357/21.0IDPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A existência de acordo de pagamento em prestações das quantias devidas em nada contende com a punibilidade da conduta como crime de abuso de confiança fiscal, uma vez que o agente não procedeu ao pagamento integral da prestação devida e legais acréscimos e coimas, nos prazos cuja verificação é considerada condição de punibilidade; assim é porque a responsabilidade penal não se confunde com a responsabilidade tributária.

II- Consumado tal crime, só o pagamento integral das indicadas quantias e no prazo da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do R.G.I.T. afasta a punibilidade da conduta.

III- A consideração de um facto relevante para a escolha e determinação da medida da pena que deriva de factos alegados pela defesa, não obriga o tribunal a proceder a qualquer comunicação ao abrigo dos artigos 358.º e 359.º do Código de Processo Penal.

III- Constituem exceção ao regime geral de produção e exame das provas em audiência, as chamadas provas pré-constituídas, que, traduzidas em atos processuais, determinados ao longo das fases anteriores do processo constam validamente do processo e estão livremente disponíveis para consulta, pelo que não têm que ser obrigatoriamente examinadas ou lidas em audiência, nelas se incluindo os documentos (artigos 164.º a 170.º do Código de Processo Penal).

IV- O contraditório está, nesses casos, garantido, na medida em que todos os intervenientes têm acesso à imediação e oralidade do julgamento e a todas as provas que podem consultar no processo, sendo certo que se as não trazem à imediação e oralidade próprias da audiência de julgamento e as não exploram nessa vertente, é porque assim o decidiram.

Processo n.º 357/21.0IDPRT.P1

Relator Paulo Costa

Adjuntos José quaresma

Raúl Esteves

1) . Relatório.

No processo em epígrafe identificado julgado no Tribunal Judicial da Comarca do Porto- Juízo local Criminal de Vila Nova de Gaia-Juiz 3, decidiu-se:

“1. Condenar o arguido AA, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nº 1 da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de €6,50 (seis euros e cinquenta cêntimos), ou seja, na multa global de €650,00 (seiscentos e cinquenta euros).

2. Condenar o arguido BB, pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 105º, nº 1 da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de €6,00 (seis euros), ou seja, na multa global de €600,00 (seiscentos euros).

3. Condenar a arguida “A... - Unipessoal, Lda.”, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 7º, n.º 1e 105º, nº 1 da Lei nº 15/2001, de 5 de Junho (RGIT), pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 160 (cento e sessenta) dias de multa, à taxa diária de €10,00 (dez euros), ou seja, na multa global de €1.600,00 (mil e seiscentos euros).

Mais se condenam os arguidos AA e BB no pagamento das custas criminais, com taxa de justiça que se fixa em 2 UC e nos demais encargos a que a sua actividade deu causa.

A sociedade arguida está isenta de custas, nos termos do art. 4º, nº 1, al. u) do RCP.”

Inconformados, os arguidos recorreram apresentando as seguintes conclusões que se transcrevem:

AA:

“CONCLUSÕES:

A

Realizado o Julgamento resultou provado o seguinte facto:

“15. Dos referidos €16.496,13 encontram-se actualmente em dívida, após pagamentos por conta e pagamentos em prestações, €6.494,49”.

Facto este que foi julgado “provado” em conformidade com o alegado no artigo 4 da sua contestação, e que para facilidade de análise aqui se transcreve:

“4. Conforme comprovativo de entrega do pedido de pagamento em prestações de 17-12-2020 às 11:08, no serviço ...4, com o n.º de entrada ...40, e notificação para o pagamento em prestações no valor de €416,63 cada prestação”.

Notificação realizada ao arguido após deferimento do pedido de pagamento em prestações apresentado tempestivamente à Autoridade Tributária.

Bem como em conformidade com os respetivos documentos juntos com a contestação e cuja cópia aqui, para facilidade de análise, se junta.

B

Foi o arguido condenado pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pela disposição do artigo 105º, n.º 1 do RGIT.

A cit. disposição legal (artigo 105º da Lei 15/2001 de 05/06) pressupõe a não entrega à Autoridade Tributária de valores superiores a €7.500,00.

C

Ficou demonstrado em Audiência de Julgamento que o arguido realizou os pagamentos em prestações, autorizados pela Autoridade Tributária, conforme comprovativos juntos na contestação e aqui anexos, tendo apenas ficado por pagar a quantia residual de €6.494,49. ORA,

Tal autorização de pagamento em prestações, pela Autoridade Tributária, significou para o arguido essa prerrogativa e possibilidade de pagamento como se na realidade tivesse cumprido a sua obrigação de pagamentos dos Tributos em causa, e não imputou ao arguido, consequentemente, qualquer incumprimento definitivo da sua obrigação de entrega do imposto à Autoridade Tributária (Estado).

D

Tal circunstância demonstrada no decorrer da Audiência de Julgamento, de alteração ou não consubstancial ou mesmo substancial dos factos, impunha que o Tribunal notificasse o arguido para sobre ela se pronunciar ou requerer prazo para a preparação da sua defesa, nos termos do disposto nos artigos 358º, n.º 1 e 359º, n.º 2 do CPP.

