Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I- RELATÓRIO
E…, residente na …, Cantanhede, inconformado com a sentença do TAF de Coimbra, datada de 14.JUL.08, que julgou improcedente o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente por si deduzido, contra Instituto Superior de Contabilidade e Administração de Coimbra, com sede na Quinta Agrícola, Bencanta, em Coimbra, consistente na Suspensão do Procedimento de Formação do Contrato, sustendo os efeitos do acto de adjudicação, e em que figuram como contra-interessados A… e F…, com sede na Rua …, em Coimbra, H…, com domicílio no …, em Coimbra, F…, como domicílio na Rua …, em Montemor-o-Velho, N…, Ld.ª, com sede em …, na Figueira da Foz, T…, Ld.ª, com sede na Rua …, em Coimbra e J…, com sede em..., em Coimbra, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
1. No âmbito do procedimento concursal atacado, houve um recurso hierárquico interposto pelo ora Requerente, que foi deferido quanto ao aspecto de ter sido efectuada uma avaliação ilegal das propostas, por violação do art.º 55.º n.º 3 do DL 197/99.
2. Como consequência da procedência desse recurso, o júri limitou-se a eliminar os critérios considerados ilegais e a graduar as propostas segundo o único critério remanescente – Tabela de preços e demais condições contratuais.
3. Acontece que o único critério remanescente limita-se a apresentar um conjunto de itens que não foram minimamente concretizados, e por isso são insusceptíveis de per si para fundamentar uma concreta graduação atribuída aos concorrentes.
4. Não obstante, o júri do concurso aprovou uma tabela onde surge indicado um conjunto de classificações e respectivas graduações, sem que tenha havido qualquer tipo de explicitação quanto à forma de avaliação e do critério de obtenção das mesmas.
5. Analisando os parâmetros de avaliação e a tabela com a atribuição das notas, não é possível saber se a forma de avaliação da tabela de preços terá sido a mera soma de todos os preços, a média dos preços, a variedade dos produtos, a qualidade dos produtos, a comparação de preços de bens de primeira necessidade, ou qualquer outro método minimamente verificável.
6. Assim sendo, a referida avaliação resultou de um critério até hoje verdadeiramente insondável pelos concorrentes, não tendo sido minimamente fundamentada.
7. Por estarmos perante um contrato de prestação de serviços alimentares onde há momentos de discricionariedade, maior é a exigência na sua fundamentação da decisão.
8. A fundamentação consiste na explicitação da forma como uma classificação é atribuída, pelo que não havendo qualquer tipo de explicitação sobre a forma como foram atribuídas as notas constantes da tabela de avaliação, a decisão que a homologou carece em absoluto de fundamentação.
9. Ao carecer em absoluto da devida fundamentação, a proposta de decisão emitida pelo Júri violou os artigos 124.º e 125.º do Código do Procedimento Administrativo, aplicáveis ex vi art.º 206.º do DL 197/99, bem como os art.º 158.º n.º 1 e 160.º n.º 1 do DL 197/99, vício esse que fere de invalidade o próprio acto de adjudicação, que se limitou a homologar essa proposta.
10. Nos termos descritos, o acto teria que ser considerado pela sentença recorrida como sendo manifestamente ilegal, pelo que mal andou o Tribunal a quo ao não decretar a presente providência nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 120.º do CPTA ex vi do n.º 3 do artigo 132.º do mesmo diploma.
11. Ao considerar que houve efectivamente uma alteração quanto aos critérios de avaliação inicialmente previstos, não se compreende que a sentença recorrida venha depois invocar não haver uma inequívoca evidência no que tange à inobservância do princípio da estabilidade.
12. Ao terem sido eliminados dois terços dos critérios de avaliação, e redistribuídos 25% dos factores de ponderação já depois de terem sido entregues as propostas dos concorrentes e sem que nunca lhes tenha sido dada a possibilidade de reformulação das suas propostas de acordo com a alteração efectuada, houve uma manifesta e frontal violação ao princípio consagrado no art.º 14.º do Decreto-Lei 197/99.
13. Ao serem alteradas as regras do concurso público a meio do procedimento, a entidade recorrida violou inequivocamente aqueles que são os princípios fundamentais da estabilidade e segurança jurídica dos concorrentes, ofendendo com esse comportamento os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, da transparência, e da boa fé, consagrados nos artigos 7.º, 8.º e 13.º do Decreto-Lei 197/99.
