0824321 - Tribunal da Relação do Porto

I- Se a parte, estando presente, não impugna a admissão da testemunha no acto da inquirição, não poderá depois arguir a nulidade dessa inquirição, nos termos do disposto nos arts. 201º nº 1, 205º nº 1, 1ª parte e 636º do CPC.

II- Face ao incumprimento de uma obrigação, o "accipiens" pode recorrer à chamada acção creditória, na respectiva componente declarativa (art. 817º do CC), não tendo que sujeitar-se a pedir tão só indemnização pela mora do devedor, ou, no caso de incumprimento definitivo, retirar as consequências necessárias da resolução do contrato.

Acórdão do Tribunal da Relação do Porto

Os Factos

Recurso de apelação interposto na acção com processo sumário nº…/03.2TBMTS, do .º Juízo Cível da comarca de Matosinhos.

Autora – B………., Ldª.

Ré – -C………., Ldª.

Pedido

Que a Ré seja condenada a pagar à Autora a quantia de € 9.679,55, acrescida de juros de mora vincendos, à taxa legal de 12%, desde a citação até efectivo pagamento.

Tese da Autora

No exercício da respectiva actividade social, a Autora deveria ter fornecido à Ré, por solicitação desta, uma Estação de Tratamento de Águas Residuais Compacta, para o D………., em ………., Braga, pelo preço de € 15 500, acrescido de IVA, à taxa legal de 17%.

A Autora entregou à Ré o corpo da unidade compacta da ETAR, contra o pagamento pela Ré da primeira parte do preço (€ 9.067,50); a segunda parte do preço deveria ser paga sessenta dias após a data de tal entrega.

Todavia, a Ré não procedeu a diversos trabalhos de construção civil, da sua responsabilidade, razão pela qual a Autora não pôde concluir os trabalhos que lhe competiam.

Peticiona o pagamento do restante preço, acrescido de juros de mora desde 17/6/02.

Tese da Ré

A segunda prestação ficou acordado que seria apenas paga com a conclusão dos trabalhos.

Apesar da insistência e do interesse da Ré, a Autora não procedeu à instalação da ETAR em 60 dias, pelo que a Ré se recusou ao pagamento da segunda prestação do preço.

Sentença

Na sentença proferida pelo Mmº Juiz “a quo”, a acção foi julgada totalmente procedente e a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de € 9.679,55, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde 9/2/2003 e até integral pagamento, sobre a quantia de € 9 067,50.

Conclusões do Recurso de Apelação da Ré (resenha):

A- A testemunha E………. não poderia ter deposto à matéria dos quesitos 15º da P.I. e 15º a 21º da Réplica, que já se encontravam esgotados, vício que só agora foi detectado, que constitui nulidade e determina a nulidade do julgamento.

B- Para além do que consta da sentença, ficaram provados, com base nos depoimentos das testemunhas F………., G………., H………., E………. e I………., e do documento junto em audiência, nomeadamente a pgs. 6 do ponto 3.2 da proposta P.02.013, o seguinte:

1- A Autora obrigou-se a fornecer à Ré uma unidade monobloco J………., constituída pelos seguintes componentes fundamentais:

- um corpo cilíndrico horizontal com dimensões 2500 x 5500, executado em aço ao carbono, com espessura de 6 mm., com protecção anticorrosão assegurada por uma camada exterior de Endoprene, com espessura final de 0,5mm., após decapagem ao grau Sa 2 ½ e interiormente com duas camadas de Epoxy de alcatrão com espessura final de 0,3 mm., após decapagem ao grau Sa 2 ½;

- uma porta de acesso para montagem e inspecção de equipamento;

- tabuladura de chegada de efluentes;

- tabuladura de evacuação de efluente tratado;

- conjunto de olhais de suspensão;

- um hidroinjector submersível e respectivas fixações;

- tabuladuras de aspiração de ar;

- grupo electrobomba para extracção e elevação de efluente tratado, com tubagem de aspiração ligada a colector flutuante;

- interruptor de nível tipo bóia;

- quadro eléctrico de protecção e comando, compreendendo o programador de funcionamento.

