690/16.2PFAMD.L3-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

I. Do disposto no artº 2º da Lei nº 9/2020, de 10 de Abril (Regime excepcional de flexibilização da execução das penas e das medidas de graça, no âmbito da pandemia da doença COVID-19), resulta tão-somente a possibilidade de aplicação de medidas de clemência a reclusos em cumprimento de penas, à data da sua entrada em vigor; isto é, a pessoas definitivamente condenadas e que estivessem a cumprir pena de prisão efectiva, em 11 de Abril de 2020, o que não é o caso do ora recorrente pois, embora se mostrasse, à data da entrada em vigor da mesma, já definitivamente condenada em pena de prisão, não se encontrava ainda reclusa, isto é, não estava em cumprimento de pena.

II. Atendendo à natureza das normas relativas a perdão, que são normas de carácter excepcional, mostra-se há muito pacífico que estas não comportam interpretação extensiva, nem o recurso à analogia.

III. O perdão consignado em tal diploma legal não padece de vício de inconstitucionalidade, por violação do princípio da igualdade, uma vez que a Lei nº 9/2020, atentos os seus objectivos (prevenção de uma putativa situação de emergência sanitária, em Abril de 2020), afigura-se normativamente razoável e adequada ao objectivo proposto, circunscrevendo tais medidas a um universo restrito e determinado, desde logo a quem já se encontrava detido em tais estabelecimentos prisionais.

IV. Assim, situações da mesma categoria essencial foram tratadas da mesma maneira (presos em cumprimento de pena em 11 de Abril de 2020) e situações pertencentes a categorias essencialmente diferentes tiveram tratamento diferente (condenados ainda em liberdade). Esta diferenciação de tratamento mostra-se fundada naquele objectivo racional.

Acordam em conferência na 3ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- relatório

1. A arguida JAC

foi condenada nestes autos, pela prática de um crime consumado de violência após a subtracção, previsto e punível pelos artigos 210º, n.º 1, e 211º, do código penal, na pena de 15 (quinze) meses de prisão efectiva, decisão esta já transitada em julgado.

2. Por requerimento de 3 de Junho de 2020, a arguida veio alegar o seguinte:

(…) por razões inerentes à pandemia de COVID-19 a arguida é abstractamente beneficiária do perdão de penas consagrado na Lei 9/2020, uma vez que a diferenciação entre reclusos e não reclusos será inconstitucional.

Tem-se assistido à libertação de presos condenados e a faltar muito tempo para o terminus das respectivas penas.

Se no que à legislação concerne, eventualmente, será de esperar actos semelhantes da classe política, que já nos tem habituado a algumas decisões incompreensíveis e grassa no ar um aparente sentimento de repúdio, julga-se que os Tribunais, órgãos de soberania nos termos da Lei fundamental, saberão separar o trigo do joio e fazer Justiça…

Pelo menos tem-se essa esperança, mas sabe-se que relativamente à justiça não basta acreditar nela, é necessário que a mesma seja exibida e praticada para além de qualquer dúvida razoável.

E neste caso, acredita-se quando a vemos, não havendo a felicidade de acreditar sem a ter visto pois tal fé não se renova perante sucessivas injustiças e denegação da justiça imposta ao caso concreto…

E assim, a fortiori, se há presos condenados libertados e com perdão de pena não inferior àquela que faltará cumprir à requerente, por maioria de razão deverá ser perdoada a pena de prisão ainda não iniciada.

De facto, a saúde e a integridade pessoal são tendencialmente todas elas iguais e na mesma medida para todos os reclusos, não sendo nenhuma evidência científica que quem não tenha ainda iniciado a pena de prisão esteja mais imune, resistente ou seja mais merecedor de uma maior exposição ao risco em contexto prisional.

A Lei 9/2020, na visão de apenas ser aplicável a “reclusos em reclusão” e no que ao perdão parcial de penas de prisão concerne, é assim inconstitucional por discriminação e violação dos princípios da igualdade e da universalidade, pois não se aplica a todos, distinguindo onde não há distinção possível: todos têm direito à saúde e tal direito não é maior para uns condenados que para os outros.

Apenas se compreendia a libertação privilegiada de reclusos doentes ou com fundamento em risco clinico, com suspensão da execução da pena, agora um perdão indiferenciado, apenas com base no tipo de crime e dosimetria da pena para quem esteja preso à data da publicação do diploma legal, acaba por ser materialmente inconstitucional.

O perdão, para ser válido, teria de ser válido para a universalidade dos condenados e das penas de prisão, não podendo discriminar nenhum.

Trata-se de medida de clemência por razões humanitárias e de saúde, não valendo mais a de uns condenados face a outros…

Atenta a inconstitucionalidade de tal interpretação literal, a qual expressamente se alega, terá de ser tido por aplicável a todo e qualquer condenado por a sua motivação não se subsumir no mérito ou dimensão do crime, pois mesmo os condenados não perdem os direitos fundamentais que sejam compatíveis com a execução da pena.

E a saúde não se mostra umbilicalmente apta a ser apenas gozada em liberdade, pelo que, havendo perdão para uns terá de haver para todos, ainda que na medida da diferença!

Não pode é para uns haver perdão em tempo, para outros um regime especial de indulto e para outros prolongamento de licenças de saída e antecipação da liberdade condicional.

E para muitos outros não haver nada, pois nenhuma de tais medidas se lhes aplicará!

Serão assim condenados de segunda ou terceira, não obstante serem seres humanos e estarem a pagar pelos crimes que cometeram.

Ora, o direito à saúde é um bem jurídico de que todos gozam na mesma proporção, pelo que, se o fundamento para tais medidas elencadas na Lei 9/2020 é um direito do qual todos gozam na mesma medida, deverão ser todos eles abrangidos, com proporcionalidade, proibição do excesso e adequação.

Ao assim não fazer, viola-se a Constituição da República Portuguesa, devendo ter lugar a interpretação conforme a Lei fundamental e decidir-se pelo perdão da pena aplicada à arguida, sob pena de, não o fazendo, se incorrer em violação dos seus direitos e demais elementares princípios nos quais se mostra alicerçado o Estado de Direito da República Portuguesa.

