Recorrente(s):
- AA;
Recorrido(s):
- BB
- X... Company, S.E
ACORDAM OS JUÍZES NA 3ª SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES:
1. RELATÓRIO
A Apelante propôs a presente acção declarativa de condenação, em processo comum, contra BB, advogada, e A.../X..., constituído pela A..., S.A. e pela Seguradora X... SE (Sucursal em E...), pedindo que, a final, se condene a 2.ª ré (até ao limite do capital seguro) OU subsidiariamente se condene a 1.ª ré (caso haja redução ou exclusão da responsabilidade da seguradora), a pagar à autora:
a) a quantia de € 107.127,79, acrescida de juros de mora que ascendiam à data a €4.249,89 e juros vincendos até integral pagamento;
b) a quantia de € 25.000,00, a título de danos não patrimoniais.
A ré Agrupamento A.../X... contestou a acção a 4.03.2020 por articulado apresentado de fls. 119 a 130, onde, entre o mais, arguiu a sua ilegitimidade passiva para causa, alegando que a A... não é parte contratante nas apólices, sendo mera mediadora de seguros, cuja função se resume à recepção das reclamações apresentadas pelos segurados ou terceiros e respectivo reencaminhamento para a X.... Apresentou ainda defesa por excepção, alegando diversas exclusões da apólice, bem como defesa por impugnação, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
A 1.ª ré BB contestou a acção a 4.03.2020 nos termos do articulado apresentado de fls. 156 a 170.
A final, requereu a intervenção principal provocada da X... Company SE, sucursal em E..., como sua associada, não só porque subscreveu a apólice de seguro de grupo de responsabilidade civil profissional dos Advogados identificada no art. 141.º da contestação, para o ano civil de 2018, mas também porque contratou uma apólice de reforço que identifica em 148.º da contestação.
Foi proferido despacho a 26.06.2022 a conceder prazo à autora para se pronunciar sobre a matéria de excepção relativa à renúncia ao direito e ainda à 1.ª ré para se pronunciar sobre a matéria relativa à ilegitimidade da A... e quanto à alegada inexistência de comunicação/participação atempada do sinistro por parte da 1.ª ré/segurada à companhia de seguros.
A 9.07.2020 a 1.ª ré apresentou resposta à excepção de ilegitimidade da A... e à excepção peremptória da exclusão da garantia por participação extemporânea do sinistro.
Por despacho proferido a 23.09.2020 foi admitida a intervenção principal provocada da X... Company SE, sucursal em E.... – cfr. fls. 227 a 229.
A X... Company SE, sucursal em E..., apresentou contestação a 10.11.2020.
Foi proferido despacho a 3.12.2020 a conceder prazo à 1.ª ré para se pronunciar sobre a matéria de excepção arguida pela chamada.
A 15.12.2020 a 1.ª ré apresentou resposta em termos semelhantes ao já alegados 9.07.2020.
A 17.02.2021 foi proferido o despacho–saneador, que julgou parte ilegítima o agrupamento A.../X... e relegou para final o conhecimento das excepções peremptórias invocadas (renúncia ao direito; exclusão da garantia, por falta de comunicação atempada do sinistro; abuso do direito), fixou-se ainda o objecto do litígio e enunciaram-se os temas de prova. – cfr. fls. 292 a 297.
Na sequência da reclamação apresentada pela 1.ª ré a 1.03.2021, foi proferido despacho a 22.04.2021 a deferir parcialmente a aludida reclamação, bem como a admitir os meios de prova. – cfr. fls. 306 a 309.
Após julgamento, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
“Pelo exposto, o Tribunal julga totalmente improcedente a presente acção e, em consequência, absolve a 1.ª ré e a chamada, interveniente principal, de todos os pedidos contra si formulados nos autos.
Custas pela Autora.”
Inconformada, a Autora apelou, em requerimento de recurso datado de 5.7.2022.
A Ré BB respondeu pedindo, em suma, a manutenção do decidido e juntando dois documentos.
A Ré X... respondeu contra-alegando e, alegando, ampliação do objecto do recurso para concluir pela confirmação integral do decidido, sem, no entanto, ir além das questões discutidas pela Apelante.
A Autora respondeu, em 7.10.2022, à junção de documentos, concluindo pela sua inadmissibilidade, nos termos do art. 425º, do Código de Processo Civil, aproveitando ainda para rebater argumentos das alegações da Ré.
A primeira instância admitiu o recurso e pronunciou-se no sentido de inexistirem nulidades na sentença em crise.
Nesta instância, foi proferido despacho convidando a Apelante a aperfeiçoar as suas conclusões.
Na sequência dessa decisão, a Apelante apresentou novo requerimento de recurso no qual reduziu o seu texto e expôs que as questões suscitadas são, a final, as seguintes:
a) Da nulidade da sentença recorrida por valoração de meio de prova proibido, artigo 615º, nº1, alínea d) do Código de Processo Civil – Conclusões 1. A 7.;
b) Da impugnação da decisão relativa à matéria de facto, artigo 640º, nº 1, alíneas a), b) e c) e artigo 662º, nº1 do Código de Processo Civil – Conclusões 8. A 85.;
c) Da “perda de chance” e da Responsabilidade Civil e Profissional da 1ª Ré –Conclusões 86. a 110.;
d) IV) Da errada interpretação da “cláusula de remissão abdicativa” – Conclusões 111. a 117.
As restantes partes nada disseram.
Foi proferida decisão singular que indeferiu o recurso por se entender que não tinha sido cumprido o despacho de aperfeiçoamento.
A Autora reclamou para a conferência.
Essa decisão foi substituída, em conferência, por despacho que admitiu o recurso, considerando, diversamente do decidido antes, que esse aperfeiçoamento tinha sido suficiente.
1.1. Questão Prévia – Junção de documentos
A Recorrida veio requerer a junção de duas certidões emitidas em 15-10-2021 pelo Conselho Regional do ... da Ordem dos Advogados Portugueses autorizando os Advogados Requerentes a prestar depoimento como testemunhas nos autos.
Invocou que a junção destas certidões se tornou essencial em virtude das alegações de recurso da Apelante, visto que só nestas foi alegada a nulidade da sentença recorrida por valoração de meio de prova proibido, com base na falta de junção do comprovativo dessa autorização.
A Recorrente veio opor-se, invocando, em síntese, que não se verificam as condições previstas no artigo 425º do Código de Processo Civil, porquanto os documentos estão na posse da Recorrida há quase um ano.
Determina o artigo 651º do Código de Processo Civil que as partes apenas podem juntar documentos cuja apresentação não tenha sido possível até ao encerramento da discussão (seja essa superveniência subjectiva ou objectiva) e no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.
Na parte final do artigo 651º do Código de Processo Civil, prevêem-se aquelas situações em que, face a todos os elementos constantes do processo, a junção do documento não era necessária anteriormente, mas se tornou essencial, supervenientemente, face ao teor da decisão recorrida, admitindo-se então tal junção.
Quer o artigo 425º do Código de Processo Civil, a que se reporta a Recorrente, inserido no título dedicado à instrução do processo, no capitulo sobre a prova por documentos, quer o artigo 651º do Código de Processo Civil, tratam da junção de “documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa”, como estipula o artigo 423º do Código de Processo Civil, matéria que não é a que aqui em causa.
No presente caso os documentos juntos não dizem respeito à prova de qualquer facto relevante para decisão das questões que integram o objecto da decisão recorrida ou que importe directamente para a acção: dizem respeito apenas a uma questão levantada no recurso, sobre a certificação de que se verifica uma condição considerada necessária para a validade da prestação de depoimento por duas das testemunhas ouvidas na audiência final e cuja existência não foi questionada até às alegações de recurso.
A confirmação documental de um pressuposto da admissibilidade de prestação desses depoimentos apenas se tornou relevante face ás alegações do recurso, visto que a autorização para a prestação de depoimento pelas testemunhas concedida pela OA terá sido considerada prestada (como efectivamente foi) em data anterior á audiência de julgamento, visto que nem a parte contrária, nem o tribunal exigiram a junção do respectivo comprovativo.
Assim, a junção deste documento não se traduz numa questão de produção de prova, mas a regularização uma mera formalidade – a mera junção de certidão já existente à data da audição das testemunhas, demonstrativa da prévia outorga de permissão para que estas pudessem depor.
Termos em que se admite a junção das duas certidões apresentadas com as contra-alegações.
2. QUESTÕES A DECIDIR
Nos termos dos Artigos 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do Código de Processo Civil, as conclusões delimitam a esfera de actuação do tribunal ad quem, exercendo uma função semelhante à do pedido na petição inicial. Esta limitação objectiva da actividade do Tribunal da Relação não ocorre em sede da qualificação jurídica dos factos ou relativamente a questões de conhecimento oficioso, desde que o processo contenha os elementos suficientes a tal conhecimento (cf. Artigo 5º, nº 3, do Código de Processo Civil). Também não pode este Tribunal conhecer de questões novas que não tenham sido anteriormente apreciadas porquanto, por natureza, os recursos destinam-se apenas a reapreciar decisões proferidas.
As questões enunciadas pelo/a(s) recorrente(s) são a que foram acima expostas.
Corridos que se mostram os vistos, cumpre decidir.
3. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. NULIDADE DA DECISÃO
A Apelante inicia a sua impugnação da decisão recorrida arguindo a nulidade da sentença, tendo por referência o disposto no art. 615º, nº 1, al. d), do Código de Processo Civil.
Alega para esse efeito que a sentença proferida pelo tribunal a quo padece do vício de nulidade expressamente previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do Código Processo Civil na medida em que motivação e a convicção na análise crítica da prova produzida na audiência de julgamento assenta na valoração dos depoimentos colhidos de CC e de DD, ambos na qualidade de advogados, sem que constasse dos autos a necessária e obrigatória autorização para depor em audiência de discussão e julgamento, conferida pelo Conselho Regional do ... da Ordem dos Advogados, assim como as demais testemunhas, advogados, colegas de escritório da Ré/Recorrida.
A Ré BB opõe-se, com argumentos que se reportam ao incidente de dispensa de sigilo e à sua relação com o parecer da Ordem dos Advogados, acrescentando que a nulidade em causa não foi invocada no prazo previsto no art. 149º, do Código de Processo Civil. Por fim alega que as testemunhas em causa obtiveram, previamente ao seu depoimento, dispensa do segredo profissional, conforme os documentos que juntou.
Por sua vez, a Recorrida X..., defendendo também tese oposta à da Recorrente, alega que se está perante factos não abrangidos pelo segredo profissional em causa e que são irrelevantes
Apreciando…
O artigo 615º, nº1, alínea d), do Código de Processo Civil dispõe que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
Esta nulidade está directamente relacionada com o Artigo 608º, nº2, do Código de Processo Civil, segundo o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”
Neste circunspecto, há que distinguir entre questões a apreciar e razões ou argumentos aduzidos pelas partes. Conforme já ensinava ALBERTO DOS REIS (6), “São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se, e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzida pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.” Ou seja, a omissão de pronúncia circunscreve-se às questões/pretensões formuladas de que o tribunal tenha o dever de conhecer para a decisão da causa e de que não haja conhecido, realidade distinta da invocação de um facto ou invocação de um argumento pela parte sobre os quais o tribunal não se tenha pronunciado.
Esta nulidade só ocorre quando não haja pronúncia sobre pontos fáctico-jurídicos estruturantes da posição dos pleiteantes, nomeadamente os que se prendem com a causa de pedir pedido e excepções e não quando tão só ocorre mera ausência de discussão das “razões” ou dos “argumentos” invocados pelas partes para concluir sobre as questões suscitadas.
O conhecimento de uma questão pode fazer-se tomando posição directa sobre ela, ou resultar da ponderação ou decisão de outra conexa que a envolve ou a exclui.
As nulidades da sentença, como seus vícios intrínsecos, são apreciadas em função do texto e do discurso lógico nela desenvolvidos, não se confundindo com a errada aplicação das normas jurídicas aos factos, erros de julgamento, estes, a sindicar noutro âmbito.
Tais vícios não se confundem com erros de julgamento (error in judicando), que são erros quanto à decisão de mérito explanada na sentença, decorrentes de má percepção da realidade factual (error facti) e/ou na aplicação do direito (error juris), de forma que o decidido não corresponde à realidade ontológica ou normativa.
Para fundar a existência da nulidade o Recorrente defende que na sentença a motivação e a convicção na análise crítica da prova produzida assenta na valoração dos depoimentos colhidos de CC e de DD, ambos na qualidade de advogados, sem que constasse dos autos a necessária e obrigatória certidão para depor em audiência de discussão e julgamento, conferida pelo Conselho Regional do ... da Ordem dos Advogados, assim como as demais testemunhas, advogados, colegas de escritório da Ré/Recorrida e que por isso foi valorada prova proibida.
Comecemos por ver se foi valorada prova proibida.
O segredo profissional de advogado está previsto no artigo 92º do EOA, afirmando-se que o advogado é obrigado a guardar segredo profissional (entre outros) no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente, os factos referentes a assuntos profissionais conhecidos, exclusivamente, por revelação do cliente ou revelados por ordem deste e a factos comunicados por co-autor, co-réu ou co-interessado do seu constituinte ou pelo respectivo representante.
Assim, os actos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo. (artigo 92º nº 5 do EOA)
Tal tem plena justificação na essencialidade do bom desempenho da profissão de Advogado para a prossecução da Justiça e do Direito e para tanto ser necessário que qualquer pessoa que tenha de recorrer aos seus serviços possa depositar-lhe a sua total confiança e confiar-lhe os seus segredos, os seus interesses, sem receio que sejam revelados.
O dever que incumbe sobre os advogados de guardar segredo profissional funda-se, pois, na sua função de manifesto interesse público, que para ser exercida exige o respeito pelo princípio da confiança e o respeito do dever de lealdade do advogado para com o constituinte. Assim, a obrigação de segredo vai para além da simples relação contratual, tendo a importância de um princípio de ordem pública: representa uma obrigação do advogado para com o seu constituinte, para com a própria classe, a Ordem dos Advogados e a comunidade em geral.
“Por isso, consideram-se abrangidas pelo segredo profissional todas as situações que sejam susceptíveis de significar a violação da relação de confiança entre o advogado e o seu patrocinado e também todas as situações que possam representar quebra da dignidade da função social que a advocacia prossegue. O segredo profissional não é só, em rigor, um dever do advogado por pertencer a uma classe, mas é, e sobretudo, um dever de toda essa classe e, por isso, vinculativo e obrigatório para cada membro dela”, como se escreveu no acórdão proferido em 02/15/2018, no processo 1130/14.7TVLSB.L1.S1, (sendo este e todos os demais acórdãos citados sem menção de fonte, consultados in dgsi.pt com a data na forma ali indicada: mês/dia/ano).
