1062/15.1GEALM.L1-A.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Tem sido jurisprudência estável do STJ que a oposição de acórdãos, decisiva para a aceitabilidade do recurso extraordinário, impõe que as situações de facto e o respetivo enquadramento jurídico se mostrem, em ambos os arestos, idênticas, a ponto de ser possível o juízo de que se pronunciaram sobre questão que é, fundamentalmente, idêntica. Assim, caso não exista uma identidade ou similitude substancial e essencial em ambas as situações, designadamente nos elementos relevantes que são objecto de decisão na aplicação da norma, não se pode afirmar que soluções, que aparentemente são coincidentes, não sejam efectivamente diversas, vista a diferença de pressupostos de facto que, numa e noutra, constituem a base da decisão.

II- Em causa está a aplicabilidade do art. 249.° do CP. O bem jurídico protegido é o interesse do menor a uma relação de proximidade com os seus progenitores, ou seja, a proteção da família, considerando esta em sentido amplo e olhando para o menor, a proteção da família do menor e o seu direito a ser próximo de ambos os progenitores.

III- Com efeito, as frequentes ruturas familiares entre pessoas que partilham uma vida em comum geram muitas vezes conflitos graves entre os progenitores que se repercutem de forma muito negativa na vida das crianças, as quais são frequentemente utilizadas como “moeda de troca” ou “arma de arremesso” nas disputas entre os pais, e em que o afastamento da criança de um dos seus progenitores pode provocar sequelas graves e irreversíveis no seu desenvolvimento harmonioso, constituindo a presença efetiva e afetiva dos pais na vida da criança um dos seus direitos fundamentais, impondo-se ao Estado a tomada de medidas para a tornar uma realidade.

IV- No entanto, afigura-se-nos não ter sido intenção do legislador banalizar a criminalização dos comportamentos inadimplentes, antes reservando a tutela penal para os casos em que os mesmos assumam relevância que justifique uma punição criminal, atento o princípio da subsidiariedade de intervenção do direito penal. Daí a preocupação, na formulação da previsão legal, em não beliscar esse princípio basilar do direito penal, fazendo depender o preenchimento do tipo de um incumprimento quantitativa e qualitativamente qualificado, ao impor que o mesmo seja "repetido e injustificado".

V- No acórdão fundamento entendeu-se que a alteração de residência da arguida para o C, levando consigo a filha menor que tem com o assistente, sem prévia autorização deste, cria entraves e dificuldades no relacionamento pessoal entre este progenitor e a menor, ficando assim comprometido o contacto entre ambos, tal como ficou estabelecido no acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, consubstanciando tal comportamento da arguida, objetivamente, uma situação de incumprimento do regime estabelecido para a convivência da menor com o seu progenitor, relativamente ao regime de visitas fixado, uma vez que a permanência da mãe da menor e desta no estrangeiro cria, inevitavelmente, dificuldades sensíveis no direito (natural) de relacionamento pessoal entre ele e a filha. Todavia, tendo presente que, como resultou dos factos provados, a mudança de Portugal para o C por parte arguida foi determinada ou motivada pela circunstância de passar a ter a sua vida profissional organizada neste último país, onde reside com a menor em casa dos seus pais, ou seja, que a referida mudança ocorreu em busca de mais e melhores condições de vida, quer para si, quer para a filha, possibilitando a inserção desta num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, a Mmª. Juíza considerou esse comportamento da arguida como justificado, afastando, assim, a respetiva tipicidade.

VI- No acórdão recorrido entendeu-se que a alteração de residência por parte da arguida para o C, com os filhos sem prévia autorização quer do Tribunal quer do assistente, nos moldes e circunstâncias em que ocorreu, criou sérios entraves ao relacionamento pessoal entre este progenitor e os menores, ficando assim comprometido a proximidade e o contacto entre pai e filhos, tal como ficou estabelecido na homologação do acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, sendo que tal comportamento por parte da arguida consubstancia objetivamente uma situação de incumprimento do regime estabelecido para a convivência dos referidos menores com o ora assistente, relativamente ao regime de visitas fixado, a par do flagrante incumprimento da decisão judicial de 09-11-2015, criando a permanência da mãe do menor no estrangeiro, inevitavelmente, enormes dificuldades no direito (natural) de relacionamento pessoal entre o progenitor e as crianças. Referiu ainda o acórdão recorrido não estarmos perante um abandono/saída do nosso país tendo em vista a obtenção de melhores condições de vida, quer para si, quer para os seus filhos, possibilitando a inserção destes num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, pois se fosse esse o caso até haveria alguma justificação no seu comportamento, mas de uma verdadeira fuga, premeditadamente planeada e executada, subtraindo sem mais os menores ao convívio do pai; sem sequer o avisar e lhe dar conhecimento da nova morada, ocultando o local concreto onde as duas crianças se encontravam, assim coartando os normais laços e relacionamento entre pai e filhos e infringindo deliberadamente a interdição judicial que a impedia de se ausentar de Portugal, a que título fosse, sem expressa autorização do progenitor ou do Tribunal. E concluiu que, no caso em análise, é manifesto, face aos factos provados, que o comportamento da arguida que é grave, repetido e injustificado, tendo levado a uma autêntica rutura na relação familiar habitual entre os menores e o seu progenitor, lesando os direitos e interesses dos filhos comuns da recorrente e do assistente a com o pai estarem amiúde e com este regularmente conviverem, preencheu inequivocamente in casu os elementos típicos (objectivos e subjectivos) do crime de subtracção de menor, p. e p. pelo art. 249.º, n.º 1, al. c), do CP.

VII- Da descrição dos acórdãos em causa, desde logo resulta que não se verifica qualquer oposição entre acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de X, tirado no âmbito do processo dos presentes autos – Proc. A – e o acórdão proferido a 14-09-2020 pelo Tribunal da Relação de Z no Proc. B. É certo que os 2 acórdãos consideraram que o tipo legal só está preenchido se se provar que a conduta foi repetida e injustificada, no que se refere ao incumprimento das obrigações decorrentes do regime de regulação das responsabilidades parentais no segmento das visitas e contactos entre filhos e pais.

VIII- Porém, o que separa as 2 decisões é a factualidade provada subjacente ao preenchimento do conceito de justificação da conduta típica. Ambos apreciaram factualidade, consubstanciada na alteração de residência de menores para um país terceiro, o C, de onde as mães são naturais, estando reguladas as responsabilidades parentais, que previam um regime de contactos entre o pai e os filhos, o qual, em consequência, ficou inviabilizado. Nas 2 situações as mães alegaram razões de natureza económica para se ausentarem do país.

XI- No acórdão fundamento foi dado com provado que a mudança de Portugal para o C por parte arguida foi determinada pela falta de meios de subsistência, que provinham exclusivamente do apoio dado pelos seus pais (porquanto o pai não contribuía para o sustento da filha) e pela circunstância de passar a ter a sua vida profissional organizada neste último país, onde reside com a menor em casa dos seus pais, ou seja, que a referida mudança ocorreu em busca de mais e melhores condições de vida, quer para si, quer para a filha, possibilitando a inserção desta num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, considerando-se, assim, que esse comportamento da arguida era justificativa do incumprimento, afastando, assim, a respetiva tipicidade.

Ao invés, no acórdão recorrido, pese embora a recorrente tenha alegado que se encontrava desempregada, que o seu contrato de trabalho não iria ser renovado, que tinha dificuldades económicas impostas pelo assistente e terem sido estas circunstâncias que a levaram a sair de Portugal para o C em ordem a alcançar uma situação de vida condigna para si e para os filhos, o certo é que tais factos não foram dados como provados, concluindo o acórdão recorrido que, face aos factos provados, o comportamento da arguida foi grave, repetido e injustificado, tendo levado a uma autêntica rutura na relação familiar habitual entre os menores T e N e o seu progenitor, lesando os direitos e interesses dos filhos comuns.

X- A divergência nos acórdãos recorrido e fundamento quanto à qualificação jurídica da conduta típica e ilícita dos autores dos factos provados, não reside na interpretação que é feita da norma em causa, mas sim nos factos provados e na valoração que deles é feita em cada uma dessas decisões.

O que se verifica é uma substancial diversidade de enquadramento fático-jurídico, pelo que as decisões apresentadas pela recorrente não são conflituantes, pois as bases factuais em que assentam, por serem realidades distintas, inviabilizam a similitude dos enquadramentos jurídicos operados em cada uma delas.

Processo nº 1062/15.1GEALM.L1-A.S1

Recurso extraordinário de fixação de jurisprudência

I. Relatório

1. AA, inconformada com o acórdão proferido em 21 de abril de 2022, pela ... secção do Tribunal da Relação de Lisboa, tirado no âmbito do processo dos presentes autos – processo nº 1062/15.1GEALM.L1 –, interpôs recurso extraordinário para fixação de jurisprudência para este Supremo Tribunal de Justiça, invocando verificar-se oposição de acórdãos, no domínio da mesma legislação, relativamente à mesma questão de direito, indicando como acórdão recorrido o citado acórdão proferido em 21 de abril de 2022, pela ... secção do Tribunal da Relação de Lisboa, e como acórdão fundamento, o acórdão proferido a 14 de setembro de 2020 pelo Tribunal da Relação de Guimarães no processo nº 278/17.0PBGMR.G1.

2. No recurso apresentado, resulta que a recorrente considera que as decisões que identifica como conflituantes interpretaram e aplicaram a Lei de forma diferente, concretamente, o artigo 249°, nº 1, alínea c), do Código Penal no que se refere ao preenchimento do tipo legal de crime, extrai as seguintes conclusões:

“1.º No acórdão ora recorrido, a Recorrente foi condenada como a autora material e na forma consumada, de subtração de menor, p.p. pelo art.º 249.º n.º 1 alínea c) do C.P.

2.º Determinou-se que a Recorrente de um modo repetido e injustificado, não cumpriu o regime estabelecido para a convivência dos menores na regulação do exercício das responsabilidades parentais.

3.º Contudo, não foi relevado que a Recorrente atuou em estado de necessidade.

4.º Não se valorou a situação económica criada pela precariedade da atividade laboral da Recorrente.

5.º A Recorrente foi despedida da empresa do pai dos menores, sendo previsível a não renovação contratual do seu segundo emprego.

6.º Procurou a Recorrente outras opções de trabalho, que acabaram por surgir em ...,

7.º A Recorrente tem nacionalidade ... e tem no ... habitação própria.