Dúvidas inexistem em como foram razões de saúde pública que impediram o início (como continuam a impedir!) a execução de tal pena.

E por certo que as mais altas instâncias judiciais do país bem como as internacionais não validarão a interpretação literal da lei em causa…

(…) Destarte, nos termos expostos e nos melhores de Direito aplicáveis, se comunica tal circunstancialismo e requer, mui respeitosamente, a V/ Exa. o deferimento do peticionado. V/ Exa., ser humano sábio, pensará e decidirá necessariamente de forma justa por ser impossível alcançar justiça sem sabedoria, sendo que, como sempre, decidindo não deixarão de fazer a costumada, almejada e nos doutos dizeres de Cícero, Justiça, raínha e senhora de todas as virtudes!

3. Tal pedido foi indeferido por despacho de 5 de Junho de 2020.

4. Inconformada, veio a arguida interpor recurso, pedindo a revogação de tal despacho e a sua substituição por outro que atenda ao por si peticionado.

5. O recurso foi admitido.

6. O MºPº pronunciou-se no sentido da improcedência do recurso.

7. Neste tribunal, a Exª PGA pronunciou-se em sentido idêntico ao do seu Ilustre colega da 1ª instância.

8. Houve resposta, com manutenção do peticionado.

II- fundamentação.

1. O despacho ora alvo de censura tem o seguinte conteúdo:

Nestes autos a arguida JAC foi condenada, por sentença já transitada em julgado, na pena de quinze meses de prisão, pela prática de um crime p. e p. pelo art.º 211.º do CP.

A arguida ainda não iniciou o cumprimento da pena.

Vem agora a arguida requerer, ao abrigo da Lei 9/2020, à luz do novo legislativo e ao abrigo do artigo 1.º, n.º 1 e 2, artigo 2.º n.º 1, 6 e 7 da Lei n.º 9/2020, de 10/04, em virtude do estado de emergência e demais circunstancialismos atinentes à pandemia COVID-19, que seja determinada a não execução daquela.

O processo foi com vista ao MP que se pronunciou pelo indeferimento do requerido e pela remessa do requerimento ao TEP.

Cumpre decidir.

No dia 11 de Abril entrou em vigor a Lei 9 /2020, de 10 de Abril, que aprovou um regime excepcional de flexibilização da execução das penas e das medidas de graça, no âmbito da pandemia da doença COVID-19.

Entre estas, conta-se o perdão, a conceder pelo TEP, das penas de prisão de reclusos condenados por decisão transitada em julgado, de duração igual ou inferior a dois anos bem como os períodos remanescentes das penas de prisão de reclusos condenados por decisão transitada em julgado, de duração superior, se o tempo que faltar para o seu cumprimento integral for igual ou inferior a dois anos, e o recluso tiver cumprido, pelo menos, metade da pena (artigo 2.º, n.º 1 e 2 e 8, da Lei 9/2020).

Acrescenta o n.º7 do artigo 2.º que o perdão a que se referem os n.os 1 e 2 é concedido a reclusos cujas condenações tenham transitado em julgado em data anterior à da entrada em vigor da presente lei.

O citado diploma teve por fim reduzir a população prisional, considerando o risco de disseminação do vírus nos estabelecimentos prisionais, na sequência das recomendações da Organização Mundial de Saúde e da Organização das Nações Unidas.

Como resulta do artigo 2.º atrás citado, o diploma apenas se aplica a reclusos, e não a condenados, pressupondo, por isso o início do cumprimento da pena, com a consequente privação da liberdade, em momento anterior à sua entrada em vigor.

“Assim, o perdão que se prevê no art. 2.º não abrange, desde logo, crimes que não hajam sido objecto de uma decisão condenatória transitada em julgado à data da entrada em vigor da Lei n.º 9/2020. (…) Do mesmo modo, tendo em conta o disposto no art. 2.º/7, não haverá perdão (e concomitante libertação ao abrigo do art. 2.º) nos casos de reclusos que se encontrem em regime de prisão preventiva no momento da entrada em vigor do diploma e cuja condenação transite em julgado ainda durante o período da pandemia da doença COVID-19.

De fora deste perdão ficarão ainda aqueles que hajam sido condenados por decisão já transitada em julgado aquando do início de vigência da Lei n.º 9/2020, 11.04.2020, mas que nessa data ainda não haviam ingressado num estabelecimento penitenciário para iniciar a execução da pena de prisão que lhes foi aplicada.”- cfr. Nuno Brandão, A libertação de reclusos em tempos de COVID-19. Um primeiro olhar sobre a Lei n.º 9/2020, de 10/4, Revista Julgar Online (www.julgar.pt)- sublinhado nosso.

Aliás, só assim se compreende a atribuição de competência exclusiva ao TEP para apreciar o perdão da pena (artigo 2.º, n.º8, do CP).

É certo que a lei não se pronuncia expressamente quanto às penas não executadas, mas daqui não resulta qualquer omissão do legislador, mas antes uma opção deliberada.

Com efeito, uma das propostas em discussão, e que foi rejeitada, foi apresentada pelo PAN que propunha a aplicação do perdão inclusivamente a penas de duração inferior ou igual a dois anos, que entretanto transitassem em julgado e enquanto vigorasse o estado de emergência ( app.parlamento.pt).

Ou seja, a alteração proposta permitira a aplicação do perdão a futuros reclusos, abrangendo aqueles cujas condenações transitassem posteriormente a 11 de Abril, e que iniciassem cumprimento de pena após essa data.

Mas, conforme se disse, tal proposta de alteração não teve acolhimento.

Assim se conclui não existir qualquer omissão a suprir, por interpretação extensiva, considerando a natureza especial da norma em causa.

Pelo exposto, indefere-se a concessão do requerido perdão, por falta de fundamento legal.