“Evidentemente que, como qualquer outro segredo profissional (v.g. médicos, enfermeiros, funcionários públicos, contabilistas certificados, agentes de execução, etc.), o segredo profissional de advogado não é absoluto. Ele cede, excepcionalmente, perante outros valores que, no caso concreto, se lhe devam sobrepor, designadamente, quando os elementos sob segredo se mostrem imprescindíveis para a protecção e efectivação de direitos ou interesses jurídicos mais relevantes.” (mesmo acórdão).
O nº 4 do artigo 92º do EOA estipula que “O advogado pode revelar factos abrangidos pelo segredo profissional, desde que tal seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio advogado ou do cliente ou seus representantes, mediante prévia autorização do presidente do conselho regional respectivo, com recurso para o bastonário, nos termos previstos no respectivo regulamento.”
Quando foi prestado o depoimento pelos Srs Advogados na audiência final já havia sido dada autorização do conselho distrital respectivo, conforme certidão entretanto junta aos autos. (Foi admitida a junção de tal certidão, considerando que a autorização já havia sido concedida na data em que os depoimentos foram prestados, sem que então tivesse sido exigida a prova documental dessa dispensa do sigilo pela OA, sendo a sua junção mera formalização de uma condição necessária para a apreciação de questão que só foi levantada em sede de recurso).
Por outro lado, os interesses em jogo – nomeadamente determinar se ocorreu ou não a violação dos deveres profissionais por parte de outro Sr. Advogado - justificam o levantamento do sigilo e a inquirição destas testemunhas foi essencial para o esclarecimento da verdade, como resulta da motivação de facto da sentença sob recurso.
Assim, há que considerar que se verificaram todos os pressupostos para a valoração em sede probatória dos depoimentos das testemunhas CC e DD, não tendo sido valorada qualquer prova proibida.
Cairia logo substancialmente, por aqui, a arguida nulidade, mais a mais atendendo a que vigora na apelação a regra da substituição do tribunal recorrido (artigo 665º do Código de Processo Civil).
No entanto, diga-se ainda, por fim, que não há que confundir a falta de junção da certidão demonstrativa da autorização dada ao depoente para depor com a inexistência dessa autorização. Só neste último caso, que não foi o ocorrido nestes autos, se poderia, eventualmente, levantar a questão da omissão de conhecimento dessa questão que, no entanto, cumpriria a este tribunal sanar, conhecendo da questão, excepto se não tivesse elementos para tanto.
Enfim, não ocorreu qualquer valoração de prova proibida, nem se verifica com base na não apreciação dessa questão qualquer nulidade da sentença.
3.2. REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO JULGADA
Nos termos do Artigo 640º, nº 1, do Código de Processo Civil,
«Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.”
No que toca à especificação dos meios probatórios - «Quando os meios probatórios invocados tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes” (Artigo 640º, nº 2, al. a) do Código de Processo Civil).
Como refere Abrantes Geraldes , sendo certo que actualmente a possibilidade de alteração da matéria de facto é agora assumida como função normal da Relação, verificados que sejam os requisitos que a lei consagra, certo é que nessa operação “foram recusadas soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição do julgamento, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislado optado por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências por parte do recorrente.
De acordo com este mesmo autor e Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, em, síntese, o sistema actual de apelação que envolva a impugnação sobre a matéria de facto exige ao impugnante, o seguinte:
“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;
b) Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenha sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos ;
c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considera oportunos; (…)
e) O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos , exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos e pendor genérico e inconsequente;(…).
Sublinha ainda o mesmo autor que não existe, quanto ao recurso da matéria de facto despacho de aperfeiçoamento.
Tendo em mente esta exigência do dispositivo do citado art. 640º, entende ainda Abrantes Geraldes que, mediante uma apreciação rigorosa, decorrente do princípio da auto-responsabilidade das partes , sempre com respeito do princípio da proporcionalidade, da letra e espírito da lei, “a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações: A falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto (cf. arts. 635º, nº 4, e 641º, nº 2, al. b)); Falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados (art. 640º, nº 1, al. a)); Falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g., documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc); Falta de indicação exacta, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente cada segmento da impugnação.”
Sobre esta última exigência a nossa posição actual, em consonância com o que tem sido a evolução da jurisprudência deste Tribunal da Relação de Guimarães e de outros tribunais de recurso, como ficou dito em Ac. de 19.11.2020 , por nós subscrito, é a seguinte: “Em síntese, as conclusões têm a importante função de definir e delimitar o objecto do recurso e, desta forma, circunscrever o campo de intervenção do tribunal superior encarregado do julgamento.
Deste modo, sendo a impugnação de matéria de facto uma autêntica questão fundamental, susceptível de conduzir a decisão diferente, deve ela ser incluída nas conclusões das alegações, de forma sintética mas obviamente com indicação expressa e precisa dos pontos de facto impugnados e com as correspondentes conclusões sobre a decisão a proferir nesse domínio. ”
Decorre também dessa leitura, conforme jurisprudência recente do Supremo Tribunal de Justiça que devemos ter em conta, de acordo com o disposto no art. 8º, nº 3, do Código Civil, que não são admissíveis impugnações em bloco que avolumem num ou em vários conjuntos de factos diversos a referência à pertinente prova que motiva a pretendida alteração das decisões e que, na prática, se reconduzem a uma impugnação genérica, ainda que parcelar.
É exemplo disso o recente Ac. do S.T.J., de 20.12.2017, onde, em sumário, se escreveu o seguinte: sic: I- A alínea b), do nº 1, do art. 640º do CPC, ao exigir que o recorrente especifique “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”, impõe que esta concretização seja feita relativamente a cada um daqueles factos e com indicação dos respectivos meios de prova, documental e/ou testemunhal e das passagens de cada um dos depoimentos . II - Não cumpre aquele ónus o apelante que, nas alegações e nas conclusões, divide a matéria de facto impugnada em três “blocos distintos de factos” e indica os meios de prova relativamente a cada um desses blocos, mas omitindo-os relativamente a cada um dos concretos factos cuja decisão impugna.
Nesse sentido o mesmo Supremo Tribunal considerou, em acórdão inédito de 14.06.2018, relatado pelo Conselheiro A. Joaquim Piçarra, em apreciação e confirmação de acórdão relatado por nós que envolvia essa matéria, no Proc. 2926/16.0T8BRG.G1.S1, em síntese e a propósito, que, sic: Não observa o ónus impugnatório fixado no art. 640º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil, o impugnante da decisão da matéria de facto que, de forma confusa, prolixa e ambígua, não indica com precisão e certeza o sentido decisório a adoptar , nem correlaciona a parte concreta dos depoimentos ou documentos oferecidos relativamente a cada um do conjunto alargado de factos impugnados .
Além disso, como já acima se foi adiantando e afirma Ana GERALDES, in “Impugnação e reapreciação da decisão da matéria de facto”,:
«(…) tal como se impõe que o Tribunal faça a análise crítica das provas (de todas as provas que se tenham revelado decisivas), (…), também o recorrente, ao enunciar os concretos meios de prova que devem conduzir a uma decisão diversa, deve fundar tal pretensão numa análise (crítica) dos meios de prova, não bastando reproduzir um ou outro segmento descontextualizado dos depoimentos.
Como é sabido, a prova de um facto não resulta, regra geral, de um só depoimento ou parte dele, mas da conjugação de todos os meios de prova carreados para os autos.
E ainda que não existam obstáculos formais a que um determinado facto seja julgado provado pelo Tribunal mediante o recurso a um único depoimento a que seja atribuída suficiente credibilidade, não deve perder-se de vista a falibilidade da prova testemunhal quotidianamente comprovada pela existência de depoimentos testemunhais imprecisos, contraditórios ou, mais grave ainda, afectados por perjúrio.
Neste contexto, é facilmente compreensível que se reclame da parte do recorrente a explicitação da sua discordância fundada nos concretos meios probatórios ou pontos de facto que considera incorrectamente julgados, ónus que não se compadece com a mera alusão a depoimentos parcelares e sincopados, sem indicação concreta das insuficiências, discrepâncias ou deficiências de apreciação da prova produzida, em confronto com o resultado que pelo Tribunal foi declarado.
Exige-se, pois, o confronto desses elementos com os restantes que serviram de suporte para a formulação da convicção do Tribunal (e que ficaram expressos na decisão), com recurso, se necessário, às restantes provas, v.g., documentais, relatórios periciais, etc., apontando as eventuais disparidades e contradições que infirmem a decisão impugnada.”
Por sua vez, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9.2.2012, Abrantes Geraldes, 1858/06 , afirmou-se, relativamente ao regime semelhante do art. 690ºA, do Código de Processo Civil revogado, que:
«Insurgindo-se contra uma decisão fundada em determinados meios de prova que ficaram concretizados na motivação, era suposto que se aprimorasse na enunciação dos reais motivos da sua discordância traduzidos na análise crítica (e séria) da prova produzida e não na genérica discordância quanto ao facto de o tribunal de 1ª instância ter dado mais relevo a umas testemunhas do que a outras. Ónus esse que deveria passar pela análise conjugada dos diversos meios de prova, relevando os que foram oralmente produzidos e os de outra natureza constantes dos autos.
Em face de tantas e tão graves distorções em relação aos trâmites impostos pela lei, não seria exigível que a Relação desse seguimento à referida pretensão genérica, justificando-se a rejeição do recurso na parte respeitante à decisão da matéria de facto.
Com efeito, o regime legal instituído não acolhe de forma alguma a impugnação genérica e imotivada de todos os pontos inscritos na base instrutória, do mesmo modo que se afastou de um modelo alternativo que impusesse à Relação a realização de um segundo julgamento. O que está subjacente ao regime vigente é a impugnação especificada e motivada dos pontos relativamente aos quais existe discordância, levando a que a Relação repondere a decisão que foi tomada sobre determinados pontos de facto, servindo-se dos meios de prova que se mostram acessíveis.
Resulta deste excurso pela doutrina e jurisprudência que o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida não é observado quando o apelante: (i) se insurge genericamente quanto à convicção formada pelo tribunal a quo; (ii) se limita a sinalizar que existe um meio de prova, v.g., testemunha, que diverge dos factos tidos como provados pelo tribunal a quo, pretendendo arrimar – sem mais – nesse meio de prova uma decisão de facto diversa da expressa pelo tribunal a quo.
Com efeito, o tribunal de primeira instância – no âmbito do contexto de justificação – elabora uma motivação-documento em que explicita as razões que permitem, ou não, aceitar os enunciados fácticos como verdadeiros. Nessa motivação, o juiz a quo valora o conjunto dos meios de prova que foram carreados para o processo, expressando uma convicção que tem que ser objectivável e intersubjectiva . O standard de prova do processo civil é, na maioria dos casos, o da probabilidade prevalecente (“more-likely-than-not”) que se consubstancia em duas regras fundamentais: (i) entre as várias hipóteses de facto deve preferir-se e considerar-se como verdadeira aquela que conte com um grau de confirmação relativamente maior face às demais e (ii) deve preferir-se aquela hipótese que seja “mais provável que não”, ou seja, aquela hipótese que é mais provável que seja verdadeira do que seja falsa .
Assim sendo, cabe ao apelante – para efeitos de cumprimento do ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida – argumentar, de forma concretizada, no sentido de que os meios de prova produzidos no processo, apreciados em conjunto e de forma crítica, impõem uma convicção diversa quanto à reconstituição dos factos, atingindo essa diferente versão dos factos o patamar da probabilidade prevalecente, arredando - do mesmo passo - a versão aceite pelo tribunal a quo. Cabe ao apelante colocar-se na posição do juiz a quo e exercitar - ele próprio - a apreciação crítica da prova, hierarquizando a credibilidade dos meios de prova (enunciando os parâmetros que majoram ou diminuem a credibilidade de cada meio de prova), concluindo por uma versão alternativa dos factos. Deste modo, este exercício não se basta com a mera enunciação da existência de meios de prova em sentido oposto/diverso da versão dos factos tida como provada pelo tribunal a quo. A existência de sentidos díspares dos meios de prova é conatural a qualquer processo judicial pelo que o cumprimento do ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto não pode ter-se por observado com tal enunciação singela.
É incumbência do apelante actuar numa dupla vertente: (i) rebater, de forma suficiente e explícita, a apreciação crítica da prova feita no tribunal a quo, (ii) tentando demonstrar que a prova produzida inculca outra versão dos factos que atinge o patamar da probabilidade prevalecente. Assim, não chega sinalizar a existência de meios de prova em sentido divergente, cabendo ao apelante aduzir argumentos no sentido de infirmar directamente os termos do raciocínio probatório adoptado pelo tribunal a quo, evidenciando que o mesmo é injustificado e consubstancia um exercício incorrecto da hierarquização dos parâmetros de credibilização dos meios de prova produzidos, ou seja, que é inconsistente.
Em suma, não observa o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida o apelante que se abstém de desconstruir a apreciação crítica da prova, realizada pelo tribunal a quo na decisão impugnada, limitando-se a assinalar que existe um meio de prova em sentido diverso do aceite como prevalecente pelo mesmo tribunal.
Com refere Abrantes Geraldes - As referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se a final, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo.
Tendo em mente a interpretação do art. 640º, que acima enunciamos, analisemos a pretensa impugnação dos Apelantes.
Descendo ao caso.
Ampliação da factualidade a considerar
A Apelante começa por sindicar, sem qualquer referência legal (adjectiva ou substantiva), o âmbito da matéria de facto incluída na decisão em crise.
No seu entender, deve “ser incluído” nos “Factos Provados” a matéria alegado no item 9. das suas conclusões: “A Autora contactou a Ré e o irmão desta, DD para que estes a esclarecessem sobre questões relacionadas com a isenção de horário de trabalho e que a opunham à sua entidade patronal, o que sucedeu no verão de 2017, sendo que, sendo que a 1ª Ré elaborou e enviou cartas de resposta à entidade patronal da Autora, relacionadas com a referida questão da isenção de horário de trabalho sem que a Autora lhe tivesse outorgado procuração para tal efeito”.