14. Ao contrário do entendimento do Tribunal a quo, a violação destes princípios existirá sempre até à sua expurgação, independentemente da sua maior ou menor influência no resultado final das classificações.
15. Sendo manifesta a futura procedência da acção principal quanto à anulação do acto por violação do princípio da estabilidade, o Tribunal a quo tinha o poder-dever de decretar a presente providência, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 120.º do CPTA ex vi do n.º 3 do artigo 132.º do mesmo diploma, pelo que mal andou quando indeferiu a legítima pretensão do requerente.
16. A sentença recorrida peca ainda por não ter avaliado cabalmente as circunstâncias de facto que estão presentes no caso concreto, o que levou à avaliação errónea ponderação dos prejuízos previsíveis, nos termos do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA.
17. É que se do ponto de vista dos interesses do requerente, importa sopesar sobretudo os danos emergentes, lucros cessantes e prejuízos inerentes à remoção do estabelecimento por advento de uma eventual execução antecipada do acto atacado,
18. Do ponto de vista dos prejuízos prováveis para o requerido, não faz sentido considerar haver danos provocados pela falta do recebimento das rendas ou sequer pelo incómodo do pessoal docente e discente, ao ver-se impedido de usufruir de um serviço útil e necessário, como erradamente fez a sentença recorrida.
19. Isto porque actualmente, e enquanto não é dado cumprimento à contratualização no âmbito do concurso atacado, o requerente tem vindo a assegurar a prestação de serviços de bar ao ISCAC, actuando sempre com a maior elevação e cordialidade tanto com docentes como com discentes, não sendo o requerido minimamente prejudicado com a eventual decretação da presente providência, nem tão pouco seria prejudicado o interesse público.
20. Já quanto à questão do não recebimento das rendas, tal não corresponde igualmente à verdade, uma vez que o requerente continua actualmente a prestá-las à entidade recorrida, por respeito à situação de facto entretanto gerada e igualmente para salvaguarda daquele que é o interesse público.
21. Contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, os prejuízos que advirão da manutenção do acto e produção dos seus efeitos, serão consideravelmente superiores aos prejuízos que possam vir a ser gerados pela sua suspensão até obtenção de decisão na acção administrativa com processo urgente relativa a contencioso pré-contratual que corre actualmente termos.
22. Destarte, estão igualmente verificados os requisitos constantes do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA, pelo que também por esta via podia e devia ter sido decretada a presente providência.
23. A sentença recorrida fez assim errada interpretação e aplicação do disposto na alíneas a) do n.º 1 do art.º 120.º CPTA ex vi do n.º 3 do artigo 132.º do mesmo diploma, bem como errou na correcta aplicação do Direito ao caso concreto, ao entender que não se preenchiam os requisitos necessários ao decretamento da providência, presentes no n.º 6 do artigo 132.º do CPTA., preceitos que assim foram violados.
O Recorrido contra-alegou, tendo formulado, por seu lado, as seguintes conclusões:
1- A douta sentença recorrida não merece qualquer reparo, porquanto:
2- Não resulta da factualidade dada como provada que o acto de adjudicação seja manifestamente ilegal.
3- Como bem se decidiu não sofre de violação o princípio da estabilidade, porque apesar de ter havido correcção quanto aos critérios de avaliação, manteve-se e explicitou-se a metodologia seguida pelo Júri.
4- Não se encontra verificado o requisito previsto no nº 6 do artigo 132º do CPTA, conforme tão bem se justificou.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia, no sentido da improcedência do recurso.
Recorrente e Recorrido responderam à pronúncia emitida pelo Mº Pº, reafirmando as posições, anteriormente por si perfilhadas no recurso.
Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.
II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
A apreciação do presente recurso jurisdicional radica em determinar a verificação dos pressupostos ou requisitos das providências cautelares requeridas no âmbito do procedimento da formação do contrato, em referência.
