Quem foi o relator do acórdão 11497/02?

O relator foi Elsa Esteves, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 11497/02?

O acórdão foi proferido em 30 de novembro de 2006.

11497/02 - TCAS

Sumário

I- No EMFAR aprovado pelo DL 34-A/90, o art. 127º, nº 1 (na numeração introduzida pelo art. 5º, nº 2 da Lei 27/91, de 17-07) nada esclarece quanto aos montantes líquidos ou ilíquidos a comparar para apurar o complemento da pensão de reforma extraordinária, descortinando-se, como intenção do legislador, apenas ter pretendido que o complemento de pensão garantisse ao reformado um rendimento igual à “remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo”, o que é conseguido pela diferença que se apura no confronto entre os valores líquidos do montante da pensão de reforma extraordinária e do montante da remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo. II- Assim, na vigência do EMFAR/90, a determinação do complemento de pensão da reforma extraordinária obtido por confronto dos valores líquidos dos respectivos termos da comparação, respeita o disposto no nº 1 do seu art. 127º. III- No EMFAR aprovado pelo DL 236/99, também não tendo o legislador fixado um critério específico para o complemento de pensão previsto no nº 2 do art. 122º (com uma redacção idêntica à do art. 127º, nº 1 do Estatuto antigo), é de se aplicar os critérios de cálculo estabelecidos expressamente no art. 9º, nº 1, naturalmente, o da primeira versão enquanto vigorou a redacção primitiva deste preceito (confronto entre o montante da pensão de reforma ilíquida e a remuneração de reserva, líquida dos desconto para a CGA) e o da nova redacção após a entrada em vigor da Lei 25/2000 (comparação dos valores ilíquidos da pensão de reforma e da remuneração de reserva).

