Quem foi o relator do acórdão 06270/02?

O relator foi Lucas Martins, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 06270/02?

O acórdão foi proferido em 07 de novembro de 2006.

Acórdão TCAS (2006) — Irc, Acções de capital de risco

Sumário

1. Não sendo o DL 433/91 de aplicação retroactiva, o que releva, desde logo, no caso da detenção das obrigações não cotadas em bolsa, é o facto do quadro normativo aplicável à data em que as adquiriu não lhe permitir tal aquisição sob a cominação de não usufruir dos benefícios fiscais contemplados para as SCR’s que, evidentemente, dessem cumprimento ao regime legal aplicável 2. Irreleva, por isso, que as tenha entretanto alienado, já que, tal facto não pode ter a virtualidade de validar aquela aquisição e inerente detenção por parte da recorrida; “mutatis mutandis” este tipo de argumentação vale igualmente para o caso das acções detidas pela impugnante, bem como para as compradas e vendidas, nos termos referidos no probatório, uma vez que tais situações consubstanciam incumprimento do referido DL 17/86, concretamente ao seus art.ºs 10.º/b e 4.º/5.

Texto

- O RFPública , por se não conformar com a decisão proferida pelo Mm.º juiz do , então , TT1.ªInstãncia do Porto ,-2.º Juízo , 1.ª Secção-, e que julgou procedente a presente impugnação judicial deduzida por «N... – Capital de Risco , S.A.» actualmente «S...– Sociedade Portuguesa de Capital de Risco» , com os sinais dos autos , contra liquidações adicionais de IRC referentes aos exercícios de 1989 e 1990 , dela veio interpor recurso, apresentando , para o efeito , as seguintes conclusões; 1. A douta sentença sob recurso julgou a impugnação procedente por haver entendido que , «... até ao DL 433/91 a detenção deste tipo de acções era considerado ilícito levando à perda dos benefícios fiscais concedidos , contudo uma conduta que era à luz da Lei considerada ilícita passou a ser lícita pelo que automaticamente ficou sanada a irregularidade e não era preciso que a lei o dissesse expressamente. Ficou pois com este diploma legalizada a actividade de compra e venda de acções de sociedade que não de risco. 2. Não faria sentido que após a legalização de tal actividade houvesse que vender as acções para mais tarde as comprar de novo , cumprindo-se , na perspectiva da administração fiscal , o disposto no art. 24.º. Conclui-se pela ilegalidade das liquidações adicionais face à falta dos pressupostos para a perda os benefícios fiscais concedidos”. 3. No caso “sub judice” não é de aplicar o n.º 4 do art. 24.º do DL n.º 433/91 de 7/11 , porque não estamos perante uma situação sancionatória de perda de benefícios fiscais , mas sim , numa situação de não reunião de pressupostos para usufruir deles. 4. Contrariamente ao pretendido pela impugnante , em relação às acções não cotadas na bolsa é necessário atender à data em que , por ela , foram adquiridas , e por outro lado , à data em que foi publicado o DL n.º 111/89 , de 13/4 , que veio alterar a redacção da alínea b) do n.º 5 do art. 4 do DL 17/86 de 5/2 , isto é , em 13/4/89. Verifica-se que , foi em data anterior à da subscrição das obrigações , não havendo contradição do conteúdo da Lei. 5. Quanto à aquisição e venda de acções que não são de capital de risco , também a impugnante , na qualidade de sociedade de capital de risco , não pode comprar ou vender acções que não são de capital de risco , na medida em que tal operação consubstancia o exercício de uma actividade comercial de harmonia com o n.º 5 do art.º 463.º do Código Comercial , e que lhe está vedada pela alínea b) do art. 10.º do DL 17/86 , de 5/2. 6. A douta sentença sob recurso violou os Decretos-Leis n.ºs 17/86 , de 5/2 , 111/89 , de 13/4 e 433/91 de 7/11. - Conclui que pela procedência do recurso se revogue a decisão recorrida , com as legais consequências. - Contra-alegou a recorrida «S..» , pugnando pela manutenção do julgado, nos termos do seguinte quadro conclusivo; 1. A impugnante é uma sociedade de capital de risco regularmente autorizada e constituída no ano de 1988; 2. Nos termos do quadro legal aplicável , a atribuição dos benefícios fiscais de isenção de qualquer tributação sobre rendimentos e mais-valias às SCR , durante o ano da respectiva constituição e nos sete anos seguintes , dependia apenas de a sociedade de capital de risco estar regularmente constituída e autorizada; 3. A impugnante preenchia aqueles dois requisitos , não sendo legalmente exigido qualquer outro , pelo que se encontrava em condições de usufruir dos benefícios atribuídos a todas as SCR , nomeadamente aqueles benefícios fiscais. 