III- FUNDAMENTAÇÃO
III- 1. Matéria de facto
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos:
1- Em 17/10/2007, o requerido procedeu à denúncia do contrato de concessão de exploração do espaço bar/cafetaria, celebrado com o requerente, denúncia essa a produzir efeitos a 31/12/2007;
2- Ao abrigo do contrato referido no ponto anterior, o requerente pagava ao requerido uma “renda” mensal de 1.550,00 Euros, acrescida de 325,50 Euros, a título de IVA;
3- Nessa sequência, o requerido publicitou a abertura de concurso para “Concessão de exploração de espaço para bar/cafetaria e esplanada” no ISCAC, a ocorrer através de procedimento por consulta prévia, e com prazo de candidatura até 09/11/2007;
4- Das “ESPECIFICAÇÕES” do concurso consta, a título de critérios de apreciação das propostas, o seguinte:
“(…)
A adjudicação será feita à proposta economicamente mais vantajosa, sendo a apreciação das propostas baseada nos seguintes factores:
- Tabela de preços e demais condições contratuais (nomeadamente, bens comercializados, horário de funcionamento, equipa de trabalho a utilizar e sua formação, métodos adoptados para garantia da qualidade do serviço a prestar)
- Capacidade técnica (aferida em face do currículo em prestação de serviços semelhantes)
- Capacidade financeira de execução (aferida em face dos 3 últimos balanços anuais (ou declarações de IRS) e de referências bancárias que atestem a capacidade financeira do concorrente).
(…)”;
5- O requerido convidou, por ofício expedido em 20/11/2007, os seguintes concorrentes a apresentar proposta até 30/11/2007:
- M…, Ld.ª;
- G…;
- E…s;
- N…, Ld.ª;
- A…;
- J…;
- F…;
- H…;
- F…;
- M…;
- A…, Sociedade Unipessoal, Ld.ª;
- A… e F…;
6- Em 20/11/2007, o Júri decidiu atribuir as seguintes ponderações:
1º Tabela de preços e demais condições contratuais……………..75%
2º Capacidade técnica…………………………………………………17%
3º Capacidade financeira de execução… ……………………….….8%
7- Ao concurso apresentaram proposta os seguintes concorrentes:
- O requerente;
- A… e F…;
- H…;
- F…;
- N…, Ld.ª;
- T…, Ld.ª;
- J…;
8- Em 11/12/2007 foi elaborado pelo Júri o Projecto de decisão final, que graduava a contra-interessada A… e F… em primeiro lugar e o requerente em quinto lugar;
9- Por ofícios datados de 17/12/2007, foram os concorrentes mencionados no ponto anterior notificados de que foi autorizada a concessão da referida exploração à empresa A… e F…, Ld.ª, cuja proposta ficou classificada em 1º lugar;
10- O requerente apresentou recurso hierárquico, que foi parcialmente provido por decisão de 17/01/2008, deste modo:
“Nestes termos e nos mais presentes em legislação administrativa se atende ao pedido do concorrente E…, designadamente notando “irregularidades” no documento que serve de base ao convite à apresentação de propostas e relevando a consequente invalidade da análise das mesmas, solicitando-se ao competente Júri, em aproveitamento do acto administrativo, avaliação conforme os requisitos legais”;
11- Por ofícios do requerido, datados de 22/01/2008, o requerente e contra-interessados, descritos no ponto 7, foram notificados da decisão enunciada no ponto anterior;
12- Em 30/01/2008, em reunião do Júri do concurso reuniu, tendo deliberado o que se segue:
“(…)
Assim e na sequência do despacho do Ex.mo Senhor Presidente do Conselho Directivo, cuja cópia se anexa, o júri procedeu a nova avaliação, eliminando os itens «Experiência profissional» e «Capacidade Económico-Financeira», tendo resultado desta nova avaliação a grelha que se junta e que faz parte integrante desta acta.
(…)”;
13- A grelha de avaliação, elaborada pelo Júri na reunião mencionada no ponto anterior, é a que se segue:
GRELHA DE AVALIAÇÃO
Empresas
Renda
Tabela preços
Equipa trabalho
Horário
Pontuação
Classif.
26,67%
53,33%
13,33%
6,67%
100,00%
A… e F…
4,69
5
4
5
4,784023
1º
H…
4,36
4,43
5
5
4,525331
2º
F…
5,00
4,14
5
4
4,474662
3º
N… Ld.ª
5,00
4,14
3
5
4,274762
4º
E…
3,83
4,41
4
4
4,173314
5º
T…, Ld.ª
3,83
4,75
2
5
5,154736
6º
J…
3,67
4,18
3
4
3,874683
7º
Nota: O critério adoptado para a alteração da grelha anterior consistiu em:
a) Eliminar os itens de avaliação “Experiência Profissional” e “ Capacidade económico-financeira”.
b) Redistribuir proporcionalmente aos restantes itens, os valores das ponderações eliminadas.
