Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora
I- RELATÓRIO
J… apresentou requerimento de injunção contra Vistor International, S.A., pedindo a notificação desta no sentido de lhe ser paga a quantia de € 9.976,00, acrescida de juros de mora no montante de € 570,00, bem como € 750,00 a título de outras quantias.
Alegou, em resumo, ter celebrado verbalmente com a requerida um contrato de empreitada no início do mês de maio de 2016, tendo o requerente executado todos os trabalhos contratados e acordados, após apresentação e aceitação de orçamento, pelo que emitiu e remeteu à requerida uma fatura no montante de € 13.776,00 (IVA incluído), tendo esta pago a quantia de € 3.800,00 em agosto de 2016, nada mais tendo pago, apesar das diversas interpelações feitas pelo requerente nesse sentido.
A requerida deduziu oposição, admitindo a existência de um acordo com vista à realização de trabalhos no parque de estacionamento que integra o Lote 40, do Pinhal Velho, em Vilamoura, mas referindo que as partes acordaram que a contraprestação a cargo da requerida seria de € 11.000,00 e não o montante indicado pelo requerente, acrescentando que a obra padece de vários vícios que constituem defeitos de construção, pelo que deverá proceder a exceção de não cumprimento.
Os autos foram distribuídos como ação especial para cumprimento de obrigações pecuniárias emergentes de contrato, nos termos e ao abrigo do disposto no D.L. nº 269/98 de 1 de setembro.
Realizada a audiência final, foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:
«Em face do exposto e ao abrigo das citadas disposições legais:
1. Julgo procedente a invocada exceção de não cumprimento e, por via disso, condeno a Ré “Vistor International, S. A.” a pagar ao Autor a quantia de Euros 7.400,00 (sete mil e quatrocentos euros, acrescida de IVA à taxa legal de 23 %), perfazendo o montante global de Euros 9.102,00 (nove mil cento e dois euros), acrescido ainda da quantia de Euros 40,00, sendo tal pagamento devido após a conclusão dos trabalhos de reparação da calçada com vista a eliminar as zonas de assentamento irregular e novo rejuntamento, a realizar pelo ora Autor;
2. Condeno o Autor no pagamento das custas do processo (artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).»
Inconformado, o autor apelou do assim decidido, finalizando as alegações com as seguintes conclusões:
«I- A perícia e em consequência o Relatório Pericial de fls. viola o disposto no artigo 480º, nº 3 e 4 do CPC, que dispõe que, 1 - Definido o objeto da perícia, procedem os peritos à inspeção e averiguações necessárias à elaboração do relatório pericial. 2 - O juiz assiste à inspeção sempre que o considere necessário. 3 - As partes podem assistir à diligência e fazer-se assistir por assessor técnico, nos termos previstos no artigo 50.º, salvo se a perícia for suscetível de ofender o pudor ou implicar quebra de qualquer sigilo que o tribunal entenda merecer proteção. 4 - As partes podem fazer ao perito as observações que entendam e devem prestar os esclarecimentos que o perito julgue necessários; se o juiz estiver presente, podem também requerer o que entendam conveniente em relação ao objeto da diligência.
II- Ora, a Senhora Perita designada pelo Tribunal, nunca comunicou ao Mandatário do Recorrente e/ou ao Recorrente, os dias em que pretendia realizar a(s) vistoria(s) e em que, efetivamente, as realizou, concretamente os dias 21.06.2019 e 13.08.2019, violando o seu direito de assistir à diligencia, de se fazer assistir por assessor técnico e de fazer as observações e prestar esclarecimentos, e, conforme resulta do Relatório Pericial permitiu a intervenção do Sr. Dr. José Gomes, como representante da Ré, já antes ouvido nos autos na qualidade de testemunha.
III- Portanto, entende-se que o Tribunal, conhecedor da atuação da Senhora Perita, não podia ou devia ter valorado o Relatório Pericial, que constitui um meio de prova que aprecia livremente, mas não discricionariamente, ( cfr. art. 388º do CC ) desacompanhado de outros meios de prova, atenta a evidente violação dos referidos princípios ( imparcialidade e transparência ) e preceitos legais, daí que os factos provados sob os Pontos 12 e 13, cuja prova assenta, exclusiva e diretamente, no Relatório Pericial devam ser considerados não provados.
IV- Acresce que as Vistorias efectuadas pela Senhora Perita, ocorreram cerca de 3 anos e meio depois da realização/conclusão dos trabalhos pelo Recorrente, importando esclarecer, que nesse período, a Recorrida fez trabalhos de alteração no jardim, retirando pesadas lajes aí antes mandadas colocar ao Recorrente, realidade não considerada na Perícia realizada. ( cfr. Fotografia 1, com Vista geral do estacionamento junta ao Relatório Pericial, com Fotografia nº 5, junta aos autos pelo Recorrente em 14.09.2018 admitida por despacho de 21.02.2019 ).
V- Compulsada a Oposição apresentada pela Ré verifica-se que quando invoca a excepção de não cumprimento, limita-se, conclusivamente, a alegar a existência de defeitos, mas abstém-se da sua concretização, especificação e alegação, daí que, não estando, cabal e devidamente alegados e identificados os defeitos pretensamente invocados pela Recorrida, concretamente a alegação pormenorizada da sua natureza e extensão, constituindo estes factos essenciais, o Tribunal estava impedido de emitir pronúncia quanto aos mesmos, e, no limite, teria que limitar-se a dar como provado ou não o envio/recepção das comunicações, mas nunca o seu teor.
VI- Acresce que, o artigo 17º nº 3 do Decreto Lei bº 268/98, dispõe que deduzida oposição ao requerimento de injunção e realizada a distribuição, o Juiz pode convidar as partes a aperfeiçoar as suas peças processuais, porém, o Tribunal não proferiu qualquer despacho de aperfeiçoamento, pelo que, sem necessidade de mais considerações, o teor dos documentos nº 6 e 9 juntos à Oposição deverá ser retirado dos factos provados sob os Pontos 9 e 10, aí indevidamente reproduzidos ou transcritos, cujo teor, no limite, deverá cingir-se à prova da existência ( ou não ) das aludidas comunicações, assim como a factualidade vertida nos pontos 12 e 13, igualmente não alegada pela Recorrida.
VII- No âmbito do Requerimento Inicial de Injunção, o Recorrente alegou, após identificação dos trabalhos objeto da Empreitada, de forma expressa, que, ( O Requerente executou os trabalhos que foram aceites pela Requerida, sem quaisquer reclamações. ), esta factualidade, conforme decorre da douta sentença ( ver transcrição infra ) é essencial à decisão de mérito, designadamente quanto verificação ( ou não ) da exceção de não cumprimento.