4. Por aplicação do disposto no Decreto-Lei nº. 433/91 , de 7 de Novembro , nomeadamente o seu artº. 24º. , nº. 4 , deve-se considerar regularizada a anterior detenção pela impugnante de obrigações não cotadas na bolsa – pois que as vendeu antes do termo do prazo de 30 dias aí estabelecido – bem como a detenção de acções em sociedades não consideradas de risco – pois que as da CIPRES e da CAIMA foram vendidas e a detenção das da SOPORCEL passou a ser legalmente admitida; 5. Nesta conformidade , devem as sanções aplicadas à impugnante ser relevadas , nomeadamente ,a da perda dos benefícios fiscais; 6. A recondução da impugnante ao regime de isenção por relevação da sanção aplicada conduz à ilegalidade das liquidações adicionais em causa nestes autos , pelo que a douta sentença recorrida é absolutamente correcta , devendo-se manter integralmente; 7. A argumentação deduzida pela Recorrente é imprestável ou initeligível; 8. É imprestável a relativa à contradição dos argumentos invocados pela impugnante que não foram considerados na douta sentença recorrida , antes expressamente rejeitados; 9. É ininteligível a relativa à afirmação de que não estamos perante uma situação de perda de benefícios fiscais , mas de não reunião dos pressupostos para usufruir deles , quando é certo que nas próprias liquidações adicionais a Recorrente considerou , expressamente , que “a sociedade – a aqui impugnante – violou o disposto no nº. 5 do artº. 4º. do Decreto-Lei nº. 17/86 , de 5/2 , pelo que lhe são retirados os benefícios fiscais (sublinhado e negrito nossos) , e da própria matéria de facto provada consta ter sido determinada à impugnante a perda de benefícios fiscais. 10. Em face do exposto , é absolutamente certa a decisão recorrida e respectiva fundamentação , não tendo aquela violado as N...mas referidas pela Recorrente , nem quaisquer outras , pelo que a decisão em crise se deve manter , negando-se totalmente provimento ao recurso. - O venerando STA , para onde o recurso foi , inicialmente interposto , por douto Ac. de 01NOV21 declarou-se hierarquicamente incompetente para conhecer do recurso mais declarando caber tal competência à Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo. - O EMMP , junto deste Tribunal teve vista dos autos. ***** - Colhidos os vistos legais , cabe DECIDIR. - A sentença recorrida , com suporte na prova documental carreada para os autos , como a declaração de IRC e o relatório do exame feito á escrita da impugnante , deu , por provada , a seguinte; - MATÉRIA DE FACTO - A). A impugnante é uma sociedade anónima de Capital de Risco constituída ao abrigo do DL 17/86 de 5/2 , por escritura pública de 7/11/88 , autorizada por portaria de 1988 , publicada no DR n.º 185 , II Série , de 11 de Agosto de 1988. B). De acordo com aquele diploma estas sociedades estão isentas de quaisquer impostos incidentes sobre rendimentos e sobre as mais-valias durante ao ano da sua constituição e nos sete anos seguintes; C). A impugnante foi objecto de exame à escrita pela AF em 17/10/90 que e terminou em 31/10/90 , em cumprimento da credencial n.º 160/90 de 10/10 , relativamente aos exercícios de 1989 e 1990 , controlando-se , entre outros , a Contribuição Industrial , Imposto Profissional e IRC; D). Do exame efectuado verificou-se deter a sociedade em carteira títulos de 31/12/89: _ 50.000 obrigações Paracelsia/89 não cotados na bolsa; _ 35.731 mil contos de acções Soporcel em 31/12/88 , pelo que foi considerado violação do art.º 4.º , n.º 5 , al. b) do DL 17/86 com a redacção do DL 111/89; _ Por fim comprou e vendeu durante o ano de 1989 acções da Soporcel , Cima , Lusotur , Soane , Marconi , Cires , Inapa , Mabor , Cabelte e Soja , todas elas empresas consideradas não capital de risco , sendo tal negócio actividade comercial , vedada pela al. b) do art.º 10.º dos citados diplomas e a venda das acções como mera aplicação de «outros recursos» não é permitida pelo n.º 5 do art.º 4.º dos citados diplomas. E). Em face de tais factos foi lavrado auto de notícia e determinou-se a perda dos benefícios fiscais de acordo com o art.º 14.º do DL 17/86; F). Em 11/12/91 a impugnante apenas detinha em carteira as acções da Soporcel , tendo sido vendidas as da Caima e Cires. ***** - ENQUADRAMENTO JURÍDICO - - “In casu” a recorrente veio impugnar as liquidações adicionais de IRC , relativas aos anos de 1989 e 1990 , decorrentes da circunstância da AF ter entendido que , nos referidos exercícios , não beneficiava da isenção do imposto em questão , apesar de ser, nos termos da sua escritura constitutiva , uma sociedade de capital de risco , que “viu a luz do dia” em 88NOV07 (data da celebração da referida escritura). - Nuclearmente ,a AF entendeu que , pelo facto da impugnante , em 88DEZ31 , deter em carteira 35.731 mil contos de acções Soporcel e , no fim do exercício seguinte (89DEZ31) 50.000 obrigações Paracelsia/89 , não cotadas em bolsa e 72.743 mil contos de acções da Soporcel , Caima e Cires , bem como , por durante o ano de 1989 , ter comprado e vendido acções da Soporcel , Cima , Lusotur , Sonae . Marconi , Cires , Inapa , Mabor , Cabette e Soja , tal constituía violação do n.