15038/16.8T8PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- As obrigações do locador financeiro restringem-se a adquirir ou a construir o bem indicado pelo locatário, a conceder-lhe o seu gozo e a vender-lho, caso este exerça o direito (potestativo) de o comprar findo o contrato (artigo 9º/1).

II- Destas especificidades resulta que o núcleo da locação financeira se centra no financiamento do locatário, porque o locador limita-se a pagar o preço do bem escolhido pelo locatário, assim lhe concedendo um crédito. O locador restringe a sua intervenção a aceitar o que o locatário lhe propõe, contrapondo-lhe, então, as condições de concessão do crédito.

III- Por isso, não viola a boa fé a cláusula contratual geral que coloca o risco de perda ou deterioração do bem por conta do locatário, que detém o bem sem que o locador algo possa fazer para o evitar, designadamente a resultante de força maior.

IV- Não sendo unívoca a solução jurídica da inviabilidade da compensação do credor através de depósito coletivo solidário do devedor e não havendo entre os contraentes discussão sobre uma cláusula contratual geral que a admite, sem possibilidade da respetiva negociação e boa compreensão dos seus contornos e riscos, a mesma é nula por contrariar a boa fé.

Processo 15038/16.8T8PRT.P1

Tribunal Judicial da Comarca do Porto

Juízo Local Cível do Porto – Juiz 2

Acórdão

Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

O Ministério Público, ao abrigo do disposto nos artigos 25º e 26º/1, al. c), do Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais[1], propôs a presente ação inibitória, sob a forma de processo comum, contra o B..., S.A. ..., com sede na ..., nº .., ....-... Porto, pedindo:

1. a declaração de nulidade das seguintes cláusulas:

1.1. do contrato leasing auto consumo (doc. 2, anexo 1) as cláusulas contidas nos artigos 5º/2 (utilização do bem), 10º/1 e 2 (registo de encargos), 12º (compensação de créditos);

1.2. do contrato leasing auto empresas (doc. 2, anexo 2) as cláusulas contidas nos artigos 5º/2 (utilização do bem), 10º/1 e 2 (registo e encargos), 13º (compensação de créditos);

1.3. do contrato ALD Consumo (doc. 2, anexo 3) as cláusulas contidas nos artigos 5º/2 (utilização do bem), 10º/1 (legalização e encargos), 12º (compensação de créditos);

1.4. do contrato ALD Empresas (doc. 2, anexo 4) as cláusulas contidas nos artigos 5º/2 (utilização do bem), 10º/1 (legalização e encargos) e 13º (compensação de créditos).

2. A condenação do réu a abster-se de utilizar tais cláusulas em contratos que venha a celebrar no futuro, com as especificações previstas no artigo 30º/1 e com as consequências previstas no artigo 32º do LCCG.

3. a dar publicidade à decisão (artigo 30º/2 do LCCG) e a comprovar essa publicidade, em prazo a determinar na sentença, sugerindo que a mesma seja efetuada em anúncio a publicar em dois dos jornais de maior tiragem editados em Lisboa e Porto, de tamanho não inferior a 1⁄4 (um quarto) de página, durante dois dias consecutivos, bem como em anúncio a publicar na página da internet do réu.

4. A execução do procedimento de comunicação prevista no artigo 34º do LCCG.

Alegou, para tanto e em síntese, que as cláusulas referidas são absolutamente proibidas e estão inseridas em contratos de adesão, o que confere o direito à declaração da sua nulidade.

Contestando, opôs o réu que essas cláusulas são válidas e não estão sequer inseridas em contratos de adesão, pois estão sempre sujeitos a prévia negociação. Excecionou o caso julgado relativamente à ação inibitória com o número de processo 1122/12.0TJPRT.P1.S1, na qual foi conhecida a nulidade das cláusulas n.os 5º/2, 10º/1 e 21º constantes dos contratos de locação financeira mobiliária, decretada por decisão transitada em julgado.

Respondendo à matéria da exceção, pugnou o Ministério Público pela sua improcedência.

Foi proferido despacho saneador, julgando válida a instância e declarando a improcedência da exceção do caso julgado.

Procedeu-se ao julgamento com observância do formalismo legal, e foi pronunciada a sentença com o seguinte dispositivo: “Pelo exposto, julga-se a acção integralmente procedente e em consequência:

1) Declaram-se nulas as seguintes cláusulas:

I- do contrato Leasing Auto Consumo" (doc. 2, anexo 1): cláusulas contidas nos artigos 5°, n° 2 (utilização do bem); 10°, nos 1 e 2 (registo e encargos); 12°(compensação de créditos);

II- do contrato Leasing Auto Empresas" (doc. 2, anexo 2): cláusulas contidas nos artigos 5°, n° 2 (utilização do bem); 10°, nos 1 e 2 (registo e encargos); 13°(compensação de créditos);

III- do contrato "ALD Consumo" (doc. 2, anexo 3): cláusulas contidas nos artigos 5°, n° 2 (utilização do bem); 10°, n° 1 (legalização e encargos); 12° (compensação de créditos)

IV- do contrato "ALD Empresas" (doc. 2, anexo 4): cláusulas contidas nos artigos n° 2 (utilização do bem); 10°, n° 1 (legalização e encargos); 13° (compensação de créditos);

2) Condena-se o Réu a abster-se de utilizar tais cláusulas em contratos que venha a celebrar no futuro, com as especificações previstas no art.30°, n° 1, e com as consequências previstas no art.32 do LCCG.

3) Condena-se o réu, após trânsito, a dar publicidade à decisão (art. 30o, no 2, do LCCG) e a comprovar nos autos essa publicidade, no prazo de dez dias, mediante anúncio a publicar em dois dos jornais de maior tiragem editados em Lisboa e Porto, de tamanho não inferior a 1⁄4 (um quarto) de página, durante dois dias consecutivos, bem como em anúncio a publicar na página da internet do réu.

4) Após trânsito, cumpra o disposto no artigo 34º do LCCG (Dl 446/85 de 25-10) remetendo-se ao gabinete de Direito Europeu do Ministério da Justiça certidão da sentença para os efeitos previstos na Portaria no 1093/95 de 6 de Setembro”.

Inconformado, o réu, B..., SA, Sociedade Aberta interpôs recurso da sentença, finalizando a sua alegação com as subsequentes conclusões:

Termos em que, na procedência de todas e cada uma das conclusões desta alegação e no inerente provimento do recurso deve ser alterado o julgamento da matéria de facto realizado na sentença da 1a Instância e, com esta alteração ou mesmo sem ela, ser a acção julgada inteiramente não provada e improcedente, absolvendo-se o Banco do pedido, com todas as legais consequências.

É o que se espera resulte da sempre douta e esclarecida reflexão de Vossas Excelências”.

Em resposta, assim finalizou o Ministério Público a sua alegação:

II. Objeto recursivo

Tendo em conta o disposto nos artigos 635º/4 e 639º/1 do Código de Processo Civil (doravante denominado “CPC”), o thema decidendum do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente. Assim, estão aqui em causa as seguintes questões:

- A impugnação da decisão sobre a matéria de facto;

- A natureza de cláusulas contratuais gerais;

- A (in)validade dessas cláusulas.

III. Fundamentação

1. A impugnação da decisão sobre a matéria de facto

A sentença impugnada, julgando procedente a ação inibitória, declarou nulas as seguintes cláusulas:

a) do contrato Leasing Autoconsumo (doc. 2, anexo 1 ): as cláusulas contidas nos artigos 5º/2 (utilização do bem), 10o/1 e 2 (registo e encargos), 12o (compensação de créditos;

b) do contrato Leasing Auto Empresas (doc. 2, anexo 2): cláusulas contidas nos artigos 5º/2 (utilização do bem), 10º/1 e 2 (registo e encargos), 13º (compensação de créditos);

c) do contrato ALD Consumo (doc. 2, anexo 3): cláusulas contidas nos artigos 5º/ 2 (utilização do bem), 10º/1 ( legalização e encargos); 12º (compensação de créditos);

d) do contrato ALD Empresas” (doc. 2, anexo 4): cláusulas contidas nos artigos no 2 (utilização do bem; 10º/1 (legalização de encargos); 13º (compensação de créditos incluídas nos contratos que a Ré disponibilizava aos seus clientes).

Defendendo a validade de tais cláusulas, entende o recorrente que deve ser alterada a matéria de facto, eliminando dos factos provados os pontos 2, 4 e 5 e dando como apurados os factos por si alegados sob os artigos 4 a 17 da sua contestação. Posicionamento que, no fundo, encerra a tese de que os contratos, não obstante a minuta inicial, são sempre negociados pelas partes.