E

Pois, tal circunstância demonstrada no decorrer da Audiência de Julgamento – de que a dívida fiscal à Autoridade Tributária era apenas no valor de €6.494,49 – constitui uma circunstância que exclui a ilicitude e a culpa do arguido, nos termos do disposto no artigo 31º do Código Penal.

Com efeito nos termos do disposto no artigo 31º do CP a ilicitude fica excluída e o facto não é ilícito nem punível, quando praticado “com o consentimento do titular do interesse jurídico lesado” – (artigo 31º, n.º 2, al. d) do CP).

ORA, tendo o arguido requerido o pagamento em prestações que a Autoridade Tributária deferiu e em cumprimento de tal plano de pagamento prestacional, o arguido realizou o pagamento da sua dívida fiscal, até ao montante residual de €6.494,49, tal circunstância, de pagamento em prestações autorizado pela Autoridade Tributária, exclui a ilicitude e a culpa do arguido em virtude de o valor residual em falta ser inferior ao valor de €7.500,00 previsto no cit. artigo 105º da Lei 15/2001 de 05/06.

F

E ASSIM, deveria o Tribunal ter-se pronunciado nos termos do artigo 368º, n.º 2 do CPP, nomeadamente sobre o disposto no artigo 368º, n.º 2 – quanto à alegação do pagamento em prestações autorizado pela Autoridade Tributária, e quanto ao facto resultante da discussão da causa de que o arguido realizou o pagamento em prestações autorizado pela Autoridade Tributária tendo apenas ficado por pagar o valor residual de €6.494,49.

E consequentemente deveria o Tribunal ter-se pronunciado sobre as circunstâncias legais no indicado artigo 368º, n.º 2, als. c), d) e e) do CPP.

G

Não se tendo o Tribunal pronunciado sobre estas circunstâncias resulta consequentemente a nulidade da Sentença proferida, consequente à respetiva omissão de pronúncia quanto à questão de responsabilidade ou punibilidade do comportamento do arguido.

H

O Tribunal MOTIVOU o seu julgamento da matéria de facto julgada provada fundando a sua convicção “nos documentos juntos aos autos (designadamente a fls. 26 e seguintes, 83 e seguintes, 90 e seguintes, 145, 177 e seguintes e 185 e seguintes)…”.

ORA, “estes” referidos documentos, ou provas, não foram produzidos nem examinados na Audiência de Julgamento…

E assim, a valoração de tal prova documental é (foi) proibida por força do disposto no artigo 355º, n.º 1 do CPP, determinando, consequentemente, também, a nulidade da Sentença.

Termos em que pede a procedência do Recurso e consequentemente a absolvição do crime de que vinha acusado ou a nulidade da Sentença, e assim a realização de JUSTIÇA.”

BB:

“CONCLUSÕES:

A

Realizado o Julgamento resultou provado o seguinte facto:

“15. Dos referidos €16.496,13 encontram-se actualmente em dívida, após pagamentos por conta e pagamentos em prestações, €6.494,49”.

Facto este que foi julgado “provado” em conformidade com o alegado no artigo 4 da sua contestação, e que para facilidade de análise aqui se transcreve:

“4. Conforme comprovativo de entrega do pedido de pagamento em prestações de 17-12-2020 às 11:08, no serviço ...4, com o n.º de entrada ...40, e notificação para o pagamento em prestações no valor de €416,63 cada prestação”.

Notificação realizada ao arguido após deferimento do pedido de pagamento em prestações apresentado tempestivamente à Autoridade Tributária.

Bem como em conformidade com os respetivos documentos juntos com a contestação e cuja cópia aqui, para facilidade de análise, se junta.

B

Foi o arguido condenado pela prática do crime de abuso de confiança fiscal, p.p. pela disposição do artigo 105º, n.º 1 do RGIT.

A cit. disposição legal (artigo 105º da Lei 15/2001 de 05/06) pressupõe a não entrega à Autoridade Tributária de valores superiores a €7.500,00.

C

Ficou demonstrado em Audiência de Julgamento que o arguido realizou os pagamentos em prestações, autorizados pela Autoridade Tributária, conforme comprovativos juntos na contestação e aqui anexos, tendo apenas ficado por pagar a quantia residual de €6.494,49. ORA,

Tal autorização de pagamento em prestações, pela Autoridade Tributária, significou para o arguido essa prerrogativa e possibilidade de pagamento como se na realidade tivesse cumprido a sua obrigação de pagamentos dos Tributos em causa, e não imputou ao arguido, consequentemente, qualquer incumprimento definitivo da sua obrigação de entrega do imposto à Autoridade Tributária (Estado).

D

Tal circunstância demonstrada no decorrer da Audiência de Julgamento, de alteração ou não consubstancial ou mesmo substancial dos factos, impunha que o Tribunal notificasse o arguido para sobre ela se pronunciar ou requerer prazo para a preparação da sua defesa, nos termos do disposto nos artigos 358º, n.º 1 e 359º, n.º 2 do CPP.

E

Pois, tal circunstância demonstrada no decorrer da Audiência de Julgamento – de que a dívida fiscal à Autoridade Tributária era apenas no valor de €6.494,49 – constitui uma circunstância que exclui a ilicitude e a culpa do arguido, nos termos do disposto no artigo 31º do Código Penal.