8.º No seu país de origem, a Recorrente beneficia do apoio da família e a capacidade económica básica para fazer face à vida.

9.º No ..., a Recorrente pode criar um futuro com os seus filhos, uma vez que tinham e têm direito a uma vida condigna, não podendo ficar sujeitos a uma constante pressão económica e a um temor da atuação imprevisível do ora Recorrido.

10.º Para tanto, atempadamente a Recorrente anunciou em sede judicial própria, juízo de família, a sua intenção de que tinha de recomeçar a vida familiar no seu país de origem.

11.º Propôs, assim, a Recorrente uma alteração da regulação das responsabilidades parentais, no que concerne ao regime de visitas e de férias dos dois filhos menores existente e onde já tinha a guarda dos menores, pedindo que a residência passasse a ser no

12.º Em paralelo, a Recorrente defendia-se dos ataques insultuosos desencadeados pelo Recorrido contra si, no âmbito do Proc. nº 1053/15...., que terminou com a condenação do agressor verbal em sede de recurso.

13.º Neste caso, o Recorrido foi condenado em sanção penal.

14.º O coletivo do Venerável Tribunal da Relação de Lisboa considerou existir "enorme desrespeito pela assistente, pessoa por quem devia ter um especial respeito, uma vez que a mesma foi sua companheira e é mãe de dois dos seus filhos, vindo a reiterar as suas condutas injuriosas por mais de um ano (entre Março de 2014 e Agosto de 2015), de tudo resultando ser elevado o grau de violação dos deveres que lhe estão impostos."

15.º Ficou demonstrado que a Recorrente se encontrava entre as dificuldades económicas e os insultos que a humilhavam de uma forma persistente.

16.º Esta situação insustentável determinou, a sua saída do território nacional.

17.º A questão que se levanta é saber se a Recorrente tinha ou não justificação para não regressar a Portugal e em que medida está ou não cometido o crime pelo qual foi condenada.

18.º A subtração de menor invocada no caso concreto, cfr. al. c) do n.º 1 do art.º 249.º do C.P, pressupõe retirar um menor do domínio da pessoa que legitimamente o tenha a seu cargo, impedindo que esta continue a exercer os respetivos poderes sobre o menor.

19.º A al. c) do n.º 1 do art. 249.º acentua-se uma rejeição do cumprimento, ou no rigor, o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores, numa modalidade aproximada de uma desobediência por parte de quem não tem a guarda do menor.

20.º A "subtração" ou o não cumprimento, com o sentido da al. c), só pode ter sentido quando se refira a situações extremas e os meios civis adequados para fazer respeitar o cumprimento das obrigações parentais não se revelam eficazes.

21.º Mais, o dito incumprimento tem de ser cumulativamente "injustificado" e "repetido".

22.º Esta dupla condicionante tem de simbolizar a gravidade e a absoluta rejeição do cumprimento de deveres pela Recorrente.

23.º Só assim está justificada a dimensão penal do não cumprimento em causa.

24.º Ora, estava em aberto a instância cível entre a Recorrente e o Recorrido, primeiro em Portugal e presentemente no

25.º A intervenção do penal revela-se aqui exagerada e precipitada atendendo ao não esgotar dos meios cíveis ao alcance das partes.

26.º Acresce que, a decisão fundamento do presente, no seu sumário esclarece que foi “…intenção do legislador reservar a tutela penal para os casos em que os comportamentos inadimplentes assumam uma relevância que justifique uma punição criminal, atento o princípio da subsidiariedade de intervenção do direito penal, sem banalizar a sua criminalização.”

27.º Pelo que, a palavra "injustificado" tem de ser entendida em sentido amplo, apelando a uma visão fáctica do conceito, existindo nesta matéria um amplo campo de justificação do comportamento do agente, não sendo, no entanto, qualquer justificação que permite afastar a previsão da norma, mas apenas aquelas condutas que se prendam com questões de particular relevo para a vida da criança, designadamente a sua saúde, educação e bem-estar.

28.º E afirma-se de forma taxativa que: Em situações como a dos autos, em que o comportamento do progenitor a quem o menor está confiado, ao alterar a sua residência para o estrangeiro, é determinado pela obtenção de outras, e melhores, condições de vida, quer no campo familiar quer no domínio profissional, criando reflexamente a possibilidade de inserção do menor num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, que não lhe conseguia assegurar em Portugal, não podendo, pois, ser qualificado como uma "fuga" planeada ou deliberada, com o intuito de infringir o acordo quanto ao regime de visitas, nem como uma "fuga" sem qualquer fundamento lógico ou racional, o consequente incumprimento do regime estabelecido para a convivência do menor com o outro progenitor não se apresenta como injustificado, não sendo, por isso, ilícito à luz do tipo legal de crime em apreço."

29.º Desta forma, não se coloca em dúvida que deslocar um menor para o estrangeiro, constitui um ato que "dificulta significativamente" e pode até ser impeditivo da entrega da criança no âmbito do cumprimento do regime de visitas do outro progenitor.

30.º De igual modo, o alterar de residência do menor com mudança geográfica para fora de Portugal constitui uma questão de particular importância.

31.º Tal matéria deveria por regra ser decidida por acordo de ambos os progenitores ou, na falta deste, em sede de juízo.

32.º No entanto, resulta do douto acórdão invocado, que "a mudança de Portugal para o ... por parte arguida foi determinada ou motivada pela circunstância de passar a ter a sua vida profissional organizada neste último país, onde reside com a menor em casa dos seus pais, ou seja, que a referida mudança ocorreu em busca de mais e melhores condições de vida, quer para si, quer para a filha, possibilitando a inserção desta num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, a Mmª. Juíza considerou esse comportamento da arguida como justificado, afastando, assim, a respetiva tipicidade."

33.º Nesta decisão de fundamento, o comportamento do progenitor a quem o menor está confiado, é determinado pela obtenção, num outro país, de outras, e melhores, condições de vida, quer no campo familiar quer no domínio profissional.

34.º Este comportamento cria, igualmente, a possibilidade de inserção do menor num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação.

35.º Assim, o consequente incumprimento do regime estabelecido para a convivência do menor com o outro progenitor não se apresenta como injustificado, não sendo, por isso, ilícito à luz do tipo legal de crime em questão.

36.º Nesta situação, buscou-se uma alteração das circunstâncias de vivência do menor, determinando a alteração da forma de convivência do mesmo com ambos os progenitores, a ponto de reclamar uma alteração do acordo estabelecido quanto ao exercício das responsabilidades parentais, a determinar em sede própria, o que no caso da Recorrente já tinha sido requerido em Portugal, prosseguindo o pleito agora no

37.º No caso da alínea c) do art.º 249.º do C.P, o legislador exige um incumprimento qualificado como "repetido" e "injustificado".

38.º É intenção do legislador preferir uma utilização lata do termo e alargada a outras factualidades que comportem a virtualidade de diminuir ou mesmo excluir a imagem global ilícita da conduta.

39.º No acórdão que fundamenta o presente recurso, determina-se que o comportamento "repetido" e "injustificado" são expressões da realidade que apontam para projeções simultaneamente materiais e de valoração, que afastam a dimensão penal do não cumprimento do "regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais"; "recusar, atrasar ou dificultar significativamente" são ações que apenas podem assumir dimensão típica se constituírem comportamentos repetidos, isto é, reiterados e recorrentes, com densidade de quantidade, que pela sua repetição se traduz numa gravidade no caso concreto.

40.º O conceito "injustificado" é utilizado num sentido amplo, com uma visão factual do conceito, pelo que existirá, nesta matéria um amplo campo de justificação do comportamento do agente.

41.º Adaptando o acórdão de fundamento ao caso em recurso, a partida e a permanência da Recorrente no ..., seu país natal, não consubstancia um meio de vingança em relação ao Recorrido, nem tão pouco, uma intenção deliberada de impedir a convivência entre este e os filhos nos termos do regime de visitas estabelecido no âmbito da regulação das responsabilidades parentais.

42.º A decisão de saída da Recorrente foi determinada pelo facto de não ter, em Portugal, meios de subsistência, quer para si, quer para os filhos.

43.º Embora a situação em apreço, em ambos os casos, se prenda com a própria vida pessoal da progenitora, contudo, a sua atuação influencia de forma positiva no próprio bem-estar dos menores, que aquela não conseguia assegurar em Portugal, atenta a falta de meios de subsistência, ao invés do que sucede no

44.º A alínea c) do art.º 249.º do C.P não se encontra devidamente preenchida no recurso recorrido como exige o Acórdão de sustentação do presente recurso.

45.º Porque se pronunciou e decidiu de forma oposta à do acórdão fundamento, o acórdão recorrido violou o art.º 249.º n.º 1 alínea c) do C.P pela sua incorreta aplicação.

Termos em que,

Se pede a V. Ex.ªs a sua revogação e que seja feita a esperada JUSTIÇA”.

3. A Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de Lisboa, respondeu ao recurso, concluindo:

1- Ambos acórdãos se encontram transitados em julgado;

2- No período de tempo que mediou entre a data em que foi proferido o acórdão fundamento e o acórdão recorrido, não houve lugar a alteração da norma que lhe serve de fundamento:

3- O Acórdão Recorrido e o Acórdão Fundamento pronunciaram-se sobre a mesma questão de direito - aplicabilidade do art.° 249° do C. Penal;

4- Em ambas as decisões se entende que o tipo legal de crime só está preenchido se se provar que a conduta (incumprimento do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais) for repetida e injustificada;

5- A divergência nos acórdãos Recorrido e Fundamento não reside na interpretação que é feita da norma em causa, mas sim nos factos provados e na valoração que deles é feita em cada uma dessas decisões, concretamente no que se refere ao preenchimento do conceito de justificação da conduta do agente;

6- Não estamos, pois, segundo cremos, perante dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas;

7- Não ocorre, assim, a oposição de julgados suscitada pelo Recorrente e, consequentemente, não se verificam os requisitos legais previstos no art. 437° do C. de Processo Penal.

4. Distribuído o processo como recurso extraordinário para fixação de jurisprudência no Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do art. 439.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o processo foi com vista ao Ministério Público, em conformidade com o disposto no art. 440.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, tendo o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitido parecer, nos termos e fundamentos seguintes:

“(…) 4 – Dispõe o artigo 437.º do C.P.P:

1- Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.

2- É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.

3- Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.

4- Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado.

5- O recurso previsto nos nºs 1 e 2 pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.

E o artigo 438.º, do mesmo diploma legal, preceitua:

1- O recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.