Sob os pontos 2, 4 e 5 foi dado por demonstrado que, “no exercício da sua atividade, o Réu tem vindo a celebrar em Portugal, com múltiplos clientes seus, contratos cujas cláusulas são as constantes do doc. junto, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido (doc. no 2). O Réu apresenta aos interessados que com ele pretendam contratar um clausulado previamente elaborado por si, os quais não são objeto de qualquer negociação individual. Àqueles apenas é concedido aceitar ou não as cláusulas gerais insertas nos referidos contratos, estando-lhes vedado alterá-las de qualquer forma através de negociação”.

Sobre esta factualidade, alega o réu que o autor se limitou a juntar os documentos que corporizam as cláusulas em questão, não indicando qualquer testemunha, enquanto ele próprio, para além da prova documental que produziu, ainda arrolou prova testemunhal “inteiramente capaz e insuspeita”. Contrapõe o Ministério público que a prova do facto estabelecido no ponto 2 dos factos provados da sentença, ou seja de que no exercício da sua atividade, o réu tem vindo a celebrar em Portugal, com múltiplos clientes seus, contratos cujas cláusulas são as constantes do documento junto, resulta da prova documental, designadamente da resposta que deu a ofício da Direcção Geral do Consumidor, remetendo cópias das condições gerais atuais dos contratos de Leasing Auto Consumo, Leasing Auto Empresas, Aluguer Longa Duração Consumo e Aluguer Longa Duração Empresas.

Do que emerge de tais documentos não há dúvida que os mesmos exibem as cláusulas aqui questionadas e nem o réu/recorrente disso discorda. Apenas defende que tais cláusulas são objeto de negociação prévia com os clientes, podendo ser alteradas em função do negociado. E para prova desse concreto aspeto pugna o réu pela relevância dos depoimentos das testemunhas que arrolou.

Vejamos o que nos fornece a audição da prova testemunhal.

D. .., economista, que trabalha no B... desde 2003, mas já trabalhava numa entidade bancária que foi fusionada pelo B.... Disse ser o responsável da área técnica de leasing desde 2007, cabendo ao seu setor adequar as cláusulas contratuais às pretensões dos clientes. Esclareceu que o banco já não pratica ALD a particulares, sendo difícil que ainda hoje subsistam contratos dessa natureza. Deu explicações sobre a génese dos contratos ALD e o que deu azo ao desinteresse do réu na realização desses contratos. Por isso, o banco só mantém os contratos ALD empresas. Exibiu um documento que comunicou a descontinuidade dos contratos ALD particulares desde outubro de 2013. Quanto à locação financeira mobiliária, os contratos continuam a ser realizados, embora sempre submetidos a negociação. Da sua experiência de 30 anos disse que nunca viu fazer de outra maneira: as primeiras minutas da locação financeira foram submetidas a aprovação do BP e as que são entregues aos clientes são e sempre foram sujeitas a negociação no que respeita às condições particulares e às condições gerais e todas podem ser alteradas por negociação. Mais explicou que há cláusulas que são, normalmente, mais discutidas, como as relativas a seguros e penalizações e enjeitou a estranheza da negociação, porque os clientes não são apenas os “pequenos” clientes mas também os “grandes” clientes e é sujeito a negociação tudo o que os interessados quiserem discutir. Mais esclareceu ser forçoso trabalhar com uma minuta para apresentar aos clientes, como resulta de imperativo legal, mas “são sujeitos à negociação que as pessoas quiserem”. Aclarou que só as condições gerais são iguais, pois as particulares são sempre variáveis. E narrou o caso de um contrato com muitas modificações e alterações das condições gerais e, depois, na finalização alguns aspetos não foram alterados como negociado e o cliente veio logo reclamar desse aspeto e foi-lhe dada razão. Referiu que o réu tem milhares contratos de locação financeira e, por isso, costuma alterar o clausulado das condições particulares, com reflexo nas cláusulas gerais, metodologia usada por razões de ordem prática, porque, na leitura, é mais fácil a sua deteção. Mais disse que a suposição de que os contratos não são negociados ainda poderia fazer sentido com um pequeno cliente, mas nunca o fará com a Sonae ou clientes dessa dimensão. Como tudo funciona à luz de mecanismos standardizados, por regra, utilizam-se as últimas minutas emitidas pelo banco. No tocante à cláusula do risco de utilização do bem pelo locatário, disse que ela constitui o que está legislado. Referiu que, em sua opinião, a jurisprudência focaliza a aquisição do concreto bem a locar, quando, na verdade, a aquisição não é o bem concreto mas o bem abstrato, embora com as características indicadas pelo locatário. E, portanto, em sua opinião, o locatário não pode ter mais direitos do que o proprietário, uma proteção maior do que o proprietário. O locador nem sequer vê o bem que é entregue ao locatário, limita-se a pagar o respetivo preço. Não faz sentido que o locador se responsabilize pelos vícios do bem, porque o banco limita-se ao pagamento do preço, o que, em sua opinião, resulta do próprio regime da locação financeira. Nunca é o locador que vai “contratar” o bem (fornecedor, preço, características), reduzindo a sua intervenção a “pagar” o preço. No que respeita às despesas do registo, de matrículas e de licenças, que ficam a cargo do locatário, também não faz sentido. A matrícula é atribuída logo que se prepara a viatura para entrega, o que é feito pelo importador da viatura. O licenciamento é a autorização para o locatário desenvolver a sua atividade, o que tem de recair sobre o locatário. O decreto-lei 11/1984 faz uma equiparação da posição do locatário a proprietário para efeitos de registo e licenciamento. Assim, o locatário, se for exercer uma atividade de transportes, ele é que tem de levar a cabo o licenciamento dessa atividade. Citou o exemplo das retroescavadoras, que só recentemente estão sujeiras a registo se circularem na via pública. Ora, o locatário é que sabe o que necessita de licenciamento; não é o B... que sabe quais as máquinas que financia que têm de ser registadas. Narrou ainda os casos das viaturas importadas, que raramente são objeto de locação financeira. É que a viatura tem um processo específico para circular em Portugal e o locador não o quer fazer. Só conhece duas situações de exceção que o B... aceitou financiar na base de um clima de muita confiança com o cliente e disponibilizando-se a subscrever todos os documentos necessários para o efeito. No tocante à cláusula de débito ao locador e compensação de créditos, referiu que a compensação, como resulta da cláusula, tem de obedecer aos requisitos legais. Nessa cláusula já foi retirada pelo banco a parte do cotitular. Explicou que o banco nunca usou essa cláusula para compensar mais do que a quota-parte do devedor na conta. Esclareceu que as rendas não pagas estão sujeitas “ao regime dos ficheiros de recuperação” e só funciona quanto à conta bancária que, em concreto, está associada ao contrato e até ao limite do titular devedor, embora essa parte já não esteja no seu âmbito funcional. Disse que as cláusulas já não estão em vigor desde 2016, não podendo afirmar a partir de que mês. Quando o cliente, numa agência, aborda o banco, a informação a prestar-lhe pode ir do gerente da agência até à área técnica de leasing. Referiu que o seu serviço é muito solicitado em diversas fases do processo, desde logo na fase inicial da montagem do contrato ou na fase de execução e sempre que há problemas com a interpretação das cláusulas é sempre a área técnica que intervém. A respeito das condições gerais, disse que as cláusulas mais questionadas são as relativas à comissão/penalização e aos seguros de danos próprios. Referiu não se lembrar de situações em que as pessoas tivessem querido negociar cláusulas relativas ao risco ou à compensação de créditos, apesar do seu departamento também intervir na negociação de contratos. Afirmou não poder defender-se essa ideia de inflexibilidade, embora reconheça que a maior parte dos clientes não questiona as cláusulas vertidas nos modelos usados pelo banco.