Com efeito nos termos do disposto no artigo 31º do CP a ilicitude fica excluída e o facto não é ilícito nem punível, quando praticado “com o consentimento do titular do interesse jurídico lesado” – (artigo 31º, n.º 2, al. d) do CP).

ORA, tendo o arguido requerido o pagamento em prestações que a Autoridade Tributária deferiu e em cumprimento de tal plano de pagamento prestacional, o arguido realizou o pagamento da sua dívida fiscal, até ao montante residual de €6.494,49, tal circunstância, de pagamento em prestações autorizado pela Autoridade Tributária, exclui a ilicitude e a culpa do arguido em virtude de o valor residual em falta ser inferior ao valor de €7.500,00 previsto no cit. artigo 105º da Lei 15/2001 de 05/06.

F

E ASSIM, deveria o Tribunal ter-se pronunciado nos termos do artigo 368º, n.º 2 do CPP, nomeadamente sobre o disposto no artigo 368º, n.º 2 – quanto à alegação do pagamento em prestações autorizado pela Autoridade Tributária, e quanto ao facto resultante da discussão da causa de que o arguido realizou o pagamento em prestações autorizado pela Autoridade Tributária tendo apenas ficado por pagar o valor residual de €6.494,49.

E consequentemente deveria o Tribunal ter-se pronunciado sobre as circunstâncias legais no indicado artigo 368º, n.º 2, als. c), d) e e) do CPP.

G

Não se tendo o Tribunal pronunciado sobre estas circunstâncias resulta consequentemente a nulidade da Sentença proferida, consequente à respetiva omissão de pronúncia quanto à questão de responsabilidade ou punibilidade do comportamento do arguido.

H

O Tribunal MOTIVOU o seu julgamento da matéria de facto julgada provada fundando a sua convicção “nos documentos juntos aos autos (designadamente a fls. 26 e seguintes, 83 e seguintes, 90 e seguintes, 145, 177 e seguintes e 185 e seguintes)…”.

ORA, “estes” referidos documentos, ou provas, não foram produzidos nem examinados na Audiência de Julgamento…

E assim, a valoração de tal prova documental é (foi) proibida por força do disposto no artigo 355º, n.º 1 do CPP, determinando, consequentemente, também, a nulidade da Sentença.

Termos em que pede a procedência do Recurso e consequentemente a absolvição do crime de que vinha acusado ou a nulidade da Sentença, e assim a realização de JUSTIÇA.”

Respondeu o M.º P.º mencionando em resumo que:

“1- A consumação do crime de abuso de confiança fiscal ocorre no momento em que o agente não entrega a prestação devida, superior a €7500.00.

2- Consumado o crime, só o pagamento integral das prestações em dívida, no prazo previsto na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, afasta a punibilidade da conduta.

3- Em caso da prática de crime de abuso de confiança fiscal, a existência de acordo anterior, ou posterior, ao termo dos prazos estabelecidos como condição objectiva de punibilidade, é irrelevante no plano da responsabilidade penal.

4- Inexiste, nos termos expostos, qualquer nulidade a considerar por omissão da comunicação a que alude 379º/1-b), do CPP

5- Conclui-se, assim, que o acordo de pagamento, entre o devedor da prestação tributária e a administração tributária, não obsta à verificação e funcionamento da condição de punibilidade da conduta, consagrado no artigo 105.º, n.º4 al. b) do RGIT, que, no caso, se mostra preenchida, não

tendo, em consequência, se verificado qualquer descriminalização dos factos praticados pelo arguido, não ocorrendo, por isso, a suscitada nulidade da decisão recorrida, por omissão do dever de pronúncia, nos termos do disposto no artigo 379.° n.° 1 al. c) do CPP, por nenhuma questão, que importasse decidir, tivesse ficado por apreciar.

6- Satisfaz o dever de fundamentação da decisão a exposição dos factos que lhe servem de base com a indicação expressa dos elementos de prova que serviram de apoio à convicção do tribunal, sendo que o exame das provas documentais não impõe a necessidade da sua leitura em audiência

Termos em que deve ser negado provimento ao recurso e confirmada a decisão recorrida, como é de J U S T I Ç A”

A Exmª. Srª. Procuradora Geral-Adjunta neste tribunal da relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso subscrevendo o M.P. a quo.

2) . Fundamentação.

Da audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos:

1. A arguida A... Unipessoal, Lda., contribuinte fiscal nº ...55, foi constituída a 19/04/2018 como uma sociedade por quotas cujo objecto social consiste na construção geral de edifícios, construção civil e obras públicas.

2. Na qualidade de sujeito passivo de obrigações ficais é tributada em IRC pelo Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia – 3.º Serviço, pelo exercício da actividade principal de Construção de edifícios, estando enquadrada para efeitos do Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA) no regime normal de periodicidade trimestral.

3. O arguido AA foi nomeado gerente da referida sociedade na data da constituição da mesma, sendo que, desde então, conjuntamente com o seu pai, o arguido BB, é responsável pela administração e gestão da empresa, nomeadamente no que respeita ao seu giro comercial e pagamentos ao Estado, Segurança Social, trabalhadores e fornecedores.

4. Foram desde sempre os arguidos que, de comum acordo, exerceram de facto o giro comercial da empresa, prestando serviços a título oneroso e mediante contrapartida monetária aos mais variados clientes, pessoas colectivas e particulares.