2. A recorrente, em sede conclusiva, apresenta as seguintes razões de discórdia:

A. Mediante douto despacho de 05 de Junho de 2020 foi negada a aplicação da Lei 9/2020 à pena de prisão na qual se mostra a arguida condenada, julgando-se que, por razões inerentes à pandemia de COVID-19, é abstractamente beneficiária do perdão de penas consagrado em tal legislação, uma vez que a diferenciação entre reclusos e não reclusos bem como em função da vigência ou não de cumprimento da pena será inconstitucional dado que se há/houve presos condenados que foram libertados e com perdão de pena não inferior àquela que faltará cumprir à recorrente, por maioria de razão deverá ser perdoada a pena de prisão ainda não iniciada, ademais por razões não imputáveis à condenada;

B. A saúde e a integridade pessoal são tendencialmente todas elas iguais e na mesma medida para todas as pessoas, reclusas e não reclusas, não sendo nenhuma evidência científica que quem não tenha ainda iniciado a pena de prisão esteja mais imune, resistente ou seja mais merecedor de uma maior exposição ao risco em contexto prisional pelo que a Lei 9/2020, na visão de apenas ser aplicável a "reclusos em reclusão" e no que ao perdão parcial de penas de prisão concerne, é assim inconstitucional por discriminação e violação dos princípios da igualdade e da universalidade, pois não se aplica a todos, distinguindo onde não há distinção possível: todos têm direito à saúde e tal direito não é maior para uns condenados que para os outros;

C. Apenas se compreendia a libertação privilegiada de reclusos doentes ou com fundamento em risco clinico, com suspensão da execução da pena, agora um perdão indiferenciado, apenas com base no tipo de crime e dosimetria da pena para quem esteja preso à data da publicação do diploma legal, acaba por ser materialmente inconstitucional pois o perdão, para ser válido, teria de ser válido para a universalidade dos condenados e das penas de prisão, não podendo discriminar nenhum, por se tratar de medida de demência por razões humanitárias e de saúde, não valendo mais a de uns condenados face a outros e atenta a inconstitucionalidade de tal interpretação literal, a qual expressamente se alega, terá de ser tido por aplicável a todo e qualquer condenado por a sua motivação não se subsumir no mérito ou dimensão do crime, pois os condenados não perdem os direitos fundamentais que sejam compatíveis com a execução da pena, não se mostrando a saúde umbilicalmente apta a ser apenas gozada em liberdade, pelo que, havendo perdão para uns terá de haver para todos, ainda que na medida da diferença!

D. Não pode é para uns haver perdão em tempo, para outros um regime especial de indulto e para outros prolongamento de licenças de saída e antecipação da liberdade condicional e para muitos outros não haver nada, pois nenhuma de tais medidas se lhes aplicará, sendo assim condenados de segunda ou terceira, não obstante serem seres humanos e estarem a pagar pelos crimes que cometeram pois o direito à saúde é um bem jurídico de que todos gozam na mesma proporção, pelo que, se o fundamento para tais medidas elencadas na Lei 9/2020 é um direito do qual todos gozam na mesma medida, deverão ser todos eles abrangidos, com proporcionalidade, proibição do excesso e adequação, sob pena de se violar a Constituição da República Portuguesa e incorrer em violação dos seus direitos e demais elementares princípios nos quais se mostra alicerçado o Estado de Direito da República Portuguesa, devendo ter lugar a interpretação conforme a Lei fundamental e decidir-se pelo perdão da pena aplicada à arguida;

E. Dúvidas inexistem em como foram razões de saúde pública que impediram o início (como continuam a impedir!) e execução de tal pena e por certo que as mais altas instâncias judiciais do país bem como as internacionais não validarão a interpretação literal da lei em causa quando há um pormenor que inquina todo o douto juízo judicativo decisório, que se traduz no facto de não ter sido possibilitado à arguida o início de cumprimento de tal pena de prisão para poder beneficiar de tal perdão pois à data da entrada em vigor da lei a arguida já se mostrava condenada em pena de prisão, com trânsito em julgado, o que ocorreu em 24 de Fevereiro de 2020, mas importa ter em linha de conta que tal não vigência de cumprimento de pena radica em factores externos e exógenos à arguida [a saber: 1) a suspensão de prazos judiciais, II) cumprimento da lei vigente/estado de contingência/confinamento bem como III) não aceitação de apresentação voluntária para cumprimento de pena de prisão, pelo que, numa interpretação conforme à Constituição da República Portuguesa, não poderá ser prejudicada por tal facto, sendo discriminatória a diferenciação levada a cabo e colide com o princípio da igualdade e universalidade e por razões inerentes à pandemia de COVID-19, a arguida é abstractamente beneficiária do perdão de penas consagrado na Lei 9/2020;

F. O princípio da boa-fé remete a Administração Pública para um padrão ético de comportamento na sua relação com os cidadãos, agindo de forma correcta, leal e sem reservas, o que se mostra extensível à administração da justiça, tratando-se de um princípio programático de comportamento que se materializa através da observância de três outros princípios [1) da protecção da confiança; II) da materialidade e III) da transparência decisória], mostrando-se consagrada tal responsabilidade na Constituição da República Portuguesa, art. 266° n.° 2, a subordinação dos órgãos e agentes administrativos à Constituição e à lei, devendo actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da protecção da confiança e segurança, igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé;

G. Tem-se por notório, o que se alega nos termos e para efeitos do art. 412° do Código de Processo Civil, que é quase intuitiva a ideia de que qualquer sujeito cria expectativas e orienta as suas opções de vida de acordo com notícias e informações oficiais, antecipando riscos baseados em tais situações que prevê (e ganhando acréscimo de confiança na sua materialização escrita, como ocorreu com a divulgação pública do estado de contingência e confinamento, consequente não apresentação na prisão, que constituía foco potencial de surto, e medidas de flexibilização de penas!) manterem-se, e planificando a vivência com base em tais factos, o que a recorrente fez em obediência à lei vigente, nomeadamente DL 10¬A/2020 e Lei n.° 1-A/2020, estando impossibilitada de agir de outra maneira e num quadro de força-maior que deverá ser relevado a seu favor;