(…)”;
14- Por ofícios do requerido, datados de 12/02/2008, o requerente e contra-interessados, descritos no ponto 7, foram notificados da decisão enunciada no ponto 12, da grelha contida no ponto anterior, bem como de que foi autorizada a concessão da referida exploração aos concorrentes A… e F…, cuja proposta foi classificada em 1º lugar;
15- A “renda” mensal que a contra-interessada A… e F… propõem pagar ao requerido ascende a 2.110,00 Euros, acrescidos de IVA;
16- A “renda” mensal que o requerente paga ao requerido ascende ao valor de 1.550,00 Euros, acrescidos de IVA.
III- 2. Matéria de direito
Como atrás se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, a indagação dos pressupostos ou critérios de decisão das providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contratos, com referência às providências requeridas, a seguir identificados, requisitos esses que o Recorrente alega verificarem-se e que na sentença impugnada se julgou não terem ficado demonstrados:
a) A evidência da procedência da pretensão principal - Cfr. artºs 132º-6, 1ª parte, e 120º-1-a) do CPTA; e
b) A ponderação dos interesses em presença, segundo critérios de proporcionalidade” - Cfr. artº 132º-6, 2ª parte, do CPTA.
A sentença recorrida julgou improcedente a providência cautelar requerida com fundamento na falta de verificação dos respectivos pressupostos legais.
Contra tal entendimento insurge-se o Recorrente.
Com referência ao 1º dos indicados critérios de decisão das providências relativas a procedimentos de formação de contratos, sustenta o Recorrente, enfermar a decisão homologatória, por um lado, de vício de forma por falta de fundamentação (por falta de explicitação sobre a forma como foram atribuídas as notas constantes da tabela de avaliação), porquanto, analisando os parâmetros de avaliação e a tabela com a atribuição das notas, não é possível saber se a forma de avaliação da tabela de preços terá sido a mera soma de todos os preços, a média dos preços, a variedade dos produtos, a qualidade dos produtos, a comparação de preços de bens de primeira necessidade, ou qualquer outro método minimamente verificável; e, por outro lado, de vício de violação de lei, por infracção do disposto nos artºs 7º, 8º, 13º e 14º do DL 197/99, quer por terem sido eliminados dois terços dos critérios de avaliação, e redistribuídos 25% dos factores de ponderação já depois de terem sido entregues as propostas dos concorrentes e sem que nunca lhes tenha sido dada a possibilidade de reformulação das suas propostas de acordo com a alteração efectuada, tendo, por isso, sido alteradas as regras do concurso público a meio do procedimento, com violação dos princípios da estabilidade e segurança jurídica dos concorrentes, ofendendo com esse comportamento os princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, da transparência, e da boa fé.
E com relação ao 2º dos pressupostos das providências relativas a procedimentos de formação de contratos, atrás, igualmente, indicado, alega o Recorrente, não ter a sentença recorrida avaliado cabalmente as circunstâncias de facto que estão presentes no caso concreto, o que levou à avaliação errónea ponderação dos prejuízos previsíveis, nos termos do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA.
Isto porque, do ponto de vista dos interesses do requerente, importa sopesar sobretudo os danos emergentes, lucros cessantes e prejuízos inerentes à remoção do estabelecimento por causa de uma eventual execução antecipada do acto impugnado; e do ponto de vista dos prejuízos prováveis para o requerido, não faz sentido considerar haver danos provocados pela falta do recebimento das rendas ou sequer pelo incómodo do pessoal docente e discente, ao ver-se impedido de usufruir de um serviço útil e necessário, como erradamente fez a sentença recorrida, uma vez que enquanto não é dado cumprimento à contratualização no âmbito do concurso, em referência, o requerente tem vindo a assegurar a prestação de serviços de bar ao ISCAC, actuando sempre com a maior elevação e cordialidade tanto com docentes como com discentes, não sendo o requerido minimamente prejudicado com a eventual decretação da presente providência, nem tão pouco seria prejudicado o interesse público.