2- No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.

5- Nesta fase, a apreciação do recurso deve orientar-se para a aferição dos pressupostos processuais comuns aos recursos ordinários, tais como a competência, a legitimidade, tempestividade, regime e efeitos, e do pressuposto próprio deste recurso extraordinário, ou seja, a existência de efectiva oposição de soluções sobre a mesma questão de direito em duas decisões de tribunais superiores transitadas em julgado.

O prazo de interposição deste recurso extraordinário é, como se viu, de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.

Resulta da certidão disponível que a notificação do acórdão recorrido foi efectuada ao Ministério Público, por termo nos autos, em 22.04.2022, e aos demais sujeitos processuais, via electrónica, em 22.04.2022.

Presumindo-se notificados, os intervenientes processuais, a 26.04.2022 (primeiro dia útil seguinte) e por não admitir recurso ordinário, nem ter sido objecto de reclamação, arguição de nulidades, irregularidades ou pedido de rectificação, tal decisão transitou em julgado decorridos 10 dias sobre os efeitos aquela notificação, ou seja, no dia 6 de Maio de 2022.

Assim, o recurso interposto em 6 de Junho de 2022 (primeiro dia útil seguinte) é tempestivo.

6- Mostram-se, pois, verificados os pressupostos processuais comuns de legitimidade e de tempestividade – artigos 437.º, n.º 5, e 438.º, n.º 1, do C.P.P.

7- O mesmo não se poderá dizer dos pressupostos substantivos.

Dos artigos 437.º, n.º 1, 2 e 4, e 438.º, n.º 2, do C.P.P., acima transcritos, resulta que são pressupostos deste recurso extraordinário, que devem necessariamente constar do respectivo requerimento de interposição:

- A oposição referir-se a acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça ou por um Tribunal da Relação;

- A indicação de um acórdão fundamento, transitado em julgado.

A doutrina do Supremo Tribunal de Justiça considera que se verifica oposição de julgados quando:

a) - as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito;

b) - as decisões em oposição sejam expressas;

c) - as situações de facto e o respetivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos.

A expressão «soluções opostas» pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos; se nas decisões em confronto se consideraram idênticos factores, mas é diferente a situação de facto de cada caso, não se pode afirmar a existência de oposição de acórdãos para os efeitos do n.º 1 do artigo 437.º do C.P.P. (cfr. acórdão de 2 de Outubro de 2008, do S.T.J., proferido no processo n.º 08P2484, disponível in www.dgsi.pt/ ).

Na situação vertente, é de entender, como defendem, seja o Ministério Público no Tribunal da Relação de Lisboa, seja o assistente BB, e pelas razões expostas nas respostas ao recurso apresentadas, serem diferentes as situações de facto subjacentes às decisões firmadas nos acórdãos em confronto, pelo que não se poderá concluir pela verificação de oposição de julgados, nos termos exigidos no artigo 437.º, n.º 1, do C.P.P.

Na verdade, há que ter em conta que o recurso de fixação de jurisprudência não tem por objeto a decisão de uma questão ou de uma causa, mas, sim, a definição do sentido de uma norma.

Ora, como facilmente se observa, a questão que move a recorrente, expressamente enunciada na conclusão 44.º, ou seja, A alínea c) do artigo 249.º do Código Penal não se encontra devidamente preenchida no acórdão recorrido como exige o Acórdão de sustentação do presente recurso, para concluir, de seguida, Porque se pronunciou e decidiu de forma oposta à do acórdão fundamento, o acórdão recorrido violou o art.º 249.º n.º 1 alínea c) do CP pela sua incorreta aplicação, tem unicamente a ver com a valoração da matéria de facto.

O mesmo é dizer que tal questão não se prende com a diferente interpretação do tipo legal de crime de subtracção de menor, mas, sim, com a factualidade dada por assente, sendo que, ademais, e como o destaca o assistente BB, na sua resposta, factos ora alegados no recurso não têm o menor apoio na matéria de facto que emergiu provada do julgamento realizado.

É o caso, concretamente, de a recorrente se encontrar desempregada, o seu contrato de trabalho não ir ser renovado, ter dificuldades económicas impostas pelo assistente, e por este ser injuriada, e terem sido estas circunstâncias que a levaram a sair de Portugal para o ... em ordem a alcançar uma situação de vida condigna para si e para os filhos.

E como refere, também, o Ministério Público no Tribunal da Relação de Lisboa na resposta que apresentou ao recurso, (…) contrariamente ao alegado pela recorrente os dois acórdãos consideram que o tipo legal só está preenchido se se provar que a conduta foi repetida e injustificada, no que se refere ao incumprimento das obrigações decorrentes do regime de regulação das responsabilidades parentais no segmento das visitas e contactos entre filhos e pais.

E, na continuação:

O que separa as duas decisões é, pois, a factualidade provada subjacente ao preenchimento do conceito de justificação da conduta típica.

A divergência nos acórdãos recorrido e fundamento quanto à qualificação jurídica da conduta típica e ilícita dos autores dos factos provados, não reside na interpretação que é feita da norma em causa, mas sim nos factos provados e na valoração que deles é feita em cada uma dessas decisões.

Ou seja, não há decisões contraditórias sobre a mesma questão de direito.

A questão colocada é matéria que se prende com a decisão de uma causa e não do sentido de uma norma e, portanto, escapa ao escopo do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência.

8- Pelo exposto, afigura-se que o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência deverá, em conferência, ser rejeitado, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 440.º, n.º 3 e 4, e 441.º, n.º 1, 1ª parte, do C.P.P”.

5. Efectuado o exame preliminar, remeteu-se o processo a vistos legais e de seguida à conferência, de acordo com o disposto no art. 440.º do Código de Processo Penal, pelo que cumpre apreciar e decidir.

II Fundamentação

II.1. Dispõe o art. 437.º, n.º 1, do CPP, sobre o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, que “Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.”.

Mais, prevê o n.º 2 do mesmo preceito legal que “É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça”, e de acordo com o n.º 3 do mesmo normativo “Os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação quando, durante o intervalo da sua prolação, não tiver ocorrido modificação legislativa que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.”, sendo que, nos termos do n.º 4 “Como fundamento do recurso só pode invocar-se acórdão anterior transitado em julgado”.

De acordo com o n.º 5 do mesmo preceito legal, têm legitimidade para interpor este recurso extraordinário, o arguido, o assistente e as partes civis, sendo o mesmo obrigatório para o Ministério Público.

Para além disso, estabelece o art. 438.º, do CPP, no seu n.º 1, que “O recurso para fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em primeiro lugar”, mais prevendo, no seu n.º 2, que “No requerimento de interposição do recurso o recorrente identifica o acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação e justifica a oposição que origina o conflito de jurisprudência.”.

Assim, a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência depende da existência de determinados pressupostos formais e substanciais.

Fazendo uso das palavras do acórdão deste STJ, de 13-02-2013, proferido no processo n.º 561/08.6PCOER-A.L1.S1 “entre os requisitos de ordem formal contam-se: legitimidade do recorrente, que é restrita ao MP, ao arguido, ao assistente e às partes civis; interesse em agir, no caso de recurso interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis; não ser admissível recurso ordinário; interposição no prazo de 30 dias a partir do trânsito da decisão proferida em último lugar; identificação do acórdão que está em oposição com o recorrido, não podendo ser invocado mais do que um acórdão; trânsito em julgado de ambas as decisões. São requisitos de ordem substancial: existência de oposição entre dois acórdãos do STJ, ou entre dois acórdãos das Relações, ou entre um acórdão de uma Relação e um do STJ; a oposição referir-se à própria decisão e não aos fundamentos; identidade fundamental da matéria de facto”.

Assim podemos concluir que a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência depende da verificação dos seguintes requisitos formais e substanciais (arts. 437.º e 438.º, n.ºs 1 e 2, do CPP):

São requisitos de ordem formal:

i) a legitimidade do recorrente (sendo esta restrita ao MP, ao arguido, ao assistente e às partes civis); e interesse em agir, no caso de recurso interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis (já que tal recurso é obrigatório para o MP);

ii) a identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição, e, se este estiver publicado, o lugar da publicação; com justificação da oposição entre os acórdãos que motiva o conflito de jurisprudência;

iii) o trânsito em julgado de ambas as decisões;

iv) a interposição de recurso no prazo de 30 dias posteriores ao trânsito da decisão proferida em último lugar.

São requisitos de ordem substancial:

a) existência de oposição entre dois acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ou entre dois acórdãos das Relações, ou entre um acórdão da Relação e um do Supremo Tribunal de Justiça;

b) verificação de identidade de legislação à sombra da qual foram proferidas as decisões;

c) oposição referida à própria decisão e não aos fundamentos (as asserções antagónicas dos acórdãos invocados como opostos tenham tido como efeito consagrar soluções opostas para a mesma questão fundamental de direito);

d) as decisões em oposição sejam expressas;

e) identidade de situações de facto.

Especificamente no que concerne aos requisitos substanciais, para que se verifique a oposição de julgados, é necessária a existência de decisões contraditórias sobre a mesma questão de direito, proferidas no domínio da mesma legislação, e bem assim que estas decisões se apresentem como julgados expressos e não implícitos.

Ou seja, a exigência de oposição de julgados é de considerar-se preenchida quando, nos acórdãos em confronto, manifestamente e de modo expresso (e não apenas tacitamente), sobre a mesma questão fundamental de direito, se acolhem soluções opostas, no domínio da mesma legislação.

Neste sentido, veja-se, entre outros, o acórdão do STJ de 27-04-2017, Proc. n.º 1/17.0YFLSB.S1-A – 5.ª Secção : “II – Para definir a oposição de julgados exige-se que, além de antagónicas, as asserções de direito tenham que ser expressas, pois o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência só se justifica em casos absolutamente nítidos de contradição entre tribunais superiores sobre determinada questão jurídica, devidamente fundamentada em qualquer deles.

III- Os dois acórdãos têm de assentar em soluções opostas, a oposição deve ser expressa e não tácita, ou seja, tem de haver uma tomada de posição explícita e divergente quanto à mesma questão de direito.” (disponível em www.stj.pt/Jurisprudência/ Acórdãos/Sumários de acórdãos/Criminal – Ano de 2017).

