes da acusação, razão pela qual foi o mesmo comunicado «aos arguidos, nos termos do preceituado no art. 358.º, n.º 1, do Código Processo Penal».

O Ministério Público junto do Tribunal recorrido defende, pelo menos em parte, posição semelhante, alegando que:

«Constituindo uma alteração substancial dos factos a modificação que se reporte a factos constitutivos do crime e a factos que tenham o efeito de imputação de um crime punível com uma pena abstrata mais grave, mostrando-se o recorrente acusado pela prática de crime p. e p. 204/1-a) e b), do CP, e sido condenado pela prática de crime p. e p. 231º/1, do mesmo código, atenta a igualdade das penas em confronto, e o mesmo pedaço de vida em causa, a comunicação do novo facto dado como provado sob o n.º 9, poderá assumir natureza não substancial, tendo assim sido regularmente comunicada na sessão de julgamento tida lugar em 29-11-2021.

Assim não o entendendo, isto é, que tal convolação deveria ter obedecido ao formalismo pelo artigo 359º do Código de Processo Penal, porque os elementos objectivos dos tipos são diferentes ( embora sendo os subjectivos muito aproximados) sempre se dirá o seguinte: Como se vê da acta de audiência de julgamento, tida lugar em 29-11-2021, o Tribunal anunciou aquela alteração factual, da mesma dando conhecimento ao arguido, tendo o mesmo prestado esclarecimentos adicionais quanto à mesma, bem como requereu prazo para a sua defesa. Deste modo, oportunamente, os autos prosseguiram para prolação de sentença, não tendo assim havido um mero consentimento tácito do arguido àquela alteração, antes pelo contrário, o mesmo defendeu-se, prestando esclarecimentos adicionais, tendo inclusivamente requerido prazo para defesa, tendo-se assim respeitado o contraditório, não sendo assim de considerar, eventualmente, o disposto no Ac. do Tribunal Constitucional n.º 463/2004, de 23.06.2004, de 23 de Junho de 2004, pelo que haveria apenas uma irregularidade, a ser arguida no acto (art. 123º, do Código de Processo Penal), isto, a não ser que se entenda que deveria ter sido sempre comunicada ao arguido a possibilidade de se opor ao prosseguimento dos pelo(s) novo(s) facto(s), ( art. 379º/1-d), do CPP)».

Neste Tribunal da Relação, no parecer que emitiu, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto subscreve a posição do Tribunal a quo, justificando-a nos seguintes termos:

«De acordo com o art. 1º al. f), do CPP – versão da Lei n.º 48/07, de 29/08, constitui “«Alteração substancial dos factos» aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis”.

E, na definição do art. 1º, al. a), do mesmo diploma legal, “crime” é o conjunto de pressupostos de que depende aplicação ao agente de uma pena ou de uma medida de segurança criminais.

O conjunto de pressupostos são os factos da vida real que preenchem os elementos típicos descritos no tipo incriminador, relevando a acção natural sem desprezar a referência à norma jurídica.

Assim, grosso modo, poderemos afirmar, na senda da norma legal citada, que a alteração será não substancial quando os novos factos não importem a imputação de crime diverso nem a agravação das sanções aplicáveis, ou seja, estamos perante uma alteração não substancial quando: os novos factos pertencem ao mesmo facto histórico unitário, ao mesmo pedaço de vida, composto por todas as acções do agente de conteúdo semelhante e proximidade espácio-temporal; quando apenas se alteram determinadas circunstâncias do crime, desde que estas não constituam elementos do tipo nem determinem o surgimento de um outro facto histórico; o bem jurídico protegido pelo crime imputado abrange aquele que resulta dos novos factos; os crimes imputados não se provam ou se provam outros de menor gravidade, abrangidos por aqueles.