H. E dúvidas inexistirão que tal preterição da segurança jurídica e protecção da confiança terá como consequência mais gravosa a desintegração do interesse público, que não poderá nunca significar o resultado da soma algébrica de todos os interesses individuais mas deverá consistir um plus em relação a este resultado, não podendo assim a administração da justiça tornar-se errática e insegura, deixando transparecer tal insegurança para a esfera jurídica dos administrados sob pena de não se conseguir rever num Interesse público que lhe sirva de referência e que, indubitavelmente, deve estar constitucionalmente ancorado, reflectindo o princípio da protecção da confiança a preocupação dispensada pelo ordenamento aos valores da estabilidade, da segurança e da confiabilidade, valores esses que a arguida igualmente professa pelo que não deixa a douta promoção do Ministério Público de ser desajustada e violadora dos mesmos;

I. Tais princípios, uma vez cristalizados na Constituição da República Portuguesa (ou seja, dotados de assento constitucional!) constituirão trave mestra de todo o sistema normativo e judicial e ser-lhe-ão tão essenciais quanto o próprio oxigénio para a humanidade, mostrando-se assim verificada a existência de uma situação justificada de confiança a ser protegida, não deixando qualquer cidadão médio colocado no lugar da arguida de criar a expectativa pela mesma gerada, sendo essencial a moralização da justiça uma vez que a situação de confiança depositada pela arguido foi decisiva para a prática do acto jurídico levado a cabo, ou seja, a não insistência pela apresentação num Estabelecimento prisional para dar início ao cumprimento da pena (afinal, nem podia sair de casa!) existindo verdadeiramente um benefício prático e efectivo para a arguida, reclamante da protecção da confiança, uma vez que com o recurso apresentado se visa obstar um prejuízo sério, decorrente da imediata execução de uma pena de prisão que se julga ser injusta e ter sido alvo de perdão;

J. Não poderá assim a confiança depositada pela arguida, assente na segurança jurídica, deixar de merecer tutela jurídica, não podendo o Direito globalmente considerado ficar absolutamente indiferente à eventual frustração dessa confiança, devendo serem tidos em consideração e douta análise a efectivar por V/ Exa. os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da protecção da confiança dado que sob pena de preterição da noção de Estado de Direito ter-se-á de admitir que se vive sob a legitimação do princípio da confiança, exigindo-se do poder público a boa-fé nas relações com os particulares e o respeito pela confiança que os indivíduos depositam na estabilidade e continuidade do ordenamento, jurídico, bem andando o Tribunal ad quem quando tutele tal expectativa já criada, derivada da Lei, e adequada ponderação das diversidades da situação, sem conversão dos critérios de justiça substantiva em instrumentos de plasticidade jurídica inadequados ao caso, devendo a douta decisão ser revogada e substituída por outra que considere aplicável a medida vertida em tal legislação, maxime o perdão plasmado no art. 2°;

K. Mostra-se inconstitucional, por violação dos princípios da universalidade, da igualdade, da proporcionalidade e da adequação, o entendimento e dimensão normativa do art. 2° n.° 1 da Lei 9/2020 no sentido de "Apenas são perdoadas as penas de prisão de condenados por decisão transitada em julgado, de duração igual ou inferior a dois anos, sempre e quando tais condenados se mostrem já reclusos e em cumprimento de pena de prisão à data da entrada em vigor da lei, sendo irrelevantes as razões pelas quais a pena de prisão, não obstante se mostrar transitada antes da entrada em vigor da lei, se não tenha iniciado, maxime por resultar cumprimento das próprias normas da DGS, DGRSP, suspensão de prazos processuais e estado de contingência associada à pandemia COVID 19, que impediram o início de cumprimento por razões não imputáveis ao condenado";

L. Normas jurídicas violadas: maxime art. 1° a) e 2° n.° 1 Lei 9/2020; DL 10-N2020; Lei 1¬A/2020; Decreto do Presidente da República n.° 14-A/2020; Decretos 2-A e B/2020; arts. 1°, 2°, 13° n.° 1, 18° n." 1 e 2, 27° n.° 1, 110° n.° 1, 202° n." 1, 2 e 3, 204° e 205° CRP; art. 412° n.° 1 CPC; Princípios violados e erroneamente aplicados: maxime da segurança jurídica, da protecção da confiança, da transparência decisória, da materialidade, da imparcialidade, da boa-fé, do inquisitório, do contraditório, da culpa, da legalidade, da universalidade, da igualdade, da proporcionalidade e da adequação, da obediência ao confinamento e situação de contingência inerente à pandemia COVID-19 (caso de força maior);

3. Apreciando.

A questão aqui proposta é simples e resume-se a saber se o disposto na Lei nº 9/2020, de 10 de Abril (Regime excepcional de flexibilização da execução das penas e das medidas de graça, no âmbito da pandemia da doença COVID-19), designadamente o disposto no seu artº 2º, se mostra aplicável ao caso em apreço.

4. Constata-se que, do texto de tal Lei resulta tão-somente a possibilidade de aplicação de medidas dessa natureza (perdão parcial de penas; regime especial de indulto de pena; licença de saída administrativa; antecipação extraordinária da colocação em liberdade condicional) a reclusos em cumprimento de penas, à data da sua entrada em vigor; isto é, a pessoas definitivamente condenadas e que estivessem a cumprir pena de prisão efectiva, em 11 de Abril de 2020, o que não é o caso do ora recorrente (o artº 7º dessa Lei refere-se a questões relacionadas com a medida coactiva de prisão preventiva, que não está em apreciação nestes autos, sendo certo que, mesmo nesse âmbito, por preencher se mostrariam, no caso da recorrente, os requisitos que aí vêm definidos).