E com relação à questão do não recebimento das rendas, tal não corresponde igualmente à verdade, uma vez que o requerente continua actualmente a prestá-las à entidade recorrida, por respeito à situação de facto entretanto gerada e igualmente para salvaguarda daquele que é o interesse público.
Assim, contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo, os prejuízos que advirão da manutenção do acto e produção dos seus efeitos, serão consideravelmente superiores aos prejuízos que possam vir a ser gerados pela sua suspensão até obtenção de decisão na acção administrativa com processo urgente relativa a contencioso pré-contratual que corre actualmente termos, pelo que estão igualmente verificados os requisitos constantes do n.º 6 do artigo 132.º do CPTA.
Vejamos se assiste razão ao Recorrente.
Sob a epígrafe de “Providências relativas a procedimentos de formação de contratos” dispõe-se no artº 132º do CPTA que:
“1- Quando esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento de formação do contrato.
(...)
6- Sem prejuízo do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º, a concessão da providência depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
(...)”
Por seu lado, estabelece o artº 120º, no seu nº1, alínea a), do mesmo Código que:
“1- Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adoptadas:
a) Quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.”.
De tais normativos legais, infere-se constituírem critérios de decisão das providências relativas a procedimento de formação de contrato:
a) A evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente; e
b) O juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
Em ordem à determinação dos critérios de decisão das providências relativas a procedimento de formação de contrato, com referência às providências cautelares requeridas nos autos, decidiu-se na sentença recorrida, com referência à apreciação do pressuposto “evidência da procedência da pretensão principal”, a que aludem os artºs 132º-6, 1ª parte, e 120º-1-a) do CPTA, que:
“(…)
De harmonia com as disposições conjugadas do nº 6 do art. 132º e da alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, a concessão de providência cautelar relativa a procedimento de formação de contrato depende da evidência da procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de acto manifestamente ilegal, de acto de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de acto idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou do juízo de probabilidade quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
Importa, assim, e antes do mais, aplicar o critério plasmado na alínea a) do nº1 do artigo 120º do CPTA.
(…)
De acordo com este critério, cabe ao Juiz o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, ou seja, avaliar a existência da ilegalidade do acto ou do direito invocado pelo requerente da providência.
No caso da al. a) do n.º 1 do art.º 120º, a evidência da procedência da pretensão principal é o único critério exigido para a adopção da medida requerida.
(…)
No seguimento do que se expendeu, importa averiguar, em moldes de sumaria cognitio, se é evidente a procedência da pretensão principal, ou seja, se é patente ou não, nestes autos, a ilegalidade do acto suspendendo, por forma a que a requerente possa ver deferida a sua pretensão de suspensão de execução do contrato celebrado em sequência do acto de adjudicação que reputa ilegal.
Na verdade, e desde logo, é convicção deste Tribunal que não são manifestos ou inequivocamente evidentes os fundamentos nos quais o requerente assenta a sua pretensão.
O requerente sustenta ser ilegal a adjudicação da concessão da exploração do bar/cafetaria e esplanada do ISCAC à contra-interessada A… e F…, pois que, no seu entender o sobredito acto padece de falta de fundamentação e de violação do Princípio da Estabilidade do Concurso.
Ora, atentando na factualidade que se considerou como provada, não resulta cristalino que o acto de adjudicação padeça das ilegalidades que o requerente lhe aponta.
Com efeito, é patente que o Júri exprimiu numericamente a ponderação dos factores relativos à proposta economicamente mais vantajosa, estabelecendo como item dominante a tabela de preços e demais condições contratuais, item este que foi objecto de ponderação e quantificação global através da valoração quantitativa parcial dos factores de renda, tabela de preços, equipa de trabalho e horário.
Por conseguinte, não goza de evidência manifesta a alegação do requerente de que o acto adjudicante constitui apenas um conjunto de notas, sem ser perceptível quais os motivos que conduziram à atribuição daquelas notas em concreto, nomeadamente, se foi tido em consideração a variedade de produtos, a média de preços, o valor total de preços, a qualidade dos produtos, etc
Ou seja, não resulta da factualidade dada como provada que o acto de adjudicação, quanto ao aspecto analisado, seja manifestamente ilegal.