(…)

Então, podemos concluir que a alteração será substancial quando: tiver por efeito a imputação de um crime diverso (designadamente quando: 1- a norma legal aplicável é diferente da constante da acusação – salvo caso de mera alteração da qualificação jurídica, que não constitui alteração substancial de fatos – Ac. da RP de 01.04.2009 (Proc. n.º 205/07) e Ac. da RC de 14.07.2010 (Proc. n.º 48/09.0TAVGS): - não há qualquer alteração de factos, nem substancial nem não substancial quando: da adição ou modificação dos factos resulte que o bem jurídico agora protegido é distinto do primitivo; da adição ou modificação dos factos resulte um facto naturalístico diferente, objecto de um diferente e distinto juízo de valoração social; da adição ou modificação dos factos resulte a perda da “imagem social” do facto primitivo, ou seja, resulte a perda da sua identidade; - o arguido não teve oportunidade de se defender dos “novos factos”, não sendo estes meramente concretizadores ou esclarecedores dos primitivos”.

(…)

No caso vertido o objecto do processo não sofreu primitivamente qualquer alteração, nem foram aditados quaisquer factos em termos de alterarem o objecto da acusação, logo, do processo, nem mesmo em termos de completarem, precisarem a acusação.»

O CPPenal dá-nos o ponto de partida da análise que cumpre realizar ao estabelecer no seu art. 1.º, al. f), que considera-se «alteração substancial dos factos» aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

Ao arguido vinha imputada a prática de um crime de furto qualificado p. e p. pelos arts. 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 1, als. a) e b), ambos do CPenal, punível com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.

O arguido foi absolvido deste crime e condenado pela prática de um crime de receptação, p. e p. pelo art. 231.º, n.º 1, do CPenal, punível com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.

Quanto aos limites máximos das sanções aplicáveis não restam dúvidas de que não foram alterados, sendo igual para ambos os ilícitos a moldura das penas aplicáveis.

Resta então percebermos se estamos perante um crime diverso.

É incontroverso que o arguido foi acusado por determinado tipo legal (furto qualificado – arts. 203.º e 204.º do CPenal) e acabou por ser condenado por outro (receptação – art. 231.º do CPenal).

Mas esta distinção pode não ser suficiente para concluirmos pela existência de crime diverso, sendo pacífico que o legislador não pretendeu restringir aquele conceito ao tipo legal tout court, antes aos casos em que o elenco factual é alterado a ponto de desfigurar a acusação deduzida e através da qual havia sido fixado o objecto do processo, assim fragilizando a garantia do arguido a um efectivo direito de defesa.

A este propósito veja-se o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 09-10-2013, relatado por Pedro Vaz Pato no âmbito do Proc. n.º 269/10.2GBOVR.P2[11], onde se decidiu que «[v]indo o arguido acusado da prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203º e 204º, nº 1, a), do Código Penal, e tendo sido condenado pela prática de um crime de infidelidade, p. e p. pelo artigo 224º do mesmo Código, por não se ter provado a intenção de apropriação do objeto em causa, mas apenas a intenção de causar prejuízo à sociedade proprietária desse objeto através da privação do uso do mesmo, não se verifica alteração, substancial ou não substancial, de factos em relação aos que constam da acusação».

Segundo entendimento jurisprudencial preponderante, a alteração substancial dos factos pressupõe uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual.[12]

O crime diverso, segundo Leones Dantas[13] «deve pois ser entendido como facto processual diverso.

Por facto processual deve entender-se o acontecimento da vida valorado à luz de todas as normas jurídico-penais que no caso concorram e que justificam a aplicação ao seu autor de uma reacção criminal (…)

O conceito de alteração substancial vai assim dizer-nos quais as mudanças que aquele acontecimento pode sofrer na sua configuração sem que ponham em crise os valores essenciais do processo, nomeadamente os que se prendem com a sua estrutura e com a unidade e individualidade do respectivo objecto.

Na linha do pensamento de Souto Moura diremos que o facto processual ainda será o mesmo quando o acontecimento histórico que enquadra ainda seja visto pelo comum das pessoas como sendo o mesmo.