º 5 , do art.º 4.º , do DL 17/86FEV05 , nomeadamente da sua al. b) , atenta a redacção que àquele diploma legal foi dada pelo DL 111/89ABR13 , por sua vez impeditiva do direito aos benefícios fiscais a que , por princípio , tal sociedade , pelo facto de o ser , teria direito. - Discorda(ou) a impugnante deste entendimento da AT , porque considera que ele corresponde a uma sanção , consubstanciada na retirada dos aludidos benefícios fiscais , e da qual discorda , seja porque as acções que comprou e vendeu em 1989 foram- -no numa óptica de curto prazo , com a utilização de recursos disponíveis e no pressuposto da respectiva legalidade uma vez que o n.º 5 do art.º 4.º do DL 17/86 , com a redacção do DL 111/89 , constitui disposição meramente indicativa , atenta a palavra “designadamente” que nele se contém , seja porque , face `natureza da alteração da al. b) , daquele n.º e artigo pelo referido DL 111/89 , se consolidou no entendimento da impugnante a necessidade de interpretação ab-rogante de tal N...mativo , no sentido de viabilizar a aquisição de acções não cotadas em bolsa , tanto mais que os BFiscais mencionados em 14.º do DL 17/86FEV05 , apenas foram consagrados pelo DL 67/87FEV09 , ainda que com eficácia reportada à entrada em vigor da Lei 9/86ABR30 , de todas as formas , muito posterior; Acresce que a possibilidade de tal tipo de actuação veio a ser contemplado pelo DL 433/91NOV07 , o que e à luz , designadamente , do seu art.º 24.º/4 , sempre implicaria idêntica conclusão no sentido da ilegalidade da actuação da AF , pois que , à data do início da sua vigência , já havia alienado as obrigações da Paracelsia/89 e os pequenos lotes de acções Soporcel , Caima e Cires que ainda detinha , foram-no porque a respectiva alienação implicaria uma eN...me menos-valia , o que numa necessária ponderação da evolução das SCR’s na determinação da sanção a aplicar , levaria a uma injustiça , por “excesso de sancionamento” , com a perda total dos BF’s. - Aduziu , ainda , que no âmbito da nova legislação aplicável , “(...) a sanção para as situações de incumprimento do regime estabelecido para as SCR , através de participações que não possam ser consideradas de capital de risco , deverá ser a tributação dos rendimentos por ela gerados , segundo o regime estabelecido para os juros de depósitos (...)”. - Na sentença ora recorrida , o Mm.º juiz ponderou a argumentação sustentada pela recorrida , no essencial de forma que lhe foi desfavorável , nomeadamente no que concerne ao facto de o art.º 4.º/6 do DL 17/86 , na redacção do DL 111/89 , se reportar aos BF’s , (art.º 14.º) , ou na interpretação a fazer quer do n.º 5 , do dito art.º 4.º , do DL 17/86 tendo, desde logo , em linha de conta a redacção dada à sua al. b) , pelo dito DL 111/89 ,-não deixando de ponderar que , apesar de tudo , a impugnante continuou a adquiri e a deter obrigações não cotadas em bolsa mesmo depois da entrada em vigor do DL 111/89-, quer da palavra “designadamente” enquanto legitimadoras , na tese da impugnante , da compra e venda de acções , numa óptica de curto prazo , através de recursos disponíveis. - Veio , no entanto , a decisão ora recorrida , a conceder provimento à pretensão da impugnante , em resultado da entrada em vigor do DL 433/91NOV07; E , para tanto , no essencial e por apelo aos art.ºs 6.º , 7.º , 8.º , 12.º e 24.º de tal diploma legal , particularmente do n.º 4 do último dos N...mativos acabados de referir , no entendimento de que a detenção de acções de sociedades não de capital de risco passou a ser permitida pelo ordenamento jurídico , por um lado e , por outro , de que , expirado que foi o prazo de 30 dias cominado pelo n.º 4 do art.º 24.º do DL 433/93 para regularização de situações de incumprimento do DL 17/86 , apenas detinha as da Soporcel , concluindo daqui , à excepção destas últimas acções , a situação que lhe é imputada pela AF , de ilícitude, passou a ser lícita , “(...) pelo que automaticamente ficou sanada a irregularidade e não era preciso que a lei o dissesse expressamente.”. - Por seu lado , no que concerne às acções Soporcel que manteve e acima referidas , ainda que se induza do discurso empregue de que se não deu acatamento à sua regularização nos termos do mencionado art.º 24.º/4 do DL 433/91 , ainda assim , conclui de igual forma com o argumento de que não faria sentido que fosse forçada a vendê-las , para que , mais tarde as voltasse a adquirir , face à actual licitude da sua detenção. - Para assim decidir afigura-se-nos que o Mm.