C. .., advogado, que exerce funções no grupo B... desde 1991, em concreto como responsável pelo contencioso centro e norte, mas antes disso trabalhou no setor do leasing. Referiu que o réu já não comercializa ALD particulares desde 2013, mas apenas ALD empresas. O prazo mais longo daqueles contratos era de 60 meses e, portanto, a carteira desses contratos está terminada. As minutas são mesmo minutas para apresentar aos clientes, mas nunca um contrato fechado, correspondendo à minuta imposta pela lei para disponibilizar aos clientes. Há procedimentos uniformizados para tratar os clientes, que são impostos a todos os funcionários e em todas as sucursais. Está, portanto, definido que, quando o cliente procura o banco para uma locação financeira, o funcionário disponibiliza a minuta do contrato para o cliente analisar e só depois de negociadas as cláusulas, é a operação submetida a superior apreciação. Clarificou que com as empresas é muito frequente a negociação, emboras com os particulares o seja menos. Disse que já interveio “em dezenas/centenas, para não dizer mais, de negociações desses contratos e negociações prévias”. Negou que alguma vez os contratos fossem impostos aos clientes, sem poderem negociar as cláusulas e acrescentou: “Quando o cliente pretende negociar as cláusulas essas questões são colocadas ao setor do Dr. D... e na área jurídica, que é a mim. Eu não estou a dizer que todas as propostas dos clientes são aceites”, mas são negociadas e o banco já recebeu “dezenas de sugestões de clientes são aceites e algumas delas, ao longo dos anos, aproveitadas e até vertidas nas tais minutas”. As alterações introduzidas são levadas, de preferência, às cláusulas particulares, como técnica de alteração, pois são milhares e milhares de contratos. Fazem “as devidas ressalvas nas cláusulas particulares”, realçando que estas se sobrepõem às condições gerais. Dando um exemplo, disse que, em 1991, começou nos contratos de locação financeira imobiliária e todos esses contratos, que eram às centenas/milhares, eram negociados, com alterações e aditamentos, de particulares e empresas. Reconheceu que as alterações são mais ao nível das empresas, mas há também casos de particulares que têm negociado quer diretamente quer através de mandatários. Quanto à cláusula do risco de utilização do bem, o banco foi condenado e já observou o disposto na decisão. Disse juntar as cláusulas de matrícula e registo, porque se discute a mesma questão e foi proferido um acórdão do TRP que aprecia essa matéria de forma clara e relatou os argumentos desse acórdão acerca da natureza da locação financeira, que transporta a responsabilização do locatário sobre a utilização do bem. Referiu que a cláusula da compensação de créditos é feita nos termos da lei e, por isso, visa alertar para a possibilidade da compensação legal, pois não se trata de uma compensação convencional. Mais firmou que o banco respeita sempre as regras da proporcionalidade e o banco nunca “faz mais do que as regras da penhora”, respeitando sempre as quotas-partes. Trata-se apenas de uma cláusula de alerta para os clientes, mas é sempre feita nos termos da lei. Mais disse que, “nos milhares de processos que acompanho, não tenho memória disso” – compensar o crédito sobre o locatário para além das regras legais, designadamente em função da sua quota-parte na conta. Perguntado acerca da percentagem de clientes que negoceiam os contratos, disse não poder afirmá-lo, mas “tenho ideia de discutir com clientes linha a linha” – cláusulas relacionadas com seguros, antecipação de opções de compra, incumprimentos, prazos. Com os particulares é menor o número de clientes que pretende discutir as cláusulas, mas também há e perpassam as identificadas matérias. O modelo de negócio do banco impõe regras a todos os colaboradores e quando os clientes querem negociar são chamados os especialistas para reunir e negociar com o cliente. Explicou que a operação nasce sempre de uma proposta do cliente, com um produto que quer locar e financiar. É-lhe entregue a ficha de informação normalizada, controlada pelo BP, que constitui uma minuta e só depois de tudo estar decidido entre o banco e o cliente é que o negócio é fechado. Na sua ótica a necessidade de informação varia em função do cliente. Há clientes que já fizeram muitas operações daquela natureza e não necessitam de tantos esclarecimentos. Os funcionários não têm formação jurídica, mas conhecem o cliente e têm apoio jurídico à distância de um telefonema. Se o cliente ainda tiver dúvidas e quiser negociar tudo isso é feito com os especialistas.

A Senhora Juíza, na motivação probatória da decisão proferida sobre a matéria de facto, aduz que não foi feita qualquer prova convincente acerca de se não estar perante cláusulas contratuais gerais. As testemunhas que foram arroladas pelo demandado não demonstraram, segundo descreve, “de forma segura essa possibilidade de alteração e que os documentos já não estivessem pré-elaborados”. Essa a medida em que deu como provados aqueles pontos 4. e 5. e não provados os factos articulados pelos réus sob os artigos 4º a 17º da contestação.

A prova tem por finalidade o conhecimento da veracidade dos enunciados fácticos do caso, mas “[A] prova não é certeza lógica, mas tão-só um alto grau de probabilidade, suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)”[2]. Por isso, vem sendo veiculado que a afirmação de que está provado certo facto é apenas sinónimo de que há elementos de juízo suficientes a favor de tal asserção. Vale por dizer que “[O] enunciado declarativo dos factos provados é um enunciado relacional no sentido de que não pode afirmar-se em absoluto que uma proposição x está provada, mas apenas que está provada em função de determinado conjunto de elementos de juízo ou meios de prova alcançados no processo”[3]. Portanto, o processo permite obter apenas verdades relativas, contextuais e aproximadas, que derivam racional e suficientemente das provas produzidas, mas isso não significa que o enunciado não seja falso. É nessa perspetiva que temos de enquadrar os depoimentos das testemunhas, submetidos à livre apreciação do tribunal (artigo 396º do Código Civil), e proceder à sua valoração segundo critérios de verosimilhança e de probabilidade lógica à luz das regras da experiência comum.

Sem escamotear que as máximas da experiência, como juízos de conteúdo geral que procedem da experiência, são independentes dos casos particulares que os induziram, o julgador não pode despojar-se das noções que vai apreendendo no seio da sociedade em que está inserido e desconsiderar a sua aprendizagem de vida. Por isso, a máxima da experiência pode ser utilizada pelo juiz como critério para fundar os seus raciocínios e, sendo uma regra geral, ela constitui a premissa maior dos silogismos em que funda o seu raciocínio[4].

Como a apreciação crítica das provas produzidas não pode despir-se das regras da vida e das máximas da experiência, cabe-nos ponderar globalmente a prova produzida sem pretender que ela crie no espírito do juiz uma certeza absoluta acerca dos factos a provar, porque a mesma só deve determinar um grau de probabilidade tão elevado que baste para as necessidades da vida[5].

Revisitado o conflito em apreço, vemos que o âmago da questão de facto se situa na (in)flexibilidade das cláusulas questionadas e que integram os modelos dos contratos fornecidos pelo réu aos seus clientes, no sentido de apurar se este faculta ou não a sua negociação. Como deixámos escalpelizado, as testemunhas inquiridas revelaram que o banco demandado permite que os clientes discutam as cláusulas que lhes aprouver, em função dos seus interesses individuais, havendo casos de alteração das cláusulas inseridas nos modelos que são por ele pré-elaborados. Mais referiram as cláusulas que, em termos de regularidade, são questionadas pelos clientes, dando nota da necessidade da sua flexibilização em função do concreto cliente. Confirmaram que a maioria dos clientes não pede alterações ao modelo sugerido e limitam-se a aderir à proposta do banco, mas outros, mormente os grandes clientes, discutem o conteúdo das cláusulas e, por vezes, logram a sua modificação.

Esta posição das testemunhas não nos causa suspeição, porque quadra com o que colhemos das regras da experiência comum, que dão nota da forte e agressiva concorrência dentro do setor financeiro e bancário e do esforço publicitário feito no sentido de captar os clientes para os diversos produtos disponíveis. Esse aspeto convoca todos os oferentes (os bancos ou outras entidades financeiras) a usar de meios apelativos para os respetivos produtos, pelo que a captação dos clientes não pode ser feita com a rigidez dos modelos propostos, pelo menos aos grandes clientes, que são aqueles que têm poder de negociação e que o banco teme perder a favor de outras instituições financeiras. É que desperdiçar um desses clientes num determinado tipo contratual pode representar a sua perda como cliente. É seguro que os grandes clientes não aceitam, sem discussão, as propostas do banco, porque as condições oferecidas pelo mercado são sempre cotejadas e ponderadas pelos técnicos altamente especializados de que dispõem. Donde nos pareça razoável que, no tocante a um reduzido número de clientes, os maiores, o réu permita a negociação e alteração das condições gerais ínsitas aos modelos contratuais apresentados, dando sustentáculo prático à posição por ele defendida.

A prova documental também não enjeita este juízo. Os contratos documentados a fls. 524º vº a 535, datados de 07/03/2017 e 16/03/2017 e relativos a ALD consumidores, não exibem as cláusulas 5º/2 e 10º agora impugnadas. Identicamente, também os contratos juntos a fls. 535º vº a 544, datados de 30/03/2017 e 20/04/2017, respeitantes a contratos de locação financeira mobiliária empresas, não inscrevem tais cláusulas. Situação que pode indiciar a sua eliminação após negociação ou que o banco as eliminou dos seus modelos tipo.

Do mesmo modo, os documentos de fls. 623 a 626, datados de 13/07/2015 e 08/06/2015, manifestam negociações acerca de diversas cláusulas a inserir num contrato dessa natureza. É nessa medida que daremos procedência parcial à impugnação da decisão sobre a matéria de facto, da qual passa a constar a seguinte redação, restritiva, para o ponto 4 da factualidade provada: “O réu apresenta aos interessados que com ele pretendam contratar modelos de contrato tipo com um clausulado previamente elaborado por si.”