A estes requisitos de ordem substancial, a jurisprudência do STJ aditou a necessidade de identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito. Ou seja, impõe-se que as situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam idênticos em ambas as situações. Quer isto dizer que a mesma norma ou segmento normativo tem de ser aplicada(o) com sentidos opostos a situações fácticas iguais ou equivalentes. Mesmo que a diferença factual de ambos os processos, a do acórdão recorrido e a do acórdão fundamento, seja inelutável por dizer respeito a acontecimentos históricos diversos, terá de se tratar de diferenças factuais inócuas que nada interfiram com o aspecto jurídico do caso (cfr. acórdão do STJ de 20-03-2019, proferido no proc. n.º 42/18.GAMNC.G1-A.S1 com sumário disponível em www.stj.pt/Jurisprudência/ Acórdãos/Sumários de acórdãos/Criminal – ano de 2019 – Março).

Veja-se quanto a esta matéria, a título de exemplo, entre outros, o Acórdão do STJ de 27-06-2019, Proc. n.º 4/18.7GBSBG.C1-A – 5.ª Secção: “IV – Para além dos requisitos formais, o recurso de fixação de jurisprudência terá que cumprir requisitos substanciais que se traduzem numa oposição expressa, no domínio da mesma legislação, sobre a mesma questão de direito, tendo subjacente uma identidade de situações de facto ou pelo menos uma identidade substancial, de tal forma que em ambos os casos se exigisse uma mesma solução de direito” (Sumário disponível em www.stj.pt/Jurisprudência/ Acórdãos/Sumários de acórdãos/Criminal – ano de 2019 – Junho).

Já que a falta de identidade dos factos poderia explicar a prolação de soluções jurídicas díspares: apenas sobre a mesma situação de facto se pode verificar se existe ou não oposição de soluções de direito, isto é, apenas perante identidade de pressupostos de facto se pode avaliar da existência/inexistência de oposição de soluções de direito, excepcionando-se, naturalmente, os casos em que as diferenças factuais são inócuas e, por isso, em nada interferem com o aspecto jurídico do caso. (acórdão do STJ de 28-02-2019, proferido em no Pro n.º 2159/13.8TALRA.C2-A.S1 5.ª Secção, cujo sumário se encontra disponível em www.stj.pt/Jurisprudência/ Acórdãos/Sumários de acórdãos/Criminal – ano de 2019 – Fevereiro).

De acordo com o art. 441.º, n.º 1, do CPP se ocorrer motivo de inadmissibilidade ou o tribunal concluir pela não oposição de julgados, o recurso é rejeitado; se concluir pela oposição, o recurso prossegue.

Uma vez elencados os traços gerais sobre a admissibilidade do recurso para fixação de jurisprudência, analisemos o caso em apreço.

II.2. Começando pelos pressupostos formais, quanto à legitimidade da recorrente AA.

Começando pelos pressupostos formais, não oferece dúvidas que a recorrente tem legitimidade para interpor o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência (artº 437º, nº 2 e 5 do CPP), dado o seu interesse em agir na medida em que, tendo a qualidade de arguida «a decisão que resolver o conflito tem eficácia» no processo – artºs 445.º n.º 2, 401.º n.º 2 e 448º.

O prazo de interposição deste recurso extraordinário é, como se referiu, de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (art. 438º, nº 1, do CPP).

Resulta da certidão disponível que a notificação do acórdão recorrido foi efectuada ao Ministério Público, por termo nos autos, em 22.04.2022, e aos demais sujeitos processuais, via electrónica, em 22.04.2022.

Presumindo-se notificados, os intervenientes processuais, a 26.04.2022 (primeiro dia útil seguinte) e por não admitir recurso ordinário, nem ter sido objecto de reclamação, arguição de nulidades, irregularidades ou pedido de rectificação, tal decisão transitou em julgado decorridos 10 dias sobre os efeitos aquela notificação, ou seja, no dia 6 de Maio de 2022.

Assim, o recurso interposto em 6 de Junho de 2022 (primeiro dia útil seguinte) é tempestivo.

O Acórdão-fundamento proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 14 de Setembro de 2020, exarado no âmbito do processo nº 278/17.0PBGMR.G1., transitou em julgado em 28.09.2020.

Concluímos, pois, que os pressupostos formais para admissão do recurso se encontram preenchidos, de acordo com o disposto no art.º 438º do CPP (legitimidade e tempestividade).

II.3. Quanto aos requisitos substanciais:

II.3. 1. A recorrente considera que o acórdão recorrido está em oposição com o acórdão fundamento, no que se reporta à interpretação e aplicação da Lei, concretamente, quanto ao artigo 249°, n.° 1, alínea c), do Código Penal no que se refere ao preenchimento do tipo legal de crime.

Para tanto, alega, em síntese, que no acórdão recorrido, foi condenada como autora material e na forma consumada, de subtração de menor, p.p. pelo art.º 249.º n.º 1 alínea c) do C.P., por se entender que a recorrente de um modo repetido e injustificado, não cumpriu o regime estabelecido para a convivência dos menores na regulação do exercício das responsabilidades parentais, contudo – acrescenta a recorrente –, não foi relevado que a recorrente atuou em estado de necessidade e não se valorou a situação económica criada pela precariedade da atividade laboral da recorrente, pois foi despedida da empresa do pai dos menores, sendo previsível a não renovação contratual do seu segundo emprego, tendo procurado outras opções de trabalho, que acabaram por surgir em ..., .... Tendo a recorrente nacionalidade ... e tendo no ... habitação própria e, ficando demonstrado que a recorrente se encontrava em dificuldades económicas, tal situação insustentável determinou a sua saída do território nacional, entendendo, assim, que tinha justificação para não regressar a Portugal, pelo que não terá cometido o crime pelo qual foi condenada, pois a alínea c) do art.º 249.º do C.P não se encontra devidamente preenchida no recurso recorrido como exige o Acórdão fundamento.

No Acórdão fundamento afirma-se de forma taxativa que: Em situações como a dos autos, em que o comportamento do progenitor a quem o menor está confiado, ao alterar a sua residência para o estrangeiro, é determinado pela obtenção de outras, e melhores, condições de vida, quer no campo familiar quer no domínio profissional, criando reflexamente a possibilidade de inserção do menor num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, que não lhe conseguia assegurar em Portugal, não podendo, pois, ser qualificado como uma "fuga" planeada ou deliberada, com o intuito de infringir o acordo quanto ao regime de visitas, nem como uma "fuga" sem qualquer fundamento lógico ou racional, o consequente incumprimento do regime estabelecido para a convivência do menor com o outro progenitor não se apresenta como injustificado, não sendo, por isso, ilícito à luz do tipo legal de crime em apreço."

Desta forma, alega a recorrente, que não se coloca em dúvida que deslocar um menor para o estrangeiro, constitui um ato que "dificulta significativamente" e pode até ser impeditivo da entrega da criança no âmbito do cumprimento do regime de visitas do outro progenitor, no entanto, na decisão do acórdão fundamento, o comportamento do progenitor a quem o menor está confiado, é determinado pela obtenção, num outro país, de outras, e melhores, condições de vida, quer no campo familiar quer no domínio profissional, pelo que, o consequente incumprimento do regime estabelecido para a convivência do menor com o outro progenitor não se apresenta como injustificado, não sendo, por isso, ilícito à luz do tipo legal de crime em questão. Conclui, assim a recorrente que, adaptando o acórdão fundamento ao caso em recurso, a partida e a permanência da recorrente no ..., seu país natal, não consubstancia um meio de vingança em relação ao recorrido, nem tão pouco, uma intenção deliberada de impedir a convivência entre este e os filhos nos termos do regime de visitas estabelecido no âmbito da regulação das responsabilidades parentais, pelo que a alínea c) do art.º 249.º do CP não se encontra devidamente preenchida no recurso recorrido como exige o Acórdão de sustentação do presente recurso. Assim, porque se pronunciou e decidiu de forma oposta à do acórdão fundamento, o acórdão recorrido violou o art.º 249.º n.º 1 alínea c) do C.P pela sua incorreta aplicação.

II.3. 2. Como acima já se deixou dito, tem sido jurisprudência estável do Supremo Tribunal de Justiça que a oposição de acórdãos, decisiva para a aceitabilidade do recurso extraordinário em questão, impõe que as situações de facto e o respetivo enquadramento jurídico se mostrem, em ambos os arestos, idênticas, a ponto de ser possível o juízo de que se pronunciaram sobre questão que é, fundamentalmente, idêntica.

Assim, caso não exista uma identidade ou similitude substancial e essencial em ambas as situações, designadamente nos elementos relevantes que são objecto de decisão na aplicação da norma, não se pode afirmar que soluções, que aparentemente são coincidentes, não sejam efectivamente diversas, vista a diferença de pressupostos de facto que, numa e noutra, constituem a base da decisão.

Vejamos, então, se foi ou não distinto o caminho seguido por ambos os acórdãos, alegadamente, em oposição.

II.3. 3. A situação de facto no acórdão fundamento foi a seguinte:

No processo comum, com intervenção de tribunal singular, com o NUIPC 278/17...., que correu termos no Juízo Local Criminal ... (Juiz ...) do Tribunal Judicial da Comarca ..., realizado o julgamento, foi proferida sentença a absolver a arguida da prática do crime de subtração de menor, p. e p. pelo art. 249º, n.º 1, al. c), do Código Penal que lhe era imputado, bem como a julgar improcedente o pedido de indemnização civil contra ela deduzido pelo assistente e demandante civil, absolvendo-a do peticionado.

Inconformados, interpuseram recurso da sentença o Ministério Público e o assistente.

Ambos os recorrentes (Ministério Público e assistente) discordaram da sentença recorrida na parte em que a Mmª. Juíza a quo considerou que o comportamento da arguida, ao deslocar a filha que tem com o assistente para o ..., dessa forma incumprindo o regime estabelecido para a convivência da menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, foi justificado, não sendo, por isso, ilícito à luz da alínea c) do n.º 1 do artigo 249º, do Código Penal, razão pela qual a absolveu da prática de tal crime e do pedido cível nele fundado.

O Tribunal da Relação de Guimarães, por acórdão proferido em14/09/2020, proc. 278/17.0PBGMR.G1 (acórdão fundamento) negou provimento aos recursos interpostos pelo Ministério Público e pelo assistente, confirmando a sentença recorrida.