º juiz recorrido partiu do princípio de direito penal , da aplicação da lei mais favorável , para o que se admite que possa ter preponderância a circunstância do referido artigo 24.º/4 do DL 433/97 estipular a não aplicação de quaisquer sanções às SCR que , estando em situação de incumprimento do mencionado DL 17/86 , no prazo de 30 dias , contados do início da vigência daquele . apresentassem tais situações regularizadas. - Ora , subscrevendo-se , na íntegra , as considerações expendidas pelo Mm.º juiz , na medida em que não acompanhou a linha argumentativa da impugnante/recorrida , na esteira , aliás , do doutrinado no Ac. do STA de 98OUT21(1) , a verdade é que se não acompanha , no entanto , a decisão aqui em crise , nos termos em que nela faz aplicação , ao caso vertente , do regime consagrado no DL 433/91 , particularmente no seu art.º 24.º/4. - É que , em nosso entender , no caso vertente não está(va) em questão a cominação de qualquer sanção que justificasse o apelo do referido art.º 24.º , antes do que se tratou foi de , em resultado de inspecção pela AF à escrita da impugnante , se ter constatado , como aquela salienta , que a última não reunia os pressupostos legais para usufruir dos benefícios fiscais contemplados para as SCR , designadamente , por força do art.º 14.º do DL 17/86. - Crê-se , em abono deste entendimento , poder , uma vez mais , convocar-se o referido Ac. do STA , quando , ainda que a propósito da CInd. mas de forma igualmente subsumível ao IRC ,- debruçando-se sobre argumentação do contribuinte no sentido de que estando em causa BF’s , a correcção dos seus resultado pressupunha a prévia declaração de que os perdera -, refere que «(...) sempre as autoridades fiscais podem mandar proceder a exames á escrita dos contribuintes , que podem alterar a fixação da matéria colectável (...)» sendo que «(...) esses exames nada têm a ver , (...) , com a perda de benefícios fiscais.» antes o que (ali como aqui) se verificou foi «(...) um exame à escrita (...) , procedendo-se depois a uma correcção dos resultados apresentados (...)» , não estando «(...) em causa a perda de benefícios fiscais , perda que não foi declarada.». - E consigna-se , ainda e de igual forma , naquele mesmo aresto , a propósito da entrada em vigor do DL 433/91(2) que , não tendo tal diploma legal efeitos retroactivos , nem sendo interpretativo , também «(...) não colhe a referência ao art. 24º , nº 4 , do mesmo diploma , por isso que a não aplicação de sanções , ou a relevação das já aplicadas , nada tem a ver com a aplicação do regime previsto naquele outro diploma» , qual seja o DL 17/86 acima referenciado. - E sendo assim , o que releva , desde logo , no caso da detenção das obrigações não cotadas em bolsa , é essa circunstância , em si mesma , ou seja , o facto do quadro N...mativo aplicável à data em que as adquiriu não lhe permitir tal aquisição , sob a cominação de não usufruir dos benefícios fiscais contemplados para as SCR’s que , evidentemente , dessem cumprimento ao regime legal aplicável; Irreleva , por isso , que as tenha entretanto alienado , já que , tal facto não pode ter a virtualidade de validar aquela aquisição e inerente detenção por parte da recorrida/impugnante; “mutatis mutandis” este tipo de argumentação vale igualmente para o caso das acções detidas pela impugnante , bem como para as compradas e vendidas , nos termos referidos no probatório , relativamente ao que se acompanha o entendimento da AF no sentido de que tais situações consubstanciam incumprimento do referido DL 17/86 , concretamente ao seus art.ºs 10.º/b e 4.º/5. - E sendo assim , evidentemente se tem de concluir que bem andou a AF ao proceder ás correcções determinantes das liquidações aqui sindicadas. ***** - D E C I S Ã O - - Nestes termos acordam , os juizes da secção de contencioso tributário do TACS , em conceder provimento ao recurso , revogar a decisão recorrida e em julgar improcedente a presente impugnação judicial mantendo-se , por consequência , na ordem jurídica , as liquidações impugnadas. - Custas pela recorrente , fixando-se a taxa de justiça em três (3) UC’s. LISBOA, 07/11/2006 LUCAS MARTINS EUGÉNIO SEQUEIRA PEREIRA GAMEIRO (1) Rec. n.º 13 363. (2) Questão ali suscitada pela contribuinte/impugnante SCR em resposta a questão prévia suscitada pelo EMMP , na vertente processual de inutilidade da lide , sendo que a questão que , também ali , se debatia era a de saber se as SCR’s , ao abrigo do mesmo quadro normativo aqui aplicável (estava em causa o exercício de 1989) , podiam , ou ão , adquirir obrigações não cotadas em bolsa.