Texto

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 1º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL * I- RELATÓRIO LEONEL ..., primeiro sargento do quadro permanente da Força Aérea na situação de reforma extraordinária, veio interpor recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito do CHEFE DO ESTADO-MAIOR DA FORÇA AÉREA (CEMFA), formado sobre o seu requerimento de 2-04-2001, na parte em que solicitara a cessação do desconto de 10% no montante global da sua pensão e, em consequência, lhe passasse a ser abonado o complemento de pensão que resulta dos preceitos legais aplicáveis à situação de reforma extraordinária por acidente em serviço, nos termos do art. 122º, nº 2 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas e com efeitos retroactivos a 7-06-1992, assacando-lhe vícios de violação de lei, por violação dos arts 9º do DL 236/99, de 25-06, 122º, nº 2 do EMFAR e 9º do CPA, e vício de forma por falta de fundamentação. Na sua resposta, a entidade recorrida sustenta, em primeira linha, que o recurso deve ser rejeitado por extemporaneidade na sua interposição, na medida em que: - Ao Recorrente, sendo militar dos quadros permanentes na situação de reforma extraordinária, é aplicável o EMFAR e, por isso, os prazos constantes do seu art. 105º; - Uma vez que, em 6-02-2001, lhe foi enviado o ofício 12273 da Direcção de Finanças da Força Aérea, a informá-lo do pagamento do referido complemento e com junção, em anexo, do boletim com os elementos de cálculo e cálculo dos retroactivos, efectuado segundo critérios novos, o seu requerimento de 2-04-2001 configura um requerimento de interposição de recurso hierárquico necessário do acto de 6-02-2001; - Mesmo que o Recorrente não tivesse recebido o referido ofício, tendo tido posteriormente intervenção no procedimento e revelando perfeito conhecimento do seu conteúdo, estava dispensada a respectiva notificação; - Em consequência, o indeferimento tácito sobre o requerimento de 2-04-2001 formou-se em 17-05-2001, pelo que é extemporânea a interposição do presente recurso ocorrida depois de 17-05-2002; Para o caso de não ser assim entendido, a Autoridade Recorrida invoca ainda dever «...haver absolvição parcial da instância, com fundamento em litispendência parcial», dado o Recorrente ter interposto também recurso contencioso do indeferimento tácito que se formou sobre um outro requerimento, de Março de 2001, o qual corre termos neste Tribunal sob o nº 11417/02, verificando-se identidade de sujeitos, de causa de pedir e pedido. Para o caso de improcedência das questões prévias suscitadas, a Autoridade Recorrida defende o improvimento do recurso. Ouvido o recorrente nos termos e para os efeitos do nº 1 do art. 54º da LPTA, veio pugnar pela improcedência das questões prévias suscitadas, em síntese, por: - Os requerimentos de 2-03-2001 e de 2-04-2001, dirigidos à Autoridade Recorrida, não configurarem recursos hierárquicos necessários da alegada comunicação que lhe foi feita através do ofício/circular nº 12273, de 6-02-2001, da Direcção de Finanças da Força Aérea; - No primeiro daqueles requerimentos ter sido solicitado ao CEMFA que o complemento de reforma passasse a ser calculado com base no 6º escalão da estrutura remuneratória dos militares, em vez de se tomar como referência o 4º escalão, e que o valor do complemento de pensão que lhe fosse devido se reportasse à data da passagem à reforma; - No requerimento de 2-04-2001 ter sido solicitado à mesma entidade que ordenasse a cessação do desconto de 10% e, muito embora, no final, tivesse reiterado aquele pedido relativo ao escalão, o Recorrente, na petição inicial do presente recurso, apenas ter impugnado o indeferimento tácito do pedido de cessação daquele desconto, não existindo, por isso, litispendência entre os presentes autos e o recurso nº 11417 que tem por objecto o indeferimento tácito formado sobre o requerimento de 2-03-2001. - Ao indeferimento tácito que não seja de reclamação ou recurso hierárquico ser aplicável o art. 109º do CPA, nomeadamente o seu nº 2, que fixa um prazo de 90 dias para se formar o acto silente negativo, e o art. 28º, nº 1, al. d) da LPTA, que fixa o prazo de 1ano para a interposição de recurso contencioso; - Mesmo que fosse aplicável o EMFAR ao Recorrente, relativamente aos meios de impugnação graciosa e contenciosa dever ter-se em atenção que o seu art. 106º, nº 2 dispõe que “o recurso contencioso deve ser interposto nos prazos e termos fixados na Lei do Processo dos Tribunais Administrativos”. Ouvido também o Exmº Magistrado Público nos termos e para os efeitos do nº 1 do art. 54º da LPTA, veio dizer acompanhar integralmente a posição do Recorrente, devendo ser julgadas improcedentes as questões prévias suscitadas pela Autoridade Recorrida. Foi cumprido o disposto no art. 67º do RSTA. O Recorrente apresentou alegações em que sustenta, em síntese, que o acto recorrido enferma de vício de violação de lei, por violação dos arts 9º e 122º, nº 2 do EMFAR aprovado pelo DL 236/99 e do art. 9º do CPA, e de vício de forma por falta absoluta de fundamentação, inerente à natureza do acto impugnado, na medida em que: - No cálculo do complemento da pensão de reforma, os competentes serviços da Força Aérea estão a considerar como referencial o valor da remuneração de reserva correspondente ao posto e escalão do activo, líquido do desconto de 10% para a Caixa Geral de Aposentações, e não o respectivo montante ilíquido; - Todavia, o art. 122º, nº 2 do EMFAR inculca a ideia de que o montante da remuneração de reserva a considerar é o ilíquido e não o líquido, pois, se assim não fosse, o legislador teria feito, no art. 9º do DL 236/99, a remissão para aquela disposição e não se teria limitado a referir as situações de reforma a que aludem as alíneas a) e b) do nº 1 do art. 160º do EMFAR, que respeitam exclusivamente à reforma ordinária; - Por isso, é lógica e está em harmonia com o art. 9º do C.C., a interpretação que vai no sentido de que o legislador quis beneficiar, através de normas especiais, os militares que, como o Recorrente, adquiriram “uma diminuição permanente na capacidade geral de ganho resultante de lesão ou doença adquirida ou agravada no cumprimento do serviço militar ou na defesa dos interesses da Pátria». A Autoridade Recorrida contra-alegou relativamente à parte do acto tácito de indeferimento que vem impugnada nestes autos (que indeferiu a pretensão do recorrente de que para o cálculo do complemento de reforma fosse considerado o valor ilíquido da remuneração de reserva correspondente ao posto e escalão do activo ilíquido) e para a hipótese de não serem julgadas procedentes as questões prévias, concluindo, em síntese, nos seguintes termos: - Tanto no art. 122º, nº 2 do EMFAR/99, como no art. 127º, nº 1 do EMFAR/90 (na redacção do art. 5º, nº 2 da Lei 27/91, prevê-se que quando a pensão de reforma extraordinária, calculada de acordo com o Estatuto de Aposentação, resulte inferior à remuneração de reserva do correspondente posto e escalão, será abonado ao militar reformado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado; - A redacção desses preceitos é em tudo semelhante à estabelecida no nº 1 do art. 12º do DL 34-A/99, de 24-01, não sendo clara a natureza líquida ou ilíquida dos termos de comparação, pelo que a fórmula de cálculo do referido diferencial foi a aprovada pelo Despacho nº 86/MDN/92, de 24-06, do Ministro da Defesa Nacional, que perdurou até à entrada em vigor do EMFAR aprovado pelo DL 236/99, que, no seu art. 9º, consagrou expressamente a fórmula de cálculo; - Contudo, mantendo-se omisso, no art. 122º, nº 2 deste último diploma, a fórmula de cálculo do complemento de pensão, foi solicitado esclarecimento sobre as regras a adoptar à Direcção-Geral do Pessoal do Ministério da Defesa Nacional, que entendeu ser de aplicar analogicamente o estabelecido no art. 9º do EMFAR/99; - Entretanto, a propósito da nova redacção desse preceito, introduzida pela Lei 25/90, de 23-08, veio o despacho do Ministro da Defesa Nacional nº152/MDN/2000, de 28-08, determinar que “os pagamentos de pensões decorrentes da aplicação do regime instituído pela lei 25/2000 só podem ser efectivados após autorização expressa do Ministro da Defesa Nacional a proferir em documento que lhe seja apresentado pelo Chefe de Estado-Maior do Ramo processador dos complementos de pensão de reforma” - Por isso, a Força Aérea e os outros Ramos das Forças Armadas têm vindo a processar o complemento de pensão por aplicação do critério da versão originária do art. 9º do DL 236/99. O Exmº Magistrado do Ministério Público ofereceu parecer final no sentido da improcedência do recurso com fundamento em já ter sido decidida pela 1ª Secção do Pleno, em recurso de oposição de julgados -Ac. de 19-06-2001, proc. nº 45619-, a questão fulcral que se coloca nos presentes autos, ou seja, de saber se, por força do disposto no art. 12º do DL 34-A/90, de 20-01, o complemento de pensão de reforma a que têm direito os militares que, por imposição, passaram à situação de reforma antes de atingirem os 70 anos de idade, é determinado pela diferença dos valores líquidos ou dos valores ilíquidos da remuneração de reserva e da pensão de reforma, tendo aquele acórdão decidido pela diferença dos valores líquidos. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento. II- OS FACTOS Com interesse para a apreciação e decisão do presente recurso, apura-se que: a)- O Recorrente, primeiro sargento do quadro permanente da Força Aérea, em 7-07-1983, passou à situação de reserva, em 7-07-1992, passou à situação de reforma ordinária e, em 6-07-1993, passou à situação de reforma extraordinária por motivo de incapacidade para o serviço activo que resultou de acidente ocorrido em serviço; b)- Em 26-09-2000, o ora Recorrente requereu o pagamento do complemento de reforma a que teria direito nos termos do art 122°, n° 2 do EMFAR; c)- Esse requerimento foi objecto da Informação n° 48/00, de 12-10-2000, da Assessoria Jurídica do Gabinete do CEMFA; d)- Prestadas informações complementares através da nota nº 124984, de 14-11-2000, da Direcção de Finanças da Força Aérea, foi definido o critério de cálculo do complemento de pensão, por despacho do General CEMFA, de 30-11-2000, sendo, na sequência desse despacho, determinado que fosse pago o complemento aos “beneficiários legítimos”; e)- O Recorrente foi informado dessa determinação em 5-01-2001; f)- Em 6-02-2001, foi dirigido ao Recorrente o ofício n° 12273, da Direcção de Finanças da Força Aérea, a informar o pagamento do referido complemento, sendo, em anexo, junto o boletim com os elementos de cálculo e o cálculo dos retroactivos, não correspondendo à aplicação dos critérios definidos por despacho do GEN CEMFA de 30-11-2000; g)- Por requerimento de 2-03-2001 dirigido ao CEMFA, o Recorrente solicitou que o complemento de reforma fosse calculado com base no 6º escalão da estrutura remuneratória dos militares, em vez de ser tomado como referência o 4º escalão, e que o valor do complemento de pensão que lhe fosse devido se reportasse à data da passagem à reforma; h)- Por requerimento de 2-04-2001 dirigido ao CEMFA, o Recorrente solicitou que fosse determinada “a cessação do desconto de 10% do montante global da sua pensão de reforma” com efeitos retroactivos a 7-07-1992, devendo ainda considerar-se o exponente, para efeitos de cálculo do montante do complemento de pensão, como colocado no 6º escalão; i)- A Autoridade Recorrida não se pronunciou sobre qualquer dos requerimentos mencionados em g) e h); j)- A petição inicial do presente recurso deu entrada neste Tribunal em 28-06-2002; k)- O Recorrente interpôs, neste Tribunal, também recurso contencioso de acto de indeferimento tácito formado sobre o seu requerimento de 2-03-2001, o qual tomou o nº 11417/02 (e, em posterior redistribuição, o nº 7030/03); l)- A propósito da redacção do artigo 9° do DL n° 236/99, introduzida pela Lei 25/2000,de 23-08, o Ministro da Defesa Nacional determinou, por Despacho nº 152/MDN/2000, de 28/8/2000, que: “- Os pagamentos de pensões decorrentes da aplicação do regime instituído pela Lei n° 25/2000, só podem ser efectivados após autorização expressa do Ministro da Defesa Nacional a proferir em documento que lhe seja apresentado pelo Chefe de Estado Maior do Ramo processador dos complementos de pensão de reforma». III- O DIREITO O Recorrente, primeiro sargento do quadro permanente da Força Aérea na situação de reforma extraordinária desde 6-07-1993 (data que o mesmo aceita, corrigindo a de 7-07-1992 por si indicada), veio interpor recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito do CEMFA, formado sobre o seu requerimento de 2-04-2001, apenas na parte em que solicitara que fosse determinada a cessação do desconto de 10% no montante global da sua pensão, com efeitos retroactivos à data de passagem àquela situação de reforma extraordinária, assacando ao acto impugnado vícios de violação de lei, por violação dos arts 9º do DL 236/99, 122º, nº 2 do EMFAR e 9º do CPA, e vício de forma, por falta de fundamentação. 3.1- A Autoridade Recorrida veio suscitar duas questões prévias: Extemporaneidade na interposição do recurso e litispendência “parcial”. Comecemos pela última. 3.1.1- Alega o CEMFA que o Recorrente, por requerimento de 2-03-2001, já havia formulado pedidos idênticos aos que veio formular no requerimento de 2-04-2001, tendo interposto também recurso contencioso do acto de indeferimento tácito que se formou sobre aquele primeiro requerimento, o qual corre termos com o nº 11417 (que em posterior redistribuição tomou o nº 7030/03) neste Tribunal Central, concluindo que, nos dois recursos, há identidade de sujeitos, causa de pedir e pedidos. Não é, porém, assim. Como o Recorrente explica, no primeiro requerimento solicitou ao CEMFA que o seu complemento de reforma passasse a ser calculado com referência ao 6º escalão da estrutura remuneratória dos militares (e não com referência ao 4º escalão) e que o valor do complemento de pensão que lhe fosse devido se reportasse à data da sua passagem à reforma extraordinária. No requerimento de 2-04-2001 solicitou à mesma entidade que ordenasse a cessação do desconto de 10% do montante global da sua pensão com efeitos retroactivos à data da sua passagem à situação de reforma extraordinária e, muito embora, no final, tivesse reiterado o pedido relativo ao escalão de referência, na petição inicial do presente recurso, apenas impugnou o indeferimento tácito que se formou sobre o pedido de cessação daquele desconto. Assim, não se verificando identidade de causa de pedir nem de pedidos, improcede a excepção dilatória da litispendência prevista no art. 498º do CPC. 3.1.2- Quanto à invocada extemporaneidade na interposição do recurso, a Autoridade Recorrida veio alegar que o requerimento de 2-04-2001 constitui um recurso hierárquico do acto que fora comunicado ao Recorrente pelo ofício/circular nº 12273 da Direcção de Finanças da Força Aérea, informando-o do pagamento do referido complemento e juntando, em anexo, o boletim com os elementos de cálculo e o cálculo dos retroactivos, o que consubstanciava um novo acto por fixar novo critério para o cálculo do complemento em análise (ao que depreendemos, consignava critério diferente do contido no Despacho do General CEMFA, de 30-11-2000, de que o Recorrente tomou conhecimento em 5-01-2001). Contudo, nesse requerimento, nada sendo indicado que evidenciasse que o Recorrente pretendia interpor recurso do conteúdo daquele ofício-circular, a Autoridade Recorrida não tinha legitimidade, a qualquer título, para o qualificar como sendo um requerimento de interposição de recurso hierárquico de um eventual acto administrativo comunicado através do ofício/circular nº 12273, da Direcção de Finanças da Força Aérea. Aliás, a Autoridade Recorrida, no recurso contencioso que o Recorrente interpôs do indeferimento tácito formado sobre o requerimento de 2-03-2001 (cfr. als g) e k) do ponto II), sustentou também a extemporaneidade desse recurso nos precisos termos em que a veio defender nos presentes autos. Tal questão veio a ser julgada improcedente por acórdão do STA de 6-07-2004, proc. nº 53/04, aí se podendo ler, designadamente, o seguinte: «Na verdade, nem se manifesta a vontade subjectiva de recurso, nem o requerimento tem qualquer aparência de recurso hierárquico de um acto. Um requerimento assim, sem identificação de qualquer acto em oposição do qual se esteja a manifestar, não pode (...) ser considerado recurso hierárquico, conforme o artigo 166.º do CPA, nem, acrescente-se, conforme os artigos 102.º e 105.º do EMFAR. É a manifestação de uma pretensão, face a actuação administrativa que a não tem vindo a contemplar, mas que não é localizada em termos de identificação de acto administrativo precedente, de que se discorde. Aliás, dessa manifestação não se pode retirar qualquer consequência inerente à interposição de recurso hierárquico, nem proceder à sua tramitação como recurso hierárquico. Por exemplo: - Está impossibilitada a intervenção do órgão recorrido, nos termos do artigo 172.º, do CPA, exactamente porque, não se identificando o acto recorrido, não se conhece o autor; - Torna-se impossível considerá-lo interposto fora do prazo, nos termos do artigo 173.º, alínea d), ainda do mesmo Código, e dos artigos 104.º, n.º 1, e 105, n.º 2, do EMFAR, por não se poder situar termo inicial. Sublinhe-se que neste recurso jurisdicional só se aprecia a natureza do requerimento, em razão das consequências que dela decorrem para a tempestividade do recurso contencioso; não se trata de qualquer apreciação do mérito do recurso contencioso, nem sequer de qualquer julgamento quanto à formação do alegado indeferimento tácito, que constitui o seu objecto. Certo é que não se pode contar o termo inicial do prazo previsto no artigo 28.º, n.º 1, alínea d), da LPTA em função do prazo de 30 dias para a decisão de recurso hierárquico. Se houver lugar a afirmar-se o indeferimento tácito ele deve ser considerado em função da não emissão de decisão no prazo de 90 dias, conforme o artigo 109.º, n.º 2, do CPA». Ora, considerando que a apresentação do requerimento do Recorrente data de 2-04-2001, o acto de indeferimento tácito sobre esse requerimento formou-se, em conformidade com a última disposição citada, em 2-07 do mesmo ano, sendo claramente tempestiva, face ao prazo previsto na al. d) do nº 1 do art. 28º da LPTA, a interposição do presente recurso em 28-06-2002. Improcede, pois, a alegada questão da extemporaneidade na interposição do recurso. 3.2- O Recorrente, ainda que de uma forma pouco clara, assaca ao acto recorrido vício de violação de lei por errada interpretação e aplicação do art. 122º, nº 2, violação do art. 9º do DL 236/99 e do art. 9º do CPA e, ainda, vício de forma por falta absoluta de fundamentação, inerente ao acto silente negativo. 3.2.1- Dada a simplicidade, adianta-se já que, da conjugação do disposto nos arts 9º e 109º do CPA, resulta que, embora a Administração tenha o dever de decidir as petições que lhe são apresentadas e para as quais seja competente, a consequência para a falta de decisão expressa sobre a pretensão que lhe seja formulada pelo interessado é a de se considerar a pretensão tacitamente indeferida, o que tem, como corolário, a possibilidade de o interessado interpor recurso contencioso, nos termos previstos na alínea d) do n.º 1 do art. 28º da LPTA. Por isto, sendo essa a consequência especialmente prevista para a falta de decisão pela entidade competente, está afastada a possibilidade de imputar ao indeferimento tácito cumulativamente um vício de violação de lei. Pelo exposto, não sendo a violação do art. 9º do CPA susceptível de gerar a pretendida anulação do acto impugnado, o recurso improcede nesta parte. 3.2.2- Embora o nº 2 do art. 57º da LPTA determine o conhecimento prioritário dos vícios atinentes à legalidade interna do acto impugnado, atenta a simplicidade que, no caso presente, reveste a apreciação do vício de forma por falta de fundamentação, e na medida em que a sua apreciação imediata não afasta o conhecimento dos demais vícios de violação de lei invocados, antecipa-se o momento da sua apreciação relativamente à ordem estabelecida naquele preceito. Assim, considerando que o objecto do presente recurso é um acto silente negativo, a exigência de fundamentação é “intelectualmente inconciliável” com a natureza peculiar desse acto, que é, “por natureza, infundamentável” (cfr. Costa Mesquita in "Invalidade do Acto Administrativo" em "Contencioso Administrativo", 1986, pág. 149 e Acs do STA de 27-01-1999, proc. nº 31891 e de 2-02-2-1999, proc. nº 38971, e Acs do TCA de 20-10-2005, proc. nº 1614/98 e de 16-02-2006, proc. nº 2623/99). Portanto, não contendo o indeferimento tácito, nem podendo conter, qualquer fundamentação, improcede o referido vício de forma. 