É que, no que tange à alegação de falta de fundamentação, e concordantemente com o que já se expendeu em momento antecedente, habitualmente tal vício não pode ser apreciado em sede cautelar, visto que supõe um labor minucioso sobre os factos que deram origem à decisão administrativa e os interesses que presidiram ao concreto sentido da decisão, assim como averiguar se tal iter se encontra devidamente enunciado no acto e se é perceptível e compreensível para um destinatário normal.
O que quer significar que, por esta razão, a falta de fundamentação, a não ser nos casos em que a mesma inexista de todo, não consubstancia uma ilegalidade manifesta ou evidente.
Até porque, situações sucedem em que, ainda que a fundamentação esteja ausente, tal falta não tem a virtude de invalidar as decisões assim praticadas.
Ressalte-se, também, que atenta a finalidade dos processos cautelares relativos a procedimento de formação de contratos ou execução dos mesmos, não é de considerar como ocorrendo de forma manifesta a invocada falta de fundamentação do acto suspendendo (que a ocorrer não constitui causa da sua nulidade mas sim de anulabilidade, nos termos do artigo 135º do CPA).
E quanto à invocada violação do princípios da legalidade e da prossecução do interesse público, da transparência e da boa-fé, estipulados nos art.ºs 7º, 8º e 13º do Decreto-Lei n.º 197/99, o requerente apenas faz uma invocação genérica (no ponto 25 do requerimento inicial) destes princípios, não alegando de forma concreta os factos adequados a preencher o seu invocado incumprimento, não resultando, ademais, como provados nos autos (conforme factualidade dada como assente) factos sobre os quais seja passível fazer-se um juízo de censura legal enquadrável na violação dos invocados princípios. Não sendo assim possível concluir pela manifesta procedência da acção principal com tal fundamento.
(…)
Finalmente, cumpre realçar que o requerente vem ainda reclamar que a adjudicação em julgamento viola o princípio da estabilidade do concurso, consagrado no art.º 14º do Decreto-Lei n.º 197/99, com o fundamento de que, por força do recurso hierárquico entretanto interposto e decidido, foram alterados os critérios de avaliação dos concorrentes estabelecidos em 20/11/2007 após a admissão dos mesmos.
Na verdade, examinada a factualidade entendida como assente, resulta que ocorreu, efectivamente, uma alteração quanto aos critérios de avaliação.
No entanto, também resulta que, quanto ao critério que foi valorizado pelo Júri, o mesmo já se encontrava enunciado, bem como os factores que entretanto foram tidos em conta.
Daí que, não seja possível retirar uma conclusão de inequívoca evidência no que tange à inobservância do princípio da estabilidade.
De resto, importa apurar até que ponto a alteração sucedida interfere com os valores da estabilização, assim como a medida dessa interferência, em termos invalidantes ou não.
Por estas razões, também a imputada violação do princípio da estabilidade do concurso não se apresenta com o pendor de evidência impreterível ao funcionamento da al. a) do n.º 1 do art.º 120º do CPTA.
(…)”
E com relação à apreciação do pressuposto “ponderação dos interesses em presença, segundo critérios de proporcionalidade”, enunciado pelo artºs 132º-6, 2ª parte, do CPTA, a apreciação que dele foi feita na sentença impugnada foi a seguinte:
“(…)
Em harmonia com o disposto no nº 6 do artigo 132º do CPTA caso não seja manifesta a procedência da acção principal − nos termos do artigo 120º n.º 1 alínea a) do CPTA − a concessão de providência cautelar relativa a procedimento de formação de contrato depende do juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências.
Efectivamente, neste sentido, o requerente alega no seu requerimento inicial que, a executar-se o acto de adjudicação e a celebrar-se o contrato de concessão de exploração do bar/cafetaria e esplanada do ISCAC, sofrerá danos emergentes resultantes da necessidade de ter de retirar todos os seus equipamentos do espaço, bem como lucros cessantes.
E que a suspensão da execução do acto adjudicante também consiste numa forma de protecção do interesse público, pois assim se evita que a contra-interessada colocada em 1º lugar sofra prejuízos pelo facto de instalar o seu bar e, posteriormente, na eventualidade de não ficar posicionada no mesmo lugar, ser obrigada a remover todos os seus equipamentos.
Portanto, cumpre proceder à ponderação dos prejuízos para os interesses em jogo, a que alude o nº 6 do artigo 132º do CPTA .