2- Destes componentes, a Autora apenas entregou à Ré o corpo cilíndrico horizontal, com dimensões 2500 x 5500, executado em aço ao carbono, com espessura de 6 mm., com protecção anticorrosão assegurada por uma camada exterior de Endoprene, com espessura final de 0,5mm., após decapagem ao grau Sa 2 ½ e interiormente com duas camadas de Epoxy de alcatrão com espessura final de 0,3 mm., após decapagem ao grau Sa 2 ½.

3- Não entregou, e mantém em seu poder, os seguintes componentes:

- uma porta de acesso para montagem e inspecção de equipamento;

- tabuladura de chegada de efluentes;

- tabuladura de evacuação de efluente tratado;

- conjunto de olhais de suspensão;

- um hidroinjector submersível e respectivas fixações;

- tabuladuras de aspiração de ar;

- grupo electrobomba para extracção e elevação de efluente tratado, com tubagem de aspiração ligada a colector flutuante;

- interruptor de nível tipo bóia;

- quadro eléctrico de protecção e comando, compreendendo o programador de funcionamento.

4- As obras ou trabalhos de construção civil que faltavam não impediam ou não impossibilitavam, de forma absoluta e definitiva, a Autora de fornecer e instalar os restantes componentes da ETAR.

C- A acção deverá improceder, quer por força dos factos aditados, quer ainda por, com base na forma como foi intentada, violar os artºs 804º, 806º a 808º, 801º, 793º e 795º C.Civ. e os preceitos do enriquecimento sem causa, dos artºs 473ºss. C.Civ.

D- De facto, a mora não afecta a subsistência das obrigações, que se mantêm, apenas com as alterações ao regime dos artºs 804º nº1 e 806º a 808º C.Civ.

E- A mora apenas confere à Autora o direito a reparar os danos causados – artº 804º nº1.

F- Acresce que a Autora nunca comunicou à Ré a perda de interesse na prestação, nos termos do artº 808º C.Civ. e não sofreu qualquer prejuízo pela alegada mora da Ré.

G- Mas mesmo que se considerasse que a prestação da Autora se tornou parcialmente impossível por culpa da Ré, tinha aquela a faculdade de resolver o contrato ou de exigir o cumprimento do que fosse possível, reduzindo neste caso a sua contraprestação, sem prejuízo do direito à indemnização.

H- Os artºs 793º e 795º C.Civ. também não conferem à Autora o direito que se arroga.

A Apelada produziu as respectivas contra-alegações, pugnando pela improcedência da pretensão das contrapartes.

Factos Apurados em 1ª Instância

1- A autora dedica-se à realização de estudos, projectos, fornecimentos de equipamentos e produtos para estações de tratamento de águas, prestação de serviços e importação.

2- A ré dedica-se à actividade de construção civil.

3- Autora e ré celebraram um acordo nos termos do qual a autora, a solicitação da ré, procedeu ao fornecimento a esta de uma Estação de Tratamento de Águas Residuais Compacta (E.T.A.R.), constituída por uma unidade compacta do tipo J………., que se destinava a ser instalada no D………., ………., em Braga, de acordo com a proposta P. 02.013, junta aos autos a fls. 98 e segs. cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

4- O preço acordado para o fornecimento da referida E.T.A.R. foi de 15.500,00 € (quinze mil e quinhentos euros) acrescido do valor do I.V.A. à taxa em vigor de 17% (e cujo total ascende a 18.135,00 €).

5- Aquando da negociação das condições do fornecimento referido ficou acordado que o pagamento do preço seria efectuado em duas prestações, sendo a primeira no valor de 9.067,500 €, correspondente a 50% do preço, que seria paga contra a entrega do corpo da unidade compacta da E.T.A.R.

6- Devendo os restantes 50%, no valor de 9.067,50 €, serem pagos 60 dias após a data da entrega do corpo da unidade compacta da E.T.A.R

7- A autora entregou à ré o corpo da unidade J……., em 17/04/2002.