Torna-se pois necessário que o facto inicialmente considerado e o facto resultante da alteração ainda sejam vistos no âmbito social como sendo o mesmo acontecimento (…)».

No caso em apreço o arguido vinha acusado de no dia 04-09-2018, entre as 15h00 e as 17h20, em co-autoria com a sua companheira, se ter abeirado de um veículo que se encontrava estacionado na Rua ..., em Vila Nova de Gaia, ter partido um vidro do mesmo e ter retirado do seu interior vários objectos (cerca de trinta) pertencentes a terceiros, incluindo dois computadores com os respectivos carregadores e uma bolsa de computador portátil, abandonando de seguida o local (pontos 1. a 4. da acusação). Os arguidos vinham ainda acusados de terem actuado sempre de forma livre, deliberada e consciente, de comum acordo com o propósito concretizado de fazerem seus os objectos supra-referidos que retiraram do interior do veículo de matrícula ..-PM-.., contra a vontade e em prejuízo de GG, DD e EE, o que representaram, e que sabiam que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei penal ((pontos 9. e 10. da acusação).

Esta é a essência da história descrita na acusação e que, segundo o Ministério Público, permitia a responsabilização dos arguidos pela prática de crime de furto qualificado.

Na sentença, o Tribunal a quo concluiu que o arguido não praticou os descritos factos, mas deu como provado que:

«5. No dia 05.09.2018, pelas 16h20m, junto da loja ..., sita na Av.ª ..., ..., ..., Porto, foram apreendidos à arguida os computadores portáteis e respectivos carregadores supra referidos e a bolsa de computador da marca Caselogic, sendo que os computadores tinham sido deixados na mesma loja para desbloqueio pelas 10h00 do dia 05.09.2018 e que a arguida, acompanhada pelo arguido, os tinha ido buscar quando da apreensão.

6. No interior do veículo de matrícula ..-TO-.., onde seguiam os arguidos aquando da deslocação àquela loja, foram ainda apreendidos o rato Logitech, o hot-spot da Nos com o IMEI ... e o respectivo cartão.

7. Os restantes bens não foram recuperados.

8. A arguida sabia que retirava tais objectos do interior do veículo de matrícula ..-PM-.. contra a vontade e em prejuízo de DD e EE, tendo agido com o propósito concretizado de fazer seus os objectos supra referidos.

9. O arguido sabia que os computadores portáteis supra referidos tinham entrado na posse da arguida, sua companheira, em resultado de facto ilícito contra o património e ainda assim pretendia fazer seus tais objectos.

10. Ambos os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que os seus comportamentos eram proibidos e punidos por lei penal.»

Tal descrição factual fundamentou, de acordo com a sentença recorrida, a condenação do recorrente AA pela prática de um crime de receptação.

Porém, não há qualquer identidade naturalística entre estes acontecimentos que fundamentaram a condenação do arguido como receptador e aqueles que eram imputados na acusação para o responsabilizar pela prática de um crime de furto qualificado.

É certo que muitos dos factos descritos nos pontos 5. a 7. constavam da acusação[14], tendo sido reformulados, em parte, de molde a adequarem-se à não intervenção do recorrente na prática do crime de furto qualificado, o imputado na acusação.

Mas esses factos integravam o texto da acusação com uma natureza perfeitamente acessória, apenas para reforçar a posse pelos arguidos dos objectos furtados. Todavia, a sua inclusão naquela peça, ressalvando-se a identificação dos bens recuperados, nem seria necessária. A sua função, com a ressalva apontada, era apenas a de corroborar o que verdadeiramente importava e que vinha descrito nos pontos 1. a 4. e 9. e 10. da acusação, podendo perfeitamente fazer-se referência aos mesmos fora do elenco dos factos provados, na fundamentação da convicção do Tribunal.