5. Enquanto sujeito passivo de IVA, a sociedade arguida, que sempre exerceu a sua actividade, estava obrigada a dar cumprimento às regras de liquidação desse imposto nos termos das leis fiscais e a entregar ao credor tributário – Estado – a quantia pecuniária correspondente à diferença positiva entre o IVA liquidado nas operações tributáveis e o IVA suportado – dedutível.

6. Por isso, todos os trimestres a sociedade arguida, através dos seus gerentes, levava a cabo a operação aritmética de subtracção ao IVA liquidado (IVA cobrado aos clientes) do IVA dedutível (pago aos fornecedores), ao mesmo tempo que declarava, com igual periodicidade, tal operação aos correspondentes Serviços da Administração Fiscal.

7. Para tal, procedia ao envio das competentes declarações periódicas, nas quais fazia constar o montante do imposto devido.

8. Ora, no âmbito da sua actividade, a sociedade arguida, por intermédio dos arguidos, prestou diversos serviços pelos quais liquidou o respectivo IVA.

9. Porém, a partir de dado momento que não foi possível precisar mas durante o período 2020/06T, os arguidos, de comum acordo, actuando no exercício da sua função e na qualidade de gerentes, e sempre em representação da sociedade arguida, decidiram fazer suas e da sociedade que representam e não entregar nos cofres da Fazenda Pública as quantias em dinheiro provenientes de IVA por cada transacção ou serviço que prestassem ou efectuassem.

10. Assim, em obediência a esse desígnio e no exercício da sua actividade comercial, no período 2020/06T, os arguidos, na qualidade de legais representantes da sociedade arguida, emitiram às várias firmas que com ela comercializavam as facturas constantes nos autos, cujo conteúdo de dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, recebendo os preços pelos serviços prestados, facturando ainda àquelas o montante devido a titulo de IVA, que receberam, no valor de €16.496,13 (dezasseis mil quatrocentos e noventa e seis euros e treze cêntimos), conforme melhor resulta do quadro infra:

11. A mencionada quantia de IVA, liquidada e devida à Administração Fiscal, depois de efectuadas as deduções legais, pelos bens e serviços prestados no período referido, foi efectivamente cobrada e recebida pelos arguidos, no respectivo período e pela sociedade por eles representada, tendo sido apropriada e diluída naquela sociedade em seu proveito por decisão dos seus gerentes ora arguidos.

12. A sociedade arguida, tal como obrigada, procedeu ao envio da declaração periódica de IVA relativa à quantia e período mencionado, no entanto desacompanhada do respectivo meio de pagamento, sendo que tal quantia deveria ter sido entregue nos Serviços da Administração Fiscal até ao dia quinze do segundo mês seguinte ao trimestre a que respeita, o que não sucedeu, nem nos 90 (noventa) dias subsequentes ao termo do prazo do respectivo pagamento, apropriando-se, assim, os arguidos e a sociedade arguida de tal quantia.

13. De igual modo, tal quantia, respectivos juros e demais acréscimos não foram entregues nem satisfeitas junto da Fazenda Nacional no prazo de 30 (trinta) dias subsequentes à notificação que para o efeito foi expressamente feita à sociedade arguida e aos arguidos.

14. Em vez de entregar nos cofres da Fazenda Pública a quantia referida, no valor total de €16.496,13, que receberam a titulo de IVA no período de tempo acima compreendido, por titulo não translativo de propriedade, como podiam e deviam, os arguidos, de comum acordo e enquanto gerentes e representantes da sociedade arguida, fizeram-na sua e integraram-na nos respectivos patrimónios, locupletando-se à custa do Estado, do erário público e dos contribuintes em geral.

15. Dos referidos €16.496,13 encontram-se actualmente em dívida, após pagamentos por conta e pagamentos em prestações, €6.494,49.

16. Actuaram os arguidos de forma livre, de comum acordo e de forma deliberada, com a intenção conseguida de fazer suas e de integrar no património da sociedade que representam as quantias em dinheiro que receberam e retiveram, por titulo não translativo de propriedade e por via do exercício da sua actividade comercial, invertendo assim o título de posse em relação ao dinheiro e quantia que retiveram ou receberam e comportando-se em relação a elas como se fossem os seus legítimos proprietários, não obstante saberem que aquela quantia de IVA não lhes pertencia e que actuavam contra a vontade e em prejuízo do dono.

17. Sabiam ainda que tinham de entregar nos cofres da Fazenda Pública a quantia em dinheiro relativa ao imposto de IVA que cobraram e ilegitimamente retiveram.

18. Agiram ainda lucidamente, com a perfeita consciência de que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

19. A sociedade arguida foi declarada insolvente por sentença de 24.11.2022, proferida no processo nº 9538/22.8T8VNG, do Juízo de Comércio de Vila Nova de Gaia.

20. O arguido AA aufere cerca de €900,00 mensais. Vive com os pais, sendo que a mãe está desempregada, não recebendo qualquer subsídio e o pai, o aqui arguido BB, aufere €660,00 mensais.