Ora, a este respeito, e como afirma José Carlos Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa (Lições)”, Almedina, Coimbra, 5ª Edição, Fevereiro 2004, pp. 329 a 331 a propósito da ponderação a que alude o nº 2 do artigo 120º “Não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. Na realidade, o que está em causa não é ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.”
Às partes impõe-se a observância, como regra, mais do que a alegação dos pressupostos normativos, a alegação de factos concretos que, uma vez provados, permitam ao Tribunal extrair as conclusões de que a lei faz depender a concessão de providências cautelares, devendo assim o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar solicitada ao tribunal.
Ora, o requerente apenas alega que a execução do acto de adjudicação de exploração lhe provocará danos emergentes e lucros cessantes, bem como redução de economia de escala.
Todavia, dos factos que se têm como provados não resulta qualquer evidência da existência provável de tais danos.
Concomitantemente, do probatório coligido dimana, pelo contrário, que o requerido aufere de rendimento menor, em termos de “renda” mensal percebida pela concessão de exploração do bar/cafetaria, com a suspensão dos efeitos do acto administrativo em crise.
Aliás, em bom rigor, e porque o contrato de concessão da exploração do bar/cafetaria, celebrado entre o requerente e o requerido, foi denunciado em 17/10/2007, não só o requerido deixa de auferir o rendimento correspondente à renda adveniente da exploração dos espaços de restauração, como o universo docente e discente deixa de poder usufruir de um serviço útil e necessário.
Ora, sopesando ambos os argumentos, é indubitável que os danos que adviriam da suspensão da execução do acto de adjudicação seriam bem mais gravosos do que os que advêm da manutenção do acto e respectiva produção de efeitos jurídicos.
Pelo que, em consequência julgo não verificado o requisito previsto no nº 6 do artigo 132º do CPTA.
(…).”
Conclui, pois, pela improcedência da providência cautelar requerida, perante a falta de verificação dos respectivos pressupostos, ou seja, pela não verificação, por um lado, da manifesta procedência da acção principal (condição prevista na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA), e por outro, pela não configuração, na ponderação a que alude o nº 6 do artigo 132º do CPTA, no sentido dos danos que resultariam para o Requerente da não adopção da providência requerida serem superiores aos prejuízos causados com a sua adopção.
Analisada a argumentação/fundamentação desenvolvida na sentença recorrida, atrás em parte reproduzida, temos, para nós, que a mesma fez uma apreciação criteriosa da factualidade indiciada nos autos, e ao seu enquadramento nos normativos legais, que contém os critérios de decisão das providências relativas a procedimentos de formação dos contratos, para daí inferir pela sua não verificação e, em função disso, concluir pelo indeferimento das providências requeridas.
Efectivamente, por um lado, em sede de apreciação do critério de decisão constante da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, aplicável à providências relativas a procedimentos de formação de contratos, ex vi do artº 132º-6, 1ª parte, do mesmo Código, a análise dos vícios apontados ao acto administrativo praticado traduz-se numa apreciação sumária ou perfunctória, cuja razão de ser se prende com a necessidade de evitar a antecipação sobre o juízo final da causa, que deve ser decidido em sede própria e não no âmbito cautelar, sob pena de inutilidade do processo principal, que passaria a ser reduzido à condição de confirmação ou não do juízo de legalidade ou ilegalidade proferido no processo cautelar.
Com efeito, imputando-se vícios quer de forma, por falta de fundamentação, quer de violação de lei ao acto impugnado, praticado no âmbito de um concurso público, em referência, como sejam as imputadas infracções aos artºs 7º, 8º, 13º e 14º do DL 197/99, de 08.JUN, somos de considerar que a apreciação destes exige uma análise morosa e detalhada seja do programa do concurso, seja das actas do júri, seja das propostas apresentadas pelos vários candidatos, bem como das diversas regras e princípios jurídicos aplicáveis, sendo certo, ainda, que a imputação de tais vícios é contraditada quer pelo Rdo. quer pela contra-interessada adjudicatária, pelo que, nestas circunstâncias, fica claramente prejudicada a possibilidade de percepção do acto como "manifestamente ilegal", bem como a possibilidade de reputar como "evidente" a hipotética procedência da pretensão formulada no processo principal”.
(Cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. deste TCAN de 12.JAN.06 e de 19.JAN.06, in Recs. nºs 489/05.1BECBR e 559/05.6BECBR).