VIII- Incompreensivelmente, o Tribunal omite pronúncia e decisão deste ponto da matéria de facto, para nós, e nos termos da própria sentença recorrida, absolutamente relevante para uma decisão de mérito, adiantando-se que a matéria de facto provada, permite, já, resposta aquela matéria de facto, pois do Ponto 1 dos factos provados decorre que o pagamento, por fases, deveria ser efetuado em prestações, coincidindo a última delas com a conclusão dos trabalhos, ou seja, está provado que a conclusão do pagamento deveria corresponder ou coincidir com a conclusão dos trabalhos.
IX- Está provado, também, que concluídos os trabalhos, a Recorrida enviou 2 cartas ao Recorrente, datadas de 11.07.2016 e 21.07.2016 ( Cfr. factos provados sob os pontos 7 e 8 ) onde nada refere ou reclama quanto a eventuais defeitos dos trabalhos, resultando ainda dos factos provados que, a primeira vez que a Recorrida alegou a existência de defeitos ( no tocante à calçada, e, apenas e tão só que o rejuntamento não teria sido feito à esponja ) foi através da comunicação de 31.08.2016, ou seja, quase três meses depois da conclusão dos trabalhos, que corresponde à data da emissão da factura nº 757 A de 03.06.2016. ( cfr. Ponto 9 dos factos provados )
X- Desta forma, o confronto entre os factos provados sob os Pontos 1º, 7º, 8º, 9º e 10º, assim como o depoimento da testemunha E… transcrito sob o Ponto 41, impõe a conclusão que “ O Requerente ( ora Recorrente ) executou os trabalhos, que foram aceites pela Requerida ( ora Recorrida ), sem quaisquer reclamações “, facto que deverá ser aditado aos factos provados.
XI- Já vimos que a Recorrida não identificou e/ou alegou um único defeito nos trabalhos realizados pelo Recorrente, não cumprindo o ónus que lhe é imposto pelo artigo 5.º n.º 1 do CPC, de alegar os factos essenciais que fundamentem a matéria de excepção, incumprindo o princípio da substanciação que vigora na nossa lei processual (necessidade de articular os factos dos quais deriva a sua pretensão e que formam o objeto do processo) e, impede uma alegação posterior, o convite a uma hipotética concretização (nº 6 do artigo 590º do Código de Processo Civil) e impede naturalmente a sua consideração oficiosa (nº 2 do artigo 5º). O princípio dispositivo mantém-se, no que toca à alegação dos factos que constituem a causa de pedir. ( neste sentido, apesar de se referir a matéria de exceção articulada na contestação, Acórdão do STJ de 01/10/2015 (Maria dos Prazeres Beleza), in www.dgsi.pt.
XII- Não tendo sido alegados os factos essenciais, não podem ser tidos em conta quaisquer factos complementares ou concretizadores daqueles, importando concluir, in casu, que sem alegação dos defeitos, adicionados indevidamente à matéria de facto provada, nunca poderia conhecer-se da matéria de excepção, o que acarreta a nulidade da sentença recorrida nesta parte nos termos do art. 615º nº1, al. d) do CPC
XIII- A Recorrida quantifica e fixa o montante de 2 200,00€, como suficiente à salvaguarda da possibilidade dos “ defeitos” não serem reparados pelo Recorrente, e, à justificação da excepção de não cumprimento invocada, daí que é flagrante o excesso de pronuncia quando na douta sentença recorrida a procedência da exceção abrange a totalidade do pagamento em falta, concretamente, o montante de 7400,00€, acrescido de IVA, montante substancialmente superior ao peticionado pela Recorrida, o que acarreta a nulidade parcial da sentença recorrida, nos termos do art. 615º nº1, al. e) do CPC
XIV- Conforme supra referido, em sede da impugnação da decisão da matéria de facto, no âmbito do Requerimento Inicial de Injunção, o Recorrente alegou, após identificação dos trabalhos objeto da Empreitada, de forma expressa, que “ O Requerente executou os trabalhos que foram aceites pela Requerida, sem quaisquer reclamações., ora conforme decorre da douta sentença ( ver transcrição supra ) a pronuncia do Tribunal, quanto a este facto alegado pelo Recorrente é essencial à decisão de mérito, designadamente quanto verificação ( ou não ) da excepção de não cumprimento, daí que o silencio do Tribunal acarreta a nulidade da sentença recorrida nesta parte nos termos do art. 615º nº1, al. d) do CPC
XV- Compulsada a transcrição da douta sentença reproduzida supra sob o ponto 60, verifica-se que aí entendeu-se (e bem) que a Recorrida só assinalou a existência de defeitos relativos ao modo de execução das juntas e outros, decorridos alguns meses ( cerca de 5 meses ) da execução da obra, o que aliás está em harmonia com a factualidade provada sob os Pontos 1, 2, 7, 8, 9 e 10, mostrando-se, portanto, devidamente suportada e justificada.
XVI- Da factualidade assente sob os pontos 1, 2, e 7 a 10, resultam três pontos a reter:
- O pagamento do preço deveria ocorrer com a conclusão dos trabalhos;
- A Recorrida não denunciou quaisquer defeitos na obra executada, aquando da conclusão dos trabalhos;
- A recusa de pagamento do preço, teve, apenas, como fundamento as razões identificadas nos Pontos 7 e 8 dos factos provados, alheias à existência de defeitos.
XVII- Confrontados os 3 pontos antecedentes, impõe-se a conclusão que a Recorrida ao não proceder ao pagamento da factura, sem para o efeito invocar a existência de defeitos, mas, unicamente, a discordância com o preço, incumpriu (ANTES) o contrato de empreitada realizado com o recorrido, deixando de o cumprir, pontualmente, como era sua obrigação, nos termos do artigo 406º do Código Civil, e, ao invés procedeu à aceitação dos trabalhos o que decorre, igualmente, do depoimento da testemunha E…, seu representante na obra.
XVIII- Inadvertidamente, cremos, a douta sentença recorrida equipara e faz corresponder “ assentamento da calçada” a “ abatimento da calçada”, esquecendo-se que “colocar calçada” é o mesmo que “assentar calçada”, porém, com o devido respeito, o “ abatimento da calçada” nunca esteve em causa nos autos nem foi objecto de qualquer reclamação, pois não resulta dos articulados das Partes, documentos juntos pelas Partes, e/ou do Relatório Pericial a prova de qualquer defeito correspondente a tal realidade de facto, esse sim, normalmente, devido a deficiente compactação do terreno, conforme, por erro, se entende na douta sentença recorrida.
IXX- Ainda que se admitisse que, com a junção dos documentos 6 e 9 à Oposição, a Recorrida cumpriu o ónus da alegação, e que a valoração do Relatório Pericial de fls. pelo Tribunal não constitui um erro de julgamento, sempre importaria concluir que o teor desses meios de prova não suporta o entendimento perfilhado em sede de sentença, pois nunca existiram desconformidades ocultas, daí que, ainda que se admitisse a sua existência, importaria reconhecer a caducidade do direito à sua denúncia nos termos do art. 1220, nº 1 do Código Civil, o que decorre do confronto entre a factualidade assente sob os Pontos 1, 2, 7,8, 9 e 10 dos factos provados.