21. Os arguidos são estimados e considerados no meio em que se inserem, sendo tidos como pessoas cumpridoras.

22. Os arguidos nunca antes foram condenados pela prática de qualquer infracção criminal.

Não se provaram quaisquer outros factos com relevância para a causa, designadamente que até à presente data e sem qualquer causa justificativa, a sociedade arguida, através dos arguidos, nada pagou à Fazenda Pública a título de IVA e recusa-se a satisfazer as suas obrigações fiscais em divida, encontrando-se o Estado patrimonialmente prejudicado, pelo menos, no valor de €16.496,13 (dezasseis mil quatrocentos e noventa e seis euros e treze cêntimos).

III- Motivação

Os factos dados como provados assentam numa apreciação crítica e global de toda a prova produzida no seu conjunto.

Assim, e sendo certo que os arguidos não prestaram declarações, o Tribunal fundamentou a sua convicção, quanto à matéria constante da acusação e considerada como provada, nos documentos juntos aos autos (designadamente a fls. 26 e seguintes, 83 e seguintes, 90 e seguintes, 145, 177 e seguintes e 185 e seguintes) e nos depoimentos, todos prestados de forma que se nos afigurou séria, coerente e isenta, de CC (inspectora tributária), DD (contabilista da sociedade arguida até 2021) e EE (ex-funcionário da sociedade arguida).

Concretamente, CC explicou, entre o mais, que solicitou os documentos da contabilidade, que os recibos foram emitidos todos no mesmo mês porque a sociedade não tinha o hábito de emitir recibos e por isso tiverem que apurar quando é que foram prestados os serviços respectivos, que com base no cruzamento dos recibos com os extractos bancários apuraram o IVA recebido e que a quantia de IVA não entregue foi de €14.496,13, sendo que entretanto houve pagamentos em prestações e pagamentos por conta, sendo o IVA actualmente em dívida €6.494,19.

DD, por seu lado, referiu, em suma, que, embora o arguido AA fosse o gerente de direito, foi contratada por ambos os arguidos, que não frequentava as instalações da sociedade, que falava sobretudo com o Sr. AA (o arguido BB), sendo este quem lhe entregava os documentos no gabinete, que normalmente era com ele que falava se precisasse de resolver algum problema, que, apesar de enviar todos os mails para o e-mail da empresa, presumindo que eram vistos por ambos os arguidos, foi com o Sr. AA que falou pessoalmente sobre o valor do IVA em dívida e que a intenção daquele era conseguir um plano de pagamento em prestações, sendo que do que ele lhe disse depois terá feito tal plano.

Finalmente, EE contou que trabalhou para a A..., como trolha, durante cerca de 5 meses, que o arguido AA trabalhava consigo, que a pessoa a quem se dirigia se precisasse de alguma coisa era o Sr. AA, que, no entanto, tem ideia de que o AA também mandava (viu-o a dar ordens a trabalhadores, sendo que a si não dava ordens porque não falava espanhol, sendo o Sr. AA quem o fazia) e que os pagamentos lhe foram feitos em dinheiro, sempre pelo Sr. AA e uma vez pelo AA.

Da prova assim produzida resultou claro que ambos os arguidos dirigiam os negócios da “A...”, praticando os actos de gestão da mesma. Salienta-se, quanto ao arguido AA, que o mesmo, sendo gerente de direito, optou por não prestar declarações, tendo, além disso, resultado da prova testemunhal e documental, entre o mais, que o mesmo contratou trabalhadores, lhes deu ordens e fez pagamentos e subscreveu pedidos de pagamento em prestações junto da AT (cfr. fls. 145). Quanto ao arguido BB (que também não prestou declarações), apesar de o mesmo não ser gerente de direito, do depoimento das testemunhas ouvidas decorre sem margem para dúvidas a sua fortíssima intervenção na vida/gestão da empresa - mais uma vez, contratando funcionários, dando-lhes ordens, fazendo-lhes pagamentos, só para citar exemplos -, o seu conhecimento da respectiva situação e a sua preocupação em pagar as dívidas existentes.

Os factos constantes dos pontos 16 a 18 foram dados como provados por intermediação da prova produzida, nos termos sobreditos, conjugada com as regras da experiência comum.

Quanto à situação económica e familiar dos arguidos aceitaram-se as suas declarações.

O facto enunciado no ponto 21 foi dado como provado com base no depoimento de FF, sobrinha/prima dos arguidos.

Relativamente à ausência de antecedentes criminais dos arguidos, atendeu-se aos certificados juntos aos autos (refs. 34631692, 34631693 e 34631694).

Quanto ao facto dado como não provado, o mesmo foi contrariado pelo depoimento de CC.

2.2) . De direito.

Fundamento dos recursos.

Impugnação de direito (a existência de um acordo de pagamento, como causa de não verificação da condição objetiva de punibilidade prevista no art. 105º, nº 4, alínea b), do R.G.I.T/ ou a não verificação (posterior) do elemento típico previsto no art. 105º/1, do RGIT - €7500.00 (sete mil e quinhentos euros).

Existência de uma causa de exclusão da ilicitude e até da culpa sustentada na ideia de que deixou de estar preenchida a condição de punibilidade na sequência de pagamento em prestações da divida fiscal, ocorrendo omissão de pronúncia.

Nulidade da sentença, por omissão da comunicação a que alude 379º/1-b), do CPP pelo não cumprimento atempado do disposto no art. 358º e 359º do CPP.