Ante a prova produzida, ao exarar aquele ponto 5. que aos clientes do réu apenas é concedido aceitar ou não as cláusulas gerais insertas nos referidos contratos, estando-lhes vedado alterá-las de qualquer forma através de negociação, tem o mesmo de alcançar resposta negativa.

Já o conteúdo do ponto 2. nos parece de manter, porque as próprias testemunhas confirmaram, e é o que nos parece razoável à luz das regras de experiência comum, que muitos clientes aceitam as propostas feitas nos modelos de contrato tipo que lhes é entregue para estudo do contrato a celebrar, dando nota de que apenas um reduzido número de clientes pretendem a negociação de uma ou outras cláusula.

Esta versão dos factos, para evitar contradições, determina-nos a alterar o ponto 6. dos factos provados, o qual passa exibir a seguinte redação: “Tais modelos de contrato tipo destinam-se à utilização futura por parte do réu, tendo em vista a celebração de contratos com uma pluralidade de clientes.”

No que tange aos factos articulados pelo réu sob os artigos 4º a 17º da contestação, na senda do que referenciámos, damos por apurada, sob os números subsequentes, a seguinte factualidade:

“12. Os modelos de contrato tipo, introduzidos no sistema informático do Banco, foram formulados para uma pluralidade de contratos futuros e generalidade de destinatários, com vista a constituir o texto final dos contratos a celebrar com a generalidade dos clientes.

13. O clausulado de tais modelos de contrato tipo pode ser e é, em reduzidos casos, modificado por força da negociação efetuada entre o cliente e o réu.

14. Quando o réu, em função dessa negociação, acolhe a proposta do cliente, a versão final do contrato é alterada em conformidade, através de cláusulas apostas nas condições particulares.”

Todos os demais factos não foram documentados ou atestados pelas testemunhas e, por isso, continuam indemonstrados, tal como alguns juízos conclusivos extraídos pelo recorrente, como seja a alegação: “Estes factos, correctamente qualificados e valorados, permitem concluir que os contratos de locação financeira mobiliária e aluguer de longa duração celebrados pelo Banco, não podem ser havidos como contratos de adesão, isto é, como contratos não precedidos de negociação e, como tal, sujeitos à disciplina do DL 446/85”.

2. Os factos provados

2.1. O réu B..., S. A. é uma sociedade comercial que tem por objeto social o exercício da atividade bancária (doc. nº 1).

2.2. No exercício da sua atividade, o réu tem vindo a celebrar em Portugal, com múltiplos clientes seus, contratos cujas cláusulas são as constantes do documento junto, cujo conteúdo se dá aqui por inteiramente reproduzido (doc. nº 2).

2.3. Trata-se dos seguintes contratos – dois de locação financeira e dois de aluguer de longa duração, que constituem os anexos 1 a 4 do doc. 2 (relativos a veículos): 1 - contrato de locação financeira mobiliária (Leasing auto consumo), cujas condições gerais constam do anexo 1 do doc. 2; 2 - Contrato de locação financeira mobiliária (leasing Auto empresas), cujas condições gerais constam do anexo 2 do doc. 2; 3 - Contrato de aluguer de longa duração (Aluguer longa duração consumo) cujas condições gerais constam do anexo 3 do doc. 2; 4 - Contrato de aluguer de longa duração (aluguer longa duração empresas), cujas condições gerais constam do anexo 4 do doc.2.

2.4. O réu apresenta aos interessados que com ele pretendam contratar um modelo de contrato tipo com um clausulado previamente elaborado por si (alterado pela Relação).

2.5. Àqueles apenas é concedido aceitar ou não as cláusulas gerais insertas nos referidos contratos, estando-lhes vedado alterá-las de qualquer forma através da negociação (dado por não provado pela Relação).

2.6. Tais modelos de contrato tipo destinam-se à utilização futura por parte do réu, tendo em vista a celebração de contratos com uma pluralidade de clientes.

2.7. As cláusulas de condições gerais dos contratos referidos no artigo 3º da petição inicial são as que constam da seguinte tabela:

2.7.1. Contrato Cláusula Leasing Auto Consumo - Artigo 5º/2 (utilização do bem) (doc. 2, anexo 1);

2.7.1. 1. Se o Locatário se encontrar impossibilitado de utilizar o Bem, total ou parcialmente, por qualquer razão alheia à vontade do Locador, incluindo força maior, não poderá exigir deste qualquer indemnização, incumbindo-lhe a obrigação de defender, perante terceiros, a integridade quer do seu direito quer do próprio Bem. (...)

2.7.1. 2. Artigo 10º/1 e 2 (registo e encargos):

2.7.1. 2.1. Tratando-se de Bem sujeito a registo, o Locatário deverá promover a respetiva realização e eventuais atualizações, por sua própria conta e risco.

2.7.1. 2.2 A obtenção das matrículas ou licenças administrativas necessárias à utilização do Bem será da responsabilidade do Locatário, não podendo este utilizar o Bem enquanto não obtiver toda a documentação para esse efeito. (...)

2.7.1. 3. Artigo 12º (compensação de créditos):

2.7.1. 3.1. Encontrando-se vencida e não paga alguma dívida ao Locador resultante do presente Contrato, pode este proceder à compensação dos Créditos, nos termos da Lei, relativamente a saldos disponíveis de contas de que o Locatário seja titular, ou cotitular com poderes de movimentação, junto do Locador.

2.7.2. Leasing Auto Empresas - Artigo 5º/2 (utilização do bem) - (doc. 2, anexo 2) (...)

2.7.2. 1.Se o Locatário se encontrar impossibilitado de utilizar o Bem, total ou parcialmente, por qualquer razão alheia à vontade do Locador, incluindo força maior, não poderá exigir deste qualquer indemnização, suspensão do cumprimento das suas obrigações ou redução das rendas, incumbindo-lhe a obrigação de defender, perante terceiros, a integridade quer do seu direito quer do próprio Bem. (...)

2.7.3. ALD Consumo - Artigo 10º/1 e 2 (registo e encargos) - (doc. 2, anexo 3)

2.7.3. 1. Tratando-se de Bem sujeito a registo, o Locatário deverá promover a respetiva realização e eventuais atualizações, por sua própria conta e risco.

2.7.3. 2. A obtenção das matrículas ou licenças administrativas necessárias à utilização do Bem será da responsabilidade do Locatário, não podendo este utilizar o Bem enquanto não obtiver toda a documentação para esse efeito. (...)

2.7.3. 3. Artigo 13° (compensação de créditos): Encontrando-se vencida e não paga alguma dívida ao Locador resultante do presente Contrato, pode este proceder à compensação dos Créditos, nos termos da Lei, relativamente a saldos disponíveis de contas de que o Locatário seja titular, ou cotitular com poderes de movimentação, junto do Locador.

2.7.3. 4. Artigo 5°/2 (utilização do bem): (...)

2.7.3. 4.1. Se o Locatário se encontrar impossibilitado de utilizar o Bem, total ou parcialmente, por qualquer razão alheia à vontade do Locador, incluindo de força maior e mesmo durante os períodos de manutenção ou reparação do Bem, não poderá exigir deste qualquer indemnização, suspensão do cumprimento das suas obrigações ou redução dos alugueres. (...)

2.7.3. 5. Art. 10°, n° 1 (legalização e encargos):

2.7.3. 5.1. A obtenção das matrículas ou licenças administrativas necessárias à utilização do Bem será da responsabilidade do Locatário, não podendo este utilizar o Bem enquanto não obtiver toda a documentação para esse efeito. (...)

2.7.3. 6. Artigo 12° (compensação de créditos): Encontrando-se vencida e não paga alguma dívida ao Locador resultante do presente Contrato, pode este proceder à compensação dos Créditos, nos termos da Lei, relativamente a saldos disponíveis de contas de que o Locatário seja titular, ou cotitular com poderes de movimentação, junto do Locador.

2.7.4. ALD Empresas (doc. 2, anexo 4)

2.7.4. 1. Artigo 5°/2 (utilização do bem) (...)

2.7.4. 1.2. Se o Locatário se encontrar impossibilitado de utilizar o Bem, total ou parcialmente, por qualquer razão alheia à vontade do Locador, incluindo de força maior e mesmo durante os períodos de manutenção ou reparação do Bem, não poderá exigir deste qualquer indemnização, suspensão do cumprimento das suas obrigações ou redução dos alugueres. (...)