5. No caso, não surge qualquer dúvida interpretativa quanto ao que se mostra escrito, face à precisa escolha de termos:

“Artigo 2.º

Perdão

7- O perdão a que se referem os n.os 1 e 2 é concedido a reclusos cujas condenações tenham transitado em julgado em data anterior à da entrada em vigor da presente lei e sob a condição resolutiva de o beneficiário não praticar infracção dolosa no ano subsequente, caso em que à pena aplicada à infracção superveniente acresce a pena perdoada.”

6. Assim, com a escolha da palavra “recluso”, não se suscitam dúvidas interpretativas de que a vontade do legislador foi a de aplicar tal perdão apenas a quem se encontrava, à data, já em efectivo cumprimento de pena; isto é, recluído.

Tanto assim é que, como bem refere a decisão recorrida, (…) uma das propostas em discussão, e que foi rejeitada, foi apresentada pelo PAN que propunha a aplicação do perdão inclusivamente a penas de duração inferior ou igual a dois anos, que entretanto transitassem em julgado e enquanto vigorasse o estado de emergência ( app.parlamento.pt).

Ou seja, a alteração proposta permitiria a aplicação do perdão a futuros reclusos, abrangendo aqueles cujas condenações transitassem posteriormente a 11 de Abril, e que iniciassem cumprimento de pena após essa data. Mas, conforme se disse, tal proposta de alteração não teve acolhimento.

7. Temos, pois, de concluir que, no plano interpretativo, o texto não apresenta questões de ambiguidade que cumpra suprir. O universo de pessoas que o legislador quis abranger com tal perdão, reporta-se apenas a quem já esteja definitivamente condenado, em cumprimento de pena e que não tenha praticado nenhum dos ilícitos excluídos de tal medida de clemência.

8. Por seu turno, e atendendo à natureza das normas relativas a perdão (normas de carácter excepcional), mostra-se há muito pacífico que estas não comportam interpretação extensiva, nem o recurso à analogia (veja-se, por todos, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, Processo: 00P3209, nº convencional: jstj000 - fixação de jurisprudência – de 25-10-2001 consultável em www.dgsi.pt):

Com a institucionalização do Estado de direito social e democrático, todos os actos de graça são actos que se movem no mundo do direito, desde logo no do direito constitucional, pelo que estão sujeitos ao seu império, portanto ao controlo jurisdicional. O que se reflectiu nos próprios termos da distinção entre amnistia e indulto, evidenciando que na primeira se trata sempre de uma medida formalmente legal (competindo às câmaras legislativas) e, deste modo, dotada das características de objectividade, generalidade e impessoalidade, enquanto no indulto se trata de intervenções executivas através das quais, no caso concreto, são afastadas, reduzidas ou suspensas as consequências jurídicas de uma condenação penal, transitada em julgado.

É assim que a Constituição dispõe hoje que «compete à Assembleia da República [...] conceder amnistias e perdões genéricos» - artigo 161.º, alínea f) -, competindo ao Presidente da República «na prática de actos próprios [...] indultar e comutar penas, ouvido o Governo» - artigo 134.º, alínea f).

Em ambos os casos fica derrogado o sistema legal punitivo; daí o intitular-se, por vezes, o regime das medidas de graça como um jus non puniendi. O direito de graça é, no seu sentido global e abrangente, «a contraface do direito de punir estadual» (Figueiredo Dias, Direito Penal ..., parte geral II, 1993, p. 685).

Sucede ainda que o direito de graça subverte princípios estabelecidos num moderno Estado de direito sobre a divisão e interdependência dos poderes estaduais, porquanto permite a intromissão de outros poderes na administração da justiça, tarefa para a qual só o poder judicial se encontra vocacionado, sendo por muitos consideradas tais medidas como instituições espúrias que neutralizam e até contradizem as finalidades que o direito criminal se propõe.

Razão pela qual aquele direito é necessariamente considerado um direito de «excepção», revestindo-se de «excepcionais» todas as normas que o enformam.

É pela natureza excepcional de tais normas que elas «não comportam aplicação analógica» - artigo 11.º do Código Civil -, sendo pacífico e uniforme o entendimento da doutrina e da jurisprudência de que, pela mesma razão, não admitem as leis de amnistia interpretação extensiva ou restritiva, «devendo ser interpretadas nos exactos termos em que estão redigidas» (v. a título exemplificativo, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 7 de Dezembro de 1977, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 272, p. 111 - «a amnistia, na medida em que constitui providência de excepção, não pode deixar de ser interpretada e aplicada nos estritos limites do diploma que a concede, não comportando restrições ou ampliações que nele não venham consignadas» -, de 6 de Maio de 1987, Tribuna da Justiça, Julho de 1987, p. 30 - «O STJ sempre tem entendido que as leis de amnistia, como providências de excepção, devem interpretar-se e aplicar-se nos seus precisos termos, sem ampliações nem restrições que nelas não venham expressas» -, de 30 de Junho de 1976, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 258, p. 138 - «A aplicação da amnistia deve fazer-se sempre nos estritos limites da lei que a concede, de modo a evitar que vá atingir, na sua incidência como facto penal extintivo, outra ou outras condutas susceptíveis de procedimento criminal» -, de 26 de Junho de 1997, processo n.º 284/97, 3.ª Secção - «As leis de amnistia como leis de clemência devem ser interpretadas nos termos em que estão redigidas, não consentindo interpretações extensivas e muito menos analógicas» -, de 15 de Maio de 1997, processo n.º 36/97, 3.ª Secção - «A amnistia e o perdão devem ser aplicados nos precisos limites dos diplomas que os concedem, sem ampliação nem restrições» -, de 13 de Outubro de 1999, processo n.º 984/99, 3.ª Secção, de 29 de Junho de 2000, processo n.º 121/2000, 5.ª Secção, e de 7 de Dezembro de 2000, processo n.º 2748/2000, 5.ª Secção, para mencionar apenas os mais recentes).