Sobre esta questão estipula o art. 662º, nº 2, do Código de Processo Civil, que: A Relação deve ainda, mesmo oficiosamente: c) Anular a decisão proferida na 1.ª instância, quando, não constando do processo todos os elementos que, nos termos do número anterior, permitam a alteração da decisão proferida sobre a matéria de facto, repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto, ou quando considere indispensável a ampliação desta;
Ora, conforme assinala Abrantes Geraldes , pode suceder “uma situação que exija a ampliação da matéria de facto, por ter sido omitida dos temas da prova matéria de facto alegada pelas partes que se revele essencial para a resolução do litígio, na medida em que assegurem enquadramento jurídico diverso do suposto pelo tribunal a quo.”
Neste pressuposto, é necessário, por norma, que estejamos perante matéria de facto essencial para a discussão do direito ou das excepções invocadas pelas partes, que deve ser alegada no momento próprio estabelecido no art. 5º, do C.P.C., ou matéria instrumental que importe, por si só ou em conjunto com alguma que já esteja julgada, a comprovação daquela (essencial) para a sorte da demanda ou da sua oposição, cumpridos os aspectos formais atinentes ao devido contraditório (cf. art. 5º, nº 2, do C.P.C.). Certo é também que, como vimos considerando, no que respeita a factos instrumentais, para além de não carecerem de alegação, não têm, em regra, de integrar os temas da prova, nem sequer deverão ser objecto de um juízo probatório específico, servido, na motivação da decisão de facto, como suporte da convicção estabelecida, bastando que sejam aí relevados ou expostos.
Em nosso entender, isso não sucede no caso em apreço, que se reporta a factos históricos diversos dos eventos discutidos (relacionados com uma distinta e simples prestação de serviços) nos autos, que não são determinantes para a alteração do juízo proferido ou da qualificação jurídica encontrada pela primeira instância, contrariamente ao defendido pela Apelante. A esse respeito, note-se que o mandato, distinto, que está em discussão nos autos foi objectivado na factualidade vertida, v.g., nos itens 8. e ss., dos factos julgados provados, sem grande reparo por parte da Recorrente, não servindo os elementos que agora se pretendem aditar para alterar as conclusões que desta e de outra matéria assente se extraíram.
Acresce que estamos perante matéria nova, que a Autora não alegou no momento oportuno e, ainda que fosse essencial (o que já desconsiderámos), não poderia ser aqui invocada, em violação do disposto nos arts. 3º, 5º, nº 1, e 260º, do Código de Processo Civil.
Posto isto, por se tratar de matéria nova, que não é indispensável para a reavaliação do julgado, julgamos improcedente o respectivo pedido de aditamento.
Item 11 dos factos provados
De seguida, a Autora impugna a decisão do ponto 11 dos factos julgados assentes na parte em que se refere “ (…) a quem incumbiu de iniciar acção emergente de contrato de trabalho, para o que com a mesma reuniu entre Março e Maio de 2018 variadas vezes”.
Ficou aí assente que: 11. A autora decidiu manter confiança no trabalho da 1.º ré, a quem incumbiu de iniciar acção emergente de contrato de trabalho, para o que com a mesma reuniu entre Março e Maio de 2018 variadas vezes.
Pretende-se (item 27.) que esse ponto passe a ter a seguinte redacção: FACTO 11: “ A autora decidiu manter confiança no trabalho da 1º ré, a quem incumbiu de impugnar judicialmente o despedimento deduzindo o pedido indemnizatório correspondente, para o que manteve várias reuniões de preparação com a 1ª ré entre Janeiro e Abril de 2018”;
As Recorridas opõem-se, de forma mais ou menos motivada, a essa pretensão.
A decisão recorrida, considerou neste aspecto a prova pessoal e documental nela especificada, com a apreciação crítica que acompanha essa convicção.
A Apelante assenta a sua impugnação nas suas declarações, no depoimento das testemunhas EE e DD e nas declarações de parte da Ré, que cita.
Antes de mais, assinala-se que a Autora não cumpre aqui o ónus discutir a argumentação da decisão recorrida, pois abstém-se de desconstruir a apreciação crítica da prova, realizada pelo tribunal a quo na decisão impugnada, limitando-se a assinalar que existem determinados meios de prova em sentido diverso do aceite como prevalecente pelo mesmo tribunal, num modo que não constitui apelação da decisão recorrida mas sim simples exercício de unilateral convicção sobre a matéria em causa.
Acresce que a Apelante acaba por não cumprir o disposto no art. 640º, nº 1, al. c), do C.P.C., pois não indica qual o destino final da matéria que implicitamente exclui da decisão a proferir e consta do item 11 que agora impugna.
Além disso, nota-se que a Autora pretende substituir a matéria impugnada por outra que convém à sua pretensão sem atender à circunstância de aquela estar devidamente sustentada na prova considerada pela primeira instância e em factualidade que a mesma acaba por não discutir (v.g., item 12.).
Com efeito, ponderadas as provas que a Apelante concretiza nesta sua impugnação, constata-se que a mesma assenta essa subjectiva convicção nas suas declarações, cujo relevo, como vimos entendendo, não pode prevalecer sem um confronto positivo com a restante prova produzida , que neste caso é essencialmente constituída pelo depoimento do seu irmão, testemunha cuja credibilidade é posta em causa na motivação da decisão recorrida de modo que não foi aqui contestado pela Apelante e, analisado o conjunto da prova, não merece a nossa divergência.
Note-se, aliás que nem dessas declarações, nem do depoimento da testemunha DD resulta a cronologia divergente que a Autora agora invoca, desconforme, aliás, com a matéria do item 12., que a mesma não impugna.
A citação, descontextualizada, da referida declaração da Ré não modifica essa convicção.
Acresce que a Autora não atende ao teor dos escritos de fls. 440 e ss., juntos com o requerimento de 18.10.2021, onde expressamente se faz menção da referida “acção emergente do contrato de trabalho” com a qual a mesma foi oportunamente confrontada.
Pelo exposto, improcede esta particular impugnação.
Item 25 dos factos
Mais impugna a Autora o decidido no item 25. dos factos provados, pretendendo que deste passa a constar (item 39. das duas conclusões) o seguinte: “A 1ª Ré formulou pedido de protecção jurídica a 6 de Fevereiro de 2018, cuja finalidade era “acção emergente do contrato de trabalho”, que correu termos sob designação AP...18 e em que solicitou dispensa do pagamento de taxa de justiça e demais encargos e atribuição de agente de execução, sendo que a Autora se limitou a assinar aquele requerimento e a entregá-lo.”.
As Recorridas opõem-se.
Neste ponto, julgou-se assente, sic: 25. A autora formulou pedido de protecção jurídica a 6 de Fevereiro de 2018, cuja finalidade era “acção emergente do contrato de trabalho”, que correu termos sob designação AP...18 e em que solicitou dispensa do pagamento de taxa de justiça e demais encargos e atribuição de agente de execução.
Neste aspecto, a decisão em crise considerou o teor de documentos que cita na sua motivação, dos quais destacamos um dos docs. ...1, juntos com a p.i. (a fls. 80), que consubstancia a comunicação à Autora da decisão da S.S. respeitante ao apoio judiciário em causa, no qual se faz expressa referência à dita “acção emergente de contrato de trabalho”.
A Apelante critica a decisão por dela faltar a menção de que “a Autora se limitou a assinar aquele requerimento e a entregá-lo”, o que, desde logo, julgamos de duvidosa utilidade para o mérito da lide.
Sucede que essa versão, mais uma vez, é, em rigor, sustentada apenas nas declarações da própria, produzidas em audiência, sem comprovação, nomeadamente sem sequer se considerar o teor do requerimento que se alega ter sido por si preenchido.
Posto isto, em coerência com o acima exposto acerca dessa singularidade da sustentação da impugnação, não vemos razões para divergir do julgado pela primeira instância, pelo que deve a mesma improceder.
Item 27 dos factos provados
A Apelante impugna também o item 27 dos factos julgados assentes, em relação ao qual entende que deve passar a ter a seguinte redacção: Perante o despacho judicial referido em 14 e 15 na acção nº 2599/18...., a 1ª ré entendeu ser o mesmo susceptível de recurso mas desse facto não deu conta à cliente.
Os Recorridos contestam essa pretensão.
Ficou decidido a esse respeito que, sic: 27. Perante o despacho judicial referido em 14 e 15 na acção n.º 2599/18...., a 1.ª ré entendeu ser o mesmo susceptível de recurso, do que deu conta à autora, a qual recusou, tendo comunicado que iria requerer protecção jurídica para apresentar nova acção emergente de contrato de trabalho.
Para o efeito, conforme resulta da respectiva motivação, o Tribunal a quo considerou, em parte, o teor da certidão da acção nº .../18 (cf. fls. 170 v. a 201), e as declarações de parte da 1ª Ré, tudo conjugado com o depoimento das testemunhas indicadas por esta.
Antes de mais, anotamos aqui que a matéria que a Autora pretende, em bom rigor, ver aditada ao julgamento em apreço, não foi por si alegada oportunamente (cf. art. 5º, do C.P.C.), constituindo antes uma formulação negativa da matéria alegada pela 1ª Ré na sua contestação.
Ora, não cabe na impugnação de matéria de facto julgada esta verdadeira extensão do objecto do julgamento que passou completamente ao largo do que foi invocado na causa de pedir definida na p.i.: não foi imputada à 1ª Ré essa falta.
Acresce que a Apelante, também aqui, acaba por não cumprir o disposto no art. 640º, nº 1, al. c), do C.P.C., pois não indica qual o destino final da matéria que implicitamente exclui da decisão a proferir e consta deste item 27.
Sem prejuízo disso, sempre se dirá que, ouvido depoimento da testemunha EE, para além do que ficou acima dito, dir-se-á que a forma como foi inquirido, nessa passagem deixa algo a desejar à espontaneidade que se espera existir na indagação dos factos, sendo o mesmo instado com perguntas que quase tudo antecipavam.
De qualquer modo, notamos que esta testemunha afirmou, diversamente do que invoca a Apelante, quer no seu recurso, quer nas suas declarações (que citou sem cumprir o disposto no art. 640º, nº 2, al. b), do C.P.C.), que a 1ª Ré “disse que iria recorrer”, ou seja, de algum modo, informou a testemunha e a Autora, que supostamente a acompanhava nessa reunião, dessa possibilidade de recurso. É caso para questionar se a Apelante está aqui de boa-fé, em face desta patente discrepância que, de qualquer modo, afecta de modo grave a credibilidade da sua versão dos factos.
Certo é que, resulta da prova por si indicada uma tese oposta à que agora pretende ver apurada e registada nos autos, razão pela qual improcede esta outra impugnação.
Item 54 dos factos provados
Seguidamente, a Autora impugna a decisão do 54º facto apurado pelo Tribunal a quo.
Entende a Apelante (item 70. das suas conclusões) que a decisão a proferir a esse respeito deve ser a seguinte: Após receber a notificação da decisão referida em 10 e 24, a autora dirigiu-se ao escritório da 1ª ré. Adiantou que se deve dar como não provado o restante (item 52.)
As Recorridas opõem-se.
Ficou decidido nesse ponto que, sic: 54. Após receber a notificação da decisão referida em 10 e 24, a autora dirigiu-se ao escritório da 1.ª ré, mas já após o decurso do prazo de 60 dias previsto para impugnação da regularidade e licitude do despedimento.
A sentença assenta a sua convicção no teor das comunicações electrónicas de fls. 470 a 475 e nas declarações de parte da 1ª Ré, tudo conjugado com o depoimento das testemunhas indicadas por esta.
A Autora começa aqui por alegar que o decidido está em contradição com o que ficou assente nos itens 10, 11 e 24 dos factos provados.
Nestes ficou dito que…
10. A Associação de Reformados, Pensionistas e Idosos do ... proferiu decisão a 26.12.2017, decidindo aplicar a sanção disciplinar de despedimento com justa causa à autora.
11. A autora decidiu manter confiança no trabalho da 1.º ré, a quem incumbiu de iniciar acção emergente de contrato de trabalho, para o que com a mesma reuniu entre Março e Maio de 2018 variadas vezes.
24. A 1.ª ré só tomou conhecimento do desfecho do processo disciplinar, mormente da aplicação da sanção do despedimento com justa causa de 26.12.2017, por intermédio da autora.
Diferentemente da Autora, não encontramos nesta matéria qualquer dissonância com o que ficou assente em 54., maxime quando à cronologia em apreço.
Mais discute a Autora que, não obstante, essa matéria “é irrelevante para afastar a responsabilidade” da 1ª Ré, ficando assim por perceber, a final, qual o interesse da sua discussão (?).
Na sequência dessa afirmação discute-se direito com base em factos que nada têm a ver com a cronologia que se pretende ver afastada dos factos assente para se concluir que, apesar dessa, a 1ª Ré sempre esteve mandatada para impugnar o despedimento em causa, independentemente da interpelação da Autora, o que, em nosso entender, não serve para sustentar a decisão que, em termos de matéria de facto, se pretende ver produzida no que toca a este ponto 54., razão pela qual improcede esta outra impugnação.
Factos não provados: 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 9º
Na sequência da discussão do item 11 dos factos provados e da conclusão exarada em 27. do seu recurso, a Autora, adianta o seguinte silogismo: após se julgar procedente a sua impugnação do item 11, nos termos expressos nesse item 27., deverá “necessariamente dar-se como provado” que a 1ª Ré violou as obrigações decorrentes do mandato forense de que foi incumbida e, por isso, actuou negligentemente (item 30.), pelo que se devem dar como “provados” os factos 1º a 9º da decisão negativa exarada na sentença.
A esta pretensão também se opuseram as Recorridas.
Ora, não só esse silogismo simplificado é, inconsistente (é, desde logo, tecnicamente incorrecto falar-se em “prova” de elementos ou enquadramentos de direito ou destes, extrair, sem mais, novos factos), como, em face do que ficou acima decidido relativamente a esse ponto 11, essa lógica dedutiva carece de sustento no caso concreto.
De resto, ainda que a Autora se esteja a reportar à prova que indicou na discussão daquele item 11, o desfecho seria idêntico pois não encontramos, pelas razões acima apontadas, suporte para, nesse aspecto, infirmar a decisão recorrida ou secundar a convicção inovada pela Recorrente nesta instância.
Improcede, portanto, a impugnação dessas decisões negativas.