XX- Quer nas comunicações mantidas, após execução da empreitada, quer na Oposição, a Recorrida negou a existência e aceitação de Orçamento escrito e o preço que o integra (cfr. Ponto 1 dos factos provados), quando é certo que nessas mesmas comunicações, ao invés, faz diversas referencias à proposta apresentada, afirmando que assumiu a forma verbal e alegando um preço diferente, faltando, pois, ostensiva e deliberadamente à verdade, daí que deverá ser condenada em multa, nos termos do art. 17º, nº 4 do Dec. Lei 268/98.
TERMOS EM QUE, NOS MELHORES DE DIREITO, DOUTAMENTE SUPRIDOS POR V. EXCIAS. E CONFORME CONCLUSÕES SUPRA, REQUER-SE A REVOGAÇÃO DA DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, NA PARTE RECORRIDA E, EM CONFORMIDADE, A SUA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA QUE JULGUE A ACÇÃO PROCEDENTE, POR PROVADA SEM CUMPRIMENTO PREVIO DE QUALQUER CONDIÇÃO, OU, QUANDO ASSIM SE NÃO ENTENDA, A SUA LIMITAÇÃO AO MONTANTE DE 2 200,00€, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA»
Não foram apresentadas contra-alegações.
Subidos os autos a esta Relação, o primitivo relator proferiu, em 21.04.2021, o seguinte despacho:
«I)
Com a data de 27.02.2021 foi proferido pelo Juiz Relator deste processo o seguinte despacho:
“Compulsados os autos, constato que na sentença recorrida a ré foi condenada a pagar ao autor a quantia de €7.400,00, acrescida de IVA à taxa legal de 23%, perfazendo o montante global de €9.102,00.
Do ponto 3 consta que o autor emitiu fatura com o nº 745, datada de 19 de abril de 2016, no montante global de €5.000,00 acrescido de IVA à taxa de 23% no montante liquidado de €1.150,00, perfazendo o total de €6.150,00.
Do ponto 4 consta que o autor emitiu fatura com o nº 757, datada de 5 de junho de 2016, no montante global de €11.200 acrescido de IVA à taxa de 23%, no montante liquidado de €2.576,00, perfazendo o total de €13.776,00.
Dos pontos 5 e 6 consta que a ré pagou as quantias de €6.150,00 e €3.800 por conta dos montantes mencionados nos pontos 3 e 4.
Daqui resulta que a quantia em dívida devia ser €9.976 (19.926,00 - €6.150,00 + 3.800).
Assim sendo, convido os Ilustres Mandatários das partes a virem esclarecer se entendem que há lapso de cálculo quando é referida a quantia de €9.102,00 na parte decisória da sentença recorrida- art.º 7º, nº 2, do CPC.
Prazo: 5 dias.
Notifique.”
Apenas o Ilustre Mandatário do recorrente respondeu, dizendo que estamos perante um erro de cálculo, pelo que requer a respetiva retificação.
A questão que se suscita de imediato é a da admissibilidade da retificação pelo tribunal superior.
Nos termos do artigo 614º do CPC- retificação de erros materiais:
“1- Se a sentença omitir o nome das partes, for omissa quanto a custas ou algum dos elementos previstos no nº 6 do artigo 607º, ou contiver erro de escrito ou de cálculo ou quaisquer inexatidões devidas a outra omissão ou lapso manifesto, pode ser corrigida por simples despacho, a requerimento de qualquer das partes ou por iniciativa do juiz.
2- Em caso de recurso, a retificação só pode ter lugar antes de ele subir, podendo as partes alegar perante o tribunal superior o que entendam de seu direito no tocante à retificação.
3- Se nenhuma das partes recorrer, a retificação pode ter lugar a todo o tempo.”
Concordamos com o entendimento de que, decorre do art.º 614º do CPC que a retificação de lapsos materiais da decisão da 1ª instância deve ser efetuada por quem proferiu a decisão e não pelo tribunal de recurso.
Com efeito, se o erro material pressupõe uma divergência entre a vontade real do juiz e aquela que declarou, será este que está melhor colocado para saber o que pretendia escrever.
Além disso, quando o artigo 614º, nº 2 do CPC refere que “a retificação só pode ter lugar antes de ele subir, podendo as partes alegar perante o tribunal superior o que entendem de seu direito no tocante à retificação” aponta para a ligação da retificação ao Juiz/Autor e quando faz alusão ao tribunal de recurso parece determinar que só possa analisar a questões após a retificação já efetuada (ou indeferida).[1]
Assim sendo, deverá ser o Mmº Juiz a quo a apreciar o eventual erro material.
II)
Com fundamento no atrás exposto, ordeno a remessa dos presentes autos à 1ª instância para que aprecie o eventual erro material.
DN. »
Baixados os autos à 1ª instância, o Sr. Juiz a quo proferiu o seguinte despacho:
«Compulsados os presentes autos de ação declarativa especial de condenação a que se refere o Decreto-Lei n.º 269/98, de 1 de setembro, que J… deduziu contra Vistor International, S. A., verifica-se que ocorreu erro de cálculo que se patenteia no segmento decisória da sentença que antecede.
Assim, ao abrigo do disposto no artigo 614.º, n.º 1, do Código de Processo Civil e conforme ordenado pelo Venerando Tribunal Superior, determina-se a retificação de tal erro de cálculo pelo que, no referido segmento decisório da sentença, onde se escreveu “Julgo procedente a invocada exceção de não cumprimento e, por via disso, condeno a Ré “Vistor International, S. A.” a pagar ao Autor a quantia de Euros 7.400,00 (sete mil e quatrocentos euros, acrescida de IVA à taxa legal de 23 %), perfazendo o montante global de Euros 9.102,00 (nove mil, cento e dois euros), acrescido ainda da quantia de Euros 40,00, sendo tal pagamento devido após a conclusão dos trabalhos de reparação da calçada com vista a eliminar as zonas de assentamento irregular e novo rejuntamento, a realizar pelo ora Autor;” deverá ler-se o seguinte:
“Julgo procedente a invocada exceção de não cumprimento e, por via disso, condeno a Ré “Vistor International, S. A.” a pagar ao Autor J… a quantia global de Euros 9.976,00 (nove mil, novecentos e setenta e seis euros), acrescido ainda da quantia de Euros 40,00 (quarenta euros), sendo tal pagamento devido após a conclusão dos trabalhos de reparação da calçada com vista a eliminar as zonas de assentamento irregular e novo rejuntamento, a realizar pelo ora Autor;”.
Notifique.»