O que o Tribunal a quo fez na sentença quanto ao arguido aqui recorrente, ao atribuir carácter central e autónomo a estes factos inicialmente acessórios e ao acrescentar o elemento subjectivo que passou a constar do ponto 9. da matéria de facto provada na sentença, foi contar outra história que nada tem a ver com um crime de furto qualificado ocorrido no dia 04-09-2018, entre as 15h00 e as 17h20, na Rua ..., em Vila Nova de Gaia, história de tem uma identidade própria (trata-se de outro pedaço de vida), e que ocorreu noutra data (05-09-2018) e noutro local (Porto).

Ao ler a acusação, o arguido estava ciente de ser acusado de um crime de furto qualificado. Esse era o objecto do processo. O bem jurídico protegido pelas normas imputadas na acusação é a propriedade, mas também a disponibilidade da fruição das utilidades da coisa com um mínimo de representação jurídica.[15]

No crime de receptação estamos igualmente perante ilícito que se destina a proteger o património, mas o «conteúdo o ilícito reside (…) na perpetuação de uma situação patrimonial antijurídica (…), aprofundando a lesão de que foi alvo a vítima do facto anterior (facto referencial) ao diminuir a possibilidade de restaurar a relação dela com a coisa».[16]

Na acusação, o arguido era aquele que lesava directamente o património de terceiro. Mas, por via das alterações introduzidas na sentença, passou a ser considerado como aquele que perpetuou e aprofundou a lesão patrimonial da vítima de facto anterior, dificultando ou impedindo o retorno da coisa à esfera de disponibilidade do desapossado[17].

O pedaço de vida, a história, que a sentença conta deste arguido já nada tem a ver com aquela que lhe era imputada. E esta é uma sensibilidade que o homem comum tem: ser ladrão ou ser receptador são realidades diferentes.

E nem se diga que há aqui uma continuidade histórica, pois o receptador nunca pode ser o autor do furto[18] e, por isso, os eventos são totalmente distintos. Aliás, o autor do furto pode manter sempre o domínio dos bens. E até era esta a situação que resultava da acusação. Tão-pouco se pode afirmar, em face da apontada diversidade intrínseca dos acontecimentos, que uma situação (furto) representa o mais e a outra (receptação) o menos, o que permitiria concluir que esta segunda representa um minus em relação à primeira.

A questão da alteração substancial dos factos prende-se com a defesa da manutenção do objecto do processo que fica essencialmente definido na acusação (princípio da vinculação temática) e que se justifica pela garantia de um efectivo direito de defesa.

No caso em apreciação, o arguido foi claramente surpreendido por um conjunto de factos modificados e acrescentados que prejudicaram o seu direito de defesa.

Mais, nem sequer foi comunicada ao arguido a nova qualificação jurídica, sendo apanhado totalmente desprevenido por uma condenação que não podia esperar.

Em suma, ao arguido, fruto das alterações apontadas, acabou por ser imputada a prática de crime diverso, para efeitos do disposto no art. 1.º, al. f), do CPPenal, estando em causa uma alteração substancial de factos introduzida sem cumprimento do disposto no art. 359.º do CPPenal.

E ainda que se venha a entender, como ocorre no caso dos autos, como veremos, que aqueles novos factos, em conjugação com a redacção remodelada dada a outros pré-existentes, não permitiam perfectibilizar o novo ilícito por que foi condenado o arguido, sendo necessário para tal acrescentar ainda novos factos, a verdade é que a modificação introduzida teve por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso.

Em face de tudo o que ficou exposto, há que reconhecer que a sentença é nula por ter condenado por factos diversos dos descritos na acusação fora dos casos e das condições previstos nos arts. 358.º e 359.º do CPPenal – art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPPenal.