Sumário

2. Irreleva, por isso, que as tenha entretanto alienado, já que, tal facto não pode ter a virtualidade de validar aquela aquisição e inerente detenção por parte da recorrida; “mutatis mutandis” este tipo de argumentação vale igualmente para o caso das acções detidas pela impugnante, bem como para as compradas e vendidas, nos termos referidos no probatório, uma vez que tais situações consubstanciam incumprimento do referido DL 17/86, concretamente ao seus art.ºs 10.º/b e 4.º/5.

Texto Integral

1. A douta sentença sob recurso julgou a impugnação procedente por haver entendido que , «... até ao DL 433/91 a detenção deste tipo de acções era considerado ilícito levando à perda dos benefícios fiscais concedidos , contudo uma conduta que era à luz da Lei considerada ilícita passou a ser lícita pelo que automaticamente ficou sanada a irregularidade e não era preciso que a lei o dissesse expressamente. Ficou pois com este diploma legalizada a actividade de compra e venda de acções de sociedade que não de risco.

2. Não faria sentido que após a legalização de tal actividade houvesse que vender as acções para mais tarde as comprar de novo , cumprindo-se , na perspectiva da administração fiscal , o disposto no art. 24.º. Conclui-se pela ilegalidade das liquidações adicionais face à falta dos pressupostos para a perda os benefícios fiscais concedidos”.

3. No caso “sub judice” não é de aplicar o n.º 4 do art. 24.º do DL n.º 433/91 de 7/11 , porque não estamos perante uma situação sancionatória de perda de benefícios fiscais , mas sim , numa situação de não reunião de pressupostos para usufruir deles.

4. Contrariamente ao pretendido pela impugnante , em relação às acções não cotadas na bolsa é necessário atender à data em que , por ela , foram adquiridas , e por outro lado , à data em que foi publicado o DL n.º 111/89 , de 13/4 , que veio alterar a redacção da alínea b) do n.º 5 do art. 4 do DL 17/86 de 5/2 , isto é , em 13/4/89. Verifica-se que , foi em data anterior à da subscrição das obrigações , não havendo contradição do conteúdo da Lei.

5. Quanto à aquisição e venda de acções que não são de capital de risco , também a impugnante , na qualidade de sociedade de capital de risco , não pode comprar ou vender acções que não são de capital de risco , na medida em que tal operação consubstancia o exercício de uma actividade comercial de harmonia com o n.º 5 do art.º 463.º do Código Comercial , e que lhe está vedada pela alínea b) do art. 10.º do DL 17/86 , de 5/2.

6. A douta sentença sob recurso violou os Decretos-Leis n.ºs 17/86 , de 5/2 , 111/89 , de 13/4 e 433/91 de 7/11.

- Conclui que pela procedência do recurso se revogue a decisão recorrida , com as legais consequências.

- Contra-alegou a recorrida «S..» , pugnando pela manutenção do julgado, nos termos do seguinte quadro conclusivo;

1. A impugnante é uma sociedade de capital de risco regularmente autorizada e constituída no ano de 1988;

2. Nos termos do quadro legal aplicável , a atribuição dos benefícios fiscais de isenção de qualquer tributação sobre rendimentos e mais-valias às SCR , durante o ano da respectiva constituição e nos sete anos seguintes , dependia apenas de a sociedade de capital de risco estar regularmente constituída e autorizada;

3. A impugnante preenchia aqueles dois requisitos , não sendo legalmente exigido qualquer outro , pelo que se encontrava em condições de usufruir dos benefícios atribuídos a todas as SCR , nomeadamente aqueles benefícios fiscais.