Mais à frente (itens 72 e ss.), a Apelante volta discutir estes pontos, nos quais ficou exarado que, sic:
1. A autora incumbiu a 1.ª ré de impugnar judicialmente o despedimento, deduzindo o pedido indemnizatório correspondente;
2. Para tal a autora manteve várias reuniões de preparação com a 1.ª ré, entre Janeiro e Abril de 2018, na presença da irmã FF e irmão GG, com vista a iniciar acção para impugnar a regularidade e licitude do despedimento;
4. A conduta da 1.ª ré traduz uma violação do dever de praticar os actos de execução do mandato com zelo e diligência, consubstanciada na obrigação de intentar no prazo de 60 dias, após a decisão final do processo disciplinar, acção de impugnação da regularidade e licitude do despedimento.
5. Ao agir como referido a 1.ª ré violou as obrigações decorrentes do mandato forense de que foi incumbida, já que não intentou a acção de impugnação da regularidade e licitude do despedimento no prazo de 60 dias, após a decisão final do processo disciplinar, o que fez caducar esse direito da autora.
6. A 1.ª ré deveria saber da não procedência da acção intentada, uma vez que o tipo de processo era o errado, e o direito de acção de impugnação da regularidade e licitude do despedimento da autora já havia caducado.
7. Tal situação impediu a autora de obter a indemnização resultante da ilicitude do despedimento, que se fixou em acção judicial posterior em € 107.127,79 (cento e sete mil, cento e vinte e sete euros e setenta e nove cêntimos).
9. A conduta da 1.ª ré impossibilitou a autora de defender a sua dignidade profissional, o que lhe causa humilhação, tristeza, raiva e de impotência perante os seus pares, ficando com a sua carreira profissional afectada para o futuro.
Antes de mais, devemos dilucidar uma questão prévia.
No actual processo civil a decisão da matéria de facto está inserida na sentença e desapareceu o preceituado no art. 646º, nº 4, do Código de Processo Civil de 1961. Por isso, como preconiza Abrantes Geraldes , é de defender uma maior liberdade no que concerne à descrição da realidade litigada dado que assim se torna incompreensível uma divisória artificial entre o que constitui matéria de facto e matéria de direito, justificando-se o alargamento da zona cinzenta onde podem coexistir ambas as valorações.
Por isso e seguindo essa posição, tal como, escreve o mesmo autor, a patologia da sentença neste segmento apenas se verificará, em linhas gerais, quando seja abertamente assumida como “matéria de facto provada” pura e inequívoca matéria de direito ou, por outras palavras, como afirmam Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Sousa , não significa que seja admissível doravante a assimilação entre o julgamento da matéria de facto e o da matéria de direito ou que seja possível, através de uma afirmação de pendor estritamente jurídico, superar os aspectos que dependem da decisão da matéria de facto mas, significa antes que com mais maleabilidade , se faça o cruzamento entre a matéria de facto e a matéria de direito.
Estamos nesta questão perante o eterno dilema relacionado com a qualificação de determinada matéria como de direito, conclusiva ou de facto.
Esta, contudo, deve considerar-se esbatida à luz no actual Código de Processo Civil, de pendor menos formal e mais preocupado com a substância prática da decisão.
Com menciona Abrantes Geraldes , ao invés dos temas de prova que se destinam fundamentalmente a enunciar os traços gerais do conflito que divide as partes e que, como já se disse, poderão assumir um carácter genérico e até conclusivo que abra a oportunidade a que a instrução se processo com naturalidade, na fundamentação da sentença devem ser relatados os factos que o juiz considerou provados (e não provados). Nessa enunciação o juiz deve adequar-se às circunstâncias e exigências do caso, tendo em conta designadamente as virtualidades que decorram de uma maior concentração da factualidade apurada ou de uma maior discriminação ou pormenorização que, além de antecipar a resolução de problemas de integração jurídica, possa ainda obviar a eventuais impugnações sustentadas em argumentos de pendor formal em redor da delimitação do que constitui matéria de facto ou matéria de direito.
Como elemento coadjuvante da compreensão do novo regime é significativo que não se encontre no NCPC a norma do nº 4 do art. 646º do anterior Código de Processo Civil que considerava “não escritas as respostas do tribunal colectivo sobre questões de direito”.
Esta opção não significa obviamente que seja admissível doravante a assimilação entre o julgamento da matéria de facto e o da matéria de direito ou que seja possível, através de uma afirmação de pendor estritamente jurídico, superar os aspectos que dependem da decisão da matéria de facto. Mas, para além de revelar o artificialismo a que conduzia a anterior solução, em que se pretendia a todo o custo essa separação, tem subjacente a admissibilidade de uma metodologia em que, com mais maleabilidade, se faça o cruzamento entre a matéria de facto e a matéria de direito. Uma vez que a decisão da matéria de facto e a da matéria de direito são agregadas na mesma peça processual elaborada pelo mesmo juiz, tal facilita e simplifica a decisão do litígio.
Como refere este mesmo Autor , pese embora o relevo que essa delimitação apresenta, jamais se conseguiu ou conseguirá a enunciação de um critério universal que responda a todas as questões suscitadas.
Continuando a lei a prever tal delimitação, os respectivos contornos poderão sofrer variações em função das concretas circunstâncias, designadamente em razão do verdadeiro objecto do processo, de tal modo que uma mesma proposição pode assumir, num determinado contexto, uma questão de facto e, noutro contexto, uma questão de direito.
Atendendo ao exposto, julgamos que no caso é patente que a matéria dos itens 4, 5 e 6, dos factos não provados enunciados na decisão recorrida, neste último caso com excepção da parte em que se refere, sic, que - “A 1.ª ré deveria saber da não procedência da acção intentada (…)”, constitui matéria de direito que está no cerne do direito discutido nos autos e, por isso, não pode ser objecto de prova ou de decisão em sede de matéria de facto.
Por isso, ao abrigo do disposto no art. 662º, nº 1, do Código de Processo Civil, decide-se considerar essa matéria não escrita e fora do objecto da discussão factual desta lide.
No que diz respeito ao restante…
Olhando ao que é materialmente discutido na impugnação desses factos negativos, constatamos que nada permite reverter, como pretendido, a decisão negativa do que sobrevive a essa alteração. A prova indicada remete-nos para a discussão, impossível nesta sede, de questões de direito que estão fora do objecto factual a considerar, com base em factos distintos dos que constam do rol aqui impugnado.
Pelo exposto, decide-se julgar improcedente a impugnação em apreço.
3.3. FACTOS A CONSIDERAR
a) Factos provados.
A. Da petição inicial:
1. A autora foi admitida ao serviço da Associação de Reformados, Pensionistas e Idosos do ..., em 2 de Dezembro de 1994, para as funções de Educadora Social, então com o vencimento mensal de 85.000$00 (oitenta e cinco mil escudos).
2. A autora ascendeu ao cargo de Directora técnica da mesma Associação, e pelo menos desde Janeiro de 2017 auferia o vencimento de 1.439,21 Eur. (mil quatrocentos e trinta e nove euros e vinte e um cêntimos).
3. A Associação de Reformados, Pensionistas e Idosos do ... é uma instituição particular de solidariedade social com sede na Avenida ..., freguesia ..., concelho
4. São órgãos da associação: a Assembleia Geral, a Direção e o Conselho.
5. A dita associação dispõe de uma estrutura residencial para pessoas idosas (ERPI) cujo funcionamento se encontra regulamentado internamente.
6. A 26 de Setembro de 2016 o então presidente da Associação, HH, em notícia publicada no jornal ..., fez menção “a equipa espectacular, liderada pela directora técnica, AA, que faz deste projecto realmente único, abrangente e com grande qualidade ao nível dos serviços que prestamos.”.
7. A autora foi objecto de um processo disciplinar em 13 de Outubro de 2017, tendo-lhe sido enviada a nota de culpa com intenção de determinar a sanção de despedimento com justa causa a 14 de Outubro de 2017, sendo-lhe imputada a prática de factos suscetíveis de constituírem infrações disciplinares, a saber:
- No dia 31 de Março de 2008, a celebração de um contrato de prestação de serviços de cuidados de saúde e alimentação com o utente II e JJ, na qualidade de familiar do utente, para acolhimento no lar de idosos da entidade empregadora;
- No dia 3 de Novembro de 2010, a celebração de um contrato comercial para instalação gratuita na entidade empregadora de seis máquinas de café com a sociedade “... – Comercialização de Cafés, S.A.”, com a contrapartida de consumo mensal mínimo de 150 bebidas por cada máquina compradas à referida sociedade;
- Instalação de uma máquina de café no seu domicílio pessoal e distribuição pelas colegas KK, LL e MM para uso próprio em data não apurada;
- Admissão no lar de idosos a partir do ano de 2016, sem o consentimento da entidade empregadora, da prestação de serviços de podologia por parte da “M..., Unipessoal Lda.”, quando tais serviços estavam abrangidos pelos contratos de ERPI celebrados pelos utentes e deviam ser prestados pela própria empregadora;
- Determinação do pagamento da quantia de € 3,50 pelo corte de cabelo disponibilizado aos utentes por uma senhora em serviço de voluntariado, desde data que se desconhece até Setembro de 2017, entretanto proibidas;
- Anotação falsa produzida no dia 14 de Junho de 2017, no livro de registo de ocorrências, onde consta o seguinte registo da autoria da A.: “O filho do Sr. NN (Sr. OO) pediu para lhe dar o Movicol de adulto. Liguei ao Dr. KK para falar c/ o senhor (OO) entretanto já tinha saído. O Dr. KK recomendou que lhe desse espaçado.”;
- Não atualização geral das comparticipações dos utentes durante para os anos de 2016 e 2017;
- Redução na mensalidade da utente PP de € 600,00 para € 361,55, de 2013 para 2017;
- Redução na mensalidade da utente QQ de € 386,75 para € 318,75, de 2 Março de 2015 para 2017;
- Aumento da mensalidade da utente RR de € 450,00 para € 500,00, de 2 de Janeiro de 2015 para 2017;
- Por determinação da A. o trabalhador administrativo Sr. SS adoptou a prática de entregar em mão todos os recibos das mensalidades aos utentes da ERPI, do SAD e do CD;
- A admissão de pessoa, em data anterior a 5 de Maio de 2017, em regime de prestação de dias de trabalho “comunitário” nas instalações da Associação, em substituição de multa aplicada pelo tribunal;
- A admissão de pessoa, em data anterior a 5 de Maio de 2017, para prestar serviço próprio de ajudante de ação directa, afeta em exclusivo a um utente da Associação, e com o respectivo vencimento suportado pelo referido utente.
8. A autora decidiu contestar a nota de culpa para o que procedeu à contratação dos serviços da 1.ª ré, Advogada de profissão, para em sua representação intervir no processo disciplinar, apresentando a sua defesa, remetida por correio a 30.10.2017.
9. Para tal efeito a autora entregou à 1.ª ré a quantia de 400,00 Eur. (quatrocentos euros) de honorários e outorgou a procuração datada de 18.10.2017.
10. A Associação de Reformados, Pensionistas e Idosos do ... proferiu decisão a 26.12.2017, decidindo aplicar a sanção disciplinar de despedimento com justa causa à autora.
11. A autora decidiu manter confiança no trabalho da 1.º ré, a quem incumbiu de iniciar acção emergente de contrato de trabalho, para o que com a mesma reuniu entre Março e Maio de 2018 variadas vezes.
12. Para tal a autora pagou à 1.ª ré uma provisão de 500,00 Eur. (quinhentos euros) a 6.04.2018 e outorgou procuração forense a 14.05.2018.
13. A 1.ª ré interpôs, em representação dos interesses da autora, acção declarativa comum emergente de contrato de trabalho a 14 de Maio de 2018, que foi distribuída com o n.º 2599/18
14. Por despacho judicial proferido a 21 de Maio de 2018, transitado em julgado, o Juiz ... do Tribunal do Trabalho ..., no âmbito da aludida acção, entendeu verificar-se um erro na forma de processo, pelo que julgou nula a petição inicial e ordenou o arquivamento dos autos.
15. Em tal despacho ficou a constar, entre o mais, que: “(…) Por outras palavras, o que a Autora pretende com a presente ação é, sem dúvida, impugnar a regularidade e licitude do despedimento com que foi sancionada. No entanto, escolheu o processo errado. (…) No caso dos autos, é claro e a Autora aceita tal facto, que lhe foi aplicada a sanção disciplinar de despedimento, a qual lhe foi comunicada por escrito, comunicação essa que a própria junta com a petição inicial (cfr. requerimento com a refª ...44). Por isso, neste caso, deveria ter sido usada a “acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento”, cuja tramitação está prevista nos artigos 98º-B a 98º-P do CPT, e que começa não por uma petição inicial, mas por um “requerimento em formulário eletrónico ou em suporte de papel, do qual consta declaração do trabalhador de oposição ao despedimento.” (artigo 98º-C, n.º 1 do CPT). Desta feita, ocorre erro na forma de processo, que implica a anulação de todos os atos praticados, considerando que uma petição não se pode “transformar” num requerimento/formulário (artigo 193º do Código de Processo Civil). Em face do exposto, julgando nula a petição inicial ora apresentada, ordeno o arquivamento dos autos. Custas a cargo da Autora. Notifique.”
16. A 26.12.2018 e a 4.01.2019 a autora enviou cartas para a 2.ª ré, a solicitar o acionamento da apólice ... – responsabilidade civil profissional dos advogados, que foram reencaminhadas à seguradora, e a reclamar o pagamento de uma indemnização pela ilicitude do despedimento e pelo não recebimento do subsídio de desemprego por três anos, em virtude do alegado comportamento culposo da 1.ª ré, por ter intentado acção depois de decorrido o prazo para oposição ao despedimento.
17. Em resposta, a 2.01.2019 a 2.ª ré acusou a receção da participação do sinistro, e informou que a mesma deu origem ao processo n.º ...11, “que se encontra em instrução”, e solicita que a autora informe “a data em que manifestou, pela primeira vez … intenção de reclamar e/ou ver ressarcido o valor dos eventuais danos sofridos”.
18. Já a 10.04.2019 a 2.ª ré informou a autora, por carta, da “inexistência de indícios suficientemente consistentes, para que se verifique a responsabilização civil da segurada, Dr.ª BB, no âmbito do patrocínio em apreço”, “revela-se-nos manifestamente diminuta a probabilidade de sucesso de uma acção impugnatória por meio do processo especial de impugnação da regularidade e licitude do despedimento” e “não sendo possível imputar à Segurada qualquer actuação negligente e/ou omissiva, que por si só gere responsabilidade civil profissional, não serão os atos participados susceptíveis de se enquadrar no conceito de sinistro, previsto e assegurado pela presente Apólice de Seguro, pelo que, embora lamentando, resta-nos declinar qualquer responsabilidade pelos mesmos.”.