Na parte que agora importa, sobre a questão de direito – aplicabilidade do art.° 249° do Código Penal – e valoração que é feita, concretamente no que se refere ao preenchimento do conceito de justificação da conduta do agente, transcrevemos a parte 3.3 – Da subsunção dos factos ao crime de subtração de menor previsto na al. c) do n.º 1 do art. 249º do Código Penal – do acórdão fundamento:

«O mencionado artigo, na redação atual e aplicável ao caso sub judice, introduzida pela Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, pune "[q]uem, de um modo repetido e injustificado, não cumprir o regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais, ao recusar, atrasar ou dificultar significativamente a sua entrega ou acolhimento".

O bem jurídico protegido é o interesse do menor a uma relação de proximidade com os seus progenitores, ou seja, a proteção da família, considerando esta em sentido amplo e olhando para o menor, a proteção da família do menor e o seu direito a ser próximo de ambos os progenitores.

Com efeito, as frequentes ruturas familiares entre pessoas que partilham uma vida em comum geram muitas vezes conflitos graves entre os progenitores que se repercutem de forma muito negativa na vida das crianças, as quais são frequentemente utlizadas como “moeda de troca” ou “arma de arremesso” nas disputas entre os pais, e em que o afastamento da criança de um dos seus progenitores pode provocar sequelas graves e irreversíveis no seu desenvolvimento harmonioso, constituindo a presença efetiva e afetiva dos pais na vida da criança um dos seus direitos fundamentais, impondo-se ao Estado a tomada de medidas para a tornar uma realidade.

Assim, a nova redação dada à citada alínea visa proteger a criança dos conflitos parentais e impedir que os mesmos se projetem negativamente na sua vida e no seu bem-estar. Para tanto, a relação de ambos os progenitores com o filho de uma forma salutar, gratificante e regular deve ser salvaguardada e acautelada.

No entanto, afigura-se-nos não ter sido intenção do legislador banalizar a criminalização dos comportamentos inadimplentes, antes reservando a tutela penal para os casos em que os mesmos assumam relevância que justifique uma punição criminal, atento o princípio da subsidiariedade de intervenção do direito penal.

Daí a preocupação, na formulação da previsão legal, em não beliscar esse princípio basilar do direito penal, fazendo depender o preenchimento do tipo de um incumprimento quantitativa e qualitativamente qualificado, ao impor que o mesmo seja "repetido e injustificado".

Não se suscitam dúvidas - tal como, aliás, é reconhecido na sentença recorrida - que deslocar uma criança para o estrangeiro, para mais para um lugar geograficamente muito distante, constitui um ato que “dificulta significativamente” e pode mesmo ser impeditivo da entrega da criança no âmbito do cumprimento do regime de visitas estabelecido em relação ao outro progenitor.

Da mesma forma que uma alteração de residência do menor que implique uma mudança geográfica para o estrangeiro constitui uma questão de particular importância, a ser decidida por acordo de ambos os progenitores ou, na falta deste, por decisão judicial a proferir em processo próprio.

De igual modo, por regra, o progenitor com que o menor reside habitualmente não pode unilateralmente decidir-se pela mudança de residência deste, desde que tal implique um grande afastamento geográfico do outro progenitor o que acontece, com especial acuidade, nos casos em que a mudança tem lugar para outro país.

Nessa conformidade, a Mmª. Juíza entendeu que, no caso dos autos, a alteração de residência da arguida para o ..., levando consigo a filha menor que tem com o assistente, sem prévia autorização deste, cria entraves e dificuldades no relacionamento pessoal entre este progenitor e a menor, ficando assim comprometido o contacto entre ambos, tal como ficou estabelecido no acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, consubstanciando tal comportamento da arguida, objetivamente, uma situação de incumprimento do regime estabelecido para a convivência da menor com o seu progenitor, relativamente ao regime de visitas fixado, uma vez que a permanência da mãe da menor e desta no estrangeiro cria, inevitavelmente, dificuldades sensíveis no direito (natural) de relacionamento pessoal entre ele e a filha.

Como é mencionado no acórdão da Relação do Porto de 25-03-2010, citado na sentença recorrida, «(…) a recusa, atraso ou o estorvo significativo na entrega do menor, só têm relevância jurídico-penal para efeitos do crime de subtração de menor se essas condutas se mostrarem graves. Tal só sucederá se as mesmas para além de significarem uma autêntica rutura na relação familiar ou habitual entre o menor e os seus progenitores ou com aquele a quem o mesmo se encontra confiado, corresponderem ainda a uma lesão nos direitos ou interesses do menor e não em relação àqueles a quem o mesmo está confiado.».

Também não se duvida que, atenta a separação geográfica entre o ... e ... (local da residência do progenitor), fica comprometido o contacto entre este e a menor, tal como ficou estabelecido no acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais. Nessa medida, objetivamente considerada, a conduta da arguida assume uma gravidade tal a ponto de ser apta a ter relevância jurídico-penal para efeitos do referido crime de subtração de menor que lhe é imputado.

Todavia, tendo presente que, como resulta dos factos provados, a mudança de Portugal para o ... por parte arguida foi determinada ou motivada pela circunstância de passar a ter a sua vida profissional organizada neste último país, onde reside com a menor em casa dos seus pais, ou seja, que a referida mudança ocorreu em busca de mais e melhores condições de vida, quer para si, quer para a filha, possibilitando a inserção desta num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, a Mmª. Juíza considerou esse comportamento da arguida como justificado, afastando, assim, a respetiva tipicidade.

Para tanto, perfilhou a corrente jurisprudencial que, defendendo que a aplicação da lei penal deve ser o último reduto da intervenção legislativa nas relações familiares, faz uma interpretação restritiva do sentido da norma contida no art. 249º, n.º 1, al. c), do Código Penal.

Nessa decorrência, situações como a dos autos, em que o comportamento do progenitor a quem o menor está confiado, é determinado pela obtenção, num outro país, de outras, e melhores, condições de vida, quer no campo familiar quer no domínio profissional, criando também, reflexamente, a possibilidade de inserção do menor num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, o consequente incumprimento do regime estabelecido para a convivência do menor com o outro progenitor não se apresenta como injustificado, não sendo, por isso, ilícito à luz do tipo legal de crime em apreço.

O que, nessas situações, se verifica é uma alteração das circunstâncias de vivência do menor, determinando a alteração da forma de convivência do mesmo com ambos os progenitores, a ponto de reclamar uma alteração do acordo estabelecido quanto ao exercício das responsabilidades parentais, a determinar em sede própria. Mas sem que a deslocação para o estrangeiro sem, previamente, promover e obter junto do Tribunal essa alteração, deva implicar a tipicidade da conduta.

Concordamos e aderimos ao referido entendimento, sem que, em nosso entender, o mesmo redunde no esvaziamento de conteúdo da previsão da norma penal.

É certo que, como refere André Lamas Leite "(…) a atual redação do art. 249.º, n.º 1, al. c), visa acorrer a essas situações em que a recusa, atraso ou criação de dificuldades sensíveis na entrega ou acolhimento do menor se faz através da fuga para o estrangeiro de um dos vinculados pelo regime de regulação das responsabilidades parentais".

No entanto, como acrescenta o mesmo autor:

"Conhecidas as críticas a que a intervenção penal é sujeita nesta área, bem andou o legislador ao exigir um incumprimento qualificado, não se satisfazendo, desde logo do prisma quantitativo, com uma única hipótese de inadimplemento, mas sim, ao invés, exigindo que ele seja «repetido». (…)

Tanto assim é que, como dizíamos, o incumprimento é ainda qualitativamente qualificado, porquanto o mesmo deve ser injustificado, i.e., o legislador, na própria descrição do tipo, não se mostrou insensível à ordem de considerações acima enunciadas e que apontam no sentido do funcionamento das causas de justificação da ilicitude ou de exclusão da culpa previstas a título exemplificativo no CP, (…).

Mais ainda: a utilização do conceito «injustificado» abrangerá outras hipóteses que, não preenchendo expressamente a totalidade dos requisitos daquelas figuras justificadoras, delas se aproximem materialmente (…). Numa palavra, classificando o incumprimento como «injustificado», pretendeu o legislador sinalizar ao intérprete e aplicador da lei uma preferência por uma utilização lata do termo, não confinada aos tipos justificadores em sentido técnico-jurídico, mas alargada a outras factualidades que comportem a virtualidade de diminuir ou mesmo excluir a imagem global ilícita da conduta."

Como também se pode ler no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23-05-2012:

"A atual redação do art. 249.°, nº 1, alínea c), interpretada logo pela construção da tipicidade, visa acorrer às situações em que a recusa, atraso ou criação de dificuldades sensíveis na entrega ou acolhimento do menor, se faz, por exemplo, através da fuga para o estrangeiro de um dos vinculados pelo regime de regulação das responsabilidades parentais, ou através de comportamentos ou abstenções de semelhante dimensão, com graves prejuízos para a estabilidade e os direitos dos menores; é em tais circunstâncias que se impõe, não uma exigência de abstenção dos Estados face às relações jurídico-familiares, mas também deveres de conteúdo positivo, fazendo impender sobre os Estados o dever de criar mecanismos legais expeditos para o cumprimento.

Conhecidas as críticas a que a intervenção penal é sujeita nesta área, a lei penal não se pode satisfazer com uma qualquer forma ou modalidade de incumprimento; exige, por isso, logo pela descrição do tipo e como elemento da tipicidade, um incumprimento qualificado, não se satisfazendo, por uma projeção quantitativa, com uma única hipótese de incumprimento, mas sim, ao invés, exigindo que seja «repetido».

O incumprimento é ainda qualitativamente qualificado, porquanto deve ser injustificado; mas «injustificado», não apenas no sentido da inexistência de alguma causa de justificação, mas abrangendo outras hipóteses que, não preenchendo expressamente os requisitos das causas justificadoras, excluam materialmente os índices de constância, reiteração, intensidade e gravidade («de modo repetido e injustificado»), que estão pressupostos na dimensão e descrição penal.

Classificando o incumprimento como «injustificado», o legislador utiliza a noção desligada dos tipos justificadores em sentido técnico-jurídico, alargando-a a outras realidades e circunstâncias que se impõem na definição como elementos do tipo e não como causa de exclusão da ilicitude: «repetido» e «injustificado» são expressões da realidade que apontam para projeções simultaneamente materiais e de valoração, como índices de gravidade e de insuportabilidade da rejeição ao cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal do não cumprimento do «regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais»; «recusar, atrasar ou dificultar significativamente» são ações que apenas podem assumir dimensão típica se constituírem comportamentos repetidos, isto é, reiterados e recorrentes, densificando quantitativamente, e pela quantidade e persistência, qualitativamente, a gravidade in se e as consequências do não cumprimento do regime estabelecido."