4. Por aplicação do disposto no Decreto-Lei nº. 433/91 , de 7 de Novembro , nomeadamente o seu artº. 24º. , nº. 4 , deve-se considerar regularizada a anterior detenção pela impugnante de obrigações não cotadas na bolsa – pois que as vendeu antes do termo do prazo de 30 dias aí estabelecido – bem como a detenção de acções em sociedades não consideradas de risco – pois que as da CIPRES e da CAIMA foram vendidas e a detenção das da SOPORCEL passou a ser legalmente admitida;

5. Nesta conformidade , devem as sanções aplicadas à impugnante ser relevadas , nomeadamente ,a da perda dos benefícios fiscais;

6. A recondução da impugnante ao regime de isenção por relevação da sanção aplicada conduz à ilegalidade das liquidações adicionais em causa nestes autos , pelo que a douta sentença recorrida é absolutamente correcta , devendo-se manter integralmente;

7. A argumentação deduzida pela Recorrente é imprestável ou initeligível;

8. É imprestável a relativa à contradição dos argumentos invocados pela impugnante que não foram considerados na douta sentença recorrida , antes expressamente rejeitados;

9. É ininteligível a relativa à afirmação de que não estamos perante uma situação de perda de benefícios fiscais , mas de não reunião dos pressupostos para usufruir deles , quando é certo que nas próprias liquidações adicionais a Recorrente considerou , expressamente , que “a sociedade – a aqui impugnante – violou o disposto no nº. 5 do artº. 4º. do Decreto-Lei nº. 17/86 , de 5/2 , pelo que lhe são retirados os benefícios fiscais (sublinhado e negrito nossos) , e da própria matéria de facto provada consta ter sido determinada à impugnante a perda de benefícios fiscais.

10. Em face do exposto , é absolutamente certa a decisão recorrida e respectiva fundamentação , não tendo aquela violado as N...mas referidas pela Recorrente , nem quaisquer outras , pelo que a decisão em crise se deve manter , negando-se totalmente provimento ao recurso.

- O venerando STA , para onde o recurso foi , inicialmente interposto , por douto Ac. de 01NOV21 declarou-se hierarquicamente incompetente para conhecer do recurso mais declarando caber tal competência à Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo.

- O EMMP , junto deste Tribunal teve vista dos autos.

- Colhidos os vistos legais , cabe DECIDIR.

- A sentença recorrida , com suporte na prova documental carreada para os autos , como a declaração de IRC e o relatório do exame feito á escrita da impugnante , deu , por provada , a seguinte;

- MATÉRIA DE FACTO -

A) . A impugnante é uma sociedade anónima de Capital de Risco constituída ao abrigo do DL 17/86 de 5/2 , por escritura pública de 7/11/88 , autorizada por portaria de 1988 , publicada no DR n.º 185 , II Série , de 11 de Agosto de 1988.

B) . De acordo com aquele diploma estas sociedades estão isentas de quaisquer impostos incidentes sobre rendimentos e sobre as mais-valias durante ao ano da sua constituição e nos sete anos seguintes;

C) . A impugnante foi objecto de exame à escrita pela AF em 17/10/90 que e terminou em 31/10/90 , em cumprimento da credencial n.º 160/90 de 10/10 , relativamente aos exercícios de 1989 e 1990 , controlando-se , entre outros , a Contribuição Industrial , Imposto Profissional e IRC;

D) . Do exame efectuado verificou-se deter a sociedade em carteira títulos de 31/12/89:

_ 50.000 obrigações Paracelsia/89 não cotados na bolsa;

_ 35.731 mil contos de acções Soporcel em 31/12/88 , pelo que foi considerado violação do art.º 4.º , n.º 5 , al. b) do DL 17/86 com a redacção do DL 111/89;

_ Por fim comprou e vendeu durante o ano de 1989 acções da Soporcel , Cima , Lusotur , Soane , Marconi , Cires , Inapa , Mabor , Cabelte e Soja , todas elas empresas consideradas não capital de risco , sendo tal negócio actividade comercial , vedada pela al. b) do art.º 10.º dos citados diplomas e a venda das acções como mera aplicação de «outros recursos» não é permitida pelo n.º 5 do art.º 4.º dos citados diplomas.

E) . Em face de tais factos foi lavrado auto de notícia e determinou-se a perda dos benefícios fiscais de acordo com o art.º 14.º do DL 17/86;

F) . Em 11/12/91 a impugnante apenas detinha em carteira as acções da Soporcel , tendo sido vendidas as da Caima e Cires.

- ENQUADRAMENTO JURÍDICO -

- “In casu” a recorrente veio impugnar as liquidações adicionais de IRC , relativas aos anos de 1989 e 1990 , decorrentes da circunstância da AF ter entendido que , nos referidos exercícios , não beneficiava da isenção do imposto em questão , apesar de ser, nos termos da sua escritura constitutiva , uma sociedade de capital de risco , que “viu a luz do dia” em 88NOV07 (data da celebração da referida escritura).

- Nuclearmente ,a AF entendeu que , pelo facto da impugnante , em 88DEZ31 , deter em carteira 35.731 mil contos de acções Soporcel e , no fim do exercício seguinte (89DEZ31) 50.000 obrigações Paracelsia/89 , não cotadas em bolsa e 72.743 mil contos de acções da Soporcel , Caima e Cires , bem como , por durante o ano de 1989 , ter comprado e vendido acções da Soporcel , Cima , Lusotur , Sonae . Marconi , Cires , Inapa , Mabor , Cabette e Soja , tal constituía violação do n.º 5 , do art.º 4.º , do DL 17/86FEV05 , nomeadamente da sua al. b) , atenta a redacção que àquele diploma legal foi dada pelo DL 111/89ABR13 , por sua vez impeditiva do direito aos benefícios fiscais a que , por princípio , tal sociedade , pelo facto de o ser , teria direito.