2.7.4. 1.3. Artigo 10°/1 (legalização e encargos): A obtenção das matrículas ou licenças administrativas necessárias à utilização do Bem será da responsabilidade do Locatário, não podendo este utilizar o Bem enquanto não obtiver toda a documentação para esse efeito. ( ... )

2.7.4. 1.4. Artigo 13° (compensação de créditos): Encontrando-se vencida e não paga alguma dívida ao Locador resultante do presente Contrato, pode este proceder à compensação dos Créditos, nos termos da Lei, relativamente a saldos disponíveis de contas de que o Locatário seja titular, ou cotitular com poderes de movimentação, junto do Locador.

2.8. As cláusulas objeto da ação são: I - do contrato Leasing Auto Consumo (doc. 2, anexo 1): cláusulas contidas nos artigos 5°/2 (utilização do bem), 10°/1 e 2 (registo e encargos), 12° (compensação de créditos); II - do contrato Leasing Auto Empresas (doc. 2, anexo 2): cláusulas contidas nos artigos 5°/2 (utilização do bem), 10°/1 e 2 (registo e encargos); 13° (compensação de créditos); III- do contrato ALD Consumo (doc. 2, anexo 3): cláusulas contidas nos artigos 5o/2 (utilização do bem), 10°/1 (legalização e encargos), 12° (compensação de créditos; IV- do contrato ALD Empresas (doc. 2, anexo 4): cláusulas contidas nos artigos 5º/2 (utilização do bem), 10°/1 (legalização e encargos), 13° (compensação de créditos).

2.9. São dois contratos de locação financeira e dois contratos de aluguer que são denominados como contratos de aluguer de longa duração: ALD consumo e ALD Empresas.

2.10. As cláusulas sobre compensação de créditos estabelecem: Encontrando-se vencida e não paga alguma dívida ao Locador resultante do presente Contrato, pode este proceder à compensação dos Créditos, nos termos da Lei, relativamente a saldos disponíveis de contas de que o Locatário seja titular, ou cotitular com poderes de movimentação, junto do Locador.

2.11. A referida cláusula estabelece a possibilidade de compensação de créditos entre os contratantes, recorrendo a outras contas do titular, inclusive a contas das quais o cliente não é o único titular.

2.12. Os modelos de contrato tipo, introduzidos no sistema informático do Banco, foram formulados para uma pluralidade de contratos futuros e generalidade de destinatários, com vista a constituir o texto final dos contratos a celebrar com a generalidade dos clientes (aditado pela Relação).

2.13. O clausulado de tais modelos de contrato tipo pode ser e é, em reduzidos casos, modificado por força da negociação efetuada entre o cliente e o réu (aditado pela Relação).

2.14. Quando o réu, em função dessa negociação, acolhe a proposta do cliente, a versão final do contrato é alterada em conformidade, através de cláusulas apostas nas condições particulares (aditado pela Relação).

3. Enquadramento jurídico

3.1. A natureza de cláusulas contratuais gerais

O réu é uma sociedade comercial se dedica ao exercício da atividade bancária com intuito lucrativo e, nesse âmbito, celebra com os seus clientes contratos de crédito para uso e aquisição de bens por esses clientes, no caso de locação financeira e de aluguer de longa duração.

Para tanto, segundo alegação do autor, recorre a modelos contratuais previamente definidos, corporizados nos chamados contratos de adesão, nos quais insere cláusulas contratuais por ele previamente elaboradas sem prévia negociação individual e com um conteúdo que os não podem influenciar, assim concluindo que tais cláusulas estão sujeitas ao regime jurídico das cláusulas contratuais gerais (LCCG).

O réu/recorrente impugnou a matéria de facto nesse sentido dado por provada pela primeira instância e pugnou pela prova da matéria factual por si alegada na contestação para demonstrar que tais cláusulas são submetidas a negociação prévia com os clientes e, portanto, modificáveis em função do convencionado. Resultou provado que, em alguns casos, reduzidos, os clientes negoceiam algumas das cláusulas apresentadas no texto básico que serve de modelo ao tipo contratual em causa, o que controverte a qualificação dessas cláusulas como cláusulas contratuais gerais.

Consabido que as cláusulas contratuais gerais se destinam a ser incluídas em contratos a celebrar com uma generalidade de potenciais destinatários e elaboradas pelo utilizador sem prévia negociação individual e com um conteúdo que aqueles não podem influenciar (artigo 1º do LCCG), poder-se-á questionar se a mera possibilidade de os clientes do réu negociarem algumas das cláusulas modifica a natureza do contrato.

É inquestionável que os modelos contratuais usados pelo réu são padronizados em função do tipo contratual, estão antecipadamente impressos e são elaborados sem prévia negociação individual, o que, por regra, conduz a que a generalidade dos clientes do réu se limite a aceitar a proposta de adesão que lhe é apresentada e relativamente à qual emite mera declaração de aceitação. Nesta apreciação, podemos, pois, afirmar que estes contratos apresentam uma forma em tudo semelhante aos contratos com o clausulado pré-elaborado e correspondem a uma padronização negocial que facilita e uniformiza o tráfico jurídico. Modelos esses que estão redigidos em letra de tamanho reduzido, característica que também é comum neste tipo de contratos. São modelos de contratos previamente impressos e elaborados pelo réu sem negociação prévia, embora esteja apurado que as normas podem ser negociadas, em reduzidos casos das iniciativa dos clientes. A verdade é que, para além de uma ou outra norma negociada por reduzido número de destinatários, figuram outras, a maior parte, não negociadas, emergentes de uma proposta de adesão e que se integram no todo contratual. E também é certo que esses modelos visam a disciplina de relações contratuais a concretizar no futuro e é essa a razão pela qual são compostos por cláusulas pré-elaboradas, em regra não negociáveis, dirigidas a um conjunto indeterminado de pessoas. Logo, os documentos juntos aos autos e que titulam os contratos permitem concluir que as cláusulas questionadas são qualificada como cláusulas contratuais gerais e estão abrangidas pela disciplina do LCCG[6].

Essas cláusulas surgem definidas como “estipulações predispostas em vista de uma pluralidade de contratos ou de uma generalidade de pessoas, para serem aceites em bloco, sem negociação individualizada ou possibilidade de alterações singulares”, sendo características essenciais do conceito a “[P]ré-formação, generalidade e imodificabilidade”[7]. Características que não devem ser tomadas como elementos isolados, mas como aspetos parcelares de um todo, de um regulamento uniforme, que visa formar o conteúdo de contratos futuros. O que está em jogo nas cláusulas contratuais gerais é um intencionado pré-condicionamento do programa contratual, afastando, como princípio, uma lógica de alterabilidade ou de negociação. Donde a unilateral pré-formulação das condições contratuais, preparadas antes da formação do contrato, exatamente porque tem em vista uma reiterada utilização para uma pluralidade de contratos futuros, dirigidos a uma generalidade de pessoas, a diversificados parceiros negociais. Não interessa, todavia, indagar se tais condições tiveram ou não aplicação numa multiplicidade de contratos, porque o elemento decisivo reside no propósito da sua utilização numa série de negócios, com a intencionada finalidade de as pré-formular para dirigir a uma generalidade de pessoas e múltiplas utilizações. É que o texto pré-elaborado não necessite de dirigir-se a um número indeterminado de utilizações, porque no conceito cabem também os casos de estipulações pensadas para uma pluralidade determinada de destinatários ou situações, a significar que o uso geral não é colocado em causa pela identificação de um círculo de utilizadores[8].

Elemento relevante da qualificação das normas de um contrato como cláusulas contratuais gerais reside no facto de a proposta incluir as cláusulas que a parte negocialmente mais forte para ele prefigurou, constituindo enunciados contratuais gerais com vocação para se integrarem numa pluralidade de contratos[9]. Assim o tem entendido a jurisprudência, ao decidir que, “constituindo o conteúdo essencial do contrato cláusulas fixas, de formulário, pré-elaboradas pela parte que as predispõe para a negociação por adesão, mesmo que não exista impossibilidade absoluta de modificação, ainda aí se está perante um contrato de adesão que não é descaracterizado pelo quantum que nele possa ingressar para acolher interesses peculiares do contraente”[10].

Do exposto resulta que as cláusulas aqui questionadas têm a natureza de cláusulas contratuais gerais e, nessa medida, estão submetidas ao regime jurídico da LCCG, só podendo escapar ao controlo abstrato da sua nulidade se o demandado demonstrasse, como lhe incumbia (artigo 342º/2 do Código Civil), que elas são sempre sujeitas a prévia negociação individual. Ora, os factos provados dão conta da aceitação, por parte do utilizador das cláusulas o banco réu , da negociabilidade de algumas delas, desde que o cliente assim o suscite, mas não provou que as cláusulas que, em concreto, vêm disputadas, são sempre submetidas a negociação. Donde se mantenha a predisposição unilateral programada quanto à intenção do réu, que as pré-elaborou, inserir em futuros contratos a celebrar por uma generalidade de destinatários que, por regra, se limita a aceitá-las e subscrevê-las, a justificar a convocação do regime jurídico da LCCG[11].