Corridos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II- ÂMBITO DO RECURSO
Sendo o objeto do recurso delimitado pelas conclusões das alegações, sem prejuízo do que seja de conhecimento oficioso (arts. 608º, nº 2, 635º, nº 4 e 639º, nº 1, do CPC), a questões essenciais a decidir consubstanciam-se em saber:
- se a sentença recorrida enferma de nulidade;
- se deve ser alterada a decisão proferida sobre a matéria de facto nos pontos indicados pelo recorrente;
- se é lícito à recorrida invocar a exceção de não cumprimento do contrato de empreitada celebrado entre as partes.
III- FUNDAMENTAÇÃO FÁCTICO-JURÍDICA
Na 1ª instância foram dados como provados os seguintes factos:
1. No decurso do mês de março de 2016, mediante instrumento escrito com a epígrafe “Proposta n.º 627” e “Proposta de execução de serviço”, o Autor propôs à ora Ré, que aceitou, a realização dos seguintes trabalhos e nos seguintes termos:
“(…) Dando continuidade ao que foi acordado após a nossa visita ao local apresentamos abaixo a descrição dos trabalhos a realizar e respectivo orçamento para a sua execução.
O presente orçamento refere-se à execução de um estacionamento em calçada grada idêntico ao existente e à deslocação de vedação existente para local definido em planta pelo cliente.
Propõe-se que o trabalho seja executado em três fases, fase 1 remoção do passeio existente e deslocação da vedação e execução da calçada na entrada do local técnico, fase escavação e preparação do terreno e fase 3 para a execução do estacionamento.
Fase 1 – Vedação metálica e zona de acesso ao local técnico:
Desmontagem da vedação existente
Remoção do passeio existente
Execução da vedação nova (O comprimento aproximado indicado em planta é de 32 ml)
Execução dos canteiros com aplicação de pedra cinza e branca idêntica ao lado existente
Remoção da calçada existente na zona da entrada do local técnico
Execução de uma nova calçada na entrada do local técnico
Nota:
Os elementos para o alimento da nova vedação deverão ser fornecidos pelo topógrafo designado pelo cliente
A desmontagem da vedação existente será executada da forma mais cuidada possível de forma a possibilitar a reutilização dos elementos existentes
Pelo levantamento executado ao local a vedação existente é composta pro 8 painéis e 10 postes
Os painéis e postes suplementares a instalar deverão ser idênticos aos existentes
O layout e postes suplementares a instalar deverão ser idênticos aos existentes
O layout considerado para a colocação das pedras brancas e cinza será idêntico ao existente no lado oposto.
Fase 2 – Escavação, infraestrutura, drenagem e tout venant
Escavação do terreno e deslocação das terras excedentes para o local a definir no lote 62
Marcação dos níveis e pendentes adequadas ao escoamento das águas pluviais
Execução das caixas de esgoto e respetiva ligação
Execução da vala de recolha de águas pluviais
Aplicação de uma camada de tout-venant com cilindro
Verificação dos níveis e pendentes
Nota:
Os pontos de nível e as pendentes deverão ser fornecidos pelo topógrafo designado pelo cliente.
O movimento de terras deverá ser acompanhado pelo técnico eletricista existente no local para auxílio na remoção de tubagem e cablagens existentes.
Fase 3 – Execução do estacionamento
Aplicação de pé de pedra para formação de uma base de assentamento da calçada
Colocação da calçada
Execução dos separadores de estacionamento
Redução dos separadores de estacionamento existentes em cerca de 1,00 m
Rejuntamento e limpeza do cimento com esponja
Aplicação de pontos de luz idênticos aos já instalados no estacionamento existente.
Nota:
Os projetores a instalar deverão ser fornecidos pelo cliente assim como toda a tubagem e cablagem para sua alimentação
A ligação dos projectores deverá ser executada pelo electricista residente
Alerta-se para o facto da pedra a aplicar ser proveniente de um lote diferente do existente e que poderá originar a algumas diferenças de textura e cor
Exclusões à proposta:
Projectores de iluminação
Tubagens e cablagens electricas
Elementos de topografia
Início e duração dos trabalhos
O início dos trabalhos será acordado por ambas as partes e a sua duração será aproximada dos 40 dias considerando que as condições climatéricas sejam adequadas e também o fornecimento de matérias-primas.
Condições de pagamento
O valor total para a execução dos trabalhos é de:
Dezasseis mil e duzentos euros – 16200€
Fase 1 : 3800€
Fase 2 : 4800€
Fase 3 : 7600€
O valor acima apresentado está sujeito à aplicação de I. V. A. à taxa legal em vigor (23 %)
O pagamento deverá ser executado em 3 fases:
1ª Fase – 30% do montante total com a adjudicação do trabalho
2ª Fase – 20% após a conclusão da fase 1
3ª Fase – 30% após a conclusão da fase 2
4ª Fase 20% com a conclusão dos trabalhos
Este orçamento inclui mão-de-obra, materiais, máquinas e todos os outros meios necessários para a execução dos trabalhos acima mencionados e será válido para os próximos 60 dias.”
2. O Autor realizou os trabalhos referidos em 1. no lote 40 do Pinhal Velho, sito em Vilamoura, na disponibilidade da Ré.
3. O Autor emitiu fatura com o n.º 745, datada de 19 de abril de 2016, no montante global de Euros 5.000,00 acrescido de IVA à taxa de 23 %, no montante liquidado de Euros 1.150,00, perfazendo o total de Euros 6.150,00, discriminando as seguintes quantidades e trabalhos:
a. 1 (…) verdes, no valor parcelar de Euros 46,40;
b. 5 postes 60 x 40 verdes, no valor parcelar de Euros 61,00;
c. 6 painéis verdes, no valor parcelar de Euros 190,00;
d. 2 sumidouros c/ aro c/ rebordo, no valor parcelar de Euros 160,00;
e. 60 blocos de lancil 20 x 20 x 50, no valor parcelar de Euros 51,00;
f. 22 m3 de cubos granito amarelo, no valor parcelar de Euros 2.420,00;
g. 10 m3 de areia, no valor parcelar de Euros 250,00;
h. 10 m3 de brita, no valor parcelar de Euros 250,00;
i. 100 sacos de cimento, no valor parcelar de Euros 300,00;
j. 20 varas de ferro 10, no valor parcelar de Euros 140,00;
k. 20 varas de ferro 6, no valor parcelar de Euros 80,00;
l. 8 varas de ferro 8, no valor parcelar de Euros 48,00;
m. Arame queimado, no valor parcelar de Euros 3,60;
n. Valor de mão de obra, no valor parcelar de Euros 1.000,00.