Nulidade por prova documental proibida-Valoração de documentos, constates dos autos, mas não exibidos em audiência de julgamento.

Vejamos.

Dispõe o artº 105º, nº 1 do RGIT que:

“Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a €7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até 3 anos ou multa até 360 dias”.

E o nº 4 do referido normativo, estipula que os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:

a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;

b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito.

Assim exige-se, para a verificação do tipo legal de crime, que:

- O agente esteja obrigado a entregar ao credor tributário (administração fiscal) determinada prestação tributária de valor superior a €7500;

- Essa prestação tributária tenha sido deduzida nos termos da lei tributária;

- O agente não proceda à entrega de tal prestação;

- O faça com dolo;

Refere ainda o artigo 105º/ 1 e 4- a) e b), do RGIT, conforme o já exposto, que a não entrega à administração tributária, total ou parcial, de prestação tributária legalmente devida só é punível se tiverem decorridos mais de 90 dias sobre o termo legal da entrega da prestação, e se a prestação comunicada à autoridade tributária através da correspondente declaração, não for paga (acrescida de juros e coima aplicáveis) no prazo de 30 após notificação para o efeito (no caso dos autos, atento ainda o disposto, o despacho n.º 229/2020- XXII, de 24.06.2020)

Assim, e atento desde logo o sentido literal da lei, conclui-se que se verifica sempre a condição objetiva de punibilidade quando, decorrido o indicado prazo de 30 dias da notificação para o efeito, não esteja integralmente paga (acrescida de juros e coima aplicáveis) a prestação tributária.

Com se costuma afirmar o tipo legal de crime em causa é um crime omissivo próprio, que se consuma no momento em que o autor deveria ter entregado a prestação, e não o fez.

Não o tendo feito, o crime haverá que dar-se como consumado.

Já a existência de acordo de pagamento em nada contende com a punibilidade da conduta, uma vez que o recorrente não procedeu ao pagamento integral da prestação devida e legais acréscimos e coimas, nos prazos cuja verificação é considerada condição de punibilidade.

Assim o é, porque a responsabilidade penal não se confunde com a responsabilidade tributária.

A reposição de parte da verdade fiscal pelo contribuinte com o pagamento em prestações, já depois de efetuada a notificação para proceder ao pagamento em dívida total no prazo de 30 dias ocorre já depois da consumação do crime e da verificação da causa objetiva de punibilidade. Tal pagamento prestacional pressupõe a consumação do crime em causa consubstanciada na omissão e entrega atempada, no vencimento do prazo legal, da prestação tributária, nada tendo sido alterado em sede de tipicidade, com o posterior acordo com obtido com a autoridade tributário do pagamento em prestação. No caso dos autos os recorrentes beneficiaram de pelo menos duas oportunidades para evitar a punição, o prazo de 30 dias concedido e ainda no âmbito das responsabilidades tributárias a concessão do pagamento em prestações, tudo no interesse da realização dos fins do Estado em prover à satisfação das suas necessidades financeiras e de prosseguir o objetivo de uma repartição igualitária, justa de rendimentos e riqueza. O Estado viu-se prejudicado patrimonialmente, com a apropriação de prestações recebidas pelos arguidos para posterior entrega àquele.

Consequentemente a posterior redução da prestação tributária, através do cumprimento de parte de plano de pagamento, como causa de transformação – posterior de uma conduta típica, em atípica, carece de sentido.

Desde logo, porque confronta, diretamente, com um princípio de legalidade vigente.

Com efeito, e como se costuma afirmar o tipo legal de crime em causa é um crime omissivo próprio, que se consuma no momento em que o autor deveria ter entregado a prestação, em montante não inferior ao legalmente indicado, e não o fez.

Não o tendo feito, o crime haverá que dar-se como consumado, sendo assim absolutamente irrelevante para a sua verificação, o que tenha lugar a título de responsabilidade tributária, pois esta em nada contende com a responsabilidade penal.

Ou seja, consumado o crime, só o pagamento integral das indicadas quantias e no prazo da al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT afasta a punibilidade da conduta.

Os 7.500 euros são um “patamar” do tipo de ilícito e este verificava-se – estava preenchido - no momento da consumação do ilícito criminal. O momento chave para fazer operar o nº 1 do preceito (logo, para verificar o requisito 7.500 €) é o momento da consumação do crime e não o momento de verificação da condição objetiva de punibilidade, já que estas são duas realidades distintas.

Neste aspeto convém ter presente o afirmado no Acórdão (AUJ) do Supremo Tribunal de Justiça n.º 6/2008:

“As condições objectivas da punibilidade são aqueles elementos da norma, situados fora do tipo de ilícito e tipo de culpa, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção antijurídica tenha consequências penais. Apesar de integrarem uma componente global do acontecer, e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte desta acção.

(…) para Jeschek, as condições objectivas de punibilidade são circunstâncias que se encontram em relação directa com o facto mas que não pertencem nem ao tipo de ilícito, nem ao tipo de culpa e de cuja presença depende a punibilidade do facto.

(…) a verdadeira essência das condições objectivas de punibilidade como categoria dogmática autónoma no marco dos pressupostos materiais de punibilidade é, na perspectiva substancial, a sua autonomização em relação à ilicitude. O que sucede dado que esta classe de condições se coloca à margem da conduta ilícita e, consequentemente, a sua verificação vem a colocar em relevo tão -somente a questão da necessidade da pena. Nessa sequência, e num plano de conceitos, os elementos do tipo de ilícito e condições objectivas de punibilidade são noções que se excluem mutuamente.