Como também refere o referido autor, o lexema "injustificado" deve ser entendido em sentido amplo, apelando para uma visão fáctica do conceito, pelo que existirá, nesta matéria um amplo campo de justificação do comportamento do agente.

Na verdade, ao termo tem de ser atribuído um sentido lato, de molde a não abranger apenas as causas de justificação da ilicitude e da culpa, mas também outras causas que se aproximam delas e que podem e devem ser consideradas justificativas da conduta, sob pena de ser desnecessária a exigência feita no tipo legal de crime de o incumprimento ser "injustificado".

Sem que, todavia, se perda a noção de que não é qualquer justificação que permite afastar a previsão da norma, mas apenas aquelas condutas que se prendem com questões de particular relevo para a vida da criança, designadamente a sua saúde, educação e bem-estar. E já não, por regra, situações relacionadas com o próprio progenitor, salvo se forem inusitadas, inultrapassáveis ou de força maior.

Ora, no caso vertente, em ordem a aferir do carácter injustificado do comportamento da arguida, importa ter presente que, como consta da matéria de facto provada, a mesma é de nacionalidade ... e que veio para Portugal a fim de tirar o doutoramento, com o apoio de uma bolsa do governo ..., tendo a referida bolsa terminado sem ela finalizar o doutoramento, não exercendo também qualquer atividade remunerada, sendo com a ajuda monetária dos seus pais, residentes no ..., que pagava a renda de casa e todas as demais despesas com a alimentação, vestuário, água, eletricidade, saúde e transportes, quer suas quer da menor.

Ao invés do que sucedia em Portugal, no ... tem emprego, numa empresa familiar, e conta com o apoio dos pais para cuidar da filha.

Acresce que a arguida, quando chegou ao ..., deu conhecimento ao assistente do local onde se encontrava a residir, em casa dos pais, e do colégio frequentado pela menor, mantendo ambas sempre contacto com uma sobrinha do assistente, madrinha da menor, da mesma forma que esta também contacta com o pai através de WhatsApp, email, telemóvel, Messenger.

Da mesma forma que, ainda que algo tardiamente, só em 2019, a arguida intentou nos tribunais brasileiros, uma ação de guarda, alimentos, regulamentos de visitas e provimento provisório, requerimento esse de que foi dado conhecimento ao assistente.

Deste quadro factual não se retira, pois, qualquer indício de que a partida e a permanência da arguida no ..., seu país natal, consubstancia um meio de retorção ou de mera vingança em relação ao assistente, nem tão pouco, uma intenção deliberada de impedir a convivência entre este e a filha nos termos do regime de visitas estabelecido no âmbito da regulação das responsabilidades parentais.

Bem ao invés, a sua decisão foi determinada pelo facto de não ter, em Portugal, meios de subsistência, quer para si, quer para a própria menor, o que, em relação a esta, é agravado pelo facto de o assistente não pagar, há tempo não concretamente determinado, a prestação de alimentos fixada no referido acordo, o que apenas fez no início da vigência do mesmo.

Embora a situação em apreço se prenda com a própria vida pessoal da progenitora, o certo é que, reflexamente, reflete-se de forma positiva no próprio bem-estar da menor, que aquela não lhe conseguia assegurar em Portugal, atenta a falta de meios de subsistência, ao invés do que sucede no

O comportamento da arguida não pode, assim, ser qualificado como uma "fuga" planeada ou deliberada, com o intuito de infringir o acordo acerca do exercício das responsabilidades parentais no que diz respeito ao regime de visitas, nem como uma "fuga" sem qualquer fundamento lógico ou racional, apenas para provocar o assistente.

O que está em causa é antes uma deslocação da arguida, razoável e até mesmo necessária, num contexto de ausência de meios de subsistência em Portugal, para o seu país natal (...), onde tem emprego numa empresa familiar e vive em casa dos pais, o que lhe permite assegurar o bem-estar da menor, tanto mais que o assistente deixou de lhe pagar a prestação de alimentos.

Razão pela qual a interpretação feita da al. c) do n.º 1 do art. 249º do Código Penal não viola o invocado art. 36º, n.º 6, da Constituição, que consagra a proximidade física entre os progenitores e os seus filhos como um direito, liberdade e garantia pessoa nuclear nas responsabilidades parentais, na medida em que assenta numa ponderação sobre as concretas características da situação e do peso da razão ou razões que levaram ao incumprimento do regime estabelecido para a convivência do menor, nomeadamente a ausência de uma intencionalidade, a ponto de não ser justificativa da intervenção do direito penal, numa área em que, pelo melindre das relações interpessoais e familiares, a atuação do Estado deve ser moderada e ponderada, sob pena de se vulgarizar a criminalização dos comportamentos incumpridores.

Entendemos assim, tal como o tribunal a quo, que o motivo que determinou a conduta da arguida é suscetível de a justificar minimamente, a ponto de a tornar atípica à luz da redação da al. c) do n.º 1 do artigo 249º do Código Penal».

No caso a decisão considera que o tipo legal só está preenchido se se provar que a conduta foi repetida e injustificada, no que se refere ao incumprimento das obrigações decorrentes do regime de regulação das responsabilidades parentais no segmento das visitas e contactos entre filhos e pais, concluindo, face à factualidade dada como provada, ser a conduta da arguida suscetível de a justificar minimamente, a ponto de a tornar atípica à luz da redação da al. c) do n.º 1 do artigo 249º do Código Penal.

II.3. 4. A situação de facto no acórdão recorrido foi a seguinte:

No acórdão dos autos, o tribunal apreciou e tomou posição expressa quanto à questão do enquadramento jurídico-penal dos factos no crime de subtracção de menor, p. e p, pelo art. 249º, nº 1, alínea c), do Código Penal, referindo, na parte que ora interessa:

«4.2. (…) Ora, apesar de serem ainda parcas as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores[1] sobre a matéria aqui em análise, as três decisões acima referidas e cujo teor transcrevemos são simbólicas da corrente jurisprudencial que defende que a aplicação da lei penal deve ser o último reduto da intervenção legislativa nas relações familiares e, nesta sequência, fazem uma interpretação muito restritiva do sentido da norma penal contida na alínea c) do artº 249°, do Código Penal.

Também nós entendemos que a intenção do legislador foi não vulgarizar a criminalização dos comportamentos incumpridores, destinando a tutela penal para aqueles que se mostram relevantes do ponto de vista dos interesses em jogo e da proteção dos bens jurídicos tutelados pelo preceito legal.

Com efeito, sem escamotear que o legislador se decidiu pela utilização de vários conceitos indeterminados, dificultando, assim, a tarefa do julgador, não podemos deixar de citar novamente Conceição Cunha (ob. cit.. p. 929 e 930) quando afirma que "contra o risco de serem interpretados ao sabor da subjetividade de cada intérprete/aplicador, gerando forte insegurança, apelamos a uma aplicação razoável, criteriosa, atenta às particularidades de cada caso concreto, c sujeita a um cuidadoso dever de fundamentação".

E que a utilização de tais conceitos genéricos pelo legislador acarreta constantemente dificuldades na determinação das condutas que os integram, sendo a mesma de evitar, nomeadamente quando estão em causa normas penais.

Contudo, perante a opção concreta do legislador, cumpre ao intérprete dar conteúdo a tais conceitos e à jurisprudência defini-los.

No caso em apreço o que a norma penal visa, exatamente, prevenir é a existência de uma rotura familiar entre os progenitores e o filho, mais concretamente no direito de aqueles conviverem com este, punindo as condutas que, pela sua gravidade, possam conduzir a um afastamento físico e afetivo entre os progenitores e os filhos, determinante de uma quebra de laços, com repercussões muito nefastas no seio familiar e na vida da criança.

Com efeito, um dos elementos típicos do crime previsto na al. c) do artigo 249° do Código Penal é, pois, a violação do regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais.

E exige-se uma conduta repetida, o que quer dizer que tem que ser mais do que uma. Dependendo da gravidade da conduta e dos reflexos que a mesma tem na vida familiar do menor, assim, um comportamento que se repete por duas vezes, poderá ou não integrar o tipo de ilícito e, também nem sempre uma conduta levada a cabo por forma mais ou menos sistemática, integrará, necessariamente, o crime em causa.

Por outro lado, a repetição da conduta pode acontecer não apenas com a sua verificação em diversas ocasiões, mas também com a sua continuação no tempo. Como salienta André Teixeira dos Santos, in Revista Julgar, nº 12 (especial) 2010, p. 237) a recusa tanto pode consistir em protelar no tempo a entrega da criança como a ocorrência de várias situações de não entrega.

Para estar preenchido o tipo de crime não basta recusar, atrasar ou dificultar significativamente a entrega ou acolhimento da criança, exigindo-se, pois, que tais condutas terão que ser repetidas e injustificadas.

Estamos, pois, em consonância com o referido acórdão do STJ (de 23.05.2012) quando refere que não é qualquer incumprimento do regime que configura a prática do ilícito, sendo a gravidade desse incumprimento, no caso concreto, que determinará a verificação ou não do ilícito.

E concordamos com o tribunal a quo quando refere que "Classificando o incumprimento como «injustificado», o legislador utiliza a noção desligada dos tipos justificadores em sentido técnico-jurídico, alargando-a a outras realidades e circunstâncias que se impõem na definição como elementos do tipo e não como causa de exclusão da ilicitude: «repetido» e «injustificado» são expressões da realidade que apontam para projeções simultaneamente materiais e de valoração, como índices de gravidade e de insuportabilidade da rejeição ao cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal do não cumprimento do «regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais»; «recusar, atrasar ou dificultar significativamente» são ações que apenas podem assumir dimensão típica se constituírem comportamentos repetidos, isto é, reiterados e recorrentes, densificando quantitativamente, quer pela quantidade e persistência, quer qualitativamente, a gravidade do não cumprimento do regime estabelecido". Atualmente e por força das novas regras introduzidas pela Lei 61/2008 de 31 de outubro, as responsabilidades parentais são sempre exercidas em conjunto por ambos os progenitores no que respeita às questões de particular importância, só assim não o sendo quando, sempre por decisão judicial devidamente fundamentada, tal exercício for considerado contrário aos interesses do filho." (fim de transcrição).

Consideramos que deslocar uma criança para o estrangeiro ou para um lugar geograficamente muito distante constitui um acto que dificulta significativamente e pode mesmo ser impeditivo da entrega da criança no cumprimento do regime de visitas estabelecido.