4. O Autor emitiu fatura com o n.º 757, datada de 5 de junho de 2016, no montante global de Euros 11.200 acrescido de IVA à taxa de 23 %, no montante liquidado de Euros 2.576,00, perfazendo o total de Euros 13.776,00 discriminando as seguintes quantidades e trabalhos:
a. 77,5 m3 de pó de pedra, no valor parcelar de Euros 1.550,00;
b. 12 m3 de brita, no valor parcelar de Euros 300,00;
c. 64 m3 de Tout-Venant, no valor parcelar de Euros 1.280,00;
d. 10 m3 de areia branca, no valor parcelar de Euros 300,00;
e. 6 m3 de granito amarelo, no valor parcelar de Euros 1.140,00;
f. 384 sacos de cimento “35 Kg”, no valor parcelar de Euros 1.152,00;
g. 50 tijolos 11, no valor parcelar de Euros 17,50;
h. Modificar estacionamento existente, no valor parcelar de Euros 300,00;
i. Serviço de máquina, cilindro e Dumper, no valor parcelar de Euros 2.800,00;
j. Acentamento e rejuntamento da calçada, no valor parcelar de Euros 2.360,50.
5. A Ré procedeu ao pagamento da quantia mencionada de Euros 6.150,00 mencionada em 3.º mediante transferência bancária.
6. A Ré procedeu ainda ao pagamento de Euros 3.800 Euros por conta do montante mencionado em 4.
7. Em 11 de julho de 2016 a Ré, através do seu colaborador José Gomes, remeteu ao Autor mensagem de correio eletrónico com o seguinte teor:
“(…) Na sequência da sua mensagem do passado dia 28 de junho, abaixo confirmo os seguintes pontos:
- Após a Vistor International ter-me comunicado sua proposta e faturas relacionadas com os trabalhos de realização do parque de estacionamento solicitei, tanto a várias empresas, como a um perito cerca do Tribunal do Porto, parecer quanto ao custo dos ditos trabalhos. Assim foi que todos confirmaram que a sua proposta é cerca de duas vezes superior ao custo real do mercado.
- Devido ao supra indicado, e como já indicado, suspeitamos pagamento de qualquer comissão para justificar uma tal diferença.
- Assim, peço lhe de ajustar sua proposta com valores adequados com o mercado, bem coimo a sua última fatura.
Na ausência de acordo no ponto acima referido, a Vistor International reserva-se o direito de requerer o tribunal competente para esclarecer esta situação (…)”.
8. A Ré remeteu ao Autor carta datada de 21 de julho de 2016 com o seguinte teor:
“(…) Acabamos de ser informados que o Sr. Eurico Veríssimo entrou em contacto com o Sr. J… para solicitar informações quanto as obras de calçado no lote 40, Pinhal Velho, em Vilamoura.
Ficamos muito surpreendidos quanto a preocupação do Sr. E… relativamente aos trabalhos que realizaram, e temos algumas dúvidas sobre sua relação com o mesmo.
Confirmamos que o Sr. Arq. J… não está minimamente relacionado com esses trabalhos; assim, pedíamos de por termo a esta situação.
Para além, recordamos os termos do email enviado pelo Dr. J… no passado dia 11 de julho relativamente a existência de eventual pagamento de comissões neste dossier; dado a urgência da situação, bem como do prejuízo dela inerente, solicitamos sua resposta no prazo de 30 dias a contar da recepção da presente. Na ausência, teremos de remeter este processo aos tribunais competentes. (…)”.
9. Por carta datada de 31 de agosto de 2016 a Ré comunicou ao Autor a existência das seguintes circunstâncias na obra realizada no lote 40, Pinhal Velho:
a. Juntas não realizadas por esponja como previsto;
b. Caixas de saneamento não conforme, não suficientemente profundas, para retomar: situação assinalada mas não alterada, o que pode vir a entupir os esgotos das águas pluviais;
c. Grelhas do posto de lavagem dos veículos pagas pela Vistor International ao contrário do indicado pelo Sr. Veríssimo, mal colocadas e celadas com cimento o que torna totalmente impossível a desmontagem para as limpar;
d. Resíduos de demolição não evacuados;
e. Acesso cerca dos lotes 62 e 39 não retomados, em parte destruídos e repleto de poeira de cimento;
f. Durante os trabalhos, os cabos telefónicos da moradia, bem como os destinados a segurança do elevador, foram seccionados; esta situação necessitou a intervenção da MEO para alterar os referidos cabos.
10. Por carta datada de 10 de novembro de 2016 a Ré acrescentou, para além do mencionado em 9:
a. Fissuras em algumas partes da calçada;
b. Juntas e pavimentos descolados após primeiras chuvas;
c. Assentamento da calçada (acesso ao jardim);
d. Transbordamento das caixas de saneamento,
E declarou “dada a urgência da situação, bem como dos prejuízos dela inerentes, ficamos na expetativa da sua posição quanto a reparação dos defeitos acima mencionados”.
11. Os trabalhos referidos em 1. têm um valor de mercado que ascende a Euros 13.640,00 acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
12. As caixas de escoamento mencionadas em 1. foram executadas com as dimensões de 0,35 m x 0,65 m e alturas vaiáveis, conforme direção do escoamento, ou seja, respetivamente a 1.ª com 0,35 m de altura, a 2.ª com 0,45 m e a 3.ª com 0,60 m pelo que existe entre elas desnível de 0,15 metros e a distância entre as mesmas é de 6,70 metros entre a primeira e a segunda e de 2,70 entre a segunda e a terceira.
13. Em cerca de 50 % da área de calçada executada pelo Autor ocorrem assentamentos irregulares e a totalidade das juntas encontram-se “mal-executadas”.
E foram considerados não provados os seguintes factos:
a) Que o preço acordado para a execução dos trabalhos referidos em 1. tenha sido de Euros 11.000,00;
b) Que as caixas de saneamento não estejam em conformidade com o projeto de construção por não serem suficientemente profundas ou que exista risco de entupimento ou de transbordamento;
c) Que as grelhas do posto de lavagem dos veículos se encontrem “mal colocadas” e celadas com cimento, tornando impossível a desmontagem para operações de limpeza;
d) Que os resíduos de demolição não tenham sido evacuados do local;
e) Que o acesso dos lotes 62 e 39 não tenham sido retomados e sem encontrem em parte destruídos e repleto de poeira de cimento.
Da nulidade da sentença
Segundo o recorrente a sentença recorrida é nula numa dupla vertente.
Em primeiro lugar, porque não tendo a recorrida alegado os factos essenciais dos defeitos da obra, não podiam ser atendidos na matéria de facto provada quaisquer factos complementares ou concretizadores daqueles, não podendo assim conhecer-se da matéria de exceção, com a consequente nulidade da sentença recorrida, nos termos do artigo 615º, nº 1, al. d), do CPC (conclusão XII).
Em segundo lugar, tendo a recorrida quantificado e fixado o montante de € 2. 200,00, como suficiente à salvaguarda da possibilidade dos “ defeitos” não serem reparados pelo recorrente, e à justificação da exceção de não cumprimento invocada, verifica-se excesso de pronuncia quando na sentença recorrida a procedência da exceção abrange a totalidade do pagamento em falta, concretamente, o montante de 7400,00€, acrescido de IVA, montante substancialmente superior ao peticionado pela recorrida, o que acarreta a nulidade da sentença recorrida, nos termos do art. 615º, nº 1, al. e), do CPC (conclusão XIII).