Da contestação da 1.ª ré:
19. A autora propôs a 6 de Dezembro de 2018, representada por Patrona nomeada, acção emergente do contrato de trabalho contra a sua antiga entidade patronal, que correu termos com o n.º 6726/18.... no Juiz ... do Tribunal do Trabalho ..., e onde peticionou o pagamento da quantia de 137.394,98 Eur. (cento e trinta e sete mil, trezentos e noventa e quatro euros e noventa e oito cêntimos), a título de retribuição por falta de formação profissional, revogação da isenção de trabalho, compensação pelo trabalho suplementar e pelo descanso compensatório não gozado.
20. Neste processo, na audiência de partes de 17 de Janeiro de 2019 foi requerida pelas partes e deferida uma suspensão da instância por 15 (quinze) dias.
21. Já a 5 de Fevereiro de 2019 em nova audiência de partes foi alcançado acordo, que foi homologado por sentença, transitada em julgado a 4 de Março de 2019, em que a autora reduziu o pedido à quantia de 5.000,00 Eur. (cinco mil euros), a título de “compensação global pela cessação do contrato de trabalho”, mais ali declarando a autora e a sua entidade patronal que nada mais tinham a reclamar uma da outra quanto à relação laboral que as uniu.
22. Já antes de se alcançar o referido acordo, a autora havia reclamado à seguradora uma indemnização por “perda da chance” como referido em 16.
23. Só após a homologação daquele acordo a seguradora comunicou que declinava assumir a responsabilidade, como referido em 18.
24. A 1.ª ré só tomou conhecimento do desfecho do processo disciplinar, mormente da aplicação da sanção do despedimento com justa causa de 26.12.2017, por intermédio da autora.
25. A autora formulou pedido de protecção jurídica a 6 de Fevereiro de 2018, cuja finalidade era “acção emergente do contrato de trabalho”, que correu termos sob designação AP...18 e em que solicitou dispensa do pagamento de taxa de justiça e demais encargos e atribuição de agente de execução.
26. Tal pedido foi deferido a 20 de Abril de 2018, sendo que só a 14 de Maio de 2018 a autora outorgou procuração a favor da 2.ª ré.
27. Perante o despacho judicial referido em 14 e 15 na acção n.º 2599/18...., a 1.ª ré entendeu ser o mesmo susceptível de recurso, do que deu conta à autora, a qual recusou, tendo comunicado que iria requerer protecção jurídica para apresentar nova acção emergente de contrato de trabalho.
28. A autora requereu então extensão da modalidade de protecção jurídica à nomeação e pagamento da compensação de patrono para “acção de processo comum” no âmbito do referido processo AP...18, na sequência do que lhe foi nomeada Patrona a 11 de Julho de 2018, a Dr.ª TT.
29. Já a 21 de Setembro de 2018 a autora procedeu ao levantamento da documentação que estava na posse da 1.ª ré.
30. Na acção n.º 2599/18.... referida em 13 não foi pedida a reintegração da autora no seu posto de trabalho.
31. A 1.ª ré é Advogada, portadora da cédula profissional n.º ...37-p, com inscrição em vigor ininterrupta junto da Ordem dos Advogados.
32. O Conselho Geral da OA deliberou a subscrição de um seguro de grupo de responsabilidade civil profissional pelo valor de €150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) para o ano civil de 2018, que se mostra titulado pela Apólice n.º
33. No âmbito de tal seguro a OA figura como tomador, a X... COMPANY SE como seguradora, a “A..., S.A.” como correctora, e são aderentes/segurados todos os Advogados com inscrição em vigor na OA que exerçam a actividade em prática individual ou societária.
34. Tal contrato de seguro garante os pagamentos de indemnizações que possam ser exigidas aos aderentes/segurados, designadamente, com base em erro, omissão ou negligência, no exercício da actividade profissional de Advogado.
35. Para efeitos de limitação da responsabilidade civil profissional, a 1.ª ré contratou ainda um seguro de reforço, com a chamada X... COMPANY SE, Sucursal em E..., titulado pela apólice n.º ...59, com o capital mínimo de €100.000,00 (cem mil euros).
36. A subscrição dessa apólice de reforço acarretou o aumento da cobertura de seguro para um capital mínimo de €250.000,00 (duzentos e cinquenta mil euros), e ainda a eliminação da franquia de €5.000,00 (cinco mil euros) do seguro de grupo.
37. À data das reclamações apresentadas pela autora de 26.12.2018 e de 4.01.2019, os seguros de responsabilidade civil profissional encontravam-se em vigor.
38. A seguradora tramitou toda a apreciação do sinistro participado, solicitando à 1.ª ré informações, esclarecimentos e documentos a 3 de Janeiro de 2019, mormente “remeter a sua posição relativamente à reclamação apresentada, bem como cópia de todos os elementos documentais que considere relevantes para a devida e rigorosa análise da eventual responsabilidade civil decorrente da actuação profissional posta em causa …”.
39. Já a 9 de Abril de 2019 a seguradora informou a 1.ª ré, por correio electrónico, que declinava qualquer responsabilidade, por considerar não ser possível imputar a esta “qualquer actuação negligente e/ou omissiva que, por si só, gere responsabilidade civil profissional”.
Da contestação da chamada:
40. Nos termos do Ponto 10 das condições particulares da apólice de seguro referida de 32 a 34, sob a epígrafe “PERÍODO DE COBERTURA”, diz-se que a mesma vigora pelo período de 12 meses, com data de início de 01.01.2018 às 00h e vencimento às 00h de 01.01.2019.
41. De acordo com o Ponto 7 das Condições Particulares da mesma apólice, sob a epígrafe “ÂMBITO TEMPORAL”, diz-se que O segurador assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o Segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos durante vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice, e mesmo ainda, que tenham sido cometidos pelo Segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente Apólice, e sem qualquer limitação temporal de retroatividade.
42. Nos termos do Ponto 12 do art. 1.º das Condições Especiais da mesma apólice, considera-se como “Reclamação”: Toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo Segurado e notificada oficiosamente por este ao SEGURADOR, de que possa:
i) Derivar eventual responsabilidade abrangida pela APÓLICE,
ii) Determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento, ou,
iii) Fazer funcionar as coberturas da APÓLICE. (…)
43. Conforme resulta ainda do Ponto 12 do art. 1.º das Condições Especiais da apólice, considera-se “Reclamação: qualquer procedimento judicial ou administrativo iniciado contra qualquer segurado (…) como suposto responsável de um dano abrangido pelas coberturas da apólice”
44. A apólice referida de 32 a 34 importa o pagamento de uma franquia de € 5.000,00 (cinco mil euros).
45. A apólice de reforço referida em 35 e 36 foi contratada pela 1.ª ré em Setembro de 2018.
46. Esta apólice de reforço é facultativa, actuando no excesso da cobertura da apólice de grupo, até ao montante de € 100.000,00 (cem mil euros) e dispensa o pagamento da franquia relativa à apólice de grupo.
47. Nos termos do art. 3.º das Condições Especiais das apólices ... e ...59 estabelece-se ainda que ficam expressamente excluídas da cobertura da presente APÓLICE as RECLAMAÇÕES:
a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do SEGURADO à Data de Início do PERÍODO DE SEGURO, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar RECLAMAÇÃO (…).
48. Por seu turno, o art. 8.º, n.º 1 das apólices dispõem ainda, como condição precedente às obrigações da seguradora, que o segurado deverá comunicar, o mais cedo possível, ao segurador:
a) Qualquer reclamação contra qualquer segurado, baseada nas coberturas desta apólice;
b) Qualquer intenção de exigir responsabilidade a qualquer segurado, baseada nas coberturas desta apólice;
c) Qualquer circunstância ou incidente concreto conhecida(o) pelo segurado e que razoavelmente possa esperar-se que venha a resultar em eventual responsabilidade abrangida pela apólice, ou determinar a ulterior formulação de uma petição de ressarcimento ou acionar as coberturas da apólice.
49. Também no mesmo sentido, nos termos do art. 10.º, n.º 1 das condições especiais das apólices em análise: O SEGURADO, nos termos definidos no ponto 1. do artigo 8º das Condições Especiais, deverá comunicar ao Corretor ou ao SEGURADOR, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer RECLAMAÇÃO efectuada contra ele ou de qualquer outro facto ou incidente que possa vir a dar lugar a uma reclamação. (…)
50. Nessa conformidade, tal comunicação “deverá chegar ao conhecimento do segurador no prazo máximo e improrrogável de 8 dias”, conforme resulta do n.º 2 do citado art. 10.º.
51. Na acção n.º 2599/18.... visava-se apenas obter a recuperação dos créditos laborais, tendo sido pedidos os valores relativos à impugnação do despedimento, por forma a inflacionar valores e obter uma maior margem negocial, em sede de eventual acordo com a entidade patronal, estratégia processual compreendida e aceite pela autora.
52. A autora não instruiu a 1.ª ré em tempo com a decisão proferida no processo disciplinar, para que a mesma pudesse impugnar a licitude do despedimento.
53. A acção de impugnação da licitude do despedimento é despoletada mediante apresentação de formulário próprio, sem depender da constituição de advogado, o que a autora não fez.
Da instrução da causa:
54. Após receber a notificação da decisão referida em 10 e 24, a autora dirigiu-se ao escritório da 1.ª ré, mas já após o decurso do prazo de 60 dias previsto para impugnação da regularidade e licitude do despedimento.
56. No dia 29.10.2020, foi publicado no Jornal ..., na respectiva pág. 5 um “COMUNICADO” com o seguinte teor:
“Os arguidos EE e AA: Comunicam publicamente que o teor da publicação levada a cabo na página do Facebook daquele e partilhada por aquela, e os emails remetidos a várias entidades nos quais eram visados Associação de Reformados, Pensionistas e Idosos de ..., e os assistentes UU e HH, não correspondem à verdade. Desta feita, retratam-se agora publicamente desculpando-se perante os visados.”
56. Junto do Tribunal Judicial da Comarca ..., correu termos na ... Secção do DIAP, sob o n.º 1322/18...., processo-crime contra a autora, no âmbito do qual foi proferido despacho de encerramento de inquérito a 29 de Fevereiro de 2020, o qual concluiu pela inexistência de indícios suficientes da prática, por parte daquela dos crimes de ofensa a pessoa colectiva (contra a referida associação) e de difamação (contra UU e HH).
58. Na sequência desse despacho, e tratando-se de procedimento dependente de acusação particular, foram deduzidas as competentes acusações particulares, tendo sido requerida abertura de instrução, fase que foi admitida.
59. Em 26 de Outubro de 2020 foi realizado debate instrutório, no âmbito do qual as partes chegaram a acordo por desistência de queixa recíprocas, sendo que ali os arguidos EE e a aqui autora afirmaram que era falso o o teor da publicação levada a cabo na página do Facebook daquele e por ela partilhada, retratando-se publicamente ante os visados, bem ainda autorizaram a publicação daquele comunicado no jornal ..., devendo ainda realizar o pagamento de €1.000,00 (€500,00+€250,00+€250,00).
60. Nesses autos do processo n.º 1322/18.... consta uma reprodução da publicação que a autora partilhou no seu perfil do Facebook.
61. Essa publicação referia-se ao processo disciplinar objecto do processo n.º 2599/18...., bem como à inexistência de justa causa de despedimento, ali se afirmando, entre o mais: “A Dra. AA foi diretora técnica durante mais de 23 anos, ou seja, desde o início da atividade do lar […]. Trabalhou diretamente e sob a direção da Senhora VV, ilustre fundadora da Associação de Reformados, Pensionistas e Idosos do ..., localizada na freguesia ..., … conhecida na gíria como o Lar ..., com o estatuto de IPSS, dedicando grande parte da sua vida ao serviço de apoio aos mais carentes e necessitados, servindo de forma empenhada e abnegada, prejudicando a sua saúde, por excesso de trabalho e stress […].
Mas passemos então a descrever alguns dos factos ocorridos na associação e que terão estado alegadamente na origem do processo disciplinar, que culminou com o despedimento da Dra. AA […]
[…] com função e cargos na direção, em ato de pura vingança e má-fé, exerceram claras ações de perseguição, ameaça e coação psicológica sobre a Dra. AA e testemunhas arroladas pela defesa, que culminou com a instauração de um processo disciplinar, do qual resultou um despedimento, em minha opinião e da mandatária da lesada, sem fundamento bastante para a justa causa, que será objeto de recurso, com a interposição de uma ação, que no devido momento dará entrada no Tribunal de Trabalho
[…] Relativamente à instauração do processo disciplinar que teve início com a decisão perentória da entidade patronal de despedir a Dra. AA, com ou sem causa, conforme depoimento do Sr. WW, arrolado pela defesa, que terá ouvido uma conversa entre membros da direção e também com o assessor jurídico em regime de prestação de serviços, que disse, entre outras coisas: “que lhe colocariam uma casca de banana para ela escorregar”.
Estranhei e fiquei perplexo que tenham enviado a nota de culpa à Dra. AA quando esta se encontrava a recuperar de uma forte depressão, provocada pela situação laboral, em situação de baixa médica. Todavia, compreende-se a celeridade, a falta de senso e razoabilidade, atendendo ao objectivo definido e proposto (despedimento), de gente sem escrúpulos, em que os fins justificam os meios.”
61. A autora recebeu subsídio de desemprego entre 13.03.2018 e 12.03.2020, no valor total de 25.502,40 Eur. (vinte e cinco mil, quinhentos e dois euros e quarenta cêntimos), e desde 13.03.2020 até 12.03.2022 recebeu subsídio de desemprego subsequente, no valor mensal de 505,31Eur. (quinhentos e cinco euros e trinta e um cêntimo).
63. A 21 de Dezembro de 2018 a autora manifestou junto da 1.ª ré a intenção de reclamar ou ver ressarcidos os eventuais danos sofridos em resultado da actuação profissional daquela.
b) Factos não provados.
1. A autora incumbiu a 1.ª ré de impugnar judicialmente o despedimento, deduzindo o pedido indemnizatório correspondente;
2. Para tal a autora manteve várias reuniões de preparação com a 1.ª ré, entre Janeiro e Abril de 2018, na presença da irmã FF e irmão GG, com vista a iniciar acção para impugnar a regularidade e licitude do despedimento;
3. Após a notificação do despacho referido a 14 e 15 dos provados, a autora dirigiu-se ao escritório da 1.ª ré, onde na companhia da sua irmã e irmão, isolada ou conjuntamente, demonstrou o seu total choque, surpresa, indignação e amargura com o desenlace da acção e cumulativamente com os prejuízos.