3.2.3- Quanto ao vício de violação de lei, por errada interpretação e aplicação do art. 122º, nº 2 e do art. 9º do EMFAR, aprovado pelo DL 236/99, afigura-se-nos que o Recorrente defende: - Em 1ª linha, que o critério para a determinação do complemento de pensão previsto no art. 9º do EMFAR/99, não é aplicável à reforma extraordinária, por um lado, porque o nº 1 desse preceito apenas remete para as als a) e b) do art. 160º do Estatuto (reforma ordinária) e, por outro, porque o legislador sempre reservou um tratamento mais favorável aos militares em situação de reforma extraordinária, sendo, por isso, legítimo fazer uma interpretação, quer na vigência do antigo quer do novo EMFAR, de que o cálculo do complemento de pensão dos militares na situação daquela reforma teve sempre por referência o montante da remuneração de reserva ilíquida do correspondente posto e escalão do activo; - Não se entendendo assim, o acto recorrido sempre violaria o art 9º do EMFAR/99, na redacção introduzida pela Lei 25/2000. A Autoridade Recorrida reconhece que, na vigência do EMFAR aprovado pelo DL 34-A/90, os serviços da Força Aérea processaram o complemento de pensão ao Recorrente com base na diferença apurada com referência aos montantes líquidos da pensão de reforma extraordinária e da remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo e que, na vigência do EMFAR do DL 236/99, o processam pelo critério estabelecido na redacção original do seu art. 9º, nº1. A questão é, pois, a de saber se, para efeitos do apuramento do complemento de pensão dos militares em situação de reforma extraordinária, a comparação a efectuar entre o montante da pensão de reforma extraordinária e o valor da remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo, deve ser feita pelos valores líquidos ou ilíquidos desses termos de comparação. Acontece que o Recorrente solicitou à Autoridade Recorrida que cessasse a «prática de o cálculo do seu complemento de pensão ter por base o montante da remuneração da reserva líquida do desconto para a Caixa Geral de Aposentações» e efectuasse o cálculo desse complemento com referência ao montante ilíquido da remuneração de reserva do posto e escalão do activo com efeitos retroactivos à data da sua passagem à situação de reforma extraordinária (6-07-1993, em conformidade com a correcção feita pela Autoridade Recorrida e aceite pelo Recorrente). Portanto, retroagindo os efeitos da sua pretensão a momento anterior à entrada em vigor do novo EMFAR, aprovado pelo DL 236/99, de 25-06, a apreciação da legalidade do acto terá de considerar, separadamente, o indeferimento até à entrada em vigor do novo estatuto e o indeferimento já na vigência deste diploma. A)- Assim, na vigência do EMFAR aprovado pelo DL 34-A/90, de 24-01, sob a epígrafe “pensão de reforma extraordinária”, o art. 127º, nº 1 (na numeração introduzida pelo art. 5º, nº 2 da Lei 27/91, de 17-07) estabelecia que «Sempre que a pensão de reforma extraordinária do militar dos QP a que se refere o art. 176º, calculada de acordo com o Estatuto de Aposentação, resulte inferior à remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo, ser-lhe-á abonado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado». Ora, aquela norma nada esclarece quanto aos montantes líquidos ou ilíquidos a comparar para apurar o referido complemento, sendo certo que apresentava uma redacção semelhante à estabelecida no nº 1 do art. 12º do DL 34-A/90, que estabelecia que «sempre que a pensão de reforma dos militares a que se refere o art. 11º resulte inferior à remuneração de reserva a que teriam direito caso não lhes fosse aplicado o calendário de transição, ser-lhes-á abonado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado» e que, igualmente, não esclarecia se os termos a comparar para apurar este complemento eram valores líquidos ou ilíquidos. Verifica-se, portanto, que, em qualquer dos casos, os dois preceitos têm uma redacção semelhante e são omissos sobre o critério para determinar os respectivos complementos da pensão de reforma. Ora, relativamente ao cálculo do complemento referido no art. 12º, nº 1, a questão de saber se a comparação entre o montante da pensão de reforma auferida pelos militares que transitaram para essa situação por força do artigo 11º do DL nº 34-A/90, de 24-01, e o montante da remuneração da reserva, onde continuariam, e a que teriam direito caso não lhes fosse aplicada tal disposição, deveria ser efectuada entre os valores líquidos ou ilíquidos desses abonos, o Pleno pronunciou-se nos acórdãos de 10-02-99, proc. nº 37191, e de 19-01-2001, proc. nº 45619, revogando as decisões da Secção e do Tribunal Central Administrativo que consideraram que tal comparação devia ser efectuada entre aqueles valores ilíquidos. Nesses arestos decidiu-se, pois, que a referida comparação deveria ser feita tendo em conta os respectivos valores líquidos, indicando-se no acórdão de 10-02-99, como razões para tal entendimento, designadamente: - «o teor literal do preceito em causa» que, «ao aludir à situação de a pensão de reforma resultar inferior à remuneração da reserva aponta para uma comparação individual e concreta dos abonos efectivamente percebidos»; - «o propósito enunciado (...) no preâmbulo do Decreto-lei nº 34-A/90 de que se visou garantir que da adopção da medida em causa "não resultará para os militares atingidos qualquer prejuízo de natureza pecuniária" é inteiramente atingido com o abono do complemento correspondente ao diferencial entre os valores líquidos da pensão de reforma efectivamente auferida e da remuneração de reserva a que o militar teria direito não fora a passagem antecipada à situação de reforma. Visou-se garantir que desta antecipação não resultariam prejuízos pecuniários e esse desiderato obtém-se com a comparação dos valores líquidos. Não se visou – e nenhuma razão haveria para tal – assegurar vantagens pecuniárias aos atingidos pela aludida medida, como sucederia se se comparassem valores ilíquidos». Ora, estas duas razões valem igualmente para a determinação do complemento de pensão previsto no citado art. 127º, nº 1 do EMFAR/90, em que, como intenção do legislador, se descortina apenas ter pretendido que o complemento de pensão garantisse ao reformado um rendimento igual à “remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo”, o que é conseguido pela diferença que se apura no confronto entre os valores líquidos do montante da pensão de reforma extraordinária e do montante da remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo. Não se vê, contrariamente ao que sustenta o Recorrente, que o legislador, para além desse propósito, ainda tivesse pretendido, através do referido complemento de pensão, atribuir aos militares em situação de reforma extraordinária uma vantagem pecuniária especial que os compensasse da “diminuição na capacidade geral de ganho resultante de doença ou lesão adquirida ou agravada no cumprimento do serviço militar ou na defesa dos interesses da Pátria”. Em face do exposto, conclui-se que a determinação do complemento de pensão da reforma extraordinária, na vigência do EMFAR aprovado pelo DL 34-A/90, obtido por confronto dos valores líquidos dos respectivos termos da comparação, respeita o disposto no nº 1 do seu art. 127º, pelo que o indeferimento da pretensão do Recorrente relativamente ao complemento de pensão, nesse período, não enferma de vício de violação de lei. B)- Fica, pois, por apreciar a legalidade do complemento de pensão processado depois da entrada em vigor do EMFAR aprovado pelo DL 236/99, de 25-06. O art. 122º, nº 2 deste novo Estatuto, com uma redacção idêntica ao art. 127º, nº 1 do Estatuto antigo, ou seja, «Sempre que a pensão de reforma extraordinária do militar, calculada de acordo com o Estatuto de Aposentação, resulte inferior à remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo, ser-lhe-á abonado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado», continuou a omitir o critério de cálculo do complemento de pensão. Já o mesmo não aconteceu com o art. 9º, nº 1 do DL 236/99 que, na sua redacção originária, estabeleceu que, quando da aplicação das als a) e b) do art. 160º resulte, para os militares que ingressaram nas Forças Armadas em data anterior a 1 de Janeiro de 1990, um montante da pensão de reforma ilíquida inferior à remuneração de reserva líquida do desconto para a CGA a que teriam direito caso a passagem à reforma se verificasse na idade limite da função pública, ser-lhes-á abonado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado. Portanto, esta disposição estabeleceu o primeiro critério para o cálculo daquele complemento assente no confronto entre o montante da pensão de reforma ilíquida e a remuneração de reserva, líquida dos desconto para a CGA. Porém, a lei 25/2000, de 23-08, veio dar nova redacção àquela disposição, fixando de forma expressa, como critério para a determinação daquele complemento de pensão, a comparação dos valores ilíquidos da pensão de reforma e da remuneração de reserva. Ora, na medida em que o citado art. 9º, nº 1 continuou a remeter apenas para as als a) e b) do nº 1 do art. 160º do Estatuto, poderá questionar-se se o legislador não terá pretendido aplicar os referidos critérios apenas a esses casos, o que implicaria manter-se, para os militares em situação de reforma extraordinária, a forma de cálculo que sustentámos para o período de vigência do EMFAR, aprovado pelo DL 34-A/90. Entendemos que não é assim. Com efeito, como vem afirmado no documento junto pela Autoridade Recorrida, a fls 42 a 45, em causa está, «à semelhança do regime previsto no art. 9º, o propósito de compensar o desvalor entre uma situação de reforma real e uma situação de reserva hipotética», pelo que, não tendo o legislador fixado um critério específico para o complemento de pensão previsto no nº 2 do art. 122º, é de se aplicar os critérios de cálculo estabelecidos expressamente naquela disposição, naturalmente o da primeira versão enquanto vigorou a redacção primitiva do art. 9º, nº 1, e o da nova redacção após a entrada em vigor da Lei 25/2000. Posto isto, vejamos, então, como foi calculado o complemento de pensão do Recorrente após a entrada em vigor do novo EMFAR. Como a própria Autoridade Recorrida afirma, os Serviços da Força Aérea têm vindo a aplicar, na determinação do complemento de pensão do Recorrente, o critério definido na redacção primitiva do art. 9º, º 1 do DL 236/99, mesmo depois da entrada em vigor da nova redacção introduzida pela Lei 25/2000, porque o Ministro da Defesa Nacional, através do Despacho nº 152/MDN/2000, de 28-08, determinou que os pagamentos de pensões decorrentes da aplicação do regime instituído pela Lei 25/2000, só podem ser efectivados após a sua autorização expressa a proferir em documento que lhe seja apresentado pelo Chefe de Estado-Maior do Ramo processador dos complementos de pensão de reforma. Ora, estando a Administração sujeita ao dever de respeito pela legalidade (cfr art. 266º da CRP), tal despacho interno é irrelevante para a apreciação do mérito do presente recurso. Assim, é de concluir que o indeferimento tácito formado sobre a parte da pretensão do Recorrente relativa à “cessação do desconto de 10% no montante global da sua pensão” após a entrada em vigor da Lei 25/2000, de 23-08, enferma de vício de violação de lei por violação do art. 9º, nº 1 do DL 236/99, na redacção introduzida por essa Lei, e do nº 2 do art. 122º do EMFAR. Termos em que acordam conceder parcial provimento ao recurso. * Sem custas por delas estar isenta a Autoridade Recorrida. Lisboa, 30 de Novembro de 2006 Relator (Elsa P. Esteves) 1º Adjunto (Coelho da Cunha) . 2º Adjunto (Cristina Santos)