Mais entendemos que uma alteração de residência de um menor que implique uma mudança geográfica para um local distante dentro do próprio país ou para o estrangeiro constitui uma questão de particular importância, a ser decidida por acordo de ambos os progenitores ou, na falta deste, por decisão judicial a proferir em processo próprio.

Bem como defendemos que, por regra, o progenitor com que o menor reside habitualmente não pode unilateralmente decidir-se pela mudança de residência deste, desde que tal implique um grande afastamento geográfico do outro progenitor o que acontece, com especial acuidade, nos casos em que a mudança tem lugar para outro país».

E, no caso em apreço, entendeu o acórdão recorrido que a alteração de residência por parte da arguida para o ..., com os filhos CC e DD, sem prévia autorização quer do Tribunal quer do assistente, nos moldes e circunstâncias em que ocorreu, criou sérios entraves ao relacionamento pessoal entre este progenitor e os menores CC e DD, ficando assim comprometido a proximidade e o contacto entre pai e filhos, tal como ficou estabelecido na homologação do acordo sobre o exercício das responsabilidades parentais, sendo que tal comportamento por parte da arguida AA consubstancia objetivamente uma situação de incumprimento do regime estabelecido para a convivência dos referidos menores com o ora assistente, relativamente ao regime de visitas fixado, a par do flagrante incumprimento da decisão judicial de 9 de novembro de 2015, criando a permanência da mãe do menor no estrangeiro, inevitavelmente, enormes dificuldades no direito (natural) de relacionamento pessoal entre o progenitor e as crianças.

Referiu ainda o acórdão recorrido não estarmos perante um abandono/saída do nosso país tendo em vista a obtenção de melhores condições de vida, quer para si, quer para os seus filhos, possibilitando a inserção destes num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, pois se fosse esse o caso até haveria alguma justificação no seu comportamento, mas de uma verdadeira fuga, premeditadamente planeada e executada, subtraindo sem mais os menores CC e DD ao convívio do pai; sem sequer o avisar e lhe dar conhecimento da nova morada, ocultando o local concreto onde as duas crianças se encontravam, assim coartando os normais laços e relacionamento entre pai e filhos e infringindo deliberadamente a interdição judicial que a impedia de se ausentar de Portugal, a que título fosse, sem expressa autorização do progenitor ou do Tribunal.

E concluiu que, no caso em análise, é manifesto, face aos factos provados, que o comportamento da arguida AA, que é grave, repetido e injustificado, tendo levado a uma autêntica rutura na relação familiar habitual entre os menores CC e DD e o seu progenitor, lesando os direitos e interesses dos filhos comuns da recorrente e do assistente a com o pai estarem amiúde e com este regularmente conviverem, preencheu inequivocamente in casu os elementos típicos (objectivos e subjectivos) do crime de subtracção de menor, p. e p. pelo artigo 249º, nº 1, alínea c), do Código Penal.

II.3. 5. Da descrição dos acórdãos em causa, desde logo resulta que não se verifica qualquer oposição entre acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa, tirado no âmbito do processo dos presentes autos – processo nº 1062/15.1GEALM.L1 – e o acórdão proferido a 14 de setembro de 2020 pelo Tribunal da Relação de Guimarães no processo nº 278/17.0PBGMR.G1.

É certo que os dois acórdãos consideraram que o tipo legal só está preenchido se se provar que a conduta foi repetida e injustificada, no que se refere ao incumprimento das obrigações decorrentes do regime de regulação das responsabilidades parentais no segmento das visitas e contactos entre filhos e pais.

Porém, o que separa as duas decisões é a factualidade provada subjacente ao preenchimento do conceito de justificação da conduta típica.

Ambos apreciaram factualidade, consubstanciada na alteração de residência de menores para um país terceiro, o ..., de onde as mães são naturais, estando reguladas as responsabilidades parentais, que previam um regime de contactos entre o pai e os filhos, o qual, em consequência, ficou inviabilizado.

Nas duas situações as mães alegaram razões de natureza económica para se ausentarem do país.

Contudo, no acórdão fundamento foi dado com provado que a mudança de Portugal para o ... por parte arguida foi determinada pela falta de meios de subsistência, que provinham exclusivamente do apoio dado pelos seus pais (porquanto o pai não contribuía para o sustento da filha) e pela circunstância de passar a ter a sua vida profissional organizada neste último país, onde reside com a menor em casa dos seus pais, ou seja, que a referida mudança ocorreu em busca de mais e melhores condições de vida, quer para si, quer para a filha, possibilitando a inserção desta num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, considerando-se, assim, que esse comportamento da arguida era justificativa do incumprimento, afastando, assim, a respetiva tipicidade.

Ao invés, no acórdão recorrido, pese embora a recorrente tenha alegado que se encontrava desempregada, que o seu contrato de trabalho não iria ser renovado, que tinha dificuldades económicas impostas pelo assistente e terem sido estas circunstâncias que a levaram a sair de Portugal para o ... em ordem a alcançar uma situação de vida condigna para si e para os filhos, o certo é que tais factos não foram dados como provados, concluindo o acórdão recorrido que, face aos factos provados, o comportamento da arguida AA foi grave, repetido e injustificado, tendo levado a uma autêntica rutura na relação familiar habitual entre os menores CC e DD e o seu progenitor, lesando os direitos e interesses dos filhos comuns.

Como bem salienta o acórdão recorrido «Em primeiro lugar, não se provaram as alegadas ameaças do assistente à mãe da recorrente, a arguida EE, sendo que as relações pai/filhos-menores não podem estar sujeitas a eventuais incompatibilidades e vicissitudes do progenitor com a avó materna dos seus filhos, quando não era esta que tinha a guarda e confiança das crianças em sede do exercício das responsabilidades parentais.

Em segundo lugar, importa reter não estar judicialmente comprovada qualquer violência doméstica do assistente para com a ora recorrente, apesar daquele ter sido condenado nesta Relação por crime de injúrias de que foi vítima ora arguida AA.

Em terceiro lugar, tudo o que foi alegado, existindo ou não, incluindo a invocada falta de trabalho em Portugal, eram situações anteriores à partida de AA para o

Em quarto lugar, nunca a arguida AA podia/devia no âmbito do processo da ... Vara de ... da Comarca ... comprometer-se a permanecer em ... até 31/01/2016, para que um outro seu filho aí estivesse com o pai, quando sabia que havia decisão judicial portuguesa que inviabilizava que estabelecesse tal acordo, salvo se encontrasse solução que simultaneamente permitisse o regresso dos menores CC e DD a Portugal.

A circunstância de ter a arguida e ora recorrente comprado bilhetes eletrónicos/passagens aéreas da companhia de aviação Ibéria (emitidos a 11 de novembro de 2015) e itinerário ... para ... a 12 de novembro de 2015 com regresso a 24 dezembro e chegada a ... a 25 dezembro de 2015 em nomes de CC, DD, AA e FF, (juntos a fls. 918 a 921 e disponíveis na ref Citius ... de 8 de julho de 2021), isto é de ida e volta não comprova per se que fosse sua intenção regressar a Portugal com os menores CC e DD antes do fim desse ano de 2015. E não se diga aqui que não pretendendo regressar a Portugal haveria aqui qualquer irracionalidade económica. Pois, num caso como o presente, tal fazia todo o sentido. Com efeito, antecipando problemas que bilhetes só de ida lhe trariam, permitia-lhe por um lado, não ter dificuldades na saída das crianças para o ..., já que com ida e volta as autoridades de fronteira (e falámos aqui da saída do espaço da União Europeia, em ..., já que ao SEF foi de imediato comunicada a decisão judicial de 9 de novembro de 2015 que a impedia de se ausentar de Portugal, com os filhos, a que título fosse. sem expressa autorização do progenitor ou do Tribunal) viam tratar-se de viagem de férias, o que lhe era permitido (nos termos da decisão judicial que desde abril de 2015 regulava o exercício das responsabilidades parentais não carecia AA, para o efeito e até então, de autorização, nem do pai das crianças nem do Tribunal, e que se lhe fosse pedida certamente apresentaria às autoridades policiais em ...), e, por outro lado, sempre podia mais tarde, com esse mesmo argumento defender-se e tentar demostrar que quando partiu para o ... em novembro de 2015 era seu propósito regressar no mês seguinte.

O mesmo acontece mutatis mutandis com os imigrantes económicos cidadãos brasileiros que chegam a Portugal vindos daquele Estado .... Na realidade, também aí, não há, efetivamente, qualquer racionalidade económica quando compram, à partida e no ..., viagem de ida de volta para Portugal, perante o desejo e mesmo a possibilidade de aqui ou noutro país europeu ficarem a trabalhar. Só que nestas situações não é qualquer racionalidade económica que preside a essa circunstância, a qual sempre ocorre, isto é do bilhete de avião ser logo comprado com regresso. É que qualquer ... minimamente informado sabe que ao pretender emigrar para Portugal tem de obter, previamente à sua deslocação para o nosso país, um Visto de trabalho concedido pelas nossas autoridades consulares no ..., o que pressupõe a verificação de diversos requisitos, nem sempre fáceis de preencher, nomeadamente ter já um contrato de trabalho ou um contrato promessa de trabalho e, nesse caso, e só nesse caso, pode ter passagem aérea só de vinda, naturalmente mais económica do que uma que logo inclua o retorno ao .... Sucede que, os ditos imigrantes económicos viagem sempre, como mostra a experiência comum, acobertados do pretensos turistas - pois meros turistas, com cidadania ..., não carecem de qualquer visto, podendo quedar-se em Portugal até 3 meses - mas, nessa situação, as autoridades policiais de controlo de fronteira (in casu o SEF nos Aeroportos de Lisboa e Porto) só lhes facultam a entrada se exibirem bilhete de passagem aérea com regresso ao ... e dentro do prazo máximo de 3 meses. Caso contrário, a entrada ser-lhes-á naturalmente barrada. Assim sendo, tais pretensos turistas bem sabem que à partida têm de estar na disposição de perder o dinheiro dessa viagem de regresso. Não há, pois, neste detalhe dos bilhetes, que ser assinalado qualquer estranheza no comportamento da arguida, já que é isso que, por dever de cautela, ocorre na vida real.