8- Tendo de seguida a ré procedido ao pagamento da 1ª parte do preço, no valor de 9 067,50 € (nove e mil e sessenta e sete euros e cinquenta cêntimos).

9- Nos termos do referido acordo, a partir da entrega do corpo da unidade compacta J………., a ré deveria proceder à realização de um conjunto de trabalhos de construção civil, realizáveis num prazo de três semanas.

10- Sem os quais não é possível à autora proceder à conclusão os trabalhos de montagem dos equipamentos de electromecânica e de ligação do quadro eléctrico, que correspondem à última fase de intervenção da autora.

11- Desses trabalhos encontravam-se por realizar, quer em 17/06/2002, quer em Novembro de 2002, os seguintes trabalhos:

- colocação da cobertura da porta e pintura da cabina do quadro eléctrico;

- conclusão do pavimento da caixa da porta de visita e colocação das tampas;

- limpeza e colocação da tampa na caixa polivalente;

- limpeza e colocação de tampas nas caixas de derivação da entrada e da descarga;

- conclusão das tubagens de entrada do esgoto, de saída do reactor biológico e da descarga da caixa polivalente;

- Instalação do tubo de embainhamento e do cabo de alimentação do quadro eléctrico;

- aterro, compactação e regularização do terreno envolvente da zona do reactor compacto, das caixas de operação e da cabine do quadro eléctrico.

12- Os trabalhos em falta, a realizar pela autora, após a realização dos trabalhos referidos no ponto anterior, não demoram mais de dois dias.

13- A autora interpelou a ré para proceder à realização das obras referidas no ponto 11.

14- A autora, em Julho de 2002, procedeu à montagem dos componentes que lhe era possível montar em face do constante do ponto 11, nomeadamente, colocação da grelha de crivagem, tubagem de lavagem da grelha e respectiva electroválvula, totalizador de caudal e comporta.

15- Para além do referido no ponto 11 também não estavam estabelecidas as ligações da energia eléctrica e da água potável.

16- A autora, em 04/09/2002 comunicou à ré que estaria disponível para efectuar os trabalhos de montagem electromecânica da E.T.A.R., arranque e afinação, logo que a ré pretendesse, nos termos constantes do documento n.º1, junto aos autos a fls. 44, com a resposta.

Fundamentos

O recurso da Ré comporta a apreciação da nulidade, e suas consequências, referente à inquirição de uma testemunha, por parte da Autora, para lá do número legalmente admitido a determinadas questões de facto, seguidamente, das respostas à matéria de facto e, por fim, a questão de saber-se se, seja por virtude da alteração das respostas aos factos, seja por virtude de pura e simplesmente à Autora não assistir o direito à exigência do preço, que se arroga, dever a acção ser considerada improcedente, assim se revogando o antes decidido.

Passaremos a apreciar tais questões.

I

A primeira questão que nos é colocada reporta-se à invocação da nulidade decorrente da inquirição de um número excessivo de testemunhas a determinada matéria factual, superior ao número indicado nos artºs 789º e 633º C.P.Civ. – foram inquiridas quatro testemunhas à matéria dos artºs 15º da P.I. e 15º a 21º da Réplica, e não apenas três testemunhas, por cada parte (no caso, a parte Autora).

Como se sabe, as nulidades constituem vícios de carácter formal, traduzidos num de três tipos: prática de um acto proibido; omissão de um acto prescrito na lei; realização de um acto imposto ou permito por lei, mas sem as formalidades requeridas (artº 201º nº1 C.P.Civ. e, a título meramente exemplificativo, S.T.J. 9/3/93 Bol.425/443 e S.T.J. 12/12/90 Bol.402/514).

Não há dúvida, pois, que a inquirição excedentária de testemunhas consubstancia um acto proibido.