3.2. A (in)validade dessas cláusulas

O regime português das cláusulas contratuais gerais, indo além da diretiva comunitária que lhe subjaz (Diretiva 93/13/CEE), que tutela exclusivamente o consumidor, instituiu um mecanismo protetivo de todos os contraentes que concluam acordos com quem recorre a condições gerais do contrato. Vale por dizer que o LCCG protege o parceiro contratual do utilizador, independentemente da sua qualidade ou estatuto[12].

Neste regime assume especial relevo a ideia de um adequado equilíbrio contratual de interesses, ponderados por forma a evitar que o utilizador procure realizar a todo o custo, na conformação do contrato, os seus próprios objetivos, sem atender, de forma minimamente razoável, aos legítimos interesses do cliente[13].

Não são escamoteáveis os interesses do utilizador no sentido da racionalização, certificação e uniformização por forma a que, num juízo de razoabilidade, à luz da boa fé se modele o critério geral de controlo das cláusulas contratuais gerais. Destarte, do que se trata é valorar o tipo contratual em causa, o objetivo visado pelas partes, por forma a alcançar um juízo de ajustada ou desajustada repartição de direitos e deveres dos contraentes. Pode dizer-se que “(…) a estruturação do princípio geral de fiscalização do conteúdo consagrado na nossa lei, particularmente no quadro da proclamação autónoma da boa fé como radical princípio ordenador, em articulação com uma adequada intelecção do critério instrumental da confiança e a convocação do objetivo negocial, ‘medido’ pelo tipo contratual em causa, parece apresentar virtualidades operativas superiores aos outros modelos legais conhecidos”[14].

O cerne da LCCG reside na proibição de certas cláusulas e a lei portuguesa optou, para esse efeito das proibições, por distinguir o âmbito de aplicação pessoal, variando a lista de proibições em função do sujeito contratual, empresário ou entidades equiparadas e consumidores, para conferir a estes últimos uma tutela suplementar (artigos 17º e 20º LCCG). É deste modo que o regime jurídico das cláusulas contratuais gerais defere a essas duas categorias de destinatários uma proteção diferenciada, adaptada à sua natureza[15].

Para além do controlo incidental das cláusulas contratuais gerais, está previsto um mecanismo de controlo abstrato, destinado a erradicar do comércio jurídico as condições gerais iníquas. Trata-se da ação inibitória, que visa impedir os utilizadores de recorrer a condições gerais desrazoáveis, condenando-os a absterem-se do seu uso e a incluí-las em contratos singulares futuros, matéria que é alheia à tutela conferida pelos artigos 5º a 8º do LCCG, que antes visa a exclusão de cláusulas inseridas em contratos singulares já celebrados, por violação dos deveres de comunicação ou de informação. A ação inibitória visa, assim, a defesa, geral e abstrata, dos interesses difusos, de ordem pública, dos consumidores/aderentes, proibindo as cláusulas que se não adequem às exigências decorrentes dos princípios gerais do direito como a boa-fé, a confiança, o equilíbrio das prestações e a proporcionalidade (artigo 52º da Constituição da República Portuguesa)[16].

Como é axiomático, a LCCG visa atenuar as desigualdades dos contraentes nos contratos de adesão, nomeadamente quando uma das partes, por regra a proponente, difere da outra, a aderente, pela sua capacidade económica e pelos apoios logísticos e mobilizadores de que beneficia e que a primeira não dispõe. Por isso se afirma que a ação inibitória traduz uma das plúrimas facetas do intervencionismo estatal, corporizando a publicização do direito privado[17]. Trata-se de uma medida protetiva da parte mais fraca no sentido de preservar o princípio da liberdade contratual, como garantia da sua efetiva autonomia da vontade, partindo do pressuposto que o desequilíbrio real de poder negocial entre as partes pode transpor para o contrato de adesão o desfavorecimento do consumidor[18].

O núcleo deste regime centraliza-se na proibição de cláusulas contrárias à boa fé, demarcada pela tutela da confiança e pela primazia da materialidade subjacente (artigo 15º LCCG)[19]. Donde a necessidade de aferir se cada uma das cláusulas identificadas viola ou não os requisitos invocados.

Estão em causa dois contratos de locação financeira e dois contratos de aluguer de longa duração (Leasing Auto Consumo e Leasing Auto Empresas, ALD consumo e ALD Empresas). A sentença recorrida declarou nulas, em todos esses contratos tipo, as cláusulas relativas à utilização do bem, à legalização, registo e encargos e à compensação de créditos. Tais contratos, no que respeita à utilização do bem (Artigo 5º/2), dispõem: “Se o Locatário se encontrar impossibilitado de utilizar o Bem, total ou parcialmente, por qualquer razão alheia à vontade do Locador, incluindo força maior, não poderá exigir deste qualquer indemnização, incumbindo-lhe a obrigação de defender, perante terceiros, a integridade quer do seu direito quer do próprio Bem”.

O regime jurídico da locação financeira[20] define o contrato de locação financeira como “o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante retribuição, a ceder à outra o gozo temporário de uma coisa, móvel ou imóvel, adquirida ou construída por indicação desta, e que o locatário poderá comprar, decorrido o período acordado, por um preço nele determinado ou determinável mediante simples aplicação dos critérios nele fixados” (artigo 1º). Esta definição aporta, de imediato, uma reflexão que distancia a locação financeira da locação stricto sensu e enjeita um juízo de aproximação entre os dois institutos. Sendo os elementos essenciais do contrato de locação (artigo 1022° do Código Civil), o gozo temporário de uma coisa mediante retribuição, conferido pelo locador ao locatário, são patentes as especificidades da locação financeira, desde logo porque o objeto do contrato é adquirido ou construído por indicação do locatário, podendo este adquirir a coisa decorrido o prazo acordado, mediante o preço determinado no contrato ou determinável mediante simples aplicação dos critérios nele fixados. Ao invés, estas características mais assemelham os seus efeitos aos da compra e venda. E se, no tocante ao risco de perda ou deterioração do bem, na locação comum o locatário responde pela perda ou deteriorações da coisa, salvo se os danos resultarem de causa que lhe não seja imputável nem a terceiro a quem tenha permitido a utilização dela (artigo 1044º do Código Civil), na locação financeira “[S]alvo estipulação em contrário, o risco de perda ou deterioração do bem corre por conta do locatário” (artigo 15º). Porém, o locatário financeiro é obrigado a “efectuar o seguro do bem locado, contra o risco da sua perda ou deterioração e dos danos por ela provocados”, ficando os respetivos encargos a seu cargo [artigos 10º/1, j), e 14º]. Para além disso, o locador financeiro tem direito a “[F]azer suas, sem compensações, as peças ou outros elementos acessórios incorporados no bem pelo locatário” (artigo 9º), enquanto o locatário comum tem direito ao reembolso de reparações ou outras despesas urgentes e a ser indemnizado das benfeitorias necessárias que haja feito (artigos 1036º, 1046º e 1273º do Código Civil). Deste cotejo ressalta que as obrigações do locador financeiro se restringem a adquirir ou a construir o bem indicado pelo locatário, a conceder-lhe o seu gozo e a vender-lho, caso este exerça o direito (potestativo) de compra findo o contrato (artigo 9º/1).

Destas especificidades resulta que o núcleo da locação financeira se centra no financiamento do locatário, porque o locador limita-se a pagar o preço do bem escolhido pelo locatário, assim lhe “vendendo” um crédito. É o locatário que define as características do bem a comprar ou a adquirir, que negoceia com o vendedor ou construtor em função do fim a que destina o bem, cingindo-se o locador a aceitar o que ele lhe propõe, contrapondo-lhe, então, as condições de concessão do crédito, que ele negociará, aceitará ou não. Por isso se afirma que o locador financeiro tem o papel de intermediário na operação, a ponto de o locatário, que não tem a posição de comprador ou dono da obra, poder exercer contra o vendedor ou o empreiteiro, quando disso seja caso, todos os direitos relativos ao bem locado ou resultantes do contrato de compra e venda ou de empreitada (artigo 13º do RLF).