E nem se diga que o facto de o arguido ter prestado esclarecimentos após a comunicação da nova redacção do ponto 9. da matéria de facto provada – esclarecimentos cujo teor se desconhece, pois a acta não refere a que matéria foram prestados – e ter pedido prazo para defesa integra a previsão constante do art. 359.º, n.º 3, do CPPenal, pois essas circunstâncias nada nos dizem sobre um acordo para prosseguimento do julgamento sobre os novos factos, que, de qualquer modo, não pode prescindir da identificação e comunicação das consequências jurídicas respectivas, que no caso nunca ocorreu.

Com efeito, a garantia de um eficaz exercício dos direitos de defesa do arguido, através do fair trial, do processo leal e transparente, impõe que o acordo a que se refere o n.º 3 do art. 359.º do CPPenal seja precedido de um claro e rigoroso esclarecimento dirigido ao mesmo sobre a situação processual e penal a que se vai sujeitar, devendo, em todo o caso, ser prestado de modo expresso e não implícito[19].

É esta a posição perfilhada no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 463/2004[20], de 23-06-2004, que aqui acolhemos, aí se sustentando que «não poderá sem quaisquer reservas valorar-se como correspondendo ao seu acordo com a alteração substancial dos factos a circunstância de o arguido nada ter oposto imediatamente à comunicação. É que, mesmo a sustentar-se – sem a existência de disposição legal que atribua esse valor jurídico ao silêncio e sem questionar a sua constitucionalidade - a possibilidade de formação de um acordo tácito, em caso de silêncio do arguido, não será de inferir esse sentido fora do quadro dos pressupostos constitutivos dos motivos determinantes da vontade: ora ao arguido foi comunicado que a alteração temática do processo tinha a natureza de não substancial, em contrário da natureza que lhe atribuiu o acórdão recorrido. Deste modo, não poderia ser entendido o silêncio mantido sobre uma situação processual comunicada como expressando um acordo relativamente a uma outra diferente situação processual.»

A nulidade da sentença deve ser suprida pelo Tribunal de recurso, sendo tal possível – art. 379.º, n.º 2, do CPPenal.

No caso em apreço, à partida, seria necessário que o processo baixasse à 1.ª Instância para que fosse reaberta a audiência e cumprido o disposto no art. 359.º do CPPenal, designadamente, para que fossem realizadas as comunicações das alterações introduzidas nos termos indicados.

Se, cumpridas as comunicações, se verificasse a situação prevista no n.º 3 do preceito, isto é, o acordo do Ministério Público e do arguido para continuação do julgamento pelos novos factos, e se estes não determinassem a incompetência do Tribunal, o processo seguiria aí os seus termos.

Na falta de tal acordo, o Tribunal a quo podia concluir que os factos não eram autonomizáveis, caso em que tinha de desatender aos novos factos na sentença, estando excluída a possibilidade de extinção da instância (n.º 1), ou podia considerar que os mesmos eram autonomizáveis, valendo a respectiva comunicação ao Ministério Público como denúncia para que procedesse pelos novos factos (n.º 2).

Porém, a reparação da nulidade apontada mostra-se um acto inútil, proibido pelo art. 130.º do CPCivil ex vi art. 4.º do CPPenal, e contrário ao princípio da economia processual.

Analisada a factualidade dada como provada na sentença recorrida com vista à sua subsunção ao direito, postura desde logo respaldada pela questão do erro de qualificação jurídica que foi colocada pelo recorrente, verificamos que a mesma é insuficiente para o preenchimento dos elementos objectivos e subjectivos do crime de receptação.

Em termos objectivos, a conduta do agente do crime de receptação pode concretizar-se numa das seguintes modalidades de acção previstas taxativamente no art. 231.º, n.º 1, do CPenal:

- Dissimular os bens;

- Recebê-los em penhor;

- Adquiri-los por qualquer título;

- Detê-los;

- Conservá-los;

- Transmiti-los;

- Contribuir para a sua transmissão;

- Por qualquer forma, assegurar, para si ou para outra pessoa, a sua posse.

Qualquer destas condutas pressupõe que o domínio e posse dos bens haja transitado do autor do facto ilícito típico contra o património, ou de intermediário posterior, para o receptador.