Sumário

II- Assim, na vigência do EMFAR/90, a determinação do complemento de pensão da reforma extraordinária obtido por confronto dos valores líquidos dos respectivos termos da comparação, respeita o disposto no nº 1 do seu art. 127º.

III- No EMFAR aprovado pelo DL 236/99, também não tendo o legislador fixado um critério específico para o complemento de pensão previsto no nº 2 do art. 122º (com uma redacção idêntica à do art. 127º, nº 1 do Estatuto antigo), é de se aplicar os critérios de cálculo estabelecidos expressamente no art. 9º, nº 1, naturalmente, o da primeira versão enquanto vigorou a redacção primitiva deste preceito (confronto entre o montante da pensão de reforma ilíquida e a remuneração de reserva, líquida dos desconto para a CGA) e o da nova redacção após a entrada em vigor da Lei 25/2000 (comparação dos valores ilíquidos da pensão de reforma e da remuneração de reserva).

Texto Integral

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA 1ª SECÇÃO DO 1º JUÍZO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I- RELATÓRIO

LEONEL ..., primeiro sargento do quadro permanente da Força Aérea na situação de reforma extraordinária, veio interpor recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito do CHEFE DO ESTADO-MAIOR DA FORÇA AÉREA (CEMFA), formado sobre o seu requerimento de 2-04-2001, na parte em que solicitara a cessação do desconto de 10% no montante global da sua pensão e, em consequência, lhe passasse a ser abonado o complemento de pensão que resulta dos preceitos legais aplicáveis à situação de reforma extraordinária por acidente em serviço, nos termos do art. 122º, nº 2 do Estatuto dos Militares das Forças Armadas e com efeitos retroactivos a 7-06-1992, assacando-lhe vícios de violação de lei, por violação dos arts 9º do DL 236/99, de 25-06, 122º, nº 2 do EMFAR e 9º do CPA, e vício de forma por falta de fundamentação.

Na sua resposta, a entidade recorrida sustenta, em primeira linha, que o recurso deve ser rejeitado por extemporaneidade na sua interposição, na medida em que:

- Ao Recorrente, sendo militar dos quadros permanentes na situação de reforma extraordinária, é aplicável o EMFAR e, por isso, os prazos constantes do seu art. 105º;

- Uma vez que, em 6-02-2001, lhe foi enviado o ofício 12273 da Direcção de Finanças da Força Aérea, a informá-lo do pagamento do referido complemento e com junção, em anexo, do boletim com os elementos de cálculo e cálculo dos retroactivos, efectuado segundo critérios novos, o seu requerimento de 2-04-2001 configura um requerimento de interposição de recurso hierárquico necessário do acto de 6-02-2001;

- Mesmo que o Recorrente não tivesse recebido o referido ofício, tendo tido posteriormente intervenção no procedimento e revelando perfeito conhecimento do seu conteúdo, estava dispensada a respectiva notificação;

- Em consequência, o indeferimento tácito sobre o requerimento de 2-04-2001 formou-se em 17-05-2001, pelo que é extemporânea a interposição do presente recurso ocorrida depois de 17-05-2002;

Para o caso de não ser assim entendido, a Autoridade Recorrida invoca ainda dever «...haver absolvição parcial da instância, com fundamento em litispendência parcial», dado o Recorrente ter interposto também recurso contencioso do indeferimento tácito que se formou sobre um outro requerimento, de Março de 2001, o qual corre termos neste Tribunal sob o nº 11417/02, verificando-se identidade de sujeitos, de causa de pedir e pedido.

Para o caso de improcedência das questões prévias suscitadas, a Autoridade Recorrida defende o improvimento do recurso.

Ouvido o recorrente nos termos e para os efeitos do nº 1 do art. 54º da LPTA, veio pugnar pela improcedência das questões prévias suscitadas, em síntese, por:

- Os requerimentos de 2-03-2001 e de 2-04-2001, dirigidos à Autoridade Recorrida, não configurarem recursos hierárquicos necessários da alegada comunicação que lhe foi feita através do ofício/circular nº 12273, de 6-02-2001, da Direcção de Finanças da Força Aérea;

- No primeiro daqueles requerimentos ter sido solicitado ao CEMFA que o complemento de reforma passasse a ser calculado com base no 6º escalão da estrutura remuneratória dos militares, em vez de se tomar como referência o 4º escalão, e que o valor do complemento de pensão que lhe fosse devido se reportasse à data da passagem à reforma;

- No requerimento de 2-04-2001 ter sido solicitado à mesma entidade que ordenasse a cessação do desconto de 10% e, muito embora, no final, tivesse reiterado aquele pedido relativo ao escalão, o Recorrente, na petição inicial do presente recurso, apenas ter impugnado o indeferimento tácito do pedido de cessação daquele desconto, não existindo, por isso, litispendência entre os presentes autos e o recurso nº 11417 que tem por objecto o indeferimento tácito formado sobre o requerimento de 2-03-2001.

- Ao indeferimento tácito que não seja de reclamação ou recurso hierárquico ser aplicável o art. 109º do CPA, nomeadamente o seu nº 2, que fixa um prazo de 90 dias para se formar o acto silente negativo, e o art. 28º, nº 1, al. d) da LPTA, que fixa o prazo de 1ano para a interposição de recurso contencioso;

- Mesmo que fosse aplicável o EMFAR ao Recorrente, relativamente aos meios de impugnação graciosa e contenciosa dever ter-se em atenção que o seu art. 106º, nº 2 dispõe que “o recurso contencioso deve ser interposto nos prazos e termos fixados na Lei do Processo dos Tribunais Administrativos”.

Ouvido também o Exmº Magistrado Público nos termos e para os efeitos do nº 1 do art. 54º da LPTA, veio dizer acompanhar integralmente a posição do Recorrente, devendo ser julgadas improcedentes as questões prévias suscitadas pela Autoridade Recorrida.

Foi cumprido o disposto no art. 67º do RSTA.

O Recorrente apresentou alegações em que sustenta, em síntese, que o acto recorrido enferma de vício de violação de lei, por violação dos arts 9º e 122º, nº 2 do EMFAR aprovado pelo DL 236/99 e do art. 9º do CPA, e de vício de forma por falta absoluta de fundamentação, inerente à natureza do acto impugnado, na medida em que:

- No cálculo do complemento da pensão de reforma, os competentes serviços da Força Aérea estão a considerar como referencial o valor da remuneração de reserva correspondente ao posto e escalão do activo, líquido do desconto de 10% para a Caixa Geral de Aposentações, e não o respectivo montante ilíquido;

- Todavia, o art. 122º, nº 2 do EMFAR inculca a ideia de que o montante da remuneração de reserva a considerar é o ilíquido e não o líquido, pois, se assim não fosse, o legislador teria feito, no art. 9º do DL 236/99, a remissão para aquela disposição e não se teria limitado a referir as situações de reforma a que aludem as alíneas a) e b) do nº 1 do art. 160º do EMFAR, que respeitam exclusivamente à reforma ordinária;

- Por isso, é lógica e está em harmonia com o art. 9º do C.C., a interpretação que vai no sentido de que o legislador quis beneficiar, através de normas especiais, os militares que, como o Recorrente, adquiriram “uma diminuição permanente na capacidade geral de ganho resultante de lesão ou doença adquirida ou agravada no cumprimento do serviço militar ou na defesa dos interesses da Pátria».