A origem histórica do instituto reflecte a necessidade de conciliar exigências contrapostas. Por um lado, existem desde sempre razões de conveniência prática e de oportunidade de política criminal que levam a subordinar a efetiva punibilidade de alguns tipos de comportamentos ao verificar de determinadas circunstâncias: proceder a uma punição incondicionada pode em certos casos conflituar efectivamente com a tutela de outros interesses merecedores de consideração ou, mais vulgarmente, provocar inconvenientes superiores às vantagens que do sancionamento se retiram».

Isto é, preenchidos os tipos de ilícito e de culpa, o acréscimo das condições previstas nas alíneas do nº 4, inserindo-se numa política pragmática de cobrança fiscal, que faz depender a punibilidade do agente, pelo crime já consumado, do decurso de um prazo e do pagamento integral das quantias ali indicadas, não afeta a já existente consumação criminosa.

E a condição objetiva de punibilidade contida na al. b) do nº 4 do artigo 105º do RGIT encontra-se verificada pois que, regularmente notificadas os arguidas (com indicação da prestação tributária e coima respectiva) e decorrido o prazo de 30 dias, não se mostram pagas as quantias referidas no preceito: prestação, coima e juros.

Como referido em Acórdão do TRPorto, processo nº 2607/13.7IDPRT.P1 “O pagamento imediato como modo de liquidação de uma prestação tributária é um facto que ocorreu numa data determinada; o acordo de pagamento, diferido no tempo, reportando-nos à mesma prestação tributária, só se transforma em pagamento total, que é o que releva no caso, com a liquidação da última prestação, facto que à data da acusação (…) ainda não tinha ocorrido e não se pode ficcionar.”

Nesse sentido, a título meramente exemplificativo, ainda Ac. Relação de Évora de 19.12.13, Ac. da Relação de Coimbra, processo n.º 89/15.8 IDCBR.C1, de 02.02.2022, e Ac. da Relação do Porto, processo n.º 35/19.0 IDPRT.P, de 17.02.2021, TRGuimarães, processo nº480/15.0T9PTL.G1, do TRCoimbra, processo nº122/09.IDVIS.C1e TRÉvora, processo nº 388/11.8IDFAR.E1, disponíveis em www.dgsi.pt). em www.dgsi.pt.

Por sequência inexiste qualquer tipo de nulidade a respeito, nomeadamente por omissão de pronúncia, porquanto não se verifica qualquer exclusão da ilicitude ou da culpa relacionadas com a divida fiscal no que diz respeito ao montante ainda em dívida.

De facto com bem refere o M.P. a quo A nulidade resultante de omissão de pronúncia verifica-se, desde logo, quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar (art. 379.°/1-c), do CPP), sendo que estas últimas são aquelas que constituem o objecto do processo. Assim só a mesma se verifica quando o tribunal deixa de tomar posição sobre as questões que lhe são colocadas, ou que tem o dever de oficiosamente apreciar, isto é, o problema concreto, o objecto da decisão, mas já não quanto aos argumentos, razões, opiniões ou doutrinas expendidos pela parte na defesa da sua posição.

Entende o recorrente que, porque a dívida de natureza fiscal era, aquando da audiência de julgamento, inferior a €6.494,49, haveria uma causa de exclusão da ilicitude (e até de execução da culpa, sendo desculpável a conduta do agente), não tendo o tribunal tomado posição sobre o explanado.

Vista a sentença, tomou posição o tribunal sobre a quantia ainda em dívida, dando-a como provada, e considerou tal facto aquando do apuramento da medida concreta da pena, isto é, tomou posição sobre as questões que lhe são colocadas, ou que tem o dever de oficiosamente apreciar, isto é, o objecto da decisão.

No mais, a posição defendida pelo recorrente, é um simples argumento da sua parte, ao lado de tantos outros que poderia ter alinhado, não sendo o tribunal obrigado a tomar posição quanto a cada um deles, ainda por mais, quando o(s) mesmo(s), salvo o devido respeito por opinião contrária, se mostra(m) erróneo(s).

Com efeito, e a propósito, dá a entender o recorrente que não lhe era exigível (ou pelo menos era-lhe desculpável) proceder ao pagamento exigido, nos prazos indicados, nos termos e para os efeitos previstos no art. 105º nº 4 al. b) do RGIT, perante a circunstância de ter celebrado acordo prestacional com a AT.

Ora as duas realidades não se confundem e são autónomas Como refere Germano Marques da Silva, in “Direito Penal Tributário”, Lisboa, 2009, p. 113, a propósito desta autonomia:

«O facto gerador da dívida de imposto existe independentemente da prática de qualquer crime: a obrigação tributária é autónoma relativamente à responsabilidade penal pela prática de crime tributário e é geralmente

proveniente da prática de facto ilícito, ainda que entre a dívida tributária e a responsabilidade pelo crime exista conexão».