No caso dos autos, perscrutada a sentença recorrida não identificamos no elenco dos factos provados qualquer conduta imputada ao arguido que se enquadre em alguma das previstas no indicado preceito.

Pior, os bens em causa nunca saíram da posse e domínio da arguida, autora do furto.

Com efeito, descreve-se no ponto 5. da matéria de facto provada:

«5. No dia 05.09.2018, pelas 16h20m, junto da loja ..., sita na Av.ª ..., ..., ..., Porto, foram apreendidos à arguida os computadores portáteis e respectivos carregadores supra referidos e a bolsa de computador da marca Caselogic, sendo que os computadores tinham sido deixados na mesma loja para desbloqueio pelas 10h00 do dia 05.09.2018 e que a arguida, acompanhada pelo arguido, os tinha ido buscar quando da apreensão.»

Deste enunciado resulta que os computadores, carregadores e bolsa foram apreendidos à arguida e que esta, acompanhada do arguido, os tinha ido deixar à loja para serem desbloqueados.

A arguida é quem tem o domínio da acção e o arguido tem a singela acção de a acompanhar à loja, conduta que não corresponde a qualquer uma das acima enunciadas[21].

Seguidamente, diz-se no ponto 6. da matéria de facto provada que:

«6. No interior do veículo de matrícula ..-TO-.., onde seguiam os arguidos aquando da deslocação àquela loja, foram ainda apreendidos o rato Logitech, o hot-spot da Nos com o IMEI ... e o respectivo cartão.»

Mais uma vez, não detectamos nesta descrição que a arguida haja perdido o domínio da acção sobre os bens e que o arguido, através de uma qualquer das descritas condutas, tenha passado a detê-lo.

Nada mais se descreve em termos de conduta objectiva que permita o enquadramento jurídico realizado na sentença recorrida.

É o suficiente para se concluir pela necessária absolvição do arguido.

Mas também em termos subjectivos falha a descrição factual realizada. Com efeito, afirma-se no ponto 9. da matéria de facto provada que:

«9. O arguido sabia que os computadores portáteis supra referidos tinham entrado na posse da arguida, sua companheira, em resultado de facto ilícito contra o património e ainda assim pretendia fazer seus tais objectos.»

O crime de receptação exige um dolo genérico, de conhecimento e vontade, reportado às várias modalidades de acção enunciadas, as quais não se mostram previamente descritas na factualidade assente e também não encontram apoio no ponto de facto analisado, do qual resulta apenas seguro que o arguido tinha conhecimento da proveniência dos bens (eram resultado da prática de facto ilícito) e pretendia fazê-los seus.

O crime de receptação exige ainda um dolo específico, qual seja, a intenção de conseguir um proveito de ordem patrimonial, o qual não se mostra explanado no citado ponto de facto, já que a pretensão de fazer seus os bens furtados não equivale à intenção de conseguir um proveito em termos patrimoniais, sendo certo que também esta intenção específica pressupõe a verificação de uma das condutas descritas na lei, que não estão dadas por provadas.

A descrita incompletude deve ser equiparada às situações em que a acusação é manifestamente infundada por os factos narrados não constituírem crime, caso em que devia ter sido rejeitada nos termos do art. 311.º, n.º 3, do CPPenal, mas incorrectamente não o foi, prosseguindo para julgamento. Nestes casos, têm os Tribunais entendido que não é possível recorrer ao disposto nos art. 358.º ou 359.º do CPPenal para suprir tais falhas e sanar o processo, pois a solução não pode deixar de ser outra que não a absolvição[22].

No caso dos autos, os factos que o Tribunal a quo entendeu estarem provados em resultado do julgamento e serem suficientes para fundamentar uma condenação pela prática de crime de receptação também são, como se viu, insuficientes para conduzirem à condenação do arguido AA pela prática de tal ilícito criminal.