- Discorda(ou) a impugnante deste entendimento da AT , porque considera que ele corresponde a uma sanção , consubstanciada na retirada dos aludidos benefícios fiscais , e da qual discorda , seja porque as acções que comprou e vendeu em 1989 foram- -no numa óptica de curto prazo , com a utilização de recursos disponíveis e no pressuposto da respectiva legalidade uma vez que o n.º 5 do art.º 4.º do DL 17/86 , com a redacção do DL 111/89 , constitui disposição meramente indicativa , atenta a palavra “designadamente” que nele se contém , seja porque , face `natureza da alteração da al. b) , daquele n.º e artigo pelo referido DL 111/89 , se consolidou no entendimento da impugnante a necessidade de interpretação ab-rogante de tal N...mativo , no sentido de viabilizar a aquisição de acções não cotadas em bolsa , tanto mais que os BFiscais mencionados em 14.º do DL 17/86FEV05 , apenas foram consagrados pelo DL 67/87FEV09 , ainda que com eficácia reportada à entrada em vigor da Lei 9/86ABR30 , de todas as formas , muito posterior; Acresce que a possibilidade de tal tipo de actuação veio a ser contemplado pelo DL 433/91NOV07 , o que e à luz , designadamente , do seu art.º 24.º/4 , sempre implicaria idêntica conclusão no sentido da ilegalidade da actuação da AF , pois que , à data do início da sua vigência , já havia alienado as obrigações da Paracelsia/89 e os pequenos lotes de acções Soporcel , Caima e Cires que ainda detinha , foram-no porque a respectiva alienação implicaria uma eN...me menos-valia , o que numa necessária ponderação da evolução das SCR’s na determinação da sanção a aplicar , levaria a uma injustiça , por “excesso de sancionamento” , com a perda total dos BF’s.

- Aduziu , ainda , que no âmbito da nova legislação aplicável , “(...) a sanção para as situações de incumprimento do regime estabelecido para as SCR , através de participações que não possam ser consideradas de capital de risco , deverá ser a tributação dos rendimentos por ela gerados , segundo o regime estabelecido para os juros de depósitos (...)”.

- Na sentença ora recorrida , o Mm.º juiz ponderou a argumentação sustentada pela recorrida , no essencial de forma que lhe foi desfavorável , nomeadamente no que concerne ao facto de o art.º 4.º/6 do DL 17/86 , na redacção do DL 111/89 , se reportar aos BF’s , (art.º 14.º) , ou na interpretação a fazer quer do n.º 5 , do dito art.º 4.º , do DL 17/86 tendo, desde logo , em linha de conta a redacção dada à sua al. b) , pelo dito DL 111/89 ,-não deixando de ponderar que , apesar de tudo , a impugnante continuou a adquiri e a deter obrigações não cotadas em bolsa mesmo depois da entrada em vigor do DL 111/89-, quer da palavra “designadamente” enquanto legitimadoras , na tese da impugnante , da compra e venda de acções , numa óptica de curto prazo , através de recursos disponíveis.

- Veio , no entanto , a decisão ora recorrida , a conceder provimento à pretensão da impugnante , em resultado da entrada em vigor do DL 433/91NOV07; E , para tanto , no essencial e por apelo aos art.ºs 6.º , 7.º , 8.º , 12.º e 24.º de tal diploma legal , particularmente do n.º 4 do último dos N...mativos acabados de referir , no entendimento de que a detenção de acções de sociedades não de capital de risco passou a ser permitida pelo ordenamento jurídico , por um lado e , por outro , de que , expirado que foi o prazo de 30 dias cominado pelo n.º 4 do art.º 24.º do DL 433/93 para regularização de situações de incumprimento do DL 17/86 , apenas detinha as da Soporcel , concluindo daqui , à excepção destas últimas acções , a situação que lhe é imputada pela AF , de ilícitude, passou a ser lícita , “(...) pelo que automaticamente ficou sanada a irregularidade e não era preciso que a lei o dissesse expressamente.”.

- Por seu lado , no que concerne às acções Soporcel que manteve e acima referidas , ainda que se induza do discurso empregue de que se não deu acatamento à sua regularização nos termos do mencionado art.º 24.º/4 do DL 433/91 , ainda assim , conclui de igual forma com o argumento de que não faria sentido que fosse forçada a vendê-las , para que , mais tarde as voltasse a adquirir , face à actual licitude da sua detenção.