3.2.1. Riscos de utilização do bem

É neste contexto que nos cabe indagar se a cláusula questionada, à luz do artigo 15º do RLF, importa uma proibida alteração às regras que dimanam do artigo 1044º do Código Civil sobre a distribuição do risco. O risco de perda ou deterioração do bem corre, em regra, por conta do locatário, que é quem detém o bem sem que o locador algo possa fazer para o evitar, numa posição que é comummente aceita pela jurisprudência[21]. Porém, tem vindo a jurisprudência a defender que já o risco inerente a “causa de força maior”, que corresponde ao que não se pode evitar, nem em si mesmo nem nas suas consequências, é exterior e independente da utilização da coisa pelo locatário e deve, portanto, correr por conta do locador. E, sendo tal cláusula excludente da responsabilidade civil do locador, colocando apenas sobre o locatário financeiro o risco emergente de caso fortuito ou de força maior, corresponderia à violação dos princípios da boa fé, da proporcionalidade e do equilíbrio das prestações[22]. Nessa base defende-se que é “desequilibrada, injusta e desajustada, ou desligada dos acima enunciados valores fundamentais, a cláusula que estabelece que o risco corre exclusivamente por conta do locatário, sem excluir, ou, pelo menos, sem cuidar de uma mais equilibrada repartição das consequências desse risco, nos casos de perda do bem em virtude de caso fortuito ou de força maior”[23].

Pondo a tónica dessa solução na circunstância do locador ser o proprietário do bem – ubi commoda ibi incommoda – entende-se, então, que o risco e suas consequências deve ser repartido pelas partes contratantes – locador e locatário – como mecanismo de assegurar o equilíbrio das prestações. Cremos, no entanto, que essa tese desconsidera a realidade do papel do locador financeiro que, não tendo o bem na sua disponibilidade, não consegue obviar ao risco de perda do bem quando se trata de caso fortuito ou de força maior, o que tornaria injusta a colocação desse risco sob a sua égide. Considerando consentâneo com a solução adotada pelo legislador no RLF ao definir a posição jurídica do locador, cujas obrigações se restringem à aquisição ou construção do bem a locar, conceder o gozo do bem para os fins a que se destina, vender o bem ao locatário, caso este queira, findo o contrato, defender a integridade do bem, nos termos gerais de direito, examiná-lo, sem prejuízo da atividade normal do locatário, e fazer suas, sem compensações, as peças ou outros elementos acessórios incorporados no bem pelo locatário (artigo 9º do RLF). Como vemos, o locador financeiro tem o ónus de defender a integridade do bem, mas nos termos gerais de direito, a significar que, mesmo em caso de danos resultantes de força maior, a responsabilidade do locatário e do locador é aferida nos termos gerais do direito. Esta solução corporiza o equilíbrio das partes contratantes, pois o circunstancialismo de facto que envolve o dano é que há de ditar a responsabilidade de um ou outro, tanto mais que é o locatário que tem o gozo da coisa e, por isso, está em melhores condições de defender, ao menos no imediato, a integridade do bem. Aliás, resulta do RLF a colocação dos riscos do uso da coisa a cargo do locatário e, também por isso, não nos parece que a cláusula debatida revele um inadequado e desrazoável equilíbrio contratual dos interesses em jogo ou que seja violadora da boa fé a ponto de merecer a censura do direito. Juízo que transporta a revogação da sentença apelada nesse concreto segmento decisório e no tocante à cláusula focalizada.

3.2.2. Registo e encargos da coisa locada

No tocante às cláusulas respeitantes ao registo e encargos, colocados a cargo do locatário “por sua própria conta e risco”, e à obtenção das matrículas ou licenças administrativas, também imputadas ao locatário, vemos que o RLF não coloca a cargo do locatário esses ónus, pelo que procuraremos individualizar o regime legal vigente nessa matéria.

A matrícula dos veículos automóveis (bem em causa) é obrigatória, pois só são admitidos em circulação desde que matriculados, salvo os veículos submetidos a regime especial e que aqui não relevam (artigo 117º/1 a 3, do Código da Estrada). Este diploma coloca o requerimento da matrícula à autoridade competente a cargo da pessoa, singular ou coletiva, que proceder à sua admissão, importação ou introdução no consumo em território nacional (artigo 117º/4). Dispositivo que afasta esse ónus do locatário e, por isso, não pode a cláusula em questão subsistir, porque onera apenas o locatário quando, legalmente, tal ónus está deferido a outrem, assim gerando para o locatário um encargo indevido. Na ponderação dos interesses envolvidos e num contexto negocial marcado pela conformação unilateral do contrato e pela supremacia do banco, não encontramos justificação para o desvio normativo introduzido no modelo do contrato tipo, o que transporta a sua proibição e consequente nulidade absoluta (artigos 16º e 20 da LCCG), em confirmação do decidido pela sentença apelada.

No que range ao registo do veículo e atualizações, prescreve o Regime do Registo Automóvel[24] que estão sujeitos a registo a locação financeira e a transmissão dos direitos dela emergentes (artigo 5º/1, d), do RRA). Sendo aplicáveis, com as necessárias adaptações, ao registo de automóveis as disposições relativas ao registo predial (artigo 29º do RRA), devem promover o registo dos factos obrigatoriamente a ele sujeitos, como no caso dos automóveis, as entidades que celebrem a escritura pública, autentiquem os documentos particulares ou reconheçam as assinaturas neles apostas ou, quando tais entidades não intervenham, os sujeitos ativos do facto sujeito a registo (artigo 8º-B/1 do Código do Registo Predial)[25]. Nesta base, o registo de aquisição do veículo deverá ser promovido pelo locador, a quem cabe pagar os respetivos emolumentos (artigo 28º), o que faz recair sobre tal cláusula a censura que lhe foi dirigida pelo tribunal a quo.

Outras despesas, eventualmente derivadas de um ou outro licenciamento administrativo que não antevemos, que a cláusula também afirma serem da responsabilidade do locatário, pela sua vaguidade e generalidade, viola manifestamente as regras da boa fé e do equilíbrio das prestações. É que responsabiliza o locatário por despesas e encargos a que pode não ter dado causa, eventualmente desnecessários ou desproporcionados, assim justificando a declarada nulidade dessa cláusula.

3.2.3. Compensação de créditos

A cláusula relativa à compensação de créditos admite a possibilidade da compensação, nos termos da lei, a partir de saldos disponíveis de contas de que o locatário seja titular, ou cotitular com poderes de movimentação, junto do locador.

É real o argumento do recorrente no sentido de que essa cláusula estabelece a possibilidade de compensação de créditos entre os contratantes, recorrendo a outras contas do titular, inclusive a contas das quais o cliente não é o único titular, mas determina que sejam observados os termos legais, a significar que, embora esteja em causa uma compensação convencional, as partes, convencionalmente, transmutam-na numa compensação legal, ao declarar que a mesma está submetida aos termos legais.

A jurisprudência uniformizadora do STJ[26], num dos seus segmentos uniformizadores, estabelece que “[É] proibida, nos termos do preceituado pelo art.º 15.º da LCCG, por contrária à boa-fé, a cláusula contratual geral que autoriza o banco predisponente a compensar o seu crédito sobre um cliente com o saldo de conta colectiva solidária, de que o mesmo cliente seja ou venha a ser contitular”. O acórdão versa sobre uma situação de compensação convencional tout court e, regista que essa cláusula seria válida se negociada caso a caso e se não violar normas imperativas. Nessa senda, argumenta que a conta coletiva solidária tem como característica marcante a possibilidade de cada contitular movimentar livremente a conta, sem autorização dos restantes titulares, mas o regime solidário não foi escolhido para facilitar a vida ao banco na cobrança dos respetivos créditos sobre devedores no regime de solidariedade, incluindo sobre contas solidárias futuras. Ao invés, tal regime foi escolhido pelos credores solidários no interesse exclusivo dos titulares da conta e com a confiança recíproca dos contitulares em que nenhum deles usará o respetivo saldo em seu exclusivo proveito e, por isso, não permite inferir que aceitam que o banco compense o crédito que detém sobre um deles com o saldo existente na conta solidária. Proposições incontestáveis e que, aplicadas ao regime das contas bancárias solidárias, como qualquer um dos contitulares pode esgotar o saldo, a autorização dada ao banco para compensar o seu crédito com o saldo da conta em que o seu devedor é contitular, transforma os restantes contitulares em seus devedores. Donde contrarie a boa-fé, que se exige às partes na negociação e celebração dos contratos, a imposição desta cláusula aos aderentes do contrato de depósito coletivo em regime de solidariedade, sem possibilidade da respetiva discussão e boa compreensão dos seus contornos e risco (artigo 15º LCCG). Ademais, o banco fica particularmente protegido com uma cláusula dessa natureza, porque reforça a consistência do seu crédito, que também fica garantido pelo património de terceiro[27].