A Autoridade Recorrida contra-alegou relativamente à parte do acto tácito de indeferimento que vem impugnada nestes autos (que indeferiu a pretensão do recorrente de que para o cálculo do complemento de reforma fosse considerado o valor ilíquido da remuneração de reserva correspondente ao posto e escalão do activo ilíquido) e para a hipótese de não serem julgadas procedentes as questões prévias, concluindo, em síntese, nos seguintes termos:

- Tanto no art. 122º, nº 2 do EMFAR/99, como no art. 127º, nº 1 do EMFAR/90 (na redacção do art. 5º, nº 2 da Lei 27/91, prevê-se que quando a pensão de reforma extraordinária, calculada de acordo com o Estatuto de Aposentação, resulte inferior à remuneração de reserva do correspondente posto e escalão, será abonado ao militar reformado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado;

- A redacção desses preceitos é em tudo semelhante à estabelecida no nº 1 do art. 12º do DL 34-A/99, de 24-01, não sendo clara a natureza líquida ou ilíquida dos termos de comparação, pelo que a fórmula de cálculo do referido diferencial foi a aprovada pelo Despacho nº 86/MDN/92, de 24-06, do Ministro da Defesa Nacional, que perdurou até à entrada em vigor do EMFAR aprovado pelo DL 236/99, que, no seu art. 9º, consagrou expressamente a fórmula de cálculo;

- Contudo, mantendo-se omisso, no art. 122º, nº 2 deste último diploma, a fórmula de cálculo do complemento de pensão, foi solicitado esclarecimento sobre as regras a adoptar à Direcção-Geral do Pessoal do Ministério da Defesa Nacional, que entendeu ser de aplicar analogicamente o estabelecido no art. 9º do EMFAR/99;

- Entretanto, a propósito da nova redacção desse preceito, introduzida pela Lei 25/90, de 23-08, veio o despacho do Ministro da Defesa Nacional nº152/MDN/2000, de 28-08, determinar que “os pagamentos de pensões decorrentes da aplicação do regime instituído pela lei 25/2000 só podem ser efectivados após autorização expressa do Ministro da Defesa Nacional a proferir em documento que lhe seja apresentado pelo Chefe de Estado-Maior do Ramo processador dos complementos de pensão de reforma”

- Por isso, a Força Aérea e os outros Ramos das Forças Armadas têm vindo a processar o complemento de pensão por aplicação do critério da versão originária do art. 9º do DL 236/99.

O Exmº Magistrado do Ministério Público ofereceu parecer final no sentido da improcedência do recurso com fundamento em já ter sido decidida pela 1ª Secção do Pleno, em recurso de oposição de julgados -Ac. de 19-06-2001, proc. nº 45619-, a questão fulcral que se coloca nos presentes autos, ou seja, de saber se, por força do disposto no art. 12º do DL 34-A/90, de 20-01, o complemento de pensão de reforma a que têm direito os militares que, por imposição, passaram à situação de reforma antes de atingirem os 70 anos de idade, é determinado pela diferença dos valores líquidos ou dos valores ilíquidos da remuneração de reserva e da pensão de reforma, tendo aquele acórdão decidido pela diferença dos valores líquidos.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

II- OS FACTOS

Com interesse para a apreciação e decisão do presente recurso, apura-se que:

a) - O Recorrente, primeiro sargento do quadro permanente da Força Aérea, em 7-07-1983, passou à situação de reserva, em 7-07-1992, passou à situação de reforma ordinária e, em 6-07-1993, passou à situação de reforma extraordinária por motivo de incapacidade para o serviço activo que resultou de acidente ocorrido em serviço;

b) - Em 26-09-2000, o ora Recorrente requereu o pagamento do complemento de reforma a que teria direito nos termos do art 122°, n° 2 do EMFAR;

c) - Esse requerimento foi objecto da Informação n° 48/00, de 12-10-2000, da Assessoria Jurídica do Gabinete do CEMFA;

d) - Prestadas informações complementares através da nota nº 124984, de 14-11-2000, da Direcção de Finanças da Força Aérea, foi definido o critério de cálculo do complemento de pensão, por despacho do General CEMFA, de 30-11-2000, sendo, na sequência desse despacho, determinado que fosse pago o complemento aos “beneficiários legítimos”;

e) - O Recorrente foi informado dessa determinação em 5-01-2001;

f) - Em 6-02-2001, foi dirigido ao Recorrente o ofício n° 12273, da Direcção de Finanças da Força Aérea, a informar o pagamento do referido complemento, sendo, em anexo, junto o boletim com os elementos de cálculo e o cálculo dos retroactivos, não correspondendo à aplicação dos critérios definidos por despacho do GEN CEMFA de 30-11-2000;

g) - Por requerimento de 2-03-2001 dirigido ao CEMFA, o Recorrente solicitou que o complemento de reforma fosse calculado com base no 6º escalão da estrutura remuneratória dos militares, em vez de ser tomado como referência o 4º escalão, e que o valor do complemento de pensão que lhe fosse devido se reportasse à data da passagem à reforma;

h) - Por requerimento de 2-04-2001 dirigido ao CEMFA, o Recorrente solicitou que fosse determinada “a cessação do desconto de 10% do montante global da sua pensão de reforma” com efeitos retroactivos a 7-07-1992, devendo ainda considerar-se o exponente, para efeitos de cálculo do montante do complemento de pensão, como colocado no 6º escalão;

i) - A Autoridade Recorrida não se pronunciou sobre qualquer dos requerimentos mencionados em g) e h);

j) - A petição inicial do presente recurso deu entrada neste Tribunal em 28-06-2002;

k) - O Recorrente interpôs, neste Tribunal, também recurso contencioso de acto de indeferimento tácito formado sobre o seu requerimento de 2-03-2001, o qual tomou o nº 11417/02 (e, em posterior redistribuição, o nº 7030/03);

l) - A propósito da redacção do artigo 9° do DL n° 236/99, introduzida pela Lei 25/2000,de 23-08, o Ministro da Defesa Nacional determinou, por Despacho nº 152/MDN/2000, de 28/8/2000, que:

“- Os pagamentos de pensões decorrentes da aplicação do regime instituído pela Lei n° 25/2000, só podem ser efectivados após autorização expressa do Ministro da Defesa Nacional a proferir em documento que lhe seja apresentado pelo Chefe de Estado Maior do Ramo processador dos complementos de pensão de reforma».

III- O DIREITO

O Recorrente, primeiro sargento do quadro permanente da Força Aérea na situação de reforma extraordinária desde 6-07-1993 (data que o mesmo aceita, corrigindo a de 7-07-1992 por si indicada), veio interpor recurso contencioso de anulação do acto de indeferimento tácito do CEMFA, formado sobre o seu requerimento de 2-04-2001, apenas na parte em que solicitara que fosse determinada a cessação do desconto de 10% no montante global da sua pensão, com efeitos retroactivos à data de passagem àquela situação de reforma extraordinária, assacando ao acto impugnado vícios de violação de lei, por violação dos arts 9º do DL 236/99, 122º, nº 2 do EMFAR e 9º do CPA, e vício de forma, por falta de fundamentação.

3.1- A Autoridade Recorrida veio suscitar duas questões prévias:

Extemporaneidade na interposição do recurso e litispendência “parcial”.

Comecemos pela última.

3.1.1- Alega o CEMFA que o Recorrente, por requerimento de 2-03-2001, já havia formulado pedidos idênticos aos que veio formular no requerimento de 2-04-2001, tendo interposto também recurso contencioso do acto de indeferimento tácito que se formou sobre aquele primeiro requerimento, o qual corre termos com o nº 11417 (que em posterior redistribuição tomou o nº 7030/03) neste Tribunal Central, concluindo que, nos dois recursos, há identidade de sujeitos, causa de pedir e pedidos.

Não é, porém, assim.

Como o Recorrente explica, no primeiro requerimento solicitou ao CEMFA que o seu complemento de reforma passasse a ser calculado com referência ao 6º escalão da estrutura remuneratória dos militares (e não com referência ao 4º escalão) e que o valor do complemento de pensão que lhe fosse devido se reportasse à data da sua passagem à reforma extraordinária. No requerimento de 2-04-2001 solicitou à mesma entidade que ordenasse a cessação do desconto de 10% do montante global da sua pensão com efeitos retroactivos à data da sua passagem à situação de reforma extraordinária e, muito embora, no final, tivesse reiterado o pedido relativo ao escalão de referência, na petição inicial do presente recurso, apenas impugnou o indeferimento tácito que se formou sobre o pedido de cessação daquele desconto.

Assim, não se verificando identidade de causa de pedir nem de pedidos, improcede a excepção dilatória da litispendência prevista no art. 498º do CPC.

3.1.2- Quanto à invocada extemporaneidade na interposição do recurso, a Autoridade Recorrida veio alegar que o requerimento de 2-04-2001 constitui um recurso hierárquico do acto que fora comunicado ao Recorrente pelo ofício/circular nº 12273 da Direcção de Finanças da Força Aérea, informando-o do pagamento do referido complemento e juntando, em anexo, o boletim com os elementos de cálculo e o cálculo dos retroactivos, o que consubstanciava um novo acto por fixar novo critério para o cálculo do complemento em análise (ao que depreendemos, consignava critério diferente do contido no Despacho do General CEMFA, de 30-11-2000, de que o Recorrente tomou conhecimento em 5-01-2001).

