Acordam os juízes da secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
A……………., inconformada, recorre da sentença proferida pelo TAF de Loulé, datada de 30.06.2016, julgou improcedente esta impugnação judicial em que vinham sindicadas as liquidações adicionais de IVA relativas aos anos de 2009 e 2010, alegando, em síntese, ser vendedora de intermediação de títulos vendidos pela sociedade B………… Limited, sucursal em Portugal, equiparados a títulos de direito de habitação periódica, pelo que tais operações estão isentas de IVA ao abrigo da alínea e) do n.º 27 do artigo 9.º do respectivo Código.
Apresentou alegações, para as quais formulou as seguintes conclusões:
IA Recorrente desempenhava, em exclusivo, actividade de vendedora.
II- Os serviços que a R. presta enquadram-se na apresentação, negociação e venda de títulos por prazo superior a 20 anos.
III- Serviços não equiparados ou qualificados como prestação de serviços de alojamento.
IV- A R. negoceia e vende os títulos que a B…….. Limited detém - e tais títulos são equiparados aos Títulos de Direito de Habitação Periódica.
V- Trata-se de títulos titulados por "contratos de afiliação do :………." e "contratos turísticos", e que correspondem a títulos representativos de operações sobre imóveis efectuados por prazo superior a 20 anos.
VI- A contrapartida auferida pela R. e paga pela B………… é uma comissão relativa a cada pessoa com quem aquela tenha negociado e promovido a venda do produto - produto esse consistente na outorga de um contrato de afiliação do Clube por um período superior a vinte anos.
VII- Da prova produzida em audiência e da não impugnação, pela Recorrida, da matéria alinhada pela R. na p.i., resulta que a Recorrente negoceia e vende os títulos que as sociedades com que colabora detêm, denominados direitos reais de habitação periódica e direitos de habitação turística.
VIII- Títulos esses representativos de operações sobre imóveis efectuados por prazo superior a 20 anos.
IX- O Tribunal a quo entendeu, na douta sentença em crise, que a "questão subordinante dos autos está dependente de outra, exclusivamente de direito.
X- Como bem se salienta no douto aresto, a questão dos autos está em saber se a actividade da R. - "vendedora de intermediação de títulos vendidos pela B…………. Limited, sucursal em Portugal, equiparados a títulos de direito de habitação periódica - está isenta de IVA, ao abrigo da alínea e) do nº 27 do art. 9º do respectivo Código".
XI- Veio o Tribunal a decidir que a actividade da R. NÃO se encontra isenta de IVA, por três razões:
1- A isenção constante da alínea e) do nº 27 do art° 9° do CIVA não se encontra prevista na Directiva IVA e os Estados-membros não podem aumentar o âmbito ou o conteúdo das isenções aí previstas.
2- Ao abrigo da verba 16 do anexo F da Directiva, por não estar em causa a "entrega de um edifício ou de parte de um edifício efectuada antes da primeira ocupação", mas a venda de pontos infinity que conferem o direito de ocupar temporariamente alojamentos turísticos. E,
3- Ao abrigo da alínea 29, do art° 9° do CIVA, já que a sua alínea a) exclui expressamente da isenção relativa à locação de bens imóveis, as prestações de serviços de alojamento efectuadas no ambito da actividade hoteleira ou de outras com funções análogas.
XII- Salvo o devido respeito, a douta sentença recorrida não merece acolhimento.
XIII- Não ocorre qualquer contradição ou incompatibilidade da norma contida na alínea e), in fine, do nº 27 do art° 9° do CIVA com o disposto na parte final da alínea f) do nº 1 do art. 135° e nº 2 do art° 15° da Directiva 2006/112/CE de 28 de Novembro de 2006.
XIV- Para existir conflito de normas é, obviamente, necessário que duas normas em vigor numa mesma ordem jurídica se contrariem.
XV- ln casu, a única norma legal em vigor é a do CIVA.
XVI- As normas vertidas na directiva comunitária NÃO ESTÃO EM VIGOR NA ORDEM JURÍDICA PORTUGUESA.