- Para assim decidir afigura-se-nos que o Mm.º juiz recorrido partiu do princípio de direito penal , da aplicação da lei mais favorável , para o que se admite que possa ter preponderância a circunstância do referido artigo 24.º/4 do DL 433/97 estipular a não aplicação de quaisquer sanções às SCR que , estando em situação de incumprimento do mencionado DL 17/86 , no prazo de 30 dias , contados do início da vigência daquele . apresentassem tais situações regularizadas.

- Ora , subscrevendo-se , na íntegra , as considerações expendidas pelo Mm.º juiz , na medida em que não acompanhou a linha argumentativa da impugnante/recorrida , na esteira , aliás , do doutrinado no Ac. do STA de 98OUT21(1) , a verdade é que se não acompanha , no entanto , a decisão aqui em crise , nos termos em que nela faz aplicação , ao caso vertente , do regime consagrado no DL 433/91 , particularmente no seu art.º 24.º/4.

- É que , em nosso entender , no caso vertente não está(va) em questão a cominação de qualquer sanção que justificasse o apelo do referido art.º 24.º , antes do que se tratou foi de , em resultado de inspecção pela AF à escrita da impugnante , se ter constatado , como aquela salienta , que a última não reunia os pressupostos legais para usufruir dos benefícios fiscais contemplados para as SCR , designadamente , por força do art.º 14.º do DL 17/86.

- Crê-se , em abono deste entendimento , poder , uma vez mais , convocar-se o referido Ac. do STA , quando , ainda que a propósito da CInd. mas de forma igualmente subsumível ao IRC ,- debruçando-se sobre argumentação do contribuinte no sentido de que estando em causa BF’s , a correcção dos seus resultado pressupunha a prévia declaração de que os perdera -, refere que «(...) sempre as autoridades fiscais podem mandar proceder a exames á escrita dos contribuintes , que podem alterar a fixação da matéria colectável (...)» sendo que «(...) esses exames nada têm a ver , (...) , com a perda de benefícios fiscais.» antes o que (ali como aqui) se verificou foi «(...) um exame à escrita (...) , procedendo-se depois a uma correcção dos resultados apresentados (...)» , não estando «(...) em causa a perda de benefícios fiscais , perda que não foi declarada.».

- E consigna-se , ainda e de igual forma , naquele mesmo aresto , a propósito da entrada em vigor do DL 433/91(2) que , não tendo tal diploma legal efeitos retroactivos , nem sendo interpretativo , também «(...) não colhe a referência ao art. 24º , nº 4 , do mesmo diploma , por isso que a não aplicação de sanções , ou a relevação das já aplicadas , nada tem a ver com a aplicação do regime previsto naquele outro diploma» , qual seja o DL 17/86 acima referenciado.

- E sendo assim , o que releva , desde logo , no caso da detenção das obrigações não cotadas em bolsa , é essa circunstância , em si mesma , ou seja , o facto do quadro N...mativo aplicável à data em que as adquiriu não lhe permitir tal aquisição , sob a cominação de não usufruir dos benefícios fiscais contemplados para as SCR’s que , evidentemente , dessem cumprimento ao regime legal aplicável; Irreleva , por isso , que as tenha entretanto alienado , já que , tal facto não pode ter a virtualidade de validar aquela aquisição e inerente detenção por parte da recorrida/impugnante; “mutatis mutandis” este tipo de argumentação vale igualmente para o caso das acções detidas pela impugnante , bem como para as compradas e vendidas , nos termos referidos no probatório , relativamente ao que se acompanha o entendimento da AF no sentido de que tais situações consubstanciam incumprimento do referido DL 17/86 , concretamente ao seus art.ºs 10.º/b e 4.º/5.

- E sendo assim , evidentemente se tem de concluir que bem andou a AF ao proceder ás correcções determinantes das liquidações aqui sindicadas.

- D E C I S Ã O -

- Nestes termos acordam , os juizes da secção de contencioso tributário do TACS , em conceder provimento ao recurso , revogar a decisão recorrida e em julgar improcedente a presente impugnação judicial mantendo-se , por consequência , na ordem jurídica , as liquidações impugnadas.

- Custas pela recorrente , fixando-se a taxa de justiça em três (3) UC’s.

LISBOA, 07/11/2006

LUCAS MARTINS

EUGÉNIO SEQUEIRA

PEREIRA GAMEIRO

(1) Rec. n.º 13 363.

(2) Questão ali suscitada pela contribuinte/impugnante SCR em resposta a questão prévia suscitada pelo EMMP , na vertente processual de inutilidade da lide , sendo que a questão que , também ali , se debatia era a de saber se as SCR’s , ao abrigo do mesmo quadro normativo aqui aplicável (estava em causa o exercício de 1989) , podiam , ou ão , adquirir obrigações não cotadas em bolsa.

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