Contudo, nesse requerimento, nada sendo indicado que evidenciasse que o Recorrente pretendia interpor recurso do conteúdo daquele ofício-circular, a Autoridade Recorrida não tinha legitimidade, a qualquer título, para o qualificar como sendo um requerimento de interposição de recurso hierárquico de um eventual acto administrativo comunicado através do ofício/circular nº 12273, da Direcção de Finanças da Força Aérea.

Aliás, a Autoridade Recorrida, no recurso contencioso que o Recorrente interpôs do indeferimento tácito formado sobre o requerimento de 2-03-2001 (cfr. als g) e k) do ponto II), sustentou também a extemporaneidade desse recurso nos precisos termos em que a veio defender nos presentes autos. Tal questão veio a ser julgada improcedente por acórdão do STA de 6-07-2004, proc. nº 53/04, aí se podendo ler, designadamente, o seguinte: «Na verdade, nem se manifesta a vontade subjectiva de recurso, nem o requerimento tem qualquer aparência de recurso hierárquico de um acto.

Um requerimento assim, sem identificação de qualquer acto em oposição do qual se esteja a manifestar, não pode (...) ser considerado recurso hierárquico, conforme o artigo 166.º do CPA, nem, acrescente-se, conforme os artigos 102.º e 105.º do EMFAR.

É a manifestação de uma pretensão, face a actuação administrativa que a não tem vindo a contemplar, mas que não é localizada em termos de identificação de acto administrativo precedente, de que se discorde.

Aliás, dessa manifestação não se pode retirar qualquer consequência inerente à interposição de recurso hierárquico, nem proceder à sua tramitação como recurso hierárquico. Por exemplo:

- Está impossibilitada a intervenção do órgão recorrido, nos termos do artigo 172.º, do CPA, exactamente porque, não se identificando o acto recorrido, não se conhece o autor;

- Torna-se impossível considerá-lo interposto fora do prazo, nos termos do artigo 173.º, alínea d), ainda do mesmo Código, e dos artigos 104.º, n.º 1, e 105, n.º 2, do EMFAR, por não se poder situar termo inicial.

Sublinhe-se que neste recurso jurisdicional só se aprecia a natureza do requerimento, em razão das consequências que dela decorrem para a tempestividade do recurso contencioso; não se trata de qualquer apreciação do mérito do recurso contencioso, nem sequer de qualquer julgamento quanto à formação do alegado indeferimento tácito, que constitui o seu objecto.

Certo é que não se pode contar o termo inicial do prazo previsto no artigo 28.º, n.º 1, alínea d), da LPTA em função do prazo de 30 dias para a decisão de recurso hierárquico.

Se houver lugar a afirmar-se o indeferimento tácito ele deve ser considerado em função da não emissão de decisão no prazo de 90 dias, conforme o artigo 109.º, n.º 2, do CPA».

Ora, considerando que a apresentação do requerimento do Recorrente data de 2-04-2001, o acto de indeferimento tácito sobre esse requerimento formou-se, em conformidade com a última disposição citada, em 2-07 do mesmo ano, sendo claramente tempestiva, face ao prazo previsto na al. d) do nº 1 do art. 28º da LPTA, a interposição do presente recurso em 28-06-2002.

Improcede, pois, a alegada questão da extemporaneidade na interposição do recurso.

3.2- O Recorrente, ainda que de uma forma pouco clara, assaca ao acto recorrido vício de violação de lei por errada interpretação e aplicação do art. 122º, nº 2, violação do art. 9º do DL 236/99 e do art. 9º do CPA e, ainda, vício de forma por falta absoluta de fundamentação, inerente ao acto silente negativo.

3.2.1- Dada a simplicidade, adianta-se já que, da conjugação do disposto nos arts 9º e 109º do CPA, resulta que, embora a Administração tenha o dever de decidir as petições que lhe são apresentadas e para as quais seja competente, a consequência para a falta de decisão expressa sobre a pretensão que lhe seja formulada pelo interessado é a de se considerar a pretensão tacitamente indeferida, o que tem, como corolário, a possibilidade de o interessado interpor recurso contencioso, nos termos previstos na alínea d) do n.º 1 do art. 28º da LPTA.

Por isto, sendo essa a consequência especialmente prevista para a falta de decisão pela entidade competente, está afastada a possibilidade de imputar ao indeferimento tácito cumulativamente um vício de violação de lei. Pelo exposto, não sendo a violação do art. 9º do CPA susceptível de gerar a pretendida anulação do acto impugnado, o recurso improcede nesta parte.

3.2.2- Embora o nº 2 do art. 57º da LPTA determine o conhecimento prioritário dos vícios atinentes à legalidade interna do acto impugnado, atenta a simplicidade que, no caso presente, reveste a apreciação do vício de forma por falta de fundamentação, e na medida em que a sua apreciação imediata não afasta o conhecimento dos demais vícios de violação de lei invocados, antecipa-se o momento da sua apreciação relativamente à ordem estabelecida naquele preceito.

Assim, considerando que o objecto do presente recurso é um acto silente negativo, a exigência de fundamentação é “intelectualmente inconciliável” com a natureza peculiar desse acto, que é, “por natureza, infundamentável” (cfr. Costa Mesquita in "Invalidade do Acto Administrativo" em "Contencioso Administrativo", 1986, pág. 149 e Acs do STA de 27-01-1999, proc. nº 31891 e de 2-02-2-1999, proc. nº 38971, e Acs do TCA de 20-10-2005, proc. nº 1614/98 e de 16-02-2006, proc. nº 2623/99).

Portanto, não contendo o indeferimento tácito, nem podendo conter, qualquer fundamentação, improcede o referido vício de forma.

3.2.3- Quanto ao vício de violação de lei, por errada interpretação e aplicação do art. 122º, nº 2 e do art. 9º do EMFAR, aprovado pelo DL 236/99, afigura-se-nos que o Recorrente defende:

- Em 1ª linha, que o critério para a determinação do complemento de pensão previsto no art. 9º do EMFAR/99, não é aplicável à reforma extraordinária, por um lado, porque o nº 1 desse preceito apenas remete para as als a) e b) do art. 160º do Estatuto (reforma ordinária) e, por outro, porque o legislador sempre reservou um tratamento mais favorável aos militares em situação de reforma extraordinária, sendo, por isso, legítimo fazer uma interpretação, quer na vigência do antigo quer do novo EMFAR, de que o cálculo do complemento de pensão dos militares na situação daquela reforma teve sempre por referência o montante da remuneração de reserva ilíquida do correspondente posto e escalão do activo;

- Não se entendendo assim, o acto recorrido sempre violaria o art 9º do EMFAR/99, na redacção introduzida pela Lei 25/2000.

A Autoridade Recorrida reconhece que, na vigência do EMFAR aprovado pelo DL 34-A/90, os serviços da Força Aérea processaram o complemento de pensão ao Recorrente com base na diferença apurada com referência aos montantes líquidos da pensão de reforma extraordinária e da remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo e que, na vigência do EMFAR do DL 236/99, o processam pelo critério estabelecido na redacção original do seu art. 9º, nº1.

A questão é, pois, a de saber se, para efeitos do apuramento do complemento de pensão dos militares em situação de reforma extraordinária, a comparação a efectuar entre o montante da pensão de reforma extraordinária e o valor da remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo, deve ser feita pelos valores líquidos ou ilíquidos desses termos de comparação.

Acontece que o Recorrente solicitou à Autoridade Recorrida que cessasse a «prática de o cálculo do seu complemento de pensão ter por base o montante da remuneração da reserva líquida do desconto para a Caixa Geral de Aposentações» e efectuasse o cálculo desse complemento com referência ao montante ilíquido da remuneração de reserva do posto e escalão do activo com efeitos retroactivos à data da sua passagem à situação de reforma extraordinária (6-07-1993, em conformidade com a correcção feita pela Autoridade Recorrida e aceite pelo Recorrente).

Portanto, retroagindo os efeitos da sua pretensão a momento anterior à entrada em vigor do novo EMFAR, aprovado pelo DL 236/99, de 25-06, a apreciação da legalidade do acto terá de considerar, separadamente, o indeferimento até à entrada em vigor do novo estatuto e o indeferimento já na vigência deste diploma.

A) - Assim, na vigência do EMFAR aprovado pelo DL 34-A/90, de 24-01, sob a epígrafe “pensão de reforma extraordinária”, o art. 127º, nº 1 (na numeração introduzida pelo art. 5º, nº 2 da Lei 27/91, de 17-07) estabelecia que «Sempre que a pensão de reforma extraordinária do militar dos QP a que se refere o art. 176º, calculada de acordo com o Estatuto de Aposentação, resulte inferior à remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo, ser-lhe-á abonado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado».