Em quinto lugar, não faz sentido, para quem vai apenas de férias por cerca de um mês, terem as arguidas, como provado sob nº 25 e não impugnado, feito transportar bens para o ..., deixando o imóvel onde habitavam, e retirado os menores, sem qualquer aviso prévio, em pleno período escolar, sem disso dar conhecimento à escola. Sendo de assinalar que, como provado sob nº 20 e não impugnado, "no dia 13/11/2015, a arguida EE, celebrou um contrato de prestações de serviços com uma transportadora com o objectivo de enviar os bens das arguidas e menores para uma morada em ..., no ...", o que obviamente não fez sem acordo da sua filha, a arguida AA.

A tudo isto acrescendo, ter a arguida AA formulado em 5 de outubro de 2015, isto é, a pouco mais de um mês da sua partida para o ..., um pedido definitivo de saída do nosso país, com os filhos CC e DD, junto do Tribunal de Família e Menores ..., não tendo aguardado a decisão do Tribunal ou respeitado a decisão que, no momento da sua partida, se encontrava em vigor e que a impedia de se ausentar de Portugal, com os filhos, a que título fosse, sem expressa autorização do progenitor ou daquele Tribunal.

Como doutamente se fundamentou na sentença ora recorrida, "aquilo que se percebe, com clareza, é que a arguida pretendeu refazer a sua vida no ..., levando consigo os menores, sabendo que não tinha fundamento para o fazer sem a autorização do ofendido e ou do Tribunal, tentando em vão justificar a sua conduta com um crime de violência doméstica que não existe e com ameaças que não se demonstram nem contra si foram dirigidas».

A recorrente invoca factualidade sem qualquer correspondência com a matéria de facto provada, tendente a afastar o incumprimento das obrigações decorrentes do regime de regulação das responsabilidades parentais no segmento das visitas e contactos entre filhos e pais.

Porém, pese embora o que alegou a recorrente, e como acima foi referido, o acórdão recorrido concluiu não se tratar de um abandono/saída do nosso país tendo em vista a obtenção de melhores condições de vida, quer para si, quer para os seus filhos, possibilitando a inserção destes num contexto mais adequado ao seu bem-estar, segurança e formação, mas, sim, de uma verdadeira fuga, premeditadamente planeada e executada, subtraindo sem mais os menores CC e DD ao convívio do pai, sem sequer o avisar e lhe dar conhecimento da nova morada, ocultando o local concreto onde as duas crianças se encontravam.

A questão não se prende com a diferente interpretação do tipo legal de crime de subtracção de menor, mas, sim, com a factualidade dada por assente.

A divergência nos acórdãos recorrido e fundamento quanto à qualificação jurídica da conduta típica e ilícita dos autores dos factos provados, não reside na interpretação que é feita da norma em causa, mas sim nos factos provados e na valoração que deles é feita em cada uma dessas decisões.

Não estamos, pois, perante dois acórdãos que, relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas.

Ou seja, não há decisões contraditórias sobre a mesma questão de direito.

O que se verifica é uma substancial diversidade de enquadramento fático-jurídico, pelo que as decisões apresentadas pela recorrente não são conflituantes, pois as bases factuais em que assentam, por serem realidades distintas, inviabilizam a similitude dos enquadramentos jurídicos operados em cada uma delas.

III. Conclusão

Termos em que, pelo exposto, acordam os juízes da secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:

a) Rejeitar o presente recurso de fixação de jurisprudência, nos termos do disposto no art. 441.º, n.º 1 do Código de Processo Penal;

b) Condenar a recorrente nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) unidades de conta, nos termos dos arts. 420.º, n.º 3, ex vi art. 448.º, ambos do Código de Processo Penal.

Lisboa, 10 de Novembro de 2022

Cid Geraldo (Relator)

Leonor Furtado

Helena Moniz

[1] O acórdão recorrido traz à colação o que expendeu o Tribunal da Relação do Porto no seu Acórdão de 21 de outubro de 2015, proferido no processo nº 14755/13.9TDPRT.P1, in www.dgsi.pt, onde se consignou:

(…)

Classificando o incumprimento como «injustificado», o legislador utiliza a noção desligada dos tipos justificadores em sentido técnico-jurídico, alargando-a a outras realidades e circunstâncias que se impõem na definição como elementos do tipo e não como causa de exclusão da ilicitude: «repetido» e «injustificado» são expressões da realidade que apontam para projeções simultaneamente materiais e de valoração, como índices de gravidade e de insuportabilidade da rejeição ao cumprimento de deveres, que justificam a dimensão penal do não cumprimento do «regime estabelecido para a convivência do menor na regulação do exercício das responsabilidades parentais»; «recusar, atrasar ou dificultar significativamente» são ações que apenas podem assumir dimensão típica se constituírem comportamentos repetidos, isto é, reiterados e recorrentes, densificando quantitativamente, e pela quantidade e persistência, qualitativamente, a gravidade in se e as consequências do não cumprimento do regime estabelecido."

Na nova formulação, o tipo legal do artigo 249° do Código Penal pode, deste modo, ser integrado «por intermédio de um facere ou de um omittere: a recusa e, em princípio, o atraso na entrega do menor serão, por via de regra, concretizados através de uma omissão, ao passo que, para além de se não afastar a comissão ativa no atraso, dificultar a entrega tanto admite ação como non facere».

«Enquanto se mantiver a recusa na entrega, o crime diz-se permanente, como já sucedia com a anterior redação do art. 249.°, nº 1, alínea c)». Tendo em conta o critério da conduta, o delito apresenta-se como de execução vinculada, porquanto só as específicas modalidades descritas no tipo-de-ilícito objetivo são aptas a consumar o crime» (cfr. ANDRÉ LAMAS LEITE, «o Crime de Subtração de Menor - Uma Leitura do Reformado Artº 249° do Código Penal», "Julgar", n° 7, Janeiro-Abril, 2009, p. 99, segs. M Damião da Cunha, «Anotação ao art. 249° do Código Penal», pag. 619-620),

Como se refere no já citado acórdão do STJ de 23.05.2012, disponível cm www.dgsi.pt "No enquadramento de tipicidade, a alínea c) do n° 1 do artigo 249° na atual formulação não traduz nem expõe manifestamente uma «subtração», mas apenas uma rejeição do cumprimento, ou no rigor, o incumprimento das obrigações decorrentes do regime fixado ou acordado de regulação das responsabilidades parentais de menores: a formulação típica não representa nem prevê uma retirada ou ocultação do menor, ou recusa de entrega à pessoa que exerça o poder paternal, constituindo apenas, em determinadas circunstâncias, o estabelecimento de uma forma instrumental e funcional de injunção ao cumprimento das obrigações de correntes do regime de responsabilidade parental; no rigor, uma modalidade constitutivamente aproximada de uma desobediência.

A atual redação do art. 249.°, nº 1, alínea c), interpretada logo pela construção da tipicidade, visa acorrer às situações em que a recusa, atraso ou criação de dificuldades sensíveis na entrega ou acolhimento do menor, se faz, por exemplo, através da fuga para o estrangeiro de um dos vinculados pelo regime de regulação das responsabilidades parentais (no mesmo sentido André Lamas Leita, ob. cit. pag. 123), ou através de comportamentos ou abstenções de semelhante dimensão, com graves prejuízos para a estabilidade e os direitos dos menores; é em tais circunstâncias que se impõe, não uma exigência de abstenção dos Estados face às relações jurídico-familiares, mas também deveres de conteúdo positivo, fazendo impender sobre os Estados o dever de criar mecanismos legais expeditos para o cumprimento".

Com relevância, cita o Acórdão deste Tribunal da Relação do Porto, de 25.03.2010, em que foi relator Joaquim Gomes, proferido no proc. 1568/08.9PAVNG.P1, disponível em www.dgsi.pt no qual se diz claramente que "não basta um mero incumprimento do regime de visitas ou das responsabilidades de guarda do menor, para que se tipifique o crime de subtraçâo de menor, na vertente do subtipo do art. 249°, 1, al. c) do C. Penal (recusa de entregar o menor à pessoa que sobre ele exerce poder paternal ou tutela, ou a quem ele esteja legalmente confiado) ". (...) a recusa, o atraso, ou estorvo significativo na entrega do menor, só têm relevância jurídico-penal para efeitos do referido crime de subtraçâo de menores, se essas condutas forem graves, isto é, se significarem uma autêntica rutura na relação familiar ou habitual entre o menor e os seus progenitores, ou com aquele a quem o mesmo se encontra confiado, e corresponderem ainda a uma lesão nos direitos ou interesses do menor e não em relação àqueles a quem o menor está confiado".

Também a propósito do conceito de "injustificado", cita o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18.05.2010, em que foi relator Alberto Mira, proferido no proc. 35/09.8TACTB.Cl, igualmente disponível em www.dgsi.pt referindo que o conceito de "injustificado deverá ser usado no sentido de: "sem qualquer fundamento lógico, racional, uma atitude desprovida de fundamento lógico percetível". "Repare-se que o legislador não exigiu que o fundamento seja ponderoso. Basta-se que aquele seja credível, razoável, em termos de arredar a conduta de uma atuação deliberadamente dirigida a infringir o acordo acerca do exercício das responsabilidades parentais no que diz respeito ao regime de visitas". Referindo-se ainda que a lei (art. 249, n° 1, al. c) do Código Penal) exige que o incumprimento seja repetido e injustificado, devendo entender-se que o preenchimento do elemento "modo repetido" exige que a conduta se tenha repetido, no mínimo, por três ocasiões, à semelhança do que sucede com a violação da obrigação de alimentos na qual se exige a "prática reiterada".

Refira-se ainda o já citado Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18.05.2010, no qual se pode ler que "o legislador remete para o julgador, em cada momento, fornecer um conteúdo ao conceito ou ideia de justificação, em que este terá de aferir das concretas características da situação sob apreciação e do peso da razão ou das razões que levou ao incumprimento da regulação das responsabilidades parentais em matéria de convivência e, concluindo pela sua injustificação, terá ainda de ter em atenção se tais incumprimentos injustificados se verificaram repetidamente. Sendo certo que o entendimento do legislador plasmado na incriminação parece conferir a necessidade de não se perder de vista que a ideia de injustificação repetida aponta para um incumprimento de forma voluntária, no sentido de propositada e repetida. Entende o Tribunal que o legislador optou pela utilização de conceitos indeterminados, de modo a conferir a certas situações a possibilidade de se considerarem justificadas - hipóteses essas que, não obstante não preencherem a totalidade dos requisitos das figuras previstas nos artigos 31 e ss. do CP, delas se aproximam".