Assim, no caso dos autos, perante a necessidade da indagação dos imputados vícios quer de forma quer de violação de lei ao acto cuja suspensão se pretende, não pode retirar-se a conclusão da evidência plasmada na alínea a) do nº1 do artº 120º do CPTA, enquanto critério de decisão cautelar.
E, por outro lado, em matéria de ponderação dos interesses susceptíveis de serem lesados, temos que, perante a alegação meramente conclusiva dos danos que resultariam da adopção da providência, consistentes em danos emergentes e lucros cessantes resultantes da remoção do seu estabelecimento comercial e da execução antecipada do acto adjudicatário, não se infere a produção de danos para o Recorrente, porquanto não foram a legados factos concretos, maxime a sua quantificação, em ordem à determinação desses danos, em confronto com a circunstância do Rdo. deixar de auferir o rendimento correspondente à renda correspondente à concessão da exploração do estabelecimento comercial adjudicado, que aliás sempre será em montante superior àquele que vinha a ser pago pela Recorrente, somos de concluir pela existência de prejuízos que ocorreriam para o interesse público, caso fosse decretada a providência requerida, do que se infere não ter ficado demonstrado serem os danos que resultariam da não adopção da providência cautelar requerida superiores aos prejuízos causados com a sua adopção, antes o contrário.
Com efeito, como se refere no Acórdão deste TCAN, datado de 30.JUN.05, proferido no Rec. nº 0262/04.4BEMDL-A, “Os interesses a tutelar por parte do requerente com o decretamento da providência requerida não podem resumir-se à mera qualidade abstracta de vencido no concurso, devendo ir além dos inerentes à investidura do requerente na posição de concorrente no concurso, pois que o que releva, neste enquadramento, não são os danos que lhe advenham de não ter sido escolhido, mas os proveitos concretos que obtenha da almejada providência.
Com efeito, numa tal situação, isto é, naquela em que um candidato não vê a sua proposta ser escolhida pela entidade adjudicante estamos no âmbito daquela área de incerteza própria de todos os procedimentos concursais, fazendo parte dos riscos a que se submetem todos quantos optam por se apresentar a concurso, sendo que, a este nível, os candidatos não podem invocar "ab initio" a detenção de um direito subjectivo à celebração do contrato.
É que a qualidade de concorrente num concurso não constitui o respectivo interessado, “ab initio”, em detentor de um direito à adjudicação, apenas legitimando uma mera expectativa de ser o eventual vencedor, para além do direito, como é óbvio, que lhe assiste em que o concurso decorra com observância do quadro legal aplicável. Na verdade, o acto de adjudicação culmina o procedimento de formação do contrato, incorporando a eleição de uma proposta contratual em detrimento das demais. Daquele acto advém a celebração do negócio com um dos concorrentes, deixando os outros na condição de vencidos no concurso e, nessa medida, prejudicados por não verem satisfeito o seu interesse em virem imediatamente a contratar. Todavia, a desconsideração da proposta do concorrente não pode ser encarada como um dano ou prejuízo «a se» a tutelar através de processo cautelar com vista à suspensão do procedimento concursal e sua execução, porquanto esse dano conjectural nunca seria evitável através da tutela cautelar já que esta tem como objecto necessário quaisquer efeitos do acto. Nessa medida, a simples pronúncia de que a proposta do vencido não é a melhor, afirmada no acto administrativo em crise, nunca poderia ser um efeito que dele se destacasse e que se pudesse paralisar, visto que o deferimento da providência cautelar de suspensão não tem a virtualidade ou o efeito colocar o requerente da mesma no lugar de adjudicatário, isto é, no lugar de co-contratante da Administração. “
Assim, não tendo, no presente recurso jurisdicional sido, aduzidos novos argumentos que nos levem a alterar o sentido da sentença prolatada, limitar-nos-emos a remeter para a fundamentação constante da sentença recorrida, sabido que esta pode obter confirmação por remissão, de acordo com o que se dispõe no artº 713°-5 do CPC, aplicável ex vi dos artºs 1º e 140º do CPTA.
Deste modo, improcedem as conclusões de recurso, não merecendo censura a sentença impugnada.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente - Cfr. artºs 73º-A-1, 73º-E-1-a) e f) do CCJ e 34º e 189º do CPTA.
Porto, 16 de Outubro de 2008
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