Sendo a decisão de mérito a descrita, torna-se inútil determinar a perfectibilização formal de um procedimento (comunicação de alteração de factos) que não podia ter terminado com a condenação do arguido nos termos em que o foi. Tal resolução apenas se destinaria a dar prosseguimento a procedimentos processuais inviáveis.

Por tal razão, a decisão final deste Tribunal de recurso passa pela avaliação de questão do mérito da sentença quanto à qualificação jurídica dos factos, com o resultado enunciado, e não pela baixa dos autos para cumprimento do disposto no art. 359.º do CPPenal.

III. Decisão:

Face ao exposto, acordam os Juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em reconhecer verificada a nulidade da decisão recorrida, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPenal, mas considerar prejudicada a sua reparação pela inviabilidade jurídica da solução propugnada pelo Tribunal a quo e, em consequência, julgar procedente o recurso interposto pelo arguido AA, não obstante a rejeição do mesmo em sede de matéria de facto, e absolvê-lo da prática de um crime de receptação, p. e p. pelo art. 231.º, n.º 1, do CPenal, por que foi condenado.

Sem tributação (arts. 513.º, n.º 1, do CPPenal).

Porto, 28 de Setembro de 2022

(Texto elaborado e integralmente revisto pela relatora, sendo as assinaturas autógrafas substituídas pelas electrónicas apostas no topo esquerdo da primeira página)

Maria Joana Grácio

Paulo Costa

Nuno Pires Salpico

[1] É o que resulta do disposto nos arts. 412.º e 417.º do CPPenal. Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 29-01-2015, Proc. n.º 91/14.7YFLSB.S1 - 5.ª Secção, e de 30-06-2016, Proc. n.º 370/13.0PEVFX.L1.S1 - 5.ª Secção.

[2] Proc. n.º 772/10.4PCLRS.L1.S1 – 3.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos).

[3] Acessível in www.dgsi.pt, aí se concluindo que «Se o recorrente não faz, nem nas conclusões, nem no texto da motivação, as especificações ordenadas pelos números 3 e 4, do artigo 412.º do C. Proc. Penal, não há lugar ao convite à correcção das conclusões, nos termos do n.º 3, do art.º 417º, do mesmo Código, uma vez que o conteúdo do texto da motivação constitui um limite absoluto que não pode ser extravasado através do referido convite.»

[4] Acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Acórdãos/Sumários de Acórdãos), aí se perfilhando o entendimento de que «VIII - O convite ao aperfeiçoamento pressupõe que não se esteja perante uma deficiência substancial da própria motivação, que necessariamente se reflectirá em deficiência substancial das conclusões. IX - Não se estando perante deficiências relativas apenas à formulação das conclusões mas perante deficiências substanciais da própria motivação, o princípio constitucional do direito ao recurso em matéria penal não implica que ao recorrente seja facultada oportunidade para aperfeiçoar em termos substanciais a motivação do recurso quanto à matéria de facto.»

[5] Também recentemente o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 685/2020, de 26-11, proferiu decisão em que julgou «inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma constante dos n.ºs 3 e 4 do artigo 412.º do Código de Processo Penal segundo a qual a falta de indicação, nas conclusões da motivação do recurso em que o arguido impugne a decisão sobre a matéria de facto, das menções contidas nas alíneas a), b) e c) daquele n.º 3, pela forma prevista no referido n.º 4, tem como efeito o não conhecimento da impugnação daquela matéria e a improcedência do recurso nessa parte, sem que ao recorrente seja dada a oportunidade de suprir tal deficiência».

[6] Neste sentido, entre muitos outros, acórdãos do STJ de 20-11-2014, relatado por Raúl Borges no âmbito do Proc. n.º 87/14.9YFLSB, e de 20-10-2016, relatado por Rosa Tching no âmbito do Proc. n.º 10/15.3GMLSB.E1.S1.