A questão está em que tal nulidade não integra aquilo que a doutrina usualmente designa como nulidade principal, mas antes integra o conceito de nulidade secundária, de que o tribunal apenas pode conhecer mediante reclamação dos interessados – citado artº 201º nº1. Como escrevia M. de Andrade (Noções Elementares, pág. 177) “há que distinguir as nulidades principais (arts. 193º, 194º, 199º e 200º; cfr. o art. 198º, e as nulidades secundárias - art. 201º”, sendo que as principais seriam tão só, correspondentemente, a ineptidão da petição inicial, a falta de citação, erro na forma de processo e falta de vista ou exame ao Ministério Público como parte acessória, e as restantes são secundárias.

Tais nulidades secundárias encontram-se dependentes de arguição, só que tal arguição não cabe ser efectuada em alegações de recurso.

Na verdade, no caso dos autos, a Ré estava presente, através de mandatário judicial, no acto em que a nulidade foi cometida, pelo que lhe cabia ter, até ao terminus do acto, ter invocado a nulidade, sob pena de a mesma se mostrar sanada (artº 205º nº1 1ª parte C.P.Civ.).

E veja-se como a lei, a este propósito, é até por demais concretizada quando impõe à parte contra quem a testemunha seja apresentada que impugne a respectiva admissão com idênticos fundamentos àqueles com que o juiz deveria obstar ao depoimento – artº 636º C.P.Civ.

Ora, se a parte não impugna a admissão da testemunha no acto da inquirição, é lícita a conclusão de que não poderá, após, arguir a respectiva nulidade, ao abrigo do disposto no artº 201º nº1 C.P.Civ. – neste sentido, S.T.J. 29/3/90, Actualidade Jurídica, 8/6.

A primeira questão colocada encontra-se, desta forma, resolvida, em desfavor da Recorrente.

II

Para a pretendida alteração das respostas à matéria de facto, foram ouvidos na íntegra os suportes áudio relativos à audiência de julgamento.

Todavia, haveremos de assentar em que o juiz só pode servir-se de factos articulados pelas partes, sem prejuízo do princípio da oficialidade em matéria probatória – artº 664º C.P.Civ.

Ora, desde logo haveremos de constatar que os três primeiros factos, de resto complexos, que a Ré pretende aditar à matéria de facto provada não foram minimamente articulados pelas partes, nem na Petição Inicial, nem na Contestação, nem na Resposta. É certo que a descriminação dos trabalhos já executados e daqueles que ainda se encontram por executar, a cargo da Autora, podem extrair-se da prova efectuada em audiência, bem como da alegação da Autora e do documento por ela própria Autora junto em audiência, “proposta de contrato”, aceite pela Ré.

Só que, não apenas não há como ultrapassar a falta de alegação, como também tais factos se mostram anódinos para a sorte da acção, pois que é a própria Autora que reconhece não ter concluído a prestação a seu cargo – artºs 13º e 16º da Petição Inicial.

Este conjunto de argumentos levam-nos a afastar in limine o pretendido aditamento de três factos (os três primeiros enunciados, sob os nºs 1, 2 e 3 nas conclusões do recurso).

Resta o facto referenciado como nº 4: “As obras ou trabalhos de construção civil que faltavam não impediam ou não impossibilitavam, de forma absoluta e definitiva, a Autora de fornecer e instalar os restantes componentes da ETAR”.

Ora, é este facto que não podemos ter como minimamente provado em audiência.

De facto, e posto que todas as testemunhas inquiridas possuíam uma vaga, anterior ou actual, ligação profissional ou negocial com as partes em disputa, haveremos de concordar que o depoimento das testemunhas F………., G………., H………. e E………., por banda da Autora, foi muito mais circunstanciado, e factualmente rico, que o depoimento da testemunha I………., por parte da Ré.