Sendo, assim, insusceptíveis de interpretação extensiva (não pode concluir-se que o legislador disse menos do que queria), de interpretação restritiva (entendendo-se que o legislador disse mais do que queria) e afastada em absoluto a possibilidade de recurso à analogia, impõe-se uma interpretação declarativa, em que «não se faz mais do que declarar o sentido linguístico coincidente com o pensar legislativo» - Francesco Ferrara, Interpretação e Aplicação das Leis, Coimbra, 1978, p. 147. Na interpretação declarativa «o intérprete limita-se a eleger um dos sentidos que o texto directa e claramente comporta, por ser esse aquele que corresponde ao pensamento legislativo» - Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, 1983, p. 185

9. Nestes termos, não restam dúvidas de que face à Lei, a recorrente não reúne as condições para aplicação do perdão aí previsto, uma vez que embora se mostrasse, à data da entrada em vigor da mesma, já definitivamente condenada em pena de prisão, não se encontrava ainda reclusa – isto é, não estava em cumprimento de pena.

10. Resta então verificar se o perdão consignado em tal diploma legal, padece de vício de constitucionalidade, por violação do princípio da igualdade.

Essa questão mostra-se já abordada em diversos acórdãos proferidos pelo Tribunal Constitucional, sendo a mesma enquadrada nos seguintes termos, como resulta, por todos, do Acórdão n.º 488/2008, de 23 de Setembro de 2008:

Como medida de clemência, o perdão emerge de um acto político, tornado fonte jurígena de efeitos sobre as penas aplicadas (sobre a compreensão da clemência como virtude do legislador, cf. Cesare Beccaria, Dos Delitos e das Penas, tradução de José Faria Costa, 2.ª edição da Fundação Calouste Gulbenkian, p. 161).

Ele impede a execução da pena aplicada pela prática de crimes (cf. sobre a acepção do conceito e das figuras afins, entre outros, Pedro Duro, «Notas sobre alguns limites do poder de amnistiar», Themis, Revista da Faculdade de Direito da UNL, Ano II, n.º 3, 2001, pp. 323 e segs. e Francisco Aguilar, Amnistia e Constituição, Almedina, pp. 37 e segs).

Na medida em que se traduz num irrelevar, para efeitos do seu cumprimento, da pena concretamente aplicada pela prática de um crime tipificado e cominado na lei - ou visto de outro ângulo, numa desconsideração, total ou parcial, da pena aplicada que foi abstractamente adstringida pelo legislador à violação dos bens jurídico-penais que a definição do tipo legal encerra - o perdão genérico de penas é, por regra, por isso, decretado pelo órgão com competência para definir esse ilícito criminal.

Nesta perspectiva, ele é, ainda, um meio específico de concretização da política criminal referente à efectivação das penas aplicadas pela prática dos crimes definidos na lei.

Tratando-se de uma medida de clemência geral que é aplicada a todos em função das penas aplicadas, o perdão é um perdão geral.

Na medida, porém, em que o perdão genérico opera em função das penas aplicadas e abrange, em princípio, todos os condenados, ele distingue-se da amnistia e do indulto.

A própria Constituição reconhece, a partir da revisão de 1982, com o aditamento à parte final da alínea f) do artigo 164.º da expressão «e perdões genéricos», de par com a referência à amnistia e com a previsão já constante do artigo 137.º, n.º 1, alínea e), de competência do Presidente da República para conceder indultos e comutações de penas aplicadas, a diferenciação dos conceitos.

(…)

E, assumindo os conceitos tradicionais, presentes no texto constitucional, o artigo 126.º do Código Penal de 1982, publicado posteriormente a tal revisão, a que corresponde agora o artigo 128.º do actual Código Penal, e focando tais institutos pelo lado dos efeitos que desencadeiam, diz que a amnistia «extingue o procedimento criminal (amnistia própria) e, no caso de ter havido condenação, faz cessar a execução tanto da pena e dos seus efeitos como da medida de segurança» (amnistia própria, na primeira situação, e amnistia imprópria no segundo caso); que o perdão genérico «extingue a pena, no todo ou em parte» e que o indulto «extingue a pena, no todo ou em parte, ou substitui-a por outra mais favorável prevista na lei» (para uma compreensão histórica da amnistia, cf. o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 444/97, disponível em www.tribunalconstitucional.pt).

Deste modo, a amnistia atinge a punibilidade dos actos definidos como crimes; actua em função dos crimes, deixando os actos praticados até ao momento histórico-jurídico considerado de poderem ser enquadrados nos tipos legais amnistiados.

A amnistia apaga retroactivamente a punibilidade criminal dos factos típicos, continuando os tipos penais a valerem, por inteiro, para o futuro.

Por seu lado, o indulto atinge apenas a pena concretamente aplicada a uma concreta pessoa por decisão transitada em julgado, extinguindo-a, no todo ou em parte, ou alterando-a ou suspendendo-a; falando-se nestas últimas situações de comutação de penas.

A Constituição da República Portuguesa atribui a competência exclusiva para conceder amnistias e perdões genéricos à Assembleia da República, na alínea f) do artigo 161.º

Tal reserva absoluta de competência da Assembleia da República encontra, exactamente, o seu fundamento material naquele elemento de o perdão genérico defluir de um acto essencialmente político com reflexos sobre a política criminal concretamente adoptada pelo parlamento quando procede à definição dos tipos penais e previsão das correspondentes medidas sancionatórias.

Já a concessão do indulto e comutação de penas está atribuída à competência própria do Presidente da República, estando o seu exercício dependente da audição do Governo [artigo 134.º, alínea f), da CRP].

8- Embora a concessão do perdão genérico - única figura que agora nos interessa - seja efeito de um acto político, que pode ter por causa as mais diversas motivações (cf., referindo-se à amnistia, os Acórdãos n.os 444/97 e 510/98, ambos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt), como sejam a magnimidade por occasio publicae laetitia excepcional, razões de política geral de apaziguamento ou outras, de correcção de determinadas ponderações anteriores efectuadas pelo direito ou do modo da sua aplicação pela jurisprudência ou pela administração, ela expressa-se através de uma lei em sentido material.

Ora, cabendo a sua edição na competência do legislador ordinário, tomada no campo da política criminal, não pode deixar de se lhe reconhecer discricionariedade normativo-constitutiva na conformação do seu conteúdo.