No mesmo sentido, Francisco Mota Ribeiro, in Vícios das sentenças e vícios dos julgamentos, compilação de textos de processo e decisão penal (Novembro de 2019), pág. 53 acessível in https://cej.justica.gov.pt/LinkClick.aspx?fileticket=BrFTKP0QFuQ%3D&portalid=30.

[7] Proferido no âmbito do Proc. n.º 72/17.9TRPRT.S1, relatado por Raul Borges, acessível in www.dgsi.pt.

[8] Proferido no âmbito do Proc. n.º 724/17.3PDCSC.L1.S1, relatado por Francisco Caetano, acessível in www.dgsi.pt.

[9] Proferido no âmbito do Proc. n.º Proc. n.º 1963/17.2T9LSB.L1.S1, relatado por Isabel São Marcos, acessível in www.dgsi.pt.

[10] Proferido no âmbito do Proc. n.º 155/16.2JALRA.S1, relatado por Manuel Augusto de Matos, acessível in www.dgsi.pt.

[11] Acessível in www.dgsi.pt.

[12] Cf. acórdão do STJ de 21-03-2007, relatado por Henriques Gaspar no Âmbito do Proc. n.º 24/07 - 3.ª Secção, acessível in www.stj.pt (Jurisprudência/Sumários de Acórdãos).

[13] In Revista do Ministério Público, Ano 16.º, Julho-Setembro 1995, n.º 63, págs. 89 a 107.

[14] Tendo a seguinte redacção:

«5. No dia 05.09.2018, pelas 16h20, junto da loja ..., sita na Av.ª ..., ..., ..., Porto, foram apreendidos à arguida os computadores portáteis e respectivos carregadores supra referidos e a bolsa de computador da marca Caselogic.

6. Os referidos computadores tinham sido ali deixados pelos arguidos para desbloqueio pelas 10h00 do dia 05.09.2018.

7. No interior do veículo de matrícula ..-TO-.., onde seguiam os arguidos aquando da deslocação àquela loja, foram ainda apreendidos o rato Logitech, o hot-spot da Nos com o IMEI ... e o respectivo cartão.

8. Os restantes bens não foram recuperados.»

[15] Cf. José de Faria Costa in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, art. 203.º. No mesmo sentido, dando relevo ``a relação de gozo” da coisa, M Miguez Garcia, in O Direito Penal Passo a Passo, Vol. II, Almedina, 2.ª Edição, 2015, págs. 35 a 39.

[16] Cf. Pedro Caeiro in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, art. 231.º.

[17] Cf. M Miguez Garcia, in O Direito Penal Passo a Passo, Vol. II, Almedina, 2.ª Edição, 2015, págs. 278 e 279.

[18] Cf. M Miguez Garcia, in O Direito Penal Passo a Passo, Vol. II, Almedina, 2.ª Edição, 2015, págs. 281.

[19] Cf. a este propósito José Manuel da Cruz Bucho, in Alteração Substancial dos Factos em Processo Penal (texto corresponde a uma versão desenvolvida e actualizada das comunicações apresentadas no Colóquio “Questões Práticas na Reforma do Código Penal”, organizado pelo Centro de Estudos Judiciários e realizado em Lisboa no dia 13 de Março de 2009 no Fórum), Revista Julgar, n.º 9, 2009, pág. 49, acessível in http://julgar.pt/1744/.

[20] Relatado por Benjamim Rodrigues e acessível in www.tribunalconstitucional.pt.

[21] Cf. M Miguez Garcia, in O Direito Penal Passo a Passo, Vol. II, Almedina, 2.ª Edição, 2015, págs. 283, quanto ao conteúdo de cada um deste tipo de acção.

[22] Neste sentido, acórdão do TRC de 21-06-2017, relatado por Maria José Nogueira no âmbito Proc. n.º 89/12.0EACBR.C1, acessível in www.dgsi.pt, fazendo-se aí apelo ao AUJ n.º 1/2015 (DR, Série I, de 27-01-2015), segundo o qual: «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal.»