Vejamos.
De acordo com a alínea d) do nº 1 do artigo 615º do CPC, temos que a sentença é nula «Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento»; tal normativo está em consonância com o comando do nº 2 do art. 608º do CPC, no qual se prescreve que «O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras».
As nulidades da sentença reconduzem-se a vícios formais decorrentes de erro de atividade ou de procedimento (error in procedendo) respeitante à disciplina legal e que se mostrem obstativos de qualquer pronunciamento de mérito.
Assim, os vícios de omissão ou de excesso de pronúncia incidem sobre as “questões” a resolver, nos termos e para os efeitos dos artigos 608º e 615º, nº 1, alínea d), do CPC, com as quais se não devem confundir os “argumentos” expendidos no seu âmbito.
No que respeita à decisão de facto, «o não atendimento de um facto que se encontre provado ou a consideração de algum facto que não devesse ser atendido nos termos do artigo 5.º, n.º 1 e 2, do CPC, não se traduzem em vícios de omissão ou de excesso de pronúncia, dado que tais factos não constituem, por si, uma questão a resolver nos termos do artigo 608.º, n.º 2, do CPC. Reconduzem-se antes a erros de julgamento passíveis de ser superados nos termos do artigo 607.º, n.º 4, 2.ª parte, aplicável aos acórdãos dos tribunais superiores por via dos artigos 663.º, n.º 2, e 679.º do CPC. (…)»[2].
Como ensina Alberto dos Reis[3]:
«(…) quando o juiz tome conhecimento de factos de que não pode servir-se, por não terem sido, por exemplo, articulados ou alegados pelas partes (art. 664.º), não comete necessariamente a nulidade da 2.ª parte do art. 668.º. Uma coisa é tomar em consideração determinado facto, outra conhecer de questão de facto de que não podia tomar conhecimento; o facto material é um elemento para a solução da questão, mas não é a própria questão.
…
«(…) uma coisa é o erro de julgamento, por a sentença se ter socorrido de elementos de que não podia socorrer-se, outra a nulidade de conhecer questão de que o tribunal não podia tomar conhecimento. Por a sentença tomar em consideração factos não articulados, contra o disposto no art. 664.º, não se segue, como já foi observado, que tenha conhecido de questão de facto de que lhe era vedado conhecer.»
«E, por argumento de maioria de razão, o mesmo se deve entender nos casos em que o tribunal considere meios de prova de que lhe não era lícito socorrer-se ou não atenda a meios de prova apresentados ou produzidos, admissíveis necessários e pertinentes. Qualquer dessas eventualidades não se traduz em excesso ou omissão de pronúncia que impliquem a nulidade da sentença, mas, quando muito, em erro de julgamento a considerar em sede de apreciação de mérito»[4].
Assim, ainda que fosse verdade[5] não ter a recorrida alegado os factos essenciais dos defeitos da obra, o eventual atendimento na sentença recorrida de factos complementares ou concretizadores de factos essenciais, não consubstanciaria o vício de excesso de pronúncia, devendo antes a questão ser colocada no âmbito da impugnação da matéria de facto.
Diz ainda a recorrente que a sentença recorrida é nula por ter condenado em quantidade superior ao pedido, já que a recorrida quantificou o montante de € 2.200,00, como suficiente à salvaguarda da possibilidade de os defeitos não serem reparados pelo recorrente, e à justificação da exceção de não cumprimento invocada.
Mas não tem razão a recorrente.
A sentença recorrida condenou a ré a pagar ao autor «a quantia global de Euros 9.976,00 (nove mil, novecentos e setenta e seis euros), acrescido ainda da quantia de Euros 40,00 (quarenta euros), sendo tal pagamento devido após a conclusão dos trabalhos de reparação da calçada com vista a eliminar as zonas de assentamento irregular e novo rejuntamento, a realizar pelo ora Autor».
O autor/recorrente pediu que a ré/recorrida fosse condenada a pagar-lhe a quantia de € 9.976,00, acrescida de juros de mora no montante de € 570,00, bem como € 750,00 a título de outras quantias.
A condenação da ré, como se vê, conteve-se dentro do pedido formulado pelo autor, sucedendo apenas que o Tribunal a quo considerou procedente a exceção de não cumprimento do contrato invocada pela ré, condicionando o pagamento da quantia de € 9.976,00 à conclusão de determinados trabalhos a realizar pelo autor.
Se a procedência da exceção não devia abranger a totalidade do pagamento em falta, isto é, a quantia de € 9.976,00, como se decidiu na sentença, mas apenas a quantia de € 2.200,00, como sustenta o recorrente, então o que está em causa é um eventual erro de erro de julgamento, o qual não se confunde com a nulidade da sentença por condenação em quantia superior ao pedido.
Em suma, a sentença recorrida não enferma das nulidades invocadas pelo recorrente.
Da alteração da matéria de facto
Defende a recorrente que devem ser dados como não provados os pontos 12 e 13, por entender «que o Tribunal, conhecedor da atuação da Senhora Perita, não podia ou devia ter valorado o Relatório Pericial, que constitui um meio de prova que aprecia livremente, mas não discricionariamente, (cfr. art. 388º do CC) desacompanhado de outros meios de prova, atenta a evidente violação dos referidos princípios (imparcialidade e transparência) e preceitos legais» [conclusão III].
Depois de transcrever na conclusão I o artigo 480º do CPC, o recorrente justifica este seu entendimento no facto de «(…), a Senhora Perita designada pelo Tribunal, nunca comunicou ao Mandatário do Recorrente e/ou ao Recorrente, os dias em que pretendia realizar a(s) vistoria(s) e em que, efetivamente, as realizou, concretamente os dias 21.06.2019 e 13.08.2019, violando o seu direito de assistir à diligencia, de se fazer assistir por assessor técnico e de fazer as observações e prestar esclarecimentos, e, conforme resulta do Relatório Pericial permitiu a intervenção do Sr. Dr. J…, como representante da Ré, já antes ouvido nos autos na qualidade de testemunha [conclusão II].
Esta alegação do recorrente só pode atribuir-se a um qualquer lapso, pois de outra forma estaria a litigar flagrantemente de má-fé, por alterar a verdade dos factos.
Com efeito, a senhora perita nomeada pelo Tribunal para realizar a perícia requerida pela ré, apresentou em 24.06.2019, o seguinte requerimento (ref.ª 6930994):
«Vem o perito permanente signatário, Eng.ª C…, nomeada no Autos referentes ao processo supra referido, informar que a visita ao prédio foi realizada no dia 21 do corrente mês, após terem sido enviadas cartas aos respectivos mandatários propondo datas. e cuja resposta por parte do mandatário do Autor foi de que a perícia tinha sido requerida pela ré, enviando contactos da mesma e não propondo qualquer data.»