XVII- Dispõe a alínea f) do nº 1 do art° 135° da Directiva que "as operações, incluindo a negociação mas excluindo a guarda e gestão, relativas às acções, participações em sociedades ou em associações, obrigações e demais títulos, com exclusão dos títulos representativos de mercadorias e dos direitos ou títulos referidos no n.º 2 do artigo 15.º"
XVIII- Dispõe, por seu turno a alínea b) do nº 2 do art. 15° do mesmo diploma que "Os Estados-Membros podem considerar bens corpóreos:
a) Os direitos reais que confiram ao respectivo titular um poder de utilização sobre bens imóveis;"
XIX- Por seu turno, estabelece a alínea e) do nº 27 do art. 9° do CIVA que estão isentas de imposto "as operações e serviços, incluindo a negociação, mas com exclusão da simples guarda e administração ou gestão, relativos a acções, outras participações em sociedades ou associações, obrigações e demais títulos, com exclusão dos títulos representativos de mercadorias e dos títulos representativos de operações sobre bens imóveis quando efectuadas por um prazo inferior a 20 anos;"
XX- Os dois regimes, de facto, contrariam-se.
XXI- Mas a directiva comporta, no que tange a Portugal, uma NORMA DERROGATÓRIA, vertida no art° 377°: "Portugal pode continuar a isentar as operações enumeradas nos pontos 2), 4), 7), 9), 10) e 13) da Parte B do Anexo X, nas condições em vigor neste Estado-Membro em 1 de Janeiro de 1989."
XXII- Rege a Parte B do referido Anexo X, no que concerne aos pontos 2, 4, 7, 9, 10 e 13: "2) Prestações de serviços dos autores, artistas, intérpretes ou executantes de obras de arte, advogados e outros membros de profissões liberais que não sejam profissões médicas e paramédicas, com excepção das seguintes prestações:
- a)Transmissões de patentes, marcas industriais e comerciais e outros direitos análogos, bem como as concessões de licenças relativas a tais direitos;
- b)Trabalhos que não sejam realizados no âmbito de um contrato de empreitada, efectuados sobre bens móveis corpóreos e executados por um sujeito passivo;
- c)Prestações destinadas a preparar ou a coordenar a execução de trabalhos imobiliários como, por exemplo, as prestações efectuadas pelos arquitectos e pelos departamentos de inspecção de trabalhos;
- d)Prestações de publicidade comercial;
- e)Transporte de bens e a armazenagem de bens, bem como as prestações acessórias;
- f)Locação de bens móveis corpóreos a um sujeito passivo;
- g)Colocação de pessoal à disposição de um sujeito passivo;
- h)Prestações efectuadas pelos consultores, engenheiros, departamentos de planeamento e prestações similares, nos domínios técnico, económico ou científico;
- i)Execução de uma obrigação de não exercer, total ou parcialmente, uma actividade profissional ou um direito referido nas alíneas a) a h) e j);
- j)Prestações dos despachantes, mediadores, agentes comerciais e outros intermediários autónomos, desde que digam respeito a entregas ou importações de bens ou a prestações de serviços referidos nas alíneas a) a i);
- 4)Prestações de serviços efectuadas pelas empresas funerárias e de cremação, bem como as entregas de bens acessórios das referidas prestações;
- 7)Operações efectuadas pelos estabelecimentos hospitalares não referidos na alínea b) do n.º 1 do artigo 132.º;
- 9)Entregas de edifícios ou de partes de edifícios e do terreno da sua implantação, efectuadas antes da primeira ocupação, assim como de terrenos para construção, referidos no artigo 12.º;
- 10)Transporte de passageiros e transporte de bens, tais como bagagens e veículos automóveis que acompanham os passageiros, ou prestações de serviços ligadas ao transporte de passageiros desde que o transporte dos mesmos esteja isento;
- 13)Prestações de serviços das agências de viagens referidas no artigo 306.º, bem como das agências de viagens que actuem em nome e por conta do cliente, relativamente às viagens efectuadas no território da Comunidade."
XXIII- O caso dos autos insere-se na previsão do nº 9, porquanto, ex vi do art° 14° da directiva:
- 1.Entende-se por «entrega de bens» a transferência do poder de dispor de um bem corpóreo como proprietário.
- 2.Para além da operação referida no n.º 1, são consideradas entregas de bens as seguintes operações:
- a)A transmissão da propriedade de um bem, mediante pagamento de uma indemnização, em virtude de acto das autoridades públicas ou em seu nome ou por força da lei;
- b)A entrega material de um bem nos termos de um contrato que preveja a sua locação por período determinado ou a sua venda a prestações e que estipule que, em circunstâncias normais, a propriedade é transmitida, o mais tardar, no momento do pagamento da última prestação;
- c)A transmissão de um bem efectuada nos termos de um contrato de comissão de compra ou de venda.