Mais uma vez se defende que o invocado acordo prestacional tem relevância, apenas no âmbito da responsabilidade tributária do recorrente, ou seja, no respectivo processo de execução fiscal, suspendendo-o, mas não obsta à verificação do crime, visto que tal condição objectiva de punibilidade só não operaria caso o arguido tivesse procedido ao pagamento integral, dentro de tal prazo, o que manifestamente não é o caso, tal como não o fez após o prazo de 30 dias concedido, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b), do nº4 do artigo 105º do RGIT, tudo como resultou provado, e que o recorrente não impugnou. Aliás, admitir que a AT pudesse dar o seu consentimento, como causa de exclusão de ilicitude, como defende o recorrente, era esquecer um princípio de legalidade que existe, e obriga a AT, quando constate o cometimento de um crime, a participá-lo, pois se assim não agirem, serão os seus próprios funcionários a prevaricarem.”

Relativamente à segunda questão suscitada, nulidade da sentença por ausência de comunicação de factos.

Os recorrentes socorrem-se do ponto 15 dos factos dados como provados que reza assim:

“15. Dos referidos €16.496,13 encontram-se actualmente em dívida, após pagamentos por conta e pagamentos em prestações, €6.494,49. “

Sustentado na motivação: “Concretamente, CC explicou, entre o mais, que solicitou os documentos da contabilidade, que os recibos foram emitidos todos no mesmo mês porque a sociedade não tinha o hábito de emitir recibos e por isso tiverem que apurar quando é que foram prestados os serviços respectivos, que com base no cruzamento dos recibos com os extractos bancários apuraram o IVA recebido e que a quantia de IVA não entregue foi de €14.496,13, sendo que entretanto houve pagamentos em prestações e pagamentos por conta, sendo o IVA actualmente em dívida €6.494,19.” E ainda em face do alegado pelos recorrentes em sede de contestação no ponto 4, argumentos em sede de recurso nesse sentido e a seu favor e ainda juntam um documento da autoridade tributária dando conta do pedido de pagamento em prestações e do seu deferimento, ver fls. 272, pelo que não se vê a que título os arguidos viram aqui cerceados os seus direitos de defesa, ou sequer prejudicados, pelo contrário.

O que acaba por se dar provado decorre desde logo do alegado em sede de contestação, tendo-se concretizado o valor que ainda restava por liquidar e que entretanto foi sendo pago em prestações.

Ora, dispõe a lei processual penal que havendo alteração dos factos não substancial, por não determinar uma alteração do objeto do processo, o tribunal pode investigá-los e dá-los como provados, ou não provados, aqueles que, não constando da acusação ou da pronúncia, tenham relevo para a decisão da causa.

E nesse caso necessário de torna que ao arguido seja comunicada aquela alteração, e lhe seja reconhecido o tempo, estritamente, necessário para a preparação da defesa, caso o requeira (artigo 358.º/1, do CPP).

Ressalvam-se, contudo, aqueles casos em que a alteração derive de factos alegados pela defesa (art. 358º/2, do CPP). E aqueles que nem sequer constituem uma alteração de factos, mas que dando mais cor e esclarecimento decorrem naturalmente do núcleo de factos em discussão.

No caso dos autos, deu a Mm Juiz a quo como provado o facto n.º 15, relevante para a escolha e de medida da pena. Sucede que, e como se verifica da contestação de fls. 143 e ss dos autos, tal alteração derivou de factos alegados pela defesa, pelo que o tribunal não tinha que fazer nenhuma comunicação ao abrigo dos arts. 358º e 359º do CPP, inexistindo qualquer tipo de nulidade a respeito.

Finalmente, a suscitada nulidade sustentada na ideia de que os documentos juntos aos autos deveriam ter sido discutidos em sede de audiência de julgamento.

Sendo permitida a leitura dos documentos juntos ao processo a requerimento ou oficiosamente, não é obrigatória a leitura em audiência de julgamento dos documentos existentes no processo, podendo o meio de prova em causa ser objeto de livre apreciação pelo tribunal, sem que resulte ofendida a proibição legal prevista no art. 355.º do CPP.

A exceção ao regime geral de produção e exame das provas em audiência, diz respeito às provas pré-constituídas, que traduzidas em atos processuais, determinados ao longo das fases anteriores do processo constam validamente do processo e estão livremente disponíveis para consulta, mas não têm que ser obrigatoriamente examinadas ou lias em audiência, nelas se incluem os documentos, arts. 164º a 170º do CPP. O contraditório está garantido na medida e m que todos os intervenientes têm acesso à imediação e oralidade do julgamento e a todas as provas que podem consultar no processo, sendo certo que se as não trazem à imediação e oralidade próprias da audiência de julgamento e as não exploram nessa vertente, é porque assim o decidiram. Mas essas provas reduzidas a escrito, passam à condição de prova documental, nunca perdendo o seu valor, estando sujeita à livre apreciação do julgador.

Do mesmo modo improcede a invocada nulidade.

3) . Decisão.

Pelo exposto, por improcedente, julga-se não provido o presente recurso intentado pelos arguidos AA e BB, mantendo-se a decisão a quo.

Custas, por cada um dos arguidos, com taxa de justiça que fixo em 4 Ucs – artigo 513.º, n.º 1, do C. P. P.

Notifique.

Sumário:

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Porto, 08 de novembro de 2023.

Paulo Costa

José Quaresma.

Raúl Esteves