Ora, aquela norma nada esclarece quanto aos montantes líquidos ou ilíquidos a comparar para apurar o referido complemento, sendo certo que apresentava uma redacção semelhante à estabelecida no nº 1 do art. 12º do DL 34-A/90, que estabelecia que «sempre que a pensão de reforma dos militares a que se refere o art. 11º resulte inferior à remuneração de reserva a que teriam direito caso não lhes fosse aplicado o calendário de transição, ser-lhes-á abonado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado» e que, igualmente, não esclarecia se os termos a comparar para apurar este complemento eram valores líquidos ou ilíquidos.

Verifica-se, portanto, que, em qualquer dos casos, os dois preceitos têm uma redacção semelhante e são omissos sobre o critério para determinar os respectivos complementos da pensão de reforma.

Ora, relativamente ao cálculo do complemento referido no art. 12º, nº 1, a questão de saber se a comparação entre o montante da pensão de reforma auferida pelos militares que transitaram para essa situação por força do artigo 11º do DL nº 34-A/90, de 24-01, e o montante da remuneração da reserva, onde continuariam, e a que teriam direito caso não lhes fosse aplicada tal disposição, deveria ser efectuada entre os valores líquidos ou ilíquidos desses abonos, o Pleno pronunciou-se nos acórdãos de 10-02-99, proc. nº 37191, e de 19-01-2001, proc. nº 45619, revogando as decisões da Secção e do Tribunal Central Administrativo que consideraram que tal comparação devia ser efectuada entre aqueles valores ilíquidos.

Nesses arestos decidiu-se, pois, que a referida comparação deveria ser feita tendo em conta os respectivos valores líquidos, indicando-se no acórdão de 10-02-99, como razões para tal entendimento, designadamente:

- «o teor literal do preceito em causa» que, «ao aludir à situação de a pensão de reforma resultar inferior à remuneração da reserva aponta para uma comparação individual e concreta dos abonos efectivamente percebidos»;

- «o propósito enunciado (...) no preâmbulo do Decreto-lei nº 34-A/90 de que se visou garantir que da adopção da medida em causa "não resultará para os militares atingidos qualquer prejuízo de natureza pecuniária" é inteiramente atingido com o abono do complemento correspondente ao diferencial entre os valores líquidos da pensão de reforma efectivamente auferida e da remuneração de reserva a que o militar teria direito não fora a passagem antecipada à situação de reforma. Visou-se garantir que desta antecipação não resultariam prejuízos pecuniários e esse desiderato obtém-se com a comparação dos valores líquidos. Não se visou – e nenhuma razão haveria para tal – assegurar vantagens pecuniárias aos atingidos pela aludida medida, como sucederia se se comparassem valores ilíquidos».

Ora, estas duas razões valem igualmente para a determinação do complemento de pensão previsto no citado art. 127º, nº 1 do EMFAR/90, em que, como intenção do legislador, se descortina apenas ter pretendido que o complemento de pensão garantisse ao reformado um rendimento igual à “remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo”, o que é conseguido pela diferença que se apura no confronto entre os valores líquidos do montante da pensão de reforma extraordinária e do montante da remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo.

Não se vê, contrariamente ao que sustenta o Recorrente, que o legislador, para além desse propósito, ainda tivesse pretendido, através do referido complemento de pensão, atribuir aos militares em situação de reforma extraordinária uma vantagem pecuniária especial que os compensasse da “diminuição na capacidade geral de ganho resultante de doença ou lesão adquirida ou agravada no cumprimento do serviço militar ou na defesa dos interesses da Pátria”.

Em face do exposto, conclui-se que a determinação do complemento de pensão da reforma extraordinária, na vigência do EMFAR aprovado pelo DL 34-A/90, obtido por confronto dos valores líquidos dos respectivos termos da comparação, respeita o disposto no nº 1 do seu art. 127º, pelo que o indeferimento da pretensão do Recorrente relativamente ao complemento de pensão, nesse período, não enferma de vício de violação de lei.

B) - Fica, pois, por apreciar a legalidade do complemento de pensão processado depois da entrada em vigor do EMFAR aprovado pelo DL 236/99, de 25-06.

O art. 122º, nº 2 deste novo Estatuto, com uma redacção idêntica ao art. 127º, nº 1 do Estatuto antigo, ou seja, «Sempre que a pensão de reforma extraordinária do militar, calculada de acordo com o Estatuto de Aposentação, resulte inferior à remuneração de reserva do correspondente posto e escalão do activo, ser-lhe-á abonado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado», continuou a omitir o critério de cálculo do complemento de pensão.

Já o mesmo não aconteceu com o art. 9º, nº 1 do DL 236/99 que, na sua redacção originária, estabeleceu que, quando da aplicação das als a) e b) do art. 160º resulte, para os militares que ingressaram nas Forças Armadas em data anterior a 1 de Janeiro de 1990, um montante da pensão de reforma ilíquida inferior à remuneração de reserva líquida do desconto para a CGA a que teriam direito caso a passagem à reforma se verificasse na idade limite da função pública, ser-lhes-á abonado, a título de complemento de pensão, o diferencial verificado.

Portanto, esta disposição estabeleceu o primeiro critério para o cálculo daquele complemento assente no confronto entre o montante da pensão de reforma ilíquida e a remuneração de reserva, líquida dos desconto para a CGA.

Porém, a lei 25/2000, de 23-08, veio dar nova redacção àquela disposição, fixando de forma expressa, como critério para a determinação daquele complemento de pensão, a comparação dos valores ilíquidos da pensão de reforma e da remuneração de reserva.

Ora, na medida em que o citado art. 9º, nº 1 continuou a remeter apenas para as als a) e b) do nº 1 do art. 160º do Estatuto, poderá questionar-se se o legislador não terá pretendido aplicar os referidos critérios apenas a esses casos, o que implicaria manter-se, para os militares em situação de reforma extraordinária, a forma de cálculo que sustentámos para o período de vigência do EMFAR, aprovado pelo DL 34-A/90.

Entendemos que não é assim.

Com efeito, como vem afirmado no documento junto pela Autoridade Recorrida, a fls 42 a 45, em causa está, «à semelhança do regime previsto no art. 9º, o propósito de compensar o desvalor entre uma situação de reforma real e uma situação de reserva hipotética», pelo que, não tendo o legislador fixado um critério específico para o complemento de pensão previsto no nº 2 do art. 122º, é de se aplicar os critérios de cálculo estabelecidos expressamente naquela disposição, naturalmente o da primeira versão enquanto vigorou a redacção primitiva do art. 9º, nº 1, e o da nova redacção após a entrada em vigor da Lei 25/2000.

Posto isto, vejamos, então, como foi calculado o complemento de pensão do Recorrente após a entrada em vigor do novo EMFAR.

Como a própria Autoridade Recorrida afirma, os Serviços da Força Aérea têm vindo a aplicar, na determinação do complemento de pensão do Recorrente, o critério definido na redacção primitiva do art. 9º, º 1 do DL 236/99, mesmo depois da entrada em vigor da nova redacção introduzida pela Lei 25/2000, porque o Ministro da Defesa Nacional, através do Despacho nº 152/MDN/2000, de 28-08, determinou que os pagamentos de pensões decorrentes da aplicação do regime instituído pela Lei 25/2000, só podem ser efectivados após a sua autorização expressa a proferir em documento que lhe seja apresentado pelo Chefe de Estado-Maior do Ramo processador dos complementos de pensão de reforma.

Ora, estando a Administração sujeita ao dever de respeito pela legalidade (cfr art. 266º da CRP), tal despacho interno é irrelevante para a apreciação do mérito do presente recurso.

Assim, é de concluir que o indeferimento tácito formado sobre a parte da pretensão do Recorrente relativa à “cessação do desconto de 10% no montante global da sua pensão” após a entrada em vigor da Lei 25/2000, de 23-08, enferma de vício de violação de lei por violação do art. 9º, nº 1 do DL 236/99, na redacção introduzida por essa Lei, e do nº 2 do art. 122º do EMFAR.

Termos em que acordam conceder parcial provimento ao recurso.

Sem custas por delas estar isenta a Autoridade Recorrida.

Lisboa, 30 de Novembro de 2006

Relator (Elsa P. Esteves)

1º Adjunto (Coelho da Cunha) .

2º Adjunto (Cristina Santos)

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III- O DIREITO