6. A 1.ª ré deveria saber da não procedência da acção intentada.
7. Tal situação impediu a autora de obter a indemnização resultante da ilicitude do despedimento, que se fixou em acção judicial posterior em € 107.127,79 (cento e sete mil, cento e vinte e sete euros e setenta e nove cêntimos).
8. Desde então a autora apresenta estado de saúde mental muito debilitado.
9. A conduta da 1.ª ré impossibilitou a autora de defender a sua dignidade profissional, o que lhe causa humilhação, tristeza, raiva e de impotência perante os seus pares, ficando com a sua carreira profissional afectada para o futuro.
10. A autora tem ido a várias entrevistas e, até à data, não conseguiu qualquer emprego.
12. Os factos imputados na petição foram consciencializados pela 1.ª ré em 21 de Maio de 2018, aquando da notificação do despacho judicial proferido na acção n.º 2599/18...., como potencialmente geradores da sua responsabilidade civil no âmbito da profissão de advogado.
13. Os aludidos factos eram da 1.ª ré conhecidos em data anterior à contratação da apólice de reforço.
3.4. DO DIREITO APLICÁVEL
Manteve-se inalterada decisão da matéria de facto.
A Autora fazia depender parte da sua demanda recursiva da instrumental modificação da decisão recorrida
Posto isto, fica inelutavelmente prejudicado o conhecimento de todas as questões colocadas pela Apelante ou a pretendida alteração da decisão de mérito recorrida, na medida em que dependiam daquela modificação (cf. arts. 608º, n.º 2, 663º, n.ºs 2 e 6, ambos do Código de Processo Civil).
Termos em que improcede, nessa parte, a apelação em apreço.
Certo é que, além disso, a Autora também suscita questões que não têm esse pressuposto.
A primeira dessas questões, colocada pela Recorrente (itens 86. e ss., das suas conclusões), ainda relacionada com a imputação de responsabilidade civil à 1ª Ré, prende-se com o âmbito do contrato forense outorgado entre as duas partes ainda no âmbito do processo disciplinar e alegada imputação de incumprimento relacionado com as obrigações daquele emergentes, mais precisamente a alegada obrigação de intentar o procedimento especial de impugnação do despedimento de que foi alvo a Autora, previsto no art. 98º-C, do C.P.T.
A sentença considerou a propósito e em suma que:
“Pelo contrário, o que se provou foi que a 1.ª ré apenas tomou conhecimento do desfecho do processo disciplinar por intermédio da autora (despedimento com justa causa de 26.12.2017), embora tivesse junto procuração ao processo disciplinar e ali apresentado a defesa escrita, já que foi a autora quem foi pessoalmente notificada por carta, dirigida à sua residência (cfr. doc. ...0 da petição de fls. 52 a 60).
É certo que a autora informou a 1.ª ré, por telefone, daquela decisão final de despedimento, como referiram várias testemunhas em audiência, embora tal facto não tenha sido alegado nos articulados, assim como é certo que a 1.ª ré lhe solicitou a deslocação ao seu escritório para decidirem como reagir, advertindo-a dos prazos curtos de que dispunha para propor a suspensão através de procedimento cautelar (5 dias) ou impugnar a regularidade ou licitude do despedimento (60 dias), prazos aliás que já tinham explicados à autora aquando das reuniões feitas para preparar a defesa a apresentar à nota de culpa, em sede de processo disciplinar, todos estes factos foram também apurados em audiência apesar de não concretamente alegados nos articulados. Sucede que, ficou demonstrado que após receber a notificação da decisão referida em 10 e 24 dos factos provados, a autora dirigiu-se efectivamente ao escritório da 1.ª ré, mas já após o decurso do prazo de 60 dias previsto para impugnação da regularidade e licitude do despedimento. – cfr. ponto 54 dos factos provados. (…)
No caso, não tendo a autora requerido tal modalidade de apoio judiciário, e a pretender efectivamente iniciar uma acção especial para impugnação da regularidade do despedimento, sempre teria de ter outorgado a procuração e mandatado expressamente a 1.ª ré para tal efeito até ao dia 24.02.2018 (60 dias após a comunicação do despedimento), o que só veio a fazer em 14.05.2018, ou então deveria ela própria ter dado entrada no requerimento próprio para tal efeito junto do Tribunal do Trabalho, já que tal acção especial é despoletada mediante a apresentação de formulário próprio (“formulário electrónico ou em suporte de papel, do qual consta declaração do trabalhador de oposição ao despedimento (…)”), que pode ser assinado pelo próprio trabalhador, sem ser acompanhado por Advogado, cuja constituição só é obrigatória “após a audiência de partes, com a apresentação dos articulados” – cfr. arts. 98.º-B e 98.º-C do C.P.Trabalho e ponto 53 dos factos provados.
Além do mais, é evidente que tendo a autora se deslocado ao escritório da 1.ª ré só após o decurso do aludido prazo de 60 dias, e até por insistência desta última através de telefonema (o que também não foi alegado nos articulados mas resultou provado em audiência) não podia legitimamente confiar que poderia ainda discutir judicialmente o despedimento e, caso provasse a sua ilicitude, ser indemnizada, já que sabia não ter instruído a 1.ª ré em tempo com a decisão proferida no processo disciplinar, nem com a sua declaração de oposição ao despedimento, para que a mesma pudesse impugnar o mesmo. – cfr. ponto 52 dos provados.
Ademais, provou-se ainda que a autora, quando decidiu deslocar-se ao escritório da 1.ª ré, onde foi acompanhada pelo irmão EE, segundo a própria declarou e aquele depôs em audiência, já no início de Março de 2018, tinha a perfeita consciência de que aquele prazo estava ultrapassado, tendo-se aliás demonstrado que com a propositura da acção n.º 2599/18.... (entrada em juízo a 14.05.2018, no mesmo dia de outorga da procuração a favor da 1.ª ré) visou-se apenas obter a recuperação dos créditos laborais, tendo sido pedidos os valores relativos à impugnação do despedimento, por forma a inflacionar valores e obter uma maior margem negocial, para eventual acordo com a entidade patronal, estratégia processual compreendida e aceite pela autora. – cfr. ponto 51 dos factos provados.
Mais, perante o teor do despacho judicial proferido a 21.05.2018, a 1.ª ré entendeu ser o mesmo susceptível de recurso, do que deu conta à autora, a qual recusou, tendo comunicado que iria requerer protecção jurídica para apresentar nova acção emergente de contrato de trabalho, na sequência do que lhe foi nomeada Patrona a 11.07.2018. Já a 21.09.2018 a autora foi ao escritório da 1.ª ré levantar a documentação inerente ao seu processo. – cfr. pontos 27 a 29 dos factos provados.
Ou seja, a autora poderia ter sindicado a decisão judicial proferida a 21.05.2018, mas também não o quis fazer, preferindo pedir uma extensão da modalidade de apoio judiciário, para nomeação de Patrono, que lhe foi deferido a 11.07.2018, dando entrada na acção comum n.º 6726/18.... a 6.12.2018. – cfr. ponto 19 dos factos provados.
A conduta da 1.ª ré não constitui assim qualquer facto ilícito, nem gerou qualquer dano à autora, inexistindo qualquer nexo causal entre os alegados danos sofridos pela autora e a actuação da 1.ª ré, enquanto sua mandatária constituída por procuração outorgada a 14.05.2018, e, ainda que assim não fosse, o dano de perda da chance reporta-se ao valor da oportunidade perdida e não ao beneficio esperado, pelo que não pode fazer equivaler-se ao valor pedido na acção n.º 2599/18.....”
Perante esta argumentação expendida na sentença, a Apelante defende que a 1ª Ré não necessitava de nova “procuração” para a patrocinar em juízo no âmbito da impugnação do despedimento de que foi alvo, alegando, sic: Nos termos do artigo 44.º, n.º1 e do artigo 45.º, n.º1 do Código de Processo Civil, tal significa que lhe são conferidos poderes não só para intervenção na defesa da nota de culpa do processo disciplinar, mas também em juízo, em todos os atos e termos do processo e respectivos incidentes, bem como a representação perante tribunais superiores. Ou seja, até ao momento em que uma decisão transita em julgado e não mais é passível de ser alterada.”
Será assim?
A fim de melhor dilucidarmos esta matéria convém ter presente, ainda que de modo simplificado, o seguinte, pedindo emprestado, desde logo, o verbo expresso no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 13.5.2021 .
Procuração é um negócio jurídico pelo qual alguém confere a outrem poderes de representação e que pode, ou não, coexistir com um mandato.
O Código Civil português trata a procuração como negócio jurídico unilateral, fonte da representação voluntária. Na terminologia do artº 262º, nº 1, do CC, procuração é “o acto pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos”.
A procuração está disciplinada na parte geral do Código, desgarrada, portanto, dos contratos que lhe podem estar subjacentes, normalmente o mandato. Tal tratamento é o que é regra noutros ordenamentos civis próximos, nomeadamente no alemão e no italiano, e vem na sequência da teoria da abstracção da procuração com origens na pandectística alemã do séc. XIX, segundo a qual o poder de representação provém de negócio jurídico unilateral abstracto, autónomo do mandato ou de outra eventual relação subjacente que, de acordo com as posições mais extremas, pode até não existir. A regulamentação autónoma da representação voluntária tem o mérito de distinguir figuras efectivamente distintas – negócio unilateral que confere poderes de representação e negócios que podem conferir-lhe razão de ser – embora pareça artificial a ideia de uma procuração desgarrada de qualquer outro negócio
A procuração, sendo um negócio jurídico unilateral, implica liberdade de celebração e de estipulação e surge perfeita com uma declaração de vontade, que é interpretada segundo as regras previstas nos artigos 236.º e sgs. do CC.
A figura da procuração aproxima-se, assim, muito do mandato (artigo 1157º e seguintes do Código Civil). E de tal modo que as diferenças entre si são ténues.
ADRIANO VAZ SERRA explicou assim a fronteira entre elas: «Efectivamente, o mandato não se identifica com a procuração, como claramente se verifica confrontando os arts. 262º e segs. e 1157º e segs. do CC (…).
A procuração é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa confere a outra poderes de representação, isto é, para, em nome dela, concluir um ou mais negócios jurídicos (art. 262º, nº 1; o mandato, diversamente, é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais actos jurídicos por conta da outra (art. 1157º) (…)
A procuração é, pois, o acto pelo qual alguém confere a outrem poderes de representação, tendo por consequência que, se o procurador celebrar o negócio jurídico para cuja conclusão lhe foram dados esses poderes, o negócio produz os seus efeitos em relação ao representado (…)
O mandato é independente da procuração, podendo ser com representação (arts. 1178º e segs.) ou sem ela (arts. 1180º e segs.) (…) A procuração, salvo disposição legal em contrário, tem de revestir a forma exigida para o negócio que o procurador deva realizar (art. 262º, nº 2), ao passo que o mandato não está sujeito a forma especial, podendo, por isso, ser concluído livremente, nos termos gerais (CC, art. 219º)».
Ainda batendo na distinção entre procuração e mandato, bastará atentar, por exemplo, que não é essencial à existência do mandato a outorga da procuração.
Há que atender, desde logo, à distinção entre mandato com representação ou mandato representativo – que se verifica quando ao lado do mandato, que impõe ao mandatário a obrigação de celebrar um acto por conta do mandante, existe a procuração, que uma vez aceita, obriga o mandatário procurador, em princípio, a celebrar o acto em nome daquele - e mandato sem representação – aquele em que o mandatário age em seu próprio nome; aqui o mandante confia ao mandatário a realização em nome deste, mas no interesse daquele, a realização de uma acto jurídico relativo a interesses pertencentes ao primeiro, assumindo o segundo a obrigação de praticar esse acto.
Já no artº 1318º do CC de 1867 se confundia, ou, pelo menos, não se destrinçava, o mandato da procuração, ao dar ao contrato o nome de mandato ou procuração.
Ora, tal como o mandato se não identifica com a representação, também a procuração se não confunde com nenhuma dessas figuras jurídicas. A representação não pressupõe necessariamente a procuração, visto poder resultar doutros negócios jurídicos (prestação de serviço, sociedade, etc.), ou da lei (representação legal). Por sua vez, o mandato, como contrato celebrado entre mandante e mandatário, também se distingue da procuração, visto não ser essencial nele a atribuição de poderes representativos.
O mandato é um contrato; a procuração é um acto unilateral. O primeiro impõe a obrigação de celebrar actos jurídicos por conta de outrem. O segundo confere o poder de os celebrar em nome de outrem. O mandato e a procuração podem coexistir ou andar dissociados: aquele sem esta, esta sem aquele.
O que, efectivamente, origina os poderes existentes no mandatário não é a procuração; a procuração, no sistema do CC actual, mais não é que o meio adequado para exercer o mandato.
No mesmo sentido, expressando a necessidade de evitar a confusão entre mandato e procuração, afirma-se no Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 19.10.2017 , o seguinte.
Conforme a definição dada pelo artigo 1157.º do CC, o contrato de mandato é aquele mediante o qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais atos jurídicos por conta da outra, tratando-se de um contrato consensual, ou seja, não sujeito a forma escrita.
Por seu turno, a procuração, nos termos do n.º 1 do artigo 262.º do CC, é o acto pelo qual alguém atribui a outrem, voluntariamente, poderes representativos. E, segundo o n.º 2 do mesmo artigo, salvo disposição em contrário, a procuração revestirá a forma exigida para o negócio que o procurador deva realizar.
Significa isto que, distintamente do contrato de mandato, a procuração é um negócio jurídico unilateral tipificado na lei através da qual alguém confere a outrem poderes de representação, mas sem que o procurador assuma, sem mais, a obrigação de praticar actos em nome do outorgante. Esta obrigação só lhe poderá advir do contrato de mandato.
Assim, pode existir contrato de mandato sem poderes de representação (art.º 1180.º do CC) e mandato como poderes de representação (art.º 1178.º do CC), caso em que tais poderes devem ser então conferidos através de procuração revestida da forma que for legalmente exigida, a qual não se confunde com a forma consensual do mandato. E pode também existir procuração desligada de qualquer mandato, caso em que o procurador não assume a obrigação de praticar actos em nome do outorgante.
No que aqui releva, o contrato de mandato forense traduz-se numa modalidade do tipo genérico de contrato de prestação de serviço, nos ter-mos previstos nos artigos 1154.º e 1155.º do CC, apresentando como diferença específica a particularidade de ter por objecto a prática de actos jurídicos, por conta e em nome do mandante, no âmbito do exercício do patrocínio judiciário, em que relevam, além do interesse das partes, também o interesse de ordem pública de que seja assegurado aos litigantes uma assistência técnico-jurídica qualificada, essencial para a boa administração da justiça, conforme se proclama no art.º 208.º da Constituição da República.