Isto mesmo foi confirmado pelo próprio recorrente no requerimento de 30.06.2019 (ref.ª 6949791), sobre o qual recaiu o seguinte despacho de 03.07.2019 (ref.ª 113705957):
«Ref. 6949791: Por ora, prorroga-se por trinta dias o prazo concedido à Senhora Perita para terminar o relatório pericial. Oportunamente poderá o Autor exercer pleno contraditório quanto ao resultado da perícia e requerer o que tiver por conveniente, nomeadamente, sendo necessário, nova deslocação ao local.
Notifique.»
Ora, tendo sido concedido ao autor a possibilidade de fiscalizar a diligência em causa, assistindo ou fazendo-se assistir por assessor técnico, e não o tendo feito, não faz qualquer sentido falar em violação dos princípios da imparcialidade e transparência, nada obstando, portanto, a que seja considerada a perícia realizada.
O artigo 388º do Código Civil define a prova pericial, de acordo com um critério funcional, como aquela que visa a perceção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem, ou quando os factos, relativos às pessoas, não devam ser objeto de inspeção judicial.
Ora, in casu, o relatório pericial é inteligível e não apresenta contradições, encontrando-se sustentado em suficientes factos e dados, o que permite ao Tribunal, na ausência de conhecimentos científicos equiparáveis aos da senhora perita, formular um juízo sobre o mérito intrínseco e o grau de convencimento a atribuir ao laudo pericial.
E foi justamente isso que fez o Sr. Juiz a quo, que assentou a sua convicção, relativamente a determinados pontos da matéria de facto no relatório pericial, o que é suficiente para justificar a decisão de facto relativamente aos pontos 12 e 13, tendo presente que a prova pericial é livremente apreciada pelo tribunal (art. 389º do CC).
Sustenta ainda o recorrente nas conclusões V e VI, que na oposição a ré «limita-se, conclusivamente, a alegar a existência de defeitos, mas abstém-se da sua concretização, especificação e alegação, daí que, não estando, cabal e devidamente alegados e identificados os defeitos pretensamente invocados pela Recorrida, concretamente a alegação pormenorizada da sua natureza e extensão, constituindo estes factos essenciais, o Tribunal estava impedido de emitir pronúncia quanto aos mesmos, e, no limite, teria que limitar-se a dar como provado ou não o envio/recepção das comunicações, mas nunca o seu teor», e concluiu dizendo que «o teor dos documentos nº 6 e 9 juntos à Oposição deverá ser retirado dos factos provados sob os Pontos 9 e 10, aí indevidamente reproduzidos ou transcritos, cujo teor, no limite, deverá cingir-se à prova da existência (ou não) das aludidas comunicações, assim como a factualidade vertida nos pontos 12 e 13, igualmente não alegada pela Recorrida».
Ora, não faz qualquer sentido a alegação do recorrente de pretender ver retirados do elenco dos factos provados os pontos 9, 10, 12 e 13.
Na oposição à injunção, alegou a ré/recorrida no artigo 11:
«No decurso do mês de Agosto de 2016, Requerente e Requerida reuniram-se, tendo a Requerida novamente contestado a soma reclamada pelo Requerente e informou que tinham constatado inúmeros defeitos da obra, os quais foram inumerados em carta enviada pela ora Requerida a 31 de Agosto de 2016, conforme Doc. nº 6, que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais». (sublinhado nosso)
E no artigo 16º do mesmo articulado alegou:
«Embora a quantia proposta pelo Requerente se aproximasse do valor de € 11.000,00 (onze mil euros), inicialmente acordado, a questão dos defeitos persistia e perante a inércia do Requerente, a ora Requerida continuou a exigir a sua reparação conforme carta datada de 10 de Novembro de 2016 que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais». (sublinhado nosso)
O adjetivo “reproduzido” é sinónimo de retratado, repetido, refletido, o que significa que os artigos 11 e 16 da oposição não podem deixar de ser lidos como aí estando especificados ou concretizados os defeitos da obra, ou seja, como tendo sido alegados os factos essenciais em que se baseia a exceção de não cumprimento do contrato, pelo que se mostra totalmente acertado o teor dos pontos 9 e 10 dos factos provados.
Relativamente aos pontos 12 e 13 estamos nitidamente na presença de factos complementares ou concretizadores, uma vez que especificam e densificam os elementos da previsão normativa em que se funda a exceção deduzida pelo réu como fundamento da sua defesa, e, nessa qualidade, são decisivos para a viabilidade ou procedência da defesa por exceção[6], sendo certo que tais factos resultam da instrução e o recorrente teve oportunidade de sobre eles se pronunciar (art. 5º, nº 2, al. b), do CPC).
Em suma, mantêm-se intocados os pontos 9, 10, 12 e 13 dos factos provados.
Defende também o recorrente que o Tribunal a quo omitiu pronúncia sobre a alegação por si feita no requerimento de injunção de que «[o] Requerente executou os trabalhos que foram aceites pela Requerida, sem quaisquer reclamações» [conclusões VII, VIII, IX e X].
Uma vez mais carece de razão o recorrente, desde logo porque tal afirmação é contrariada pela matéria de facto dos pontos 9 e 10 dos factos provados, da qual resulta claramente que a ré reclamou dos trabalhos executados.
Deste modo, os pontos 1, 7, 8, 9 e 10 dos factos provados, contrariamente ao que afirma o recorrente, não impõem a conclusão que o recorrente executou os trabalhos, que foram aceites pela recorrida, sem quaisquer reclamações, pelo que não há que aditar esse “facto” ao elenco dos factos provados.
Resulta, assim, do exposto, que não se vislumbra uma desconsideração da prova produzida, mas sim uma correta apreciação da mesma, não se patenteando a inobservância de regras de experiência ou lógica, que imponham entendimento diverso do acolhido. Ou seja, no processo da formação livre da prudente convicção do Tribunal a quo não se evidencia nenhum erro que justifique a alteração da decisão sobre a matéria de facto, designadamente ao abrigo do disposto no artigo 662º do CPC.
Assim, teremos de concluir que, perante a prova produzida, bem andou o Sr. Juiz a quo na decisão sobre a matéria de facto, a qual, por isso, permanece intacta.
Da exceção de não cumprimento do contrato
Permanecendo incólume a decisão do tribunal a quo quanto à matéria de facto dada como provada e não provada, nenhuma censura há a fazer à decisão recorrida, onde se fez uma correta subsunção dos factos ao direito, com citações doutrinárias e jurisprudenciais pertinentes quanto às matérias em discussão, nomeadamente quanto à exceção de não cumprimento do contrato.