Os Estados-Membros podem considerar entrega de bens a entrega de determinadas obras em imóveis.
XXIV-A B…………… Limited (Sucursal em Portugal) dedica-se à venda de títulos de direitos de utilização turística sobre bens imóveis, por fracções semanais, incidentes sobre o "…………", no "………." e "……………..".
XXV- Ao adquirir o título, o seu titular fica com direito a gozar férias nas instalações exploradas pela B………….. Limited (Sucursal em Portugal) pelo período, nas condições e com os serviços fixados contratualmente.
XXVI- Os direitos de utilização turística têm várias gamas com características diferentes, havendo um serviço básico, um serviço mais elaborado e um serviço de topo que corresponde ao serviço / cliente Infinity.
XXVII- Os direitos de utilização turística da gama Infinity são direitos perpétuos.
XXVIII- A questão que subjaz ao recurso está em saber se os direitos vendidos pela Recorrente são "direitos" de alojamento ou direitos equiparados a DHP ou DHT.
XXIX- Tal tipo de direitos encontra-se definido no Decreto-Lei nº 275/93, de 5 de Agosto, com as alterações que lhe foram introduzidas pelos DL 180/99, de 22/05, 22/2002, de 31/01, 76-A/2006, de 29/03, 116/2008, de 04/07, 37/2011, de 10/03 e 245/2015, de 20/10.
XXX- O direito real de habitação periódica encontra-se definido no art. 10º.
XXXI - Os direitos de habitação turística, por seu turno, estão definidos nos nºs 1 e 2 do art° 45° do diploma:
"1 - Ficam sujeitos às disposições do presente capítulo:
- a)Os direitos de habitação em empreendimentos turísticos por períodos de tempo limitados em cada ano e que não constituam direitos reais de habitação periódica;
- b)Os contratos pelos quais, directa ou indirectamente, mediante um pagamento antecipado completado ou não por prestações periódicas, se prometa ou se transmitam direitos de habitação turística.
2 - Os direitos de habitação turística a que se refere o número anterior incluem, nomeadamente, os direitos obrigacionais constituídos ao abrigo de:
- a)Contratos de utilização periódica de bens, entendendo-se estes como os contratos de duração superior a um ano, mediante os quais o consumidor adquire, a título oneroso, o direito de utilizar um ou mais alojamentos, por mais do que um período de ocupação, que não configure um direito real de habitação periódica;
- b)Contratos de aquisição de produtos de férias de longa duração, entendendo-se estes como os contratos de duração superior a um ano, mediante os quais o consumidor adquire, a título oneroso, o direito a beneficiar de descontos ou outras vantagens a nível de alojamento, por si só ou em combinação com serviços de viagens ou outros, nomeadamente contratos referentes a cartões e clubes de férias, cartões turísticos ou outros de natureza semelhante."
XXXII- Por seu turno, o nº 3 do citado art. 45° prevê:
"Não estão sujeitos às disposições do presente capítulo, designadamente:
- a)As reservas múltiplas de alojamento;
- b)Os contratos comuns de arrendamento;
- c)Os sistemas de fidelidade comuns que proporcionam descontos em alojamento em empreendimentos turísticos."
XXXIII- Prevê ainda a alínea b) do nº 1 do art. 4° do dispositivo legal que:
"Sobre pelo menos 30% das unidades de alojamento afectas à exploração turística, não sejam constituídos direitos reais de habitação periódica ou direitos de habitação turística, mantendo-se a exploração turística integrada da totalidade do empreendimento"
XXXIV- Na douta sentença sob escrutínio, o Mmo Juiz a quo considerou: "a actividade desenvolvida pela B…………. Limited - sucursal em Portugal, de modo independente e com carácter de habitualidade, é uma prestação de serviço efectuada no território nacional a título oneroso que consiste na venda, como intermediária, de pontos Infinity que conferem ao seu titular o direito de ocupar temporariamente alojamentos em resorts turísticos parceiros do clube Infinity".