Trata-se pois de um contrato de mandato atípico com poderes de representação, que hoje se rege, em primeira linha, pelo disposto nos artigos 97.º a 107.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA) aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 09/09, tal como nas disposições correspondentes do referido Estatuto dantes aprovado, sucessivamente, pela Lei n.º 15/2005, de 26/01, e pelo Dec.-Lei n.º 84/84, de 16/03, aplicando-se ainda, a título subsidiário, o regime do contrato de mandato civil constante dos artigos 1157.º a 1184.º do CC.
Ora, no âmbito do mandato judicial, o que o artigo 43.º do CPC exige é a adopção das formas ali previstas para conferir ao mandatário forense os poderes de representação necessários à intervenção no processo, o que não significa que não possa ser celebrado contrato de mandato forense consensual, nomeadamente sem representação, fora desse âmbito específico de intervenção.
Em consonância com essa distinção há assim que ter presente que é a relação subjacente a esse contrato de mandato que vai definir o conteúdo material da procuração, delimitar os poderes e modelar a actuação do procurador, ou seja, é por essa relação subjacente que se de deve orientar a prestação de serviços em causa.
Conforme, se assinala, a propósito, no Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10.2.2015 : A frequência de tal “confusão” resulta da proximidade entre a figura do mandato e a da procuração; contudo, subjacente à procuração pode estar um qualquer outro negócio jurídico como um contrato de agência ou de trabalho; relevante é que alguém seja investido no poder de actuar por conta de outrem.
Assim, subjacente à procuração estará, sempre e naturalmente, uma qualquer situação da vida que constitui a sua causa; é uma concreta ocorrência que faz despertar a necessidade/vontade/oportunidade de se conferir poderes representativos a alguém.
Essa relação subjacente estabelece-se entre o dominus e o procurador, pelo que não pode confundir-se com o negócio a realizar: o negócio a realizar será o “fim” da procuração e não a sua causa; por outro lado, o negócio a realizar produz efeitos entre o dominus e o terceiro, enquanto que a relação subjacente produz efeitos jurídicos entre o dominus e o procurador.
A procuração é apenas o documento, o título que legitima o procurador a concretizar o negócio que o dominus não quer, ou não pode, concretizar por si próprio.
É a relação subjacente que vai definir o conteúdo material da procuração, delimitar os poderes e modelar a actuação do procurador, ou seja, é pela relação subjacente que ele deve nortear a sua actuação.
Em situações de alguma indefinição ou em caso de dúvida, será em função da relação subjacente que o procurador pode perspectivar qual seja o interesse do dominus.
As construções jurídicas actuais ligam não só à vontade mas ao interesse do representado. Daí que o interesse do dominus será sempre o critério de actuação do procurador.
Esse poder de representação encontra-se quase sempre coligado com uma relação subjacente ou de base, designadamente com o mandato, como sucede no caso em apreço. A concessão e o exercício subsequente desse poder só alcançam o seu sentido se referido a essa relação interna (relação subjacente ou de base). Contudo, em certas circunstâncias, o surgimento como que autonomizado desse poder de representação tem fundamentalmente em vista a tutela do terceiro. Assim, a actuação do representante, ainda formalmente dentro da sua legitimação mas merecendo um juízo negativo quanto ao seu licere por se colocar fora dos termos da relação subjacente ou de base, continua a vincular o representado.
Na representação voluntária afigura-se imprescindível que o representado tenha consentido que um outro sujeito o vincule juridicamente. Trata-se da legitimação desse outro sujeito para agir naqueles moldes. O acto de atribuição de poder de representação - a procuração - é um negócio unilateral que se distingue da relação jurídica com que está directamente conexionado. Trata-se, pois, da eficácia em relação a terceiros da concessão de poderes, da ligação entre a procuração e o negócio representativo. O poder de representação outorgado tem uma extensão maior ou menor, dependendo da vontade manifestada pelo principal, designadamente, do ponto de vista do respectivo objecto, pois pode referir-se tão somente a um acto, a actos específicos, etc... Decisivo é o conteúdo da procuração devidamente interpretado ou integrado, havendo que recorrer às directrizes hermenêuticas gerais (arts. 236.º e ss. do CC).
Por força do art. 265.º, n.º 1, do CC, via de regra, a lei distingue entre a relação interna ou subjacente e a relação externa, nomeadamente entre o mandato e a procuração. Porém, o destino da relação externa depende da relação interna ou subjacente, pois que a cessação da última implica a extinção da primeira.
Temos ainda de ter aqui presente que, de acordo com preceituado no art. 67º, nº 1, do E.O.A. (Estatuto da Ordem dos Advogados), considera-se mandato forense:
a) O mandato judicial para ser exercido em qualquer tribunal, incluindo os tribunais ou comissões arbitrais e os julgados de paz;
b) O exercício do mandato com representação, com poderes para negociar a constituição, alteração ou extinção de relações jurídicas;
c) O exercício de qualquer mandato com representação em procedimentos administrativos, incluindo tributários, perante quaisquer pessoas colectivas públicas ou respectivos órgãos ou serviços, ainda que se suscitem ou discutam apenas questões de facto.
Deste modo, não só o contrato de mandato, em geral, não visa única e exclusivamente a prática de actos judiciais, como também o conceito de mandato forense abrange outros actos ou prestações de serviço que vão além do simples mandato judicial estabelecido na referida al. a).
Concretizando o que acima ficou enunciado, é errada a definição do objecto do mandato originalmente estabelecido entre a Autora e a 1ª Ré tendo como base ou fonte, exclusiva, o teor literal da procuração outorgada em 18.10.2017 e mencionada no item 9., dos factos provados, e pressupondo, desde logo, que se estava perante um “mandato judicial”.
Com efeito, o que ficou apurado nesse ponto, mediante alegação da Autora, é que, subjacente à emissão ou outorga dessa procuração ou título de representação, existe um contrato ou negócio bilateral, cujo conteúdo foi livremente estabelecido pelas partes (art. 405º, do Código Civil) e que tinha por objecto, sic (item 8. dos factos assentes) a contestação da nota de culpa deduzida pela sua entidade laboral, estando a correr termos um processo disciplinar laboral, regulado, além de mais, nos arts. 98º e 328º a 332º, do C.T. (Código do Trabalho).
Coisa distinta e que, em nosso entender, não se encontra abrangido por esse contrato de prestação de serviços forense extrajudiciais, é a fase, de natureza judicial, consubstanciada na impugnação, em Tribunal, da decisão proferida por essa entidade laboral privada.
Na verdade, atendendo ao que ficou assente nesse item 8., os poderes forenses gerais de representação que foram atribuídos à 1ª Ré devem considerar-se limitados à referida contestação da nota de culpa ou oposição no seio do processo disciplinar que correu termos perante entidade não judicial e visava a discussão da extinção/manutenção de relação jurídica privada de natureza laboral.
De resto, é essa a leitura que os factos apurados em 11. e 12. Reforçam (cf. art. 349º, do Código Civil), dado que a Autora aparenta não ter questionado então a 1ª Ré por qualquer falta relacionada com esse primeiro mandato, pelo contrário, decidiu renovar a confiança no seu trabalho, e sentiu necessidade de mandatar uma segunda vez aquela mesma, para os efeitos dessa impugnação através de acção judicial emergente de contrato de trabalho, inclusive outorgando nova procuração forense com o mesmo tipo de poderes forenses gerais.
Note-se que nessa segunda acção, pelo que se pode deduzir do que ficou provado, quer nos factos enumerados supra, quer instrumentalmente, na respectiva motivação e exposição da sentença em crise, acima reproduzida em parte, ainda se visava a impugnação do referido despedimento, nos moldes expostos pela primeira instância , que afastam também o alegado relevo de erro relacionado com essa segunda procuração.
Ora, até na lógica agora invocada pela Apelante, carece de sentido distinguir esse meio processual do previsto no art. 98º-C, do C.P.T. (Código de Processo do Trabalho) para se concluir que estaríamos ainda no âmbito do mesmo mandado quando se tratava de agir nos termos deste último procedimento mas se ignora o que ficou assente em 11. e 12., dos factos apurados. I. é, se não havia necessidade de outorgar novo mandato para discutir o mesmo despedimento que sentido faz a conduta da Ré, que já em Fevereiro se preparava para essa nova demanda, desta feita judicial, junto da Segurança Social e a final assinou nova procuração para esse efeito, no contexto exposto pela sentença em crise?
Carece também de sentido a analogia entre o dever de um mandatário judicial, no âmbito de um mandato forense emitido para efeitos de representação em determinado juízo, obrigado a agir, salvo ressalva expressa, no âmbito desse mesmo processo, inclusive em fase de recurso, que ainda é uma fase do mesmo processo judicial, e a deste caso concreto, em que se discute a extensão de poderes forenses atribuídos em procedimento não judicial a um distinto ou a distintos procedimentos judiciais que, em tese, a montante, se podiam colocar.
Por estas razões, consideramos que a interpretação da sentença é consentânea com o objecto do mandato em causa (o outorgado em 2017) e, por isso, são improcedentes as conclusões em apreço, com prejuízo para o restantes e argumentos alegados que dependiam, todos de outra leitura do contrato em discussão (art. 608º, nº 2, do C.P.C.), já que estamos perante direito de crédito emergente de responsabilidade civil e a sua demonstração exige necessariamente a alegação e prova de todos os elementos constitutivos desse instituto, entre os quais se encontra a ilicitude contratual emergente da violação de alguma norma convencional.
Não obstante, sempre diremos o seguinte.
Conforme assinalou a sentença em recurso, a Autora estava devidamente elucidada sobre os “prazos curtos de que dispunha para propor a suspensão através de procedimento cautelar (5 dias) ou impugnar a regularidade ou licitude do despedimento (60 dias), prazos aliás que já tinham sido explicados à autora aquando das reuniões feitas para preparar a defesa a apresentar à nota de culpa, em sede de processo disciplinar”.
Acresce que, de acordo com o citado art. 98º-C, nº 1, “a acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento inicia-se com a entrega, pelo trabalhador ou por mandatário judicial por este constituído, junto do juízo do trabalho competente, de requerimento em formulário electrónico ou em suporte de papel, do qual consta declaração do trabalhador de oposição ao despedimento”, ou seja, esteve na disponibilidade da Autora, alegada lesada, agir de modo diligente e independentemente do patrocínio da primeira Ré, no sentido de tempestivamente dar início à fase de impugnação judicial do despedimento ocorrido, conduta com a qual teria afastado o dano ou perda de chance que agora invoca.
Contudo, conforme reza a sentença, a Autora não procurou sequer entregar à 1ª Ré, dentro daquele prazo de 60 dias, a decisão escrita que era não só fundamento jurídico fundamental para uso desse processo especial como deveria instruir o respectivo formulário sob pena da sua recusa, nos termos do art. 98º-E, al. c), do C.P.T
Ora, estando aqui em causa responsabilidade civil para a qual é elemento determinante a alegação de prova de, entre outros elementos constitutivos, o nexo de causalidade entre os danos invocados e a conduta da alegada lesante e bem assim a culpa desta, esta factualidade não é despicienda.
A responsabilidade civil contratual pressupõe a existência de uma relação jurídica prévia e que a pessoa tida como devedora nessa relação não cumpra a obrigação para ela daí resultante supondo que esse inadimplemento lhe seja imputável. O preceito legal contido no artigo 799.º, do Código Civil, estabelece uma presunção legal de culpa contra o devedor, pelo que sobre este recai o ónus de provar que o não cumprimento ou o seu cumprimento defeituoso não lhe é assacável.
Conforme estatui o acórdão do STJ, Proc. N.º 5492/04.6TVLSB.L1.S1, de 13 de Julho de 2010, “a lei só presume a culpa do devedor depois de demonstrado o não cumprimento da prestação a que estava vinculado, competindo-lhe, então, o ónus da prova de que esse incumprimento objectivo não derivou de culpa sua, que foi cauteloso e usou do devido zelo, em face das circunstâncias concretas do caso, tal como faria uma pessoa, normalmente, dirigente, sob pena de não lograr ilidir a presunção de culpa que sobre ele impende”.
No caso, julgamos que, ainda que se encontrasse nos factos apurados suporte obrigacional para imputar à 1ª Ré a omissão de conduta que configurasse incumprimento do mandato conferido em 2017 (o que acima rejeitámos e aqui apenas se discute para rebater outros argumentos da apelação), sempre a conduta objectiva da Autora/alegada lesada, teria de ser considerada como tendo contribuído decisivamente para a invocada e eventual perda de chance, ao ter omitido a entrega tempestiva do referido documento à 1ª Ré (ciente dos prazos em curso), o que, nos termos do art. 570º, nº 2 , do Código Civil, e que neste caso em que estamos perante caso de presunção de culpa contratual, imporia a exclusão do dever de indemnizar por parte das demandadas.
Por outro lado, julgamos que a circunstância de, neste caso particular, o procedimento processual em falta poder ser sanado com a diligência da suposta lesada que, como vimos, podia ter desencadeado de modo autónomo a fase inicial da impugnação em causa, afasta o nexo causal que se pretende imputar à conduta da 1ª Ré.
Esse nexo é essencial para a selecção dos danos que merecerão o ressarcimento por via indemnizatória.
Do art. 563º, do Cód. Civil, resulta que a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.
Os trabalhos preparatórios do Cód. Civil, na parte referente a este preceito, revelam de modo inequívoco que com ele se quis consagrar a teoria da causalidade adequada. A indemnização só cobrirá aqueles danos cuja verificação era lícito nessa altura (do evento danoso) prever que não ocorressem se não fosse o evento lesivo.
A propósito deste pressuposto, o Supremo Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de que, segundo a doutrina da causalidade adequada, consagrada no aludido art. 563 do C.C., para que um facto seja causa de um dano é necessário, antes de mais, no plano naturalístico, que ele seja condição sem a qual o dano não se teria verificado e, depois, que em abstracto ou em geral, seja causa adequada do dano.
Com efeito, a teoria da causalidade adequada impõe, num primeiro momento, a existência de um facto naturalístico concreto, condicionante de um dano sofrido, para que este seja reparado.
Depois, ultrapassado aquele primeiro momento, pela positiva, a teoria da causalidade adequada impõe, num segundo momento, que o facto concreto apurado seja, em abstracto e em geral, adequado e apropriado para provar o dano.