Porém, diz o recorrente na conclusão XIX que «[a]inda que se admitisse que, com a junção dos documentos 6 e 9 à Oposição, a Recorrida cumpriu o ónus da alegação, e que a valoração do Relatório Pericial de fls. pelo Tribunal não constitui um erro de julgamento, sempre importaria concluir que o teor desses meios de prova não suporta o entendimento perfilhado em sede de sentença, pois nunca existiram desconformidades ocultas, daí que, ainda que se admitisse a sua existência, importaria reconhecer a caducidade do direito à sua denúncia nos termos do art. 1220, nº 1 do Código Civil, o que decorre do confronto entre a factualidade assente sob os Pontos 1, 2, 7,8, 9 e 10 dos factos provados».
Ora, em momento algum do processo suscitou o recorrente a questão da caducidade do direito de denúncia dos defeitos, só o fazendo agora em sede de recurso.
Como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objeto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação[7].
Por isso, e quanto à questão suscitada pelo recorrente, não sendo de conhecimento oficioso[8], não pode esta Relação[9] emitir um qualquer juízo de reavaliação ou reexame.
Resta-nos, por último, indagar se ocorreu erro de julgamento, ao considerar-se na sentença recorrida que a procedência da exceção de não cumprimento do contrato abrange a totalidade do pagamento em falta, ou seja, 9.976,00, entendendo o recorrente que a exceção deveria proceder apenas relativamente ao montante de € 2.200,00, que segundo o recorrente foi o valor considerado como suficiente «à salvaguarda da possibilidade dos “ defeitos” não serem reparados pelo Recorrente, e, à justificação da excepção de não cumprimento invocada».
Escreveu-se a este respeito na sentença recorrida:
«No caso dos autos, conforme já concluído, estamos perante a realização de uma obra com defeitos por parte do Autor. Sendo certo que a excepetio também deva ser admitida quando a outra parte cumpriu, embora com defeitos a sua prestação – exceptio non rite adimpleti contratus – porém, nas situações de cumprimento defeituoso, “na falta de disposição específica, o problema terá de ser resolvido (…) sem nunca perder de vista o princípio básico da boa fé”, mas sempre que o credor tiver recebido a sua prestação, sem nenhuma reserva ou protesto, apesar dos vícios ou defeitos, quando em princípio não o deveria ter feito, não lhe será lícito invocar a exceptio, pelo menos em relação à parte da prestação a que se encontra adstrito – cfr. Antunes Varela, Direito das Obrigações, Volume II, 8.ª ed., pág. 399.
A aceitação da prestação não deve fazer precludir o recurso à exceptio “se os defeitos de que a prestação padece prejudicam a integral satisfação do interesse do credor”, mas esse recurso à exceptio já não será admissível se os defeitos da prestação, atendendo ao interesse do credor, tiverem escassa importância” – cfr. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Volume II, 3ª ed., págs. 255 e 256.
No caso dos autos apurou-se uma execução deficiente da calçada, parte substancial da obra realizada pelo Réu. Nestes termos, julgo que a posição da Ré não infringe as regras da boa fé ao arguir a exceção de não cumprimento do contrato com vista a evitar o pagamento integral do preço devido pela empreitada sem que se mostre expurgados os vícios da obra, no caso concreto, a recolocação da calçada nas zonas em que ocorreram abatimentos e execução de novas juntas em toda a área de calçada, sendo certo que a Ré, em momento próprio, conforme provado em 10, pediu ao Autor a reparação dos defeitos.
A exceptio é um meio de defesa destinado a assegurar o respeito pelo princípio do cumprimento simultâneo, pelo que a condenação da Ré fica subordinada à condição de cumprimento por parte do Autor. Assim, uma vez feito o cumprimento pelo Autor, dispensa-se uma nova ação a pedir a condenação da Ré, que desde já fica obrigada ao pagamento do preço, em singelo, isto é, sem que se devam contar quaisquer juros de mora porquanto da procedência da exceção de não cumprimento resulta não se encontrar vencida a obrigação de pagamento do preço (artigo 804.º, n.º 2, do Código Civil).»
Consideramos inteiramente correto este entendimento, salientando que em momento algum da oposição a recorrida considerou, como suficiente, a quantia de € 2.200,00 à salvaguarda da possibilidade de os defeitos não serem reparados pelo recorrente, ou a justificação da exceção de não cumprimento invocada.
O que a recorrida alegou na oposição foi que, em face do valor da empreitada, que no seu entender era de € 11.000,00 - o que não se provou -, tinha apenas que pagar ao recorrente 20% do preço em falta, ou seja, € 2.200,00, sem que alguma vez tenha quantificado nesse valor os defeitos existentes na obra (cfr. artigos 12º, 13º, 18º, 25º e 28º daquele articulado).
Ademais, como bem se observou na sentença recorrida, apurou-se uma execução deficiente da calçada, parte substancial da obra executada pelo autor.
Com efeito, resultou provado, além do mais, que em cerca de 50 % da área de calçada executada pelo autor ocorrem assentamentos irregulares e a totalidade das juntas encontram-se “mal-executadas”, pelo que se entende razoável e adequado ao caso, que a condenação da ré no pagamento do preço em falta (€ 9.976,00), fique subordinada à condição de cumprimento por parte do autor/recorrente.
Por conseguinte, o recurso improcede.
Vencido no recurso, suportará o autor/recorrente as respetivas custas – artigo 527º, nºs 1 e 2, do CPC.
IV- DECISÃO
Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelo recorrente.
Évora, 28 de outubro de 2021
(Acórdão assinado digitalmente no Citius)
Manuel Bargado (relator)
Francisco Xavier (1º adjunto)
Maria João Sousa e Faro (2º adjunto)
[1] Cfr. Ac. do TRE, de 11-02-2021, proc. nº 1433/20.1T8FAR-A.E1, relatora Elisabete Valente, www.dgsi.pt.
[2] Cfr. Acórdão do STJ de 23.03.2017, proc. 7095/10.7TBMTS.P1.S1, in www.dgsi.pt.
[3] In Código de Processo Civil Anotado, Vol. V, Coimbra Editora, 1984, pp. 144-146.
[4] Cfr. o citado Acórdão do STJ de 23.03.2017, que aqui seguimos de perto.
[5] O que não é o caso, como veremos infra.
[6] Cfr. o Acórdão desta Relação de 12.01.2017 (subscrito pelo mesmo relator e adjuntos), proc. 152793/14.5YIPRT.E1, in www.dgsi.pt.
[7] Cfr., inter alia, os Acórdãos do STJ de 14.05.2015, proc. 2428/09.1TTLSB.L1.S1 e de 07.07.2016, proc. 156/12.0TTCSC.L1.S1, in www.dgsi.pt. Na doutrina, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, p. 395
[8] Estamos perante matéria não excluída da disponibilidade das partes, sendo por isso aplicável à caducidade o disposto no artigo 303º do CPC (cfr. art. 333º do mesmo Código).
[9] Neste sentido, Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 3.º, Tomo I, 2.ª edição, p. 45 e Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil – Novo Regime, 3.ª edição, pp. 103-104.