Esta linha de pensamento tem levado a jurisprudência a sufragar a nulidade das cláusulas contratuais gerais que autorizem o predisponente a compensar o seu crédito sobre o saldo de conta coletiva solidária de que o aderente seja ou venha a ser contitular, por violação do princípio da boa fé objetiva, em relação aos demais contitulares não aderentes, nos termos e para os efeitos do artigo 15º da LCCG[28].

Doutrina que acabou por ser consagrada no referido acórdão uniformizador, o qual, ainda assim, cita Antunes Varela para afirmar: “não ser possível a compensação nos depósitos colectivos, conjuntos ou solidários, a não ser na medida do presumido direito do credor sobre o saldo existente” [29]. Contudo, o mesmo acórdão referencia que esse entendimento doutrinário não é uniforme, havendo quem sustente a validade da compensação com contas coletivas solidárias[30].

Menezes Cordeiro, apelando à especificidade do regime das contas bancárias solidárias, definido pelas respetivas aberturas de conta, regista que não está em causa uma verdadeira solidariedade civil e que à solidariedades nos depósitos bancários não subjaz o interesse dos depositantes. Ao invés, a solidariedade, tal como as demais cláusulas, é sempre convencionada no interesse de ambos os contraentes; tem vantagens e desvantagens para um e outro dos contratantes. E inscreve que a abertura de uma conta conjunta com solidariedade permite que qualquer dos seus titulares possa esgotar o saldo ou até sacar a descoberto, independentemente da origem dos fundos. Entre os cotitulares estabelece-se uma situação fiduciária, que não pode ser oposta ao banco, o qual ignora quem era o dono dos fundos depositados. Daí conclui que “(…) se um titular pode, sozinho, esgotar o saldo, também poderá, sozinho, constituir débitos junto do banqueiro que impliquem, por via da compensação, esse mesmo esgotamento” e, portanto, “[O] banqueiro, perante uma conta solidária, pode compensar o crédito que tenha sobre algum dos seus contitulares, até à totalidade do saldo”[31]. A única ressalva poderá advir das condições de movimentação acordadas.

Conhecemos o argumento de que a reciprocidade dos créditos, como requisito do instituto, implica que a compensação apenas tenha lugar em relação a débitos e créditos existentes entre os mesmos dois sujeitos, isto é, que as pessoas interessadas nessa forma de extinção das obrigações sejam, reciprocamente, credor e devedor. Nessa perspetiva, conclui-se que o declarante só pode utilizar, para operar a compensação, créditos que sejam seus, e não créditos alheios, ainda que o titular respetivo dê o seu consentimento, só procedendo, para o efeito, créditos seus contra o seu credor (artigo 851º/2 do Código Civil), assim afastando os créditos do banqueiro sobre terceiro[32]. Salvaguardando o muito respeito devido, cremos que esta proposição desconsidera a fidúcia estabelecida entre os cotitulares da conta e o desconhecimento do banco da titularidade dos fundos. Evidentemente, que sempre será possível discutir a questão em sede jurisdicional, mas isso importaria custos e delongas que apenas penalizariam o cotitular, não obstante ser alheio à relação contratual do banco com o devedor.

Não sendo unívoca a solução jurídica da inviabilidade da compensação e não havendo entre os contraentes discussão sobre essa concreta matéria, não podemos deixar de aderir à doutrina do acórdão uniformizador e considerar que esta cláusula, sem possibilidade da respetiva negociação e boa compreensão dos seus contornos e riscos, contraria a boa fé (artigo 15.º da LCCG). Termos em que declaramos a nulidade da sobredita cláusula quanto ao segmento em que permite alcançar as contas coletivas do aderente de que sejam também cotitulares não aderentes, devendo ser objeto de reformulação explícita no sentido de excluir tal vetor.

Opõe o réu/recorrente que todos os modelos dos contratos tipo e, portanto, também as cláusulas neles inseridas, foram aprovados pelo banco de Portugal, mas essa aprovação não tem o efeito de travar a aplicação do regime da nulidade das cláusulas contratuais gerais, sujeito a controlo jurisdicional[33].

Mantemos tudo o mais decidido quanto a publicidade da decisão e comunicações, desde logo, porque não foram impugnadas pelo recorrente.

IV. Dispositivo

Ante o relatado, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em dar parcial procedência à apelação e, por conseguinte, revogar a sentença apelada no tocante à declaração de nulidade da cláusula 5°/2 (utilização do bem) dos contratos Leasing Auto Consumo, Leasing Auto Empresas, ALD Consumo e ALD Empresas, confirmando-a quanto ao demais.

Custas da apelação a cargo do recorrente, na proporção do decaimento, estabelecido em ¾ (artigo 527º/1 do CPC).

Porto, 18 de dezembro de 2018.

Maria Cecília Agante

José Carvalho

Rodrigues Pires

[1] Aprovado pelo decreto-lei n.o 446/1985, de 25 de outubro, com as alterações introduzidas pelos decretos-lei n.os 22019/95, de 31 de agosto, 249/1999, de 07 de julho, e 323/2001, de 17 de dezembro, doravante denominado “LCCG”

[2] Manuel A. Domingues de Andrade, Noções Elementares de Processo civil, 1976, págs. 191/192.

[3] Luís Filipe Pires de Sousa, Prova por Presunção no Direito Civil, Almedina, 2013, 2.ª ed., pág. 135.

[4] Michel Taruffo, in Revista da Escola Paulista de Magistratura, Vol. 2, n.º 2, jul./dez. 2001, págs. 186/188, citado por Luís Filipe Pires de Sousa, ibidem, pág. 77.

[5] Vaz Serra, Provas, Direito Probatório Material, in BMJ 110, pág. 82.

[6] In www.dgsi.pt: Acs. do STJ de 13/09/2016, processo 1262/14.1T8VCT-B.G1.S1; RL de 28/04/2015, processo 928/13.8TJLSB.L1-7.

[7] Almeno de Sá, Cláusulas Contratuais Gerias e Diretiva sobre Cláusulas Abusivas, Almedina, 2.ª ed. revista e aumentada, pág. 212.

[8] Almeno de Sá, ibidem, pág. 214.

[9] Carlos Ferreira de Almeida, Contratos I, Almedina, 2015, 5.ª ed., pág. 179.

[10] In www.dgsi.pt: Ac. do STJ de 14/12/2016, processo 20054/10.0T2SNT.L2.S1.

[11] Carlos Ferreira de Almeida, ibidem, pág. 171.

[12] Almeno de Sá, ibidem, pág. 50.

[13] Almeno de Sá, ibidem, pág. 72.

[14] Almeno de Sá, ibidem, pág. 74.

[15] António Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, Almedina, 3.ª ed., 2008, pág. 393.

[16] In www.dgsi.pt: Ac. do STJ de 27/04/2017, processo 300/14.2TBOER.L2.S.1

[17] Ac. do STJ de 06/10/2016, processo 1946/09.6TJLSB.L1.S1.

[18] Ac. do STJ de 01/02/2011, processo 884/09.7YXLSB.L1.S1.

[19] António Menezes Cordeiro, ibidem, pág. 395.

[20] Aprovado pelo decreto-lei n.º 149/1995, de 24 de junho, com as alterações introduzidas pelos decretos-lei n.os 265/1997, de 02 de outubro, 285/2001, de 03 de novembro, e 30/2008, de 25 de fevereiro, daqui em diante denominado “RLF”.

[21] In www.dgsip.pt: Ac. do STJ de 27/04/2017, processo 300/14.2TBOER.L2.S1.

[22] In www.dgsip.pt: Ac. do STJ de 24/03/2015, processo 3193/12.0TJLSB.S1.

[23] In www.dgsip.pt: Ac. do STJ de 27/04/201, processo 300/14.2TBOER.L2.S1.

[24] Aprovado pelo decreto-lei n.º 54/75, de 12 de fevereiro, denominado “RRA”.

[25] Aprovado pelo decreto-lei n.º 224/84, de 06 de julho.

[26] Acórdão do STJ n.º 2/2016, de 13/11/2015, publicado no Diário da República, 1.ª Série, de 07/ 01/2016

[27] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, Coimbra Editora, 4.ª ed. revista e atualizada, pág. 530.

[28] In www.dgsi.pt: Acs. do STJ de 14/03/2017, processo 7599/14.2T8LSB.L1.S1; 19/01/2017, processo 1077/14.7TVLSB.L1.S1; 25/06/2015, processo 2482/10.3YXLSB.L1.S1.

[29] Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, pág. 224 e 225; Alberto Luís, Direito Bancário, ano 1985, pág. 168.

[30] Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, Almedina, 3.ª ed., 2008, pág. 466.

[31] Ibidem, págs. 463/466.

[32] In www.dgsi.pt: Ac. do STJ de 25/06/2015, processo 2482/10.3YXLSB.L1.S1.

[33] Almeno de Sá, ibidem, pág. 114.