Como ensina Galvão Telles (citado por Pires de Lima e Antunes Varela, Cód. Civil Anotado, Vol. I, 4ª ed., 578) "determinada acção será causa adequada de certo prejuízo se, tomadas em conta as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa acção ou omissão se mostrava, à face da experiência comum, como adequada à produção do prejuízo, havendo fortes probabilidades de o originar ".
Daqui resulta, como bem se observa no Ac. S.T.J. de 15-1-2002 (Col. Ac. S.T.J., X, 1º, 38 ), que, "de acordo com a teoria da adequação, só deve ser tida em conta como causa do dano aquela circunstância que, dadas as regras da experiência e o circunstancialismo concreto em que se encontrava inserido o agente (tendo em atenção as circunstâncias por ele conhecidas ou cognoscíveis) se mostrava como apta, idónea ou adequada a produzir esse dano.
Mas para que um facto deva considerar-se causa adequada daqueles danos sofridos por outrem, é preciso que tais danos constituam uma consequência normal, típica, provável dele, exigindo-se, assim, que o julgador se coloque na situação concreta do agente para a emissão da sua decisão, levando em conta as circunstâncias que o agente conhecia e aquelas circunstâncias que uma pessoa normal, colocada nessa situação, conheceria ".
Do exposto flui que a teoria da causalidade adequada apresenta duas variantes: uma formulação positiva e uma formulação negativa.
Segundo a formulação positiva (mais restrita), o facto só será causa adequada do dano, sempre que este constitua uma consequência normal, ou típica daquele, isto é, sempre que verificado o facto, se possa prever o dano como uma consequência natural ou como um efeito provável dessa verificação.
Na formulação negativa (mais ampla), o facto que actuou como condição do dano deixa de ser considerado como causa adequada, quando para a sua produção tiverem contribuído decisivamente circunstâncias anormais, excepcionais, extraordinárias ou anómalas, que intercederam no caso concreto.
Por mais criteriosa, deve reputar-se adoptada pela nossa lei a formulação negativa da teoria da causalidade adequada.
Consequentemente, o comando do art. 563 do C.C. "deve interpretar-se no sentido de que não basta que o evento tenha produzido (naturalística ou mecanicamente) certo efeito, para que este, do ponto de vista jurídico, se possa considerar causado ou provocado por ele; para tanto, é necessário ainda que o evento danoso seja uma causa provável, como quem diz, adequada desse efeito (Pires de Lima e Antunes Varela, Cód. Civil Anotado, Vol. IV, 4º ed, pág. 579).
Neste conspecto, no caso em apreço, na hipótese pressuposta pela Apelante, em que a 1ª Ré era responsável de acordo com mandato alegadamente outorgado em 2017, também é certo que estava na disponibilidade da Autora evitar o dano que agora invoca, apresentando o referido formulário, escrito ou electrónico, tendo em vista obviar ao decurso do prazo que se exauriu antes da sua ida ao escritório daquela, se é verdade que tinha interesse nessa impugnação (intenção em relação à qual todo comportamento apurado deixa muitas dúvidas).
Assim, não estamos perante o caso típico de responsabilidade profissional de advogado em que este é único capaz de intervir decisivamente para garantir que a chance do potencial lesado seja garantida.
Pois bem, embora este caso particular tenha, de comum com outras situações de responsabilidade cumulativa, virtual ou alternativa, a dificuldade de se imputar claramente o alegado dano com base na apontada teoria subjacente à previsão do citado art. 563º, julgamos que no caso concreto essa conduta omissiva da Autora importa exclusão do nexo e da culpa da 1ª Ré, já que esta foi decisiva: tivesse agido aquela, seria irrelevante a alegada falta desta última.
Em última instância, tal omissão culposa, seria igualmente relevante nos termos do citado art. 570º, nº 2, do Código Civil, e deveria excluir o dever de indemnização que se imputa à 1ª Ré.
Todavia, como já acima adiantámos, o mérito da lide da Autora está neste caso originalmente posta em causa pelas razões acima adiantadas, pelo que, sempre deve improceder apelação.
4. DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação.
Custas pela Apelante (art. 527º, n.º 1, do C. P. Civil).
Voto vencido do relator:
Votei vencido em duas questões prévias ao conhecimento do mérito do presente recurso:
Da junção de documentos
Nos termos do Artigo 651º, nº1, do Código de Processo Civil, «As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excepcionais a que se refere o artigo 425º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1ª instância.»
Por sua vez, o Artigo 425º do Código de Processo Civil dispõe que «Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento.»
Quanto à necessidade da junção em virtude do julgamento da primeira instância (Artigo 651º, nº1), «a lei não abrange a hipótese de a parte se afirmar surpreendida com o desfecho da acção (ter perdido, quando esperava obter ganho de causa) e pretender, com tal fundamento, juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em primeira instância. O legislador quis manifestamente cingir-se aos casos em que, pela fundamentação da sentença ou pelo objecto da condenação, se tornou necessário provar factos com cuja relevância a parte não podia razoavelmente contar antes de a decisão ser proferida» - ANTUNES VARELA et al, Manual de Processo Civil, 2ª Ed., pp. 533-534.
O regime do Artigo 651º, nº1, não abrange a hipótese de a parte pretender juntar à alegação documento que já poderia e deveria ter apresentado em 1ª instância, como é o caso. Dito de outra forma, não é admissível a junção, com a alegação de recurso, de um documento potencialmente útil à causa ab initio, ou seja, não é admissível a junção de documentos para provar factos que já antes da decisão a parte sabia estarem sujeitos a prova, não podendo servir de pretexto a mera surpresa quanto ao resultado, como é o cas da Requerente, devidamente patrocinada.
No caso em apreço, desde logo, salientamos que a norma especialmente aplicável é a do art. 651º, conjugável com a do citado art. 425º, ambas do Código de Processo Civil, respeitando o invocado (pela requerente) art. 423º, do mesmo Código, à prova dos factos respeitantes à acção/reconvenção a juntar até ao encerramento da discussão em primeira instância.
Acresce que, na situação em apreço, discordando da posição acima enunciada, estamos perante documentos que visam demonstrar factos (é para isso que serve a prova, documental – (art. 341º, do C.C.) que não contendem directamente com a substância da lide mas não deixam se ser determinantes para o julgamento do incidente (cf. art. 293º, do C.P.C.) e da causa, relacionados que estão com a potencial inadmissibilidade de prova pessoal produzida no âmbito da acção (de outro modo, para quê considerar pertinente a sua junção neste momento?).
Sucede ainda que essa junção não está a coberto da previsão do art. 651º, nº 1, do Código de Processo Civil, na parte em que remete para o citado art. 425º, dado que os documentos juntos datam de Outubro de 2021, ou seja, de momento bastante anterior à audiência de julgamento na qual foram ouvidas as testemunhas em causa, momento no qual a Ré, responsavelmente, deveria ter alegado e feito prova do que agora vem afirmar em sede de alegações.
Por isso, não se encontra sustento para admitir a sua junção em virtude do julgamento proferido pela primeira instância, até porque, simplificando, a decisão em crise nem sequer discutiu essa questão da proibição da valoração dos depoimentos, tendo inclusive sido arguida nulidade por essa alegada falta, que o Tribunal a quo considerou oportunamente não existir. Não está previsto que essa necessidade resulte das alegações da parte contrária, leitura que não cabe na letra ou no espírito da lei (art. 9º, do Código Civil).
Por isso, teria indeferido a junção de documentos em apreço.
Da nulidade
Estão em causa a previsão do Artigo 615º, nº1, alínea d) do Código de Processo Civil.
Esta nulidade está directamente relacionada com o Artigo 608º, nº2, do Código de Processo Civil, segundo o qual “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”
No caso em apreço, a questão cujo conhecimento foi alegadamente omitido prende-se com valoração de depoimentos sem a prévia análise da sua admissibilidade, tendo em conta o disposto no art. 92º, do E.O.A. (Estatuto da Ordem dos Advogados).
De acordo com esse dispositivo: 1 - O advogado é obrigado a guardar segredo profissional no que respeita a todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços, designadamente: (…) 5 - Os actos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional não podem fazer prova em juízo.
Compulsados os depoimentos que a arguente afirma estarem em causa, transcritos nas suas alegações, que reproduzem a motivação da sentença em crise, os mesmos aparentam em tudo terem como razão de ciência o exercício da advocacia, por parte dessas testemunhas, num escritório que envolve diversos profissionais que foram informados, nessa qualidade, dos factos reproduzidos em audiência, pelo que, julgamos estar perante matéria abrangida, v.g., pela previsão da al. a), do nº 1, do art. 92º e, por isso, sujeitos à proibição de prova estabelecida no nº 5, do mesmo art. 92º.
Está assim em causa uma violação de uma proibição de produção de prova, cuja consequência é a proibição da sua valoração.
Estamos, portanto, perante matéria de conhecimento oficioso que julgamos estar abrangida pela previsão do art. 608º, nº 1, parte final, do Código de Processo Civil.
E, nesse conspecto, diversamente do que acima venceu, daríamos razão à Apelante quando alega que a sentença incorreu nesse vício de omissão ao ter valorado a prova pessoal em causa na decisão de diversa factualidade considerada pertinente para o mérito da lide, sem ter analisado a questão da sua proibição e ponderado a sua eventual admissibilidade, v.g., à luz da previsão do nº 4, desse art. 92º, do E.O.A., ainda depois de ter sido confrontada com tal omissão nos termos do art- 617º, do C.P.C
Desse modo, julgaríamos procedente, a nulidade da sentença invocada pela Apelante, ao abrigo do disposto no art. 615º, nº 1, al. d), do Código de Processo Civil.
Acresce que, de acordo com a previsão do art. 665º, nº 1, do mesmo Código, e como salienta Abrantes Geraldes , se acaso a nulidade não tiver sido sanada no despacho que admitiu o recurso (como sucede no caso presente) e a Relação entender que foi cometida a nulidade arguida pelo recorrente, cumpre declará-la e imediatamente prosseguir com a correcção do vício e, como dita essa norma, conhecer do objecto da apelação.
Todavia, essa correcção do vício detectado pressuporia uma decisão sustentada sobre a admissibilidade da prova acima assinalada, o que neste caso estaria dependente da indagação, ainda que oficiosa (Cf. art. 411º, do C.P.C.), da existência da autorização prevista no citado art. 92º, nº 4, na instancia própria e salvaguardando a garantia, legal e constitucional, do duplo grau de jurisdição na apreciação, julgamento e decisão da matéria de facto do incidente em causa, conforme vem sendo decidido em casos semelhantes (art. 8º, nº 3, do C.C.) .
Com efeito, não cabe a este Tribunal de recurso substituir-se à primeira instância na indagação de factos que subjazem à questão em apreço, ainda que a mesma seja de conhecimento oficioso, pois, à semelhança do que vem sendo entendido em casos semelhantes (cf. art. 8º, nº 3, do C.C.), o conhecimento oficioso de determinadas questões em sede de recurso pressupõe que estejam estabilizados factos que o admitam de forma segura.
Em conclusão, teríamos declarado a nulidade da sentença, devolvendo o processo à primeira instância a fim de que fosse proferida nova decisão que obedecesse ao disposto no citado art. 608º e, após a pertinente instrução, apreciasse a questão cujo conhecimento omitiu, refazendo o julgado em conformidade.
Sumário :
É admissível a junção de documento em alegação de recurso que não se traduz numa questão de produção de prova, mas na regularização de uma mera formalidade (a mera junção de certidão já existente à data da audição das testemunhas, demonstrativa da prévia outorga de permissão para que estas pudessem depor).
Se os interesses em jogo – nomeadamente determinar se ocorreu ou não a violação dos deveres profissionais por parte de Advogado - justificam o levantamento do sigilo e a inquirição destas testemunhas foi essencial para o esclarecimento da verdade, como resulta da motivação de facto da sentença sob recurso, inexiste nulidade.
Por princípio, de acordo com o estipulado no art. 662º, nº 2, al. c), do C.P.C., é necessário que estejamos perante matéria de facto essencial para a discussão do direito ou das excepções invocadas pelas partes, que deve ser alegada no momento próprio estabelecido no art. 5º, do C.P.C., para que haja lugar a ampliação de facto.
A prova dos factos favoráveis ao declarante e cuja prova lhe incumbe não se pode, em por norma, basear apenas na simples declaração dos mesmos, sendo necessária a corroboração de algum outro elemento de prova, com os demais dados e circunstâncias, sob pena de se desvirtuarem as regras elementares sobre o ónus probatório e das acções serem decididas apenas com as declarações das próprias partes.
É inadmissível a assimilação entre o julgamento da matéria de facto e o da matéria de direito ou que seja possível, através de uma afirmação de pendor estritamente jurídico, superar os aspectos que dependem da decisão da matéria de facto.
Procuração é um negócio jurídico pelo qual alguém confere a outrem poderes de representação e que pode, ou não, coexistir com um mandato.
O mandato é um contrato; a procuração é um acto unilateral. O primeiro impõe a obrigação de celebrar actos jurídicos por conta de outrem. O segundo confere o poder de os celebrar em nome de outrem. O mandato e a procuração podem coexistir ou andar dissociados: aquele sem esta, esta sem aquele.
O que, efectivamente, origina os poderes existentes no mandatário não é a procuração; a procuração, no sistema do C.C. actual, mais não é que o meio adequado para exercer o mandato.
Em consonância com essa distinção há assim que ter presente que é a relação subjacente a esse contrato de mandato que vai definir o conteúdo material da procuração, delimitar os poderes e modelar a actuação do procurador, ou seja, é por essa relação subjacente que se de deve orientar a prestação de serviços em causa.
Neste conspecto, tendo ficado apurado que, subjacente à emissão ou outorga de uma procuração com poderes forenses gerais o que existe é um contrato que tinha por objecto, apenas contestação de nota de culpa deduzida pela entidade laboral da mandante, estando a correr termos um processo disciplinar laboral, esse mandato não abarca a eventual impugnação judicial do despedimento entretanto decretado por essa mesma entidade.
É, por isso, inviável, imputar à respectiva mandatária responsabilidade civil por, alegadamente, não ter apresentado essa impugnação, para a qual não estava mandatada, no prazo legalmente estabelecido.
Guimarães, 25.5.2023
Assinado digitalmente por:
Rel. – Des. José Manuel Flores
1ª Adj. - Des. Sandra Melo
2 ª- Adj. - Des. Conceição Sampaio