É que os primeiros (designadamente os citados F………., H………. e E………., já que G………. foi inquirida sobretudo a matéria relacionada com a cobrança do crédito da Autora) são aqueles que, para além do mais, estão habituados a executar contratos ou trabalhos deste teor e souberam explicar detalhadamente por que é que determinadas obras eram necessárias à montagem de determinados componentes electro-mecânicos (referimo-nos à compactação de terrenos à volta do tanque, e, sobretudo, à execução das caixas que as peças compunham, que se não encontravam pura e simplesmente executadas, no sentido de concluídas, quando a Autora se propôs acabar a obra – como de resto as fotografias juntas com a Petição Inicial concorrem a demonstrar); isto sem prejuízo de terem colocado em obra alguns outros componentes que poderiam ser colocados sem a necessidade de execução de obras de construção civil.

Já do depoimento de I………. decorreu, em primeiro lugar que entendia que a única obra por fazer era a colocação de tampas nas caixas, algo que é completamente inverosímil, face a outros depoimentos e aos próprios contornos do conflito dos autos, e, finalmente, decorreu também que a Ré não tinha trabalhadores seus, naquela obra, desde meados de Maio de 2002, ou seja, não tendo, para abreviar razões, prestado mais atenção à dita obra desde a colocação do tanque pela Autora, em 17/4/2002.

Por isso, há que concluir que o aditamento pretendido não possui suporte probatório, razão pela qual, também neste segmento, o recurso improcede.

III

Finalmente, a questão do mérito da acção.

Também neste particular o recurso não pode obter sucesso – de facto, a Recorrente encara a acção como se de uma acção de ressarcimento, por força de incumprimento definitivo, se tratasse (pertencem a esse universo os normativos do Código Civil que cita).

Todavia, encontramo-nos perante uma acção que visa, pura e simplesmente, o cumprimento de uma obrigação, com apoio no disposto nos artºs 406º nº1, 762º nº1 e, sobre o mais, 817º (primeira parte do artigo) C.Civ., sendo certo que nos encontramos também perante uma obrigação de pagamento do preço que se encontra vencida – artº 805º nº2 al.a) C.Civ. – e que a Autora, para além do preço, peticionou o ressarcimento pela mora – artº 806º nº1 C.Civ.

A Autora recorreu ao que a doutrina designa por “acção creditória” – cf. Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, §29, ou A. Varela, Das Obrigações em Geral, I/4ªed./1982, pg. 140.

Daqui resulta que não pode colher a invocação de normas que se reportam à impossibilidade, ainda que parcial, da prestação – artºs 793º e 795º C.Civ. – e que, por essa razão, esteja a Ré ainda em condições de exigir da Autora o cumprimento da segunda parte da prestação de entrega de coisa e de facto a que ela Autora se obrigou, mas tal desde que se não exima, ela Ré, à execução dos actos necessários ao cumprimento da Autora (artº 813º 2ª parte C.Civ.).

Também não colhe a invocação do enriquecimento sem causa da Autora, desde logo porque causa existe – e esse é o contrato dos autos, relativamente ao qual cabe apenas recordar que pacta sunt servanda.

A fundamentação poderá resumir-se por esta forma:

I- Se a parte não impugna a admissão da testemunha no acto da inquirição, não poderá, após, arguir a nulidade dessa mesma inquirição, nos termos do disposto nos artºs 201º nº1, 205º nº1 1ª parte e 636º C.P.Civ.

II- O juiz só pode servir-se de factos articulados pelas partes, sem prejuízo do princípio da oficialidade em matéria probatória – artº 664º C.P.Civ.

III- Face ao incumprimento de uma obrigação, o “accipiens” pode recorrer à chamada acção creditória, na respectiva componente declarativa (artº 817º C.P.Civ.), não tendo que, por força, sujeitar-se a pedir tão só indemnização pela mora do devedor, ou, no caso de incumprimento definitivo, retirar as consequências necessárias da resolução do contrato.

Com os poderes que lhe são conferidos pelo disposto no artº 202º nº1 da Constituição da República, decide-se neste Tribunal da Relação:

Julgar improcedente, por não provado, o recurso de apelação interposto, em consequência confirmando na íntegra a sentença recorrida.

Custas pela Apelante.

Porto, 23/IX/08

José Manuel Cabrita Vieira e Cunha

Maria das Dores Eiró de Araújo

João Carlos Proença de Oliveira Costa