Referindo-se à circunstância de as Leis n.º s 23/91, de 4 de Julho, 15/94, de 11 de Maio e 29/99 não terem contemplado, nos perdões genéricos concedidos, a medida de segurança de internamento, disse-se no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 42/02, disponível em www.tribunalconstitucional.pt:

«Neste domínio, o Tribunal Constitucional vem entendendo, com significativa reiteração, que, nos óbvios parâmetros do Estado de direito democrático, a liberdade de conformação legislativa goza de alargado espaço onde têm lugar preponderantes considerações não necessariamente restritas aos fins específicos do aparelho sancionatório do Estado, mas também outras ditadas pela conveniência pública que, em última instância, entroncam na raison d'Etat.»

Mas essa discricionariedade normativo-constitutiva não é ilimitada: ela tem de respeitar as normas e os princípios constitucionais.

Estas normas e princípios constitucionais surgem sempre como um limite à actividade legiferante do órgão constitucionalmente competente para dispor sobre a matéria.

Entre os princípios, cujo respeito se impõe ao legislador ordinário competente para dispor sobre o perdão genérico das penas, contam-se o invocado pela recorrente, o princípio da igualdade perante a lei e na lei (cf. além dos referidos Acórdãos, Pedro Duro, op. cit., p. 336, e Francisco Aguilar, op. cit, p. 209).

No que importa à primeira dimensão, importa reconhecer que o legislador do perdão genérico não o desrespeitou.

Na verdade, o perdão foi concedido a todos condenados que houvessem praticado os mesmos crimes pelos quais a recorrente foi condenada e se encontrassem na mesma situação.

O perdão abrange todas as pessoas que sejam condenadas pela prática, até ao momento considerado na lei, de todas as categorias de crime, à excepção das pessoas condenadas que se encontrem em determinada situação, nela definida de forma geral e abstracta (n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 29/99), ou hajam praticado certas categorias de crimes (n.º 2 do mesmo artigo).

(…)

Cabe na discricionariedade normativa do legislador ordinário eleger, quer a medida do perdão de penas - o quantum do perdão - , quer, em princípio, as espécies de crimes ou infracções a que diga respeito a pena aplicada e perdoada, quer a sujeição ou não a condições, desde que o faça de forma geral e abstracta, para todas as pessoas e situações nela enquadráveis.

(…)

Mas igualdade não é igualitarismo.

O Tribunal Constitucional tem uma vasta jurisprudência sobre o princípio da igualdade.

Reflectindo o estado actual da compreensão do princípio da igualdade, tanto na jurisprudência como na doutrina, nacionais e estrangeiras, afirmou-se no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 232/2003 (publicado no Diário da República 1.ª série-A, de 17 de Junho de 2003), assumindo em diversos passos da sua fundamentação abundante argumentação de jurisprudência anterior:

[...] Princípio estruturante do Estado de Direito democrático e do sistema constitucional global (cf., neste sentido, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra, 1993, pág. 125), o princípio da igualdade vincula directamente os poderes públicos, tenham eles competência legislativa, administrativa ou jurisdicional (cf. ob. cit., pág. 129) o que resulta, por um lado, da sua consagração como direito fundamental dos cidadãos e, por outro lado, da "atribuição aos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias de uma força jurídica própria, traduzida na sua aplicabilidade directa, sem necessidade de qualquer lei regulamentadora, e da sua vinculatividade imediata para todas as entidades públicas, tenham elas competência legislativa, administrativa ou jurisdicional (artigo 18.º, n.º 1, da Constituição) (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 186/90, publicado no Diário da República 2.ª série, de 12 de Setembro de 1990).

[...]

1.2- O princípio não impede que, tendo em conta a liberdade de conformação do legislador, se possam (se devam) estabelecer diferenciações de tratamento, «razoável, racional e objectivamente fundadas», sob pena de, assim não sucedendo, «estar o legislador a incorrer em arbítrio, por preterição do acatamento de soluções objectivamente justificadas por valores constitucionalmente relevantes», no ponderar do citado Acórdão n.º 335/94. Ponto é que haja fundamento material suficiente que neutralize o arbítrio e afaste a discriminação infundada (o que importa é que não se discrimine para discriminar, diz-nos J. C. Vieira de Andrade - Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1987, pág. 299).

Perfila-se, deste modo, o princípio da igualdade como «princípio negativo de controlo» ao limite externo de conformação da iniciativa do legislador - cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., pág. 127 e, por exemplo, os Acórdãos n.º s. 157/88, publicado no Diário da República, 1.ª série, de 26 de Julho de 1988, e os já citados n.º s. 330/93 e 335/94 - sem que lhe retire, no entanto, a plasticidade necessária para, em confronto com dois (ou mais) grupos de destinatários da norma, avalizar diferenças justificativas de tratamento jurídico diverso, na comparação das concretas situações fácticas e jurídicas postadas face a um determinado referencial («tertium comparationis»). A diferença pode, na verdade, justificar o tratamento desigual, eliminando o arbítrio (cf., a este propósito, Gomes Canotilho, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 124, pág. 327; Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra, 1989, pág. 425; Acórdão n.º 330/93).

Ora, o princípio da igualdade não funciona apenas na vertente formal e redutora da igualdade perante a lei; implica, do mesmo passo, a aplicação igual de direito igual (cf. Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, Coimbra, 1982, pág. 381; Alves Correia, ob. cit., pág. 402) o que pressupõe averiguação e valoração casuísticas da «diferença» de modo a que recebam tratamento semelhante os que se encontrem em situações semelhantes e diferenciado os que se achem em situações legitimadoras da diferenciação.

[...]

[...] O Tribunal Constitucional tem considerado que o princípio da igualdade impõe que situações da mesma categoria essencial sejam tratadas da mesma maneira e que situações pertencentes a categorias essencialmente diferentes tenham tratamento também diferente. Admitem-se, por conseguinte, diferenciações de tratamento, desde que fundamentadas à luz dos próprios critérios axiológicos constitucionais. A igualdade só proíbe discriminações quando estas se afiguram destituídas de fundamento racional [cf., nomeadamente, os Acórdãos n.º s 39/88, 186/90, 187/90 e 188/90, Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º vol. (1988), p. 233 e ss., e 16.º vol. (1990), pp. 383 e ss., 395 e ss. e 411 e ss., respectivamente; cf., igualmente, na doutrina, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, 2.ª ed., 1993, p. 213 e ss., Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6.ª ed., 1993, pp. 564-5, e Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 1993, p.125 e ss.].

[...]

Assente a possibilidade de estabelecimento de diferenciações, tornar-se-á depois necessário proceder ao controlo das normas sub judicio, feito a partir do fim que visam alcançar, à luz do princípio da proibição do arbítrio (Willkürverbot) e, bem assim, de um critério de razoabilidade.

Com efeito, é a partir da descoberta da ratio da disposição em causa que se poderá avaliar se a mesma possui uma "fundamentação razoável" (vernünftiger Grund), tal como sustentou o "inventor" do princípio da proibição do arbítrio, Gerhard Leibholz (cf. f. Alves Correia, O plano urbanístico e o princípio da igualdade, Coimbra, 1989, pp. 419ss). Essa ideia é reiterada entre nós por Maria da Glória Ferreira Pinto: «[E]stando em causa [...] um determinado tratamento jurídico de situações, o critério que irá presidir à qualificação de tais situações como iguais ou desiguais é determinado directamente pela ratio do tratamento jurídico que se lhes pretende dar, isto é, é funcionalizado pelo fim a atingir com o referido tratamento jurídico. A ratio do tratamento jurídico é, pois, o ponto de referência último da valoração e da escolha do critério» (cf. Princípio da igualdade: fórmula vazia ou fórmula 'carregada' de sentido?, sep. do Boletim do Ministério da Justiça, n.º 358, Lisboa, 1987, p. 27). E, mais adiante, opina a mesma Autora: «[O] critério valorativo que permite o juízo de qualificação da igualdade está, assim, por força da estrutura do princípio da igualdade, indissoluvelmente ligado à 'ratio' do tratamento jurídico que o determinou. Isto não quer, contudo, dizer que a ratio do tratamento jurídico exija que seja este critério, o critério concreto a adoptar, e não aquele outro, para efeitos de qualificação da igualdade. O que, no fundo, exige é uma conexão entre o critério adoptado e a ratio do tratamento jurídico. Assim, se se pretender criar uma isenção ao imposto profissional, haverá obediência ao princípio da igualdade se o critério de determinação das situações que vão ficar isentas consistir na escolha de um conjunto de profissionais que se encontram menosprezados no contexto social, bem como haverá obediência ao princípio se o critério consistir na escolha de um rendimento mínimo, considerado indispensável à subsistência familiar numa determinada sociedade» (ob. cit., pp. 31-32).

[...].

11. Retornando ao caso que apreciamos:

Como bem refere o tribunal “a quo”, a Lei nº 9/2020 teve por objectivo reduzir a população prisional, considerando o risco de disseminação do vírus nos estabelecimentos prisionais, no momento concreto em que foi publicada. Não teve por objecto proceder a uma redução mensal ou sistemática de tal população, nem sequer de se manter ao longo de um determinado período temporal específico (como constava da proposta acima mencionada, que não foi aprovada) – teve um propósito específico e temporalmente limitado, de diminuir o número de reclusos nas prisões nacionais, libertando-os (estamos em Abril de 2020), para diminuir o que, à data, se considerava como um risco de disseminação viral, potencialmente incontrolável.

Foi uma medida de cariz único e temporalmente circunscrita, que teve o único objectivo de reduzir, nesse momento, o número de reclusos nas prisões portuguesas, de modo a prevenir uma putativa situação de emergência sanitária.

12. Se o propósito da lei era, naquele momento, diminuir o número de presos nas prisões portuguesas, através de medidas de clemência, afigura-se razoável e adequado ao objectivo proposto, que tais medidas se circunscrevessem a um universo restrito e determinado, desde logo a quem já se encontrava detido em tais estabelecimentos prisionais.

Assim, situações da mesma categoria essencial foram tratadas da mesma maneira (presos em cumprimento de pena em 11 de Abril de 2020) e situações pertencentes a categorias essencialmente diferentes tiveram tratamento diferente (condenados ainda em liberdade). Esta diferenciação de tratamento mostra-se fundada naquele objectivo racional.

13. Entende-se pois que, neste respeito, a norma em questão se mostra de acordo com os princípios constitucionais vigentes.

14. Finalmente, dir-se-á que a interpretação cuja inconstitucionalidade a recorrente invoca, não se mostra fundamento da decisão proferida, quer por este tribunal, quer pelo tribunal “a quo”, uma vez que, em momento algum se entendeu que a inaplicação do perdão resultava do “cumprimento das próprias normas da DGS, DGRSP, suspensão de prazos processuais e estado de contingência associada à pandemia COVID 19, que impediram o início de cumprimento por razões não imputáveis ao condenado";

De facto, não se faz qualquer referência, em sede fundamentadora, neste acórdão (ou na decisão de 1ª instância), a tais razões, desde logo pela singela razão de que a sua ocorrência se mostra por demonstrar, incluindo os motivos pelos quais a condenada entendeu que não se devia entregar voluntariamente às autoridades. Não contribuíram, pois, para a decisão, pelo que não se pode este tribunal pronunciar sobre sentidos normativos inaplicados no caso.

15. Em síntese final, caberá dizer que não se vislumbra qualquer normativo legal que viabilize o peticionado pela recorrente.

IV- DECISÃO.

Face ao exposto, acorda-se em considerar improcedente o recurso interposto pela condenada JAC .

Condena-se a recorrente nas custas e no pagamento da TJ., que se fixa em 3 UC.

Lisboa, 9 de Dezembro de 2020

Margarida Ramos de Almeida

Ana Paramés