XXXV- Equiparou os direitos conferidos pelos pontos Infinity às "prestações de serviços de alojamento, efectuadas no ambito da actividade hoteleira ou de outras com funções análogas, incluindo parques de campismo", com o propósito de os julgar inseridos na excepção ao regime de isenção previsto no nº 29 do art° 9° do CIVA.
XXXVI- No entanto, o conteúdo dos designados pontos Infinity em nada se identifica com servicos de alojamento (em hotéis, resorts turísticos ou outras com funções análogas), muito menos com parques de campismo.
XXXVII- Aliás, a tributação em sede de IVA de tais serviços nunca poderia ser feita à taxa normal de 23%, antes à taxa reduzida de 6% (nos. 2.17 e 2.20 da lista I, de bens e serviços sujeitos a taxa reduzida, renumerada e republicada pelo DL 102/2008, de 20 de Junho, aplicável ex vi do nº 1 do art° 18° do CIVA).
XXXVIII - Que a matéria fáctica sub judice se subsume à norma do nº 27 e não à do nº 29º do art. 9° do CIVA tem apoio nos doutos pareceres de Alberto Xavier e Clotilde Palma, juntos a fls. dos autos, que se dão como reproduzidos.
XXXIX- No elenco da matéria táctica tida como assente, o Mmo Juiz a quo, omitiu ou desconsiderou diversos factos relevantes para a decisão, alegados pela Impugnante, ora Recorrente, não impugnados pela Recorrida bem como outros que a esta competia demonstrar, não o tendo feito.
XL- O Mmo Juiz a quo, em sede dos autos de impugnação que, sob o nº 74/15.0BELLE, (junto como doc. 1) correram termos de justiça pelo mesmo Tribunal, proferiu sentença diametralmente oposta à de que se recorre, sendo embora certo que a aí Impugnante desempenha idêntica actividade à da aqui Recorrente e a sociedade é a mesmíssima B…………. Limited (sucursal em Portugal) e idêntico o período de tributação - cfr. certidão cuja junção se requereu.
XLI- De igual modo, na douta decisão sob escrutínio, o âmbito da actividade da referida sociedade foi restringido, ocorrendo desrespeito pelo julgado.
XLII- Aqui, como então, a impugnação deveria ter sido julgada procedente e, em decorrência, serem as liquidações anuladas por erro nos pressupostos.
XLIII- Na elaboração das decisões, o Tribunal deve procurar soluções idênticas para questões similares ou, como é o caso, totalmente idênticas.
XLIV- O contencioso tributário - através da impugnação judicial - reconduz-se a um contencioso de anulação ou declaração de nulidade de actos tributários pelo que o objecto do mesmo está delimitado pelo acto tributário posto em crise e respectiva fundamentação.
XLV- Resulta das conclusões do relatório de inspecção junto aos autos e respectiva fundamentação que, no entender da Recorrrida, a actividade desenvolvida pela R. não se subsumirá ao conceito de "negociação" a que se refere a alínea e) do nº 27º do art. 9° do CIVA, pelo que a isenção de IVA aí prevista não será aplicável aos serviços prestados pela Impugnante à B………… Limited (Sucursal em Portugal).
XLVI- A causa de pedir dos autos foi delimitada pela Recorrente aos fundamentos invocados pela Recorrida para as liquidações.
XLVII- Tais liquidações, no entender da Recorrida, derivam tão somente de ter entendido que a Recorrente não dispunha de poderes de negociação.
XLVIII- Concluído que a actividade da Recorrente se reconduz e esgota na venda, com poderes de negociação, de direitos obrigacionais de habitação turística e não de serviços de alojamento, dúvidas não restam que a actividade que desempenha cabe no regime de isenção previsto no nº 27º do art. 9° do CIVA.
XLIX- É que no regime de isenção cabem não só os DRHT como todos os restantes direitos, relativos a imóveis, qualquer que seja a sua natureza ou a forma que revistam, desde que convencionados por período de tempo superior a 20 anos.
L- Salvo o muito e merecido respeito, a douta sentença recorrida faz errada interpretação da norma contida no nº 27 do art° 9° do CIVA e da Directiva relativa ao imposto.
Motivo porque deve ser anulada e substituída por outra que proceda à anulação dos actos de liquidação do imposto e juros compensatórios e do acto de compensação por acerto de contas.
Não foram produzidas contra-alegações.
Cumpre decidir.
Na sentença recorrida levou-se ao probatório a seguinte matéria de facto: