263/1999.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Não pode considerar-se que a servidão tenha deixado de ter qualquer utilidade para o prédio dominante, quando em determinadas condições continua a ser o percurso que propicia condições de trânsito mais regulares e cómodas;

II- Não pode concluir-se que a manutenção da servidão, garantindo comodidade, conforto e regularidade no trânsito de e para o prédio dominante (pelo menos nas referidas circunstâncias climatéricas), constitua sacrifício anómalo ou exorbitante para o prédio serviente — ou, noutra perspectiva, que as vantagens advindas ao prédio serviente da extinção da serviente sejam de tal modo atendíveis que mereçam tutela jurídica, no confronto com as vantagens resultantes para o prédio serviente da manutenção da servidão.

III- Tem assim de concluir-se que não lograram os apelantes provar (sendo certo que ónus de prova a si incumbe, nos termos do art. 342°, n° 1 do C.C.) os necessários factos para que se conclua pela desnecessidade da servidão de passagem que onera o seu prédio em benefício do prédio do apelado.

Apelação nº 263/1999.P1

Relator: João Ramos Lopes

Adjuntos: Desembargador Cândido Lemos e

Desembargador Marques de Castilho.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto.

RELATÓRIO

Recorrentes: B………. e mulher, C……….; e

D……….. e mulher, E………

Recorrido: F………

Tribunal Judicial de Lamego (2º Juízo) – Círculo Judicial de Lamego.

Intentaram os recorrentes a presente acção ordinária contra o recorrido pedindo se declare que a servidão de passagem que onera prédio de sua propriedade em favor de prédio do réu (prédios que identificam) é desnecessária e, por via disso, se decrete, por desnecessidade, a sua extinção ou cessação, para todos os legais efeitos, mandando-se cancelar qualquer registo da mesma na C.R.P. de Lamego.

Como fundamento de tal pretensão alegam os autores (agora recorrentes) ser donos, em comum e partes iguais, de prédio que identificam, o qual está onerado com servidão de passagem a favor de prédio do réu, que também identificam, constituída por usucapião, reconhecida judicialmente por decisão proferida em 20/09/94, transitada em julgado. Mais alegam que os referidos imóveis foram atravessados por via de comunicação (aberta posteriormente quer à constituição da servidão, quer ao seu reconhecimento judicial) que demandou a rectificação do traçado, direcção e dimensão de um caminho público, donde resultou que o prédio do réu (agora recorrido) deixou de confrontar, a poente, com outros prédios rústicos, passando a confrontar com o caminho entretanto aberto, por onde podem circular todos os que pretendam fazê-lo, quer a pé, com animais soltos ou veículos de tracção animal ou motorizados, além de que foi aberto um novo caminho, que com o prédio do réu confronta, deixando assim a utilização do prédio serviente de ter qualquer utilidade para o prédio dominante, já que os novos caminhos permitem acesso mais cómodo, mais curto e menos dispendioso ao referido prédio do réu.

Contestou o réu alegando que as razões que originaram a constituição da servidão se mantêm inalteradas, pois o caminho público anteriormente existente, apesar de ter sido melhorado e alcatroado, apresenta forte inclinação, tem percurso sinuoso, com curvas e contra-curvas apertadas (duas com amplitude pouco superior a 45º, em U), constituindo um trajecto difícil para os transeuntes e para os veículos (motorizados ou de tracção animal), quer quando carregados, quer em dias de chuva e sobretudo quando há geadas ou nevadas, sendo que nestas últimas circunstâncias o trânsito de pessoas e veículos pelo caminho público é impossível. Conclui pela improcedência da acção e pela sua absolvição do pedido.

Saneado o processo e organizada a base instrutória, realizou-se julgamento e, proferida decisão sobre a matéria de facto controvertida, foi lavrada sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo o réu do pedido.

Inconformados com o decidido, apresentaram-se os autores a apelar, pugnando pela revogação da sentença recorrida e sua substituição por decisão que declare extinta por desnecessidade a servidão constituída por usucapião que onera o seu (recorrentes) prédio a favor do prédio do recorrido, terminando as suas alegações com as seguintes conclusões:

1ª O recurso respeita à decisão proferida sobre a matéria de facto relativa aos quesitos 1º, 9, 12º, 13º (quanto à largura do caminho), 14º, 17, 18º e 20º, que se têm por incorrectamente julgados, devendo ser alteradas as respostas aos mesmos com base nos fundamentos seguintes:

- relatórios periciais,

- depoimento das 5 testemunhas dos autores, respectivamente:

a) G…………. que respondeu a todos os factos da Base Instrutória e cujo depoimento se encontra gravado na Cassete 1 – lado A; início -001-fim 173,7,

b) H……… – depôs a todos os quesitos, estando o depoimento registado na Cassete n.º 2, com início 001 do lado A e fim 2285 do lado A,

c) I………, que respondeu a todos os quesitos; o depoimento está registado na Cassete n. 2, com início a 2286 a final do lado A e Fim - 001 ao n.º 1432 do lado B,

d) J………., respondeu a todos os quesitos; o depoimento está registado nas Cassetes n. 2 e 3, sendo o Início a 1448, a final do lado B (cassete 2), fim e 001 ao n.º 1450 do lado A, cassete n.º 3,

e) K……….. – respondeu a todos os quesitos. O registo do depoimento está na cassete n. 3, com Início a 1451 do lado A e Fim em 001 ao n. 900 do lado B,

- documentos – fotografias e CD juntos na parte final da audiência de julgamento e sugestão da Senhora Magistrada.

2ª O 1º relatório pericial parece-nos mais bem fundamentado e merecedor de melhor atenção por parte de quem decide, parecendo-nos o segundo incoerente e, em alguns pontos, contraditório como se verifica na resposta dada ao perguntado a n. 4º onde afirmam ter o novo caminho a largura média de 3,80 m e na resposta ao perguntado a n. 6º responderam “que o caminho público não se pode considerar mais largo”.

3ª De nenhuma das respostas periciais e testemunhais se pode deduzir que o caminho público impossibilita a passagem para o prédio dominante do réu, mencionando-se apenas dificultar… mas só quem ignora a morfologia do Douro é que pode ter por anormal a circunstância de algumas curvas dos caminhos serem mais ou menos fechadas e de inclinação irregular.

4ª O quesito 1º merecia resposta de provado, sem mais, o perguntado a quesito 12 deveria ver eliminada a expressão “em determinadas condições” e a parte final “com o esclarecimento que tal se verifica no caso… sem grandes cargas”. A resposta ao quesito 13 parece-nos excessivamente restritiva e uma carga demasiado subjectiva, porquanto nada dizendo o 2º relatório pericial quanto à 2ª parte, não se valorizou o que no 1º relatório pericial se respondeu ao perguntado a n.º 9.

5ª O quesitado a n. 17 dá-se como não provado quando, na realidade, não passa da repetição do quesitado a n. 13; por sua vez, o quesito n. 14 e a sua duplicação a n.º 18 mereciam resposta de “provado”atentos os fundamentos atrás invocados.

6ª Há cerca de seis a sete anos para cá, o réu não utiliza o caminho de servidão, passando e transitando apenas e só pelo caminho mencionado em N), O) e Q) dos factos assentes da Base Instrutória, até porque trata-se de um caminho público sito a pouca altitude, exposto a nascente, junto à albufeira do rio …… e ….. bem perto do rio Douro.

7ª A manter-se inalterável a matéria de facto, o que tem de aceitar-se como hipótese de trabalho, mesmo assim, o Tribunal deveria dar por extinta a servidão de passagem constituída por usucapião, por desnecessidade, havendo errada aplicação do disposto no n.º 2 do art. 1569 do C.C.

8ª O direito de propriedade dos recorrentes, como absoluto que é, nos termos do disposto a art.º 1305 do CC, conflitua com o direito de servidão de passagem constituído por usucapião a favor do prédio dominante do réu.

9ª Tal limitação do direito do prédio serviente só se justifica na estrita medida das exigências impostas pelo proveito que o prédio dominante possa facultar ao réu e desde que a sua subsistência se revele compatível com a função social e económica daquele direito, o que não é o caso dos autos.

10ª Apurou-se que o prédio dominante do réu tem agora acesso directo para e da via pública, por onde se pode entrar, sair e transitar com uma largura média superior ao da servidão, melhor piso e uma extensão de trajecto entre os 400 a 435 metros, sendo o da servidão 800 metros.

11ª Mais se apurou que esse caminho público é mais vocacionado para o trânsito de veículos em determinadas condições, como a não formação de geadas e gelo, o que a existir, se verifica igualmente no caminho de servidão.

12ª De acordo com as regras de experiência comum e a normalidade das coisas, apurado que o prédio dominante tem acesso à via pública, ter-se-á de considerar que o mesmo possibilita o trânsito e as facilidades permitidas pelo caminho de servidão.

13ª Esta situação factual configura uma alteração objectiva, típica e exclusiva da servidão em causa, ou seja, na situação do prédio dominante por virtude das alterações a ele sobrevindas.

14ª Asseguradas as normais e previsíveis necessidades e utilidades do prédio dominante através do caminho público, o conflito de interesses entre ambos os prédios sempre deverá ser resolvido a favor do prédio serviente.

15ª Houve manifesta violação do disposto nos art. 1305º, 1543º, 342º, 2 e 1569º, 2, todos do C.C.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Objecto do recurso

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões no mesmo formuladas (artigos 660º, nº 2, 664º, 684º, nºs 3 e 4 e 690º, nº 1, todos do C.P.C. - versão anterior às alterações introduzidas neste diploma pelo DL 303/2007, de 24/08), sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, podem enunciar-se as questões decidendas como segue:

- apreciar a decisão da matéria de facto, apurando se ela deve ou não ser alterada (os apelantes impugnam a decisão da matéria de facto e pretendem a sua modificação, no que respeita aos números 1º, 9º, 12º, 13º, 14º, 17º, 18º e 19º da base instrutória);

- apreciar, quer proceda quer não proceda a pretendida alteração da decisão sobre a matéria de facto, se a servidão que onera o prédio dos apelantes, em benefício do prédio do apelado, dever ser julgada extinta por desnecessidade.

FUNDAMENTAÇÃO

Fundamentação de facto

É a seguinte a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida:

1- Os autores são, em comum e partes iguais, donos e legítimos possuidores do seguinte prédio, sito na freguesia ………, Lamego: um prédio misto, denominado ‘L………., …..’, a confrontar do norte com o caminho público, sul com M………. e N………., nascente com caminho, O……….. e P……… e poente com caminho e M……….., constituído por casa de dois pavimentos com terraço, com a área coberta de 92 m2 e parte rústica de terra de mato, vinha da região demarcada do Douro, oliveiras e cerejeiras, com a área de 116 374 m2, inscrito na matriz sob o artigo urbano 852° e 75°, que se encontra descrito na Conservatória do Registo Predial de Lamego sob o nº 00040/301085, da freguesia ….., ali inscrito a favor dos primeiros autores e de Q………… e mulher – A;

2- Q……… e mulher venderam a sua parte aos segundos autores, por escritura de compra e venda lavrada a 6/07/1989, de fls. 62 v a 64, do Livro de Notas nº 87-C, do Cartório Notarial de Lamego – B;

3- Os autores, por si e antepossuidores, estão no seu uso e fruição há mais de 20 e 30 anos, dele auferindo todos os rendimentos, benfeitorizando-o, pondo e dispondo dele, colhendo todos os frutos e produtos, à vista de toda a gente, de forma continuada e ininterrupta, sem oposição de ninguém, em nome próprio e na convicção de não lesarem o direito de outrem – C;

4- O réu é dono e legítimo possuidor de uma prédio rústico denominado ‘R……..’, freguesia ……., de cultura arvense de sequeiro, vinha e oliveiras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lamego sob o nº 43.526, fls. 65 do Livro B-119 e inscrito na matriz sob o art. 80-A e na mesma conservatória inscrito a seu favor pela inscrição definitiva nº 29.133, Ap. 11/05/83 – D;

5- Por sobre o prédio dos autores e a favor do prédio do réu está constituída por usucapião uma servidão de passagem judicialmente reconhecida – E;

6- Manifesta-se por uma estrada em terra batida, com a largura média de 2,5 m, com um comprimento ao longo de toda a Quinta – F;

7- Esse estradão inicia-se junto ao caminho público, donde passa para o prédio dos herdeiros de S………, deste para o de T……… e entra no prédio dos autores – G;

8- O estradão foi rasgado e posto a funcionar ao longo do prédio dos autores em termos de possibilitar ao longo do seu percurso a passagem a pé e de carro de tracção motor ou animal, com gado solto ou jungido, para o prédio do réu, dia a dia e todos os anos – H;

9- A existência da servidão e o modo da sua constituição por usucapião foram reconhecidos por Acórdão da Relação do Porto, proferido a 20/09/94, já transitado em julgado, que reconheceu que durante mais de 20 anos, os sucessivos donos do prédio do réu foram utilizando o dito estradão como passagem para o seu prédio, nas circunstancias de tempo e demais circunstancialismo de posse acima aludidos – I;

10- O acórdão referido revogou a sentença que julgava improcedente a acção sumária nº 146/92, 1ª Secção, do Tribunal Judicial de Lamego – J;

11- Quer o prédio dos autores, quer o prédio do réu, foram atravessados pela via rápida denominada IP3 – L;

12- Este itinerário principal foi aberto posteriormente quer à constituição da servidão quer ao seu reconhecimento judicial – M;

13- Tendo em conta o sentido Lamego/Alvelos, o caminho de acesso ao prédio do réu é público até ao prédio dos herdeiros de S……….., onde se inicia o estradão, sendo lícito a todos por aquele circular livremente, desde tempos imemoriais – N;

14- A partir dali, o anterior caminho público, que limitava a norte o prédio do réu, prosseguia em direcção à albufeira do Varosa e ligava a uma série de freguesias, designadamente Figueira e Queimada, sempre com um traçado muito irregular e desnivelado, muito íngreme, estreito, de todo em todo inadequado ao trânsito carral e, nos últimos 15 e mais anos, mesmo à circulação pedonal no troço mais próximo do prédio do réu – O;

15- A servidão de passagem pelo prédio dos autores destina-se a servir, única e exclusivamente, o prédio do réu, não sendo este titular de qualquer outro direito real sobre o prédio dos autores, nem vice-versa – P;

16- As supra-estruturas do IP3 impuseram a abertura de um outro caminho que prolonga a estrada de Lamego/Balsemão, passando e constituindo o limite nascente/norte do prédio do réu – Q;

17- Passa junto ao tabuleiro da primitiva ponte sita na confluência do rio Balsemão com a albufeira, daí prosseguindo em frente e adjacente ao prédio dos autores até ao prédio do réu no seu limite norte/nascente – R;

18- É um estradão em terra batida com uma largura média de 3 a 3,50 metros e de traçado plano e na parte final ligeiramente ascendente – S;

19- Do fundo da cidade de Lamego até Balsemão, o piso é alcatrão – T;

20- Trata-se também de uma alteração conexa com a abertura do IP3 que ocasionou que, também do lado nascente/norte, o prédio do réu passasse igualmente a confinar com a nova via pública – U;

21- A abertura do IP3 levou à alteração do traçado e da directriz do caminho público referido nos anteriores factos 13 e 14 – 1º;

22- Nessa sequência a J.A.E. alargou e pavimentou (semi-penetração betuminosa) o caminho mencionado no anterior facto e construiu um muro de suporte ao prédio dos herdeiros de S………, que coincide com o primeiro troço do aludido caminho público, numa extensão de cerca de 99,50 metros – 2º;

23- A partir daí a J.A.E. procedeu à abertura de um traçado novo – 3º;

24- Percorridos os cerca de 99,50 metros mencionados no anterior facto 22, o dito caminho público flecte para a direita, atento o sentido descendente, passa por baixo da via rápida (IP3), atravessando-a, através de um túnel aberto para o efeito, após o que atinge, a poente, o prédio do réu – 4º;

25- Atingido o aludido prédio do réu, o caminho público em referência segue ao longo do lado poente do mesmo prédio, constituindo o seu limite desse mesmo lado, numa extensão de cerca de 160 metros, até na parte final flectir para nascente, desembocar e entrar directamente no mesmo prédio, conduzindo à casa de habitação aí edificada – 5º;

26- Ao longo do seu percurso o dito caminho tem uma largura média de 3,80 metros, sendo que no seu início apresenta uma largura mínima de 2,60 metros – 6º;

27- Por esse caminho podem transitar, e transitam, pessoas a pé, gado solto ou jungido, veículos de tracção animal ou motorizados, passando directamente do prédio do réu para tal caminho e vice-versa – 7º;

28- Após a abertura do aludido caminho o prédio do réu passou a confrontar com ele do lado poente – 8º;

29- Confrontando o caminho de servidão que onera o prédio dos autores, mencionado nos anteriores factos 5 a 8, com a caminho público mencionado nos factos 21 e seguintes, verifica-se que:

a- este último tem a largura média indicada no facto 26 – 3,80 metros – e aquele apresenta uma largura média de 2,5 metros,

b- o piso do caminho público é de semi-penetração betuminosa e o piso do caminho de servidão é em terra batida,

c- a distância a percorrer até entrar no prédio do réu é de:

- pelo traçado do caminho público e desde a entrada para o prédio dos herdeiros de S……….., entre os 410 metros e os 434,50 metros,

- pelo caminho de servidão, 800 metros – 11º;

30- O caminho público referido é mais vocacionado, em determinadas condições, para o trânsito de veículos que o acesso pelo prédio dos autores, sendo que tal se verifica no caso de não existir formação de gelo ou geada no piso e de os veículos circularem sem grandes cargas – 12º;

31- O percurso pelo caminho público referido até ao prédio do réu é mais curto do que o percurso pelo caminho de servidão aludido nos anteriores factos 5 a 8 e o pavimento do caminho público é melhor do que o piso do caminho de servidão, sendo que o percurso pelo caminho público tem como agravantes o aumento da inclinação e a diminuição dos raios de curvatura, que dificultam o trânsito de pessoas, animais e veículos, principalmente quando estes transitam carregados – 13º;

32- Pelo caminho referido no anterior facto 16 podem transitar e transitam pessoas a pé, gado solto ou jungido, veículos de tracção animal ou motorizados, passando directamente do prédio do réu para tal caminho e vice-versa – 15º;

33- As agravantes do novo traçado do caminho público acentuam-se quando os veículos circulem carregados e o piso se apresente molhado, em consequência de chuva ou com gelo – 27º e 28º;

34- Pelo caminho público referido, com o piso seco, tractores e veículos automóveis podem transitar e efectuar a subida a partir do prédio referido no facto 4 sem grande dificuldade – 31º;

35- Nos meses de Inverno ocorre, por vezes, a formação de geada e de gelo no local onde se situa o referido caminho público – 32º.

Fundamentação de direito

A- Da impugnação da matéria de facto

Apreciação da primeira questão suscitada no recurso (impugnação da matéria de facto).

Como resulta do art. 712º, nº 1, a) do C.P.C., a decisão do tribunal de 1ª instância sobre a matéria de facto pode ser alterada pela Relação se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do art. 690º-A, a decisão com base neles proferida (sendo certo que, neste último caso, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações do recorrente e do recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos de facto impugnados).

A impugnação mostra-se feita no âmbito da referida norma, sendo certo que do processo constam os elementos em que se baseou o despacho que na primeira instância respondeu à matéria controvertida (as duas perícias realizadas e os depoimentos das testemunhas, registados em suporte sonoro) e bem assim os elementos fotográficos aludidos pelos apelantes nas suas conclusões.

Pretendem os apelantes que esta Relação sindique a decisão da matéria de facto recorrida relativamente à matéria dos factos controvertidos com os números 1º, 9º, 12, 13º (este na parte relativa à largura do caminho), 14º, 17º, 18º e 20º da base instrutória, nos quais se quesitava:

1º A abertura do Itinerário Principal nº 3 (IP3), importou a rectificação do traçado, direcção e dimensão do caminho público referido em N e O?

9º Por aquele lado poente deixou de confrontar com outros prédios rústicos, passando a confinar com a nova via pública aberta e acima focada por onde podem circular, licita e livremente, todos os que pretendem fazê-lo, quer a pé, com animais soltos ou jungidos ou veículos de tracção animal ou motorizados? (sendo que este quesito é formulado por referência ao prédio do réu)

12º A nova via pública está mais vocacionada para o trânsito estradal e pedonal que o acesso pelo prédio serviente?

13º É o percurso mais curto, mais largo e com melhor piso, e o que melhor permite uma maior e eficiente exploração agrícola do prédio do réu? (quesito que tem por referência o caminho mencionado nas alíneas N e O dos factos assentes e nos quesitos 1º e seguintes).

14º A utilização do prédio serviente deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante, desnecessidade esta surgida posteriormente à constituição e reconhecimento da servidão? (quesito que tem por referência o caminho mencionado nas alíneas N e O dos factos assentes e nos quesitos 1º e seguintes).

17º É o percurso mais curto, mais largo e com melhor piso, e o que melhor permite uma maior e eficiente exploração agrícola do prédio do réu? (quesito que tem por referência o caminho mencionado nas alíneas Q a U dos factos assentes e nos quesitos 15º e 16º).

18º A utilização do prédio serviente deixou de ter qualquer utilidade para o prédio dominante, desnecessidade esta surgida posteriormente à constituição e reconhecimento da servidão? (quesito que tem por referência o caminho mencionado nas alíneas Q a U dos factos assentes e nos quesitos 15º e 16º).

20º O réu utiliza a passagem pelo prédio serviente por mero capricho e afrontamento dos seus proprietários, apesar de saber que este é o pior, em piso, largura e extensão, dos agora três acessos possíveis?

O facto 1º mereceu resposta restritiva – considerou-se apenas provado que a abertura do itinerário Principal nº 3 (IP3) levou à alteração do traçado e da directriz do caminho público referido nas alíneas N e O dos factos assentes.

Quanto ao facto 9º foi considerada provada a matéria constante das respostas aos factos 7º e 8º (vejam-se os factos provados com os números 27 e 28).

Os factos 12º e 13º mereceram respostas restritivas/explicativas:

- julgou-se provado, no que concerne ao facto 12º, que o caminho público em apreço é mais vocacionado, em determinadas condições, que o acesso pelo prédio dos autores para o trânsito de veículos, com o esclarecimento que tal se verifica no caso de não existir formação de gelo e/ou de geada no piso e de os veículos circularem sem grandes cargas.

- relativamente ao facto 13º, julgou-se provado que o percurso pelo caminho público em referência até ao prédio do réu é mais curto do que o percurso pelo caminho de servidão aludido nas alíneas E a H dos factos assentes e que o pavimento do caminho é melhor do que o piso do caminho de servidão, com o esclarecimento de que o percurso pelo caminho público tem como agravantes o aumento da inclinação e a diminuição dos raios de curvatura, que dificultam o trânsito de pessoas, animais e veículos, principalmente quando estes transitam carregados.

Os factos 14º, 17º, 18º e 20º foram julgados não provados.

Os apelantes defendem:

- dever ser julgado integralmente provado o facto 1º,

- dever ser eliminada, quanto ao quesito 12º, a expressão ‘em determinadas condições’ constante da resposta proferida, e bem assim a parte final da mesma resposta (‘com o esclarecimento que tal se verifica no caso … sem grandes cargas’),

- quanto ao quesito 13º, são de parecer que a resposta dada na 1ª instância ‘é excessivamente restritiva’ tendo ‘uma carga demasiado subjectiva’, porquanto nada dizendo o 2 relatório pericial quanto à 2ª parte, não foi valorizado o que no primeiro relatório pericial se respondeu ao perguntado sob o nº 9,

- o quesito 17º é dado como não provado quando, na realidade, não passa da repetição do quesitado sob o número 13º,

- por sua vez, os quesitos 14º e 18º mereciam a resposta de provados.

- quanto ao facto 20º, entendem dever julgar-se como provado que o réu utiliza a passagem pelo prédio serviente apesar de saber que esta é pior em piso, largura e extensão.

Como fundamento da pretendida alteração invocam os apelantes, de forma genérica, os relatórios periciais, o depoimento das cinco testemunhas por si arroladas (discriminando a cassete em que os respectivos depoimentos se encontram gravados, assim como o início e fim de cada um dos depoimentos) e os elementos fotográficos constantes dos autos.

Especificamente, referem que o primeiro relatório pericial lhes parece melhor fundamentado que o segundo, que reputam como incoerente e, em alguns pontos, contraditório, como se verifica nas respostas aos quesitos 4º e 6º do objecto da perícia – assinalam que os peritos, ao primeiro desses quesitos, responderam que o novo caminho tem a largura média de 3,80 m e na resposta ao segundo afirmaram que ‘o caminho público não se pode considerar mais largo’.

Acrescentam ainda que de nenhuma das respostas periciais nem de nenhum depoimento testemunhal se pode deduzir que o caminho público impossibilita a passagem para o prédio dos réus, ‘mencionando-se apenas dificultar, mas só quem ignora a morfologia do Douro é que pode ter anormal a circunstância de algumas curvas dos caminhos serem mais ou menos fechadas e de inclinação irregular’.

Considerando estes fundamentos, a primeira questão colocada por este segmento recursório da apelação consiste em apreciar se os apelantes cumpriram os ónus que o art. 690º-A do C.P.C. impõe ao recorrente que impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto.

A consagração legal do duplo grau de jurisdição em matéria de facto foi introduzida no nosso ordenamento jurídico-processual pelo Decreto-Lei 39/95, de 25/02, visando-se alcançar (como se afirma no preâmbulo de tal diploma) a ‘criação de um verdadeiro e efectivo 2º grau de jurisdição na apreciação da matéria de facto, facultando às partes na causa uma maior e mais real possibilidade de reacção contra eventuais – e seguramente excepcionais – erros do julgador na livre apreciação das provas e na fixação da matéria de facto relevante para a solução jurídica do pleito’, obstando-se, porém, a que tal consagração do efectivo duplo grau de jurisdição viesse a traduzir-se e a redundar ‘na criação de factores de agravamento da morosidade na administração da justiça civil’. Assim, e sendo imperioso garantir às partes tal possibilidade de recurso da decisão da matéria de facto, importava prevenir e minimizar os riscos de perturbação do andamento do processo, ou seja, encontrar uma solução de equilíbrio entre as garantias das partes e as exigências de eficácia e celeridade do processo.

Logo então se fez realçar – cfr. o preâmbulo do diploma referido – que ‘a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que o recorrente sempre terá o ónus de apontar claramente e fundamentar na sua minuta de recurso’.

O que a introdução de tal duplo grau de jurisdição não significa é que a impugnação da matéria de facto importe a realização de um novo julgamento integral em segunda instância[1]; ela consiste antes num meio de sindicar a decisão da primeira instância quanto à decisão da matéria de facto.

Este importante aspecto do regime foi acentuado de forma particularmente vincada no preâmbulo do referido diploma, ao mencionar que não poderá, em ‘nenhuma circunstância, admitir-se como sendo lícito ao recorrente que este se limitasse a atacar, de forma genérica e global, a decisão de facto, pedindo, pura e simplesmente, a reapreciação de toda a prova produzida em 1ª instância, manifestando genérica discordância com o decidido’. Daí que o legislador tenha sido particularmente enfático ao sublinhar a necessidade de a consagração de tal nova garantia das partes no processo civil implicar ‘a criação de um específico ónus de alegação do recorrente, no que respeita à delimitação do objecto do recurso e respectiva fundamentação’, especial ónus decorrente dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa fé processuais, e que, em última análise, assegura a seriedade do próprio recurso (cfr. o preâmbulo do diploma, que vimos seguindo apertis verbis).

O próprio legislador sentiu necessidade de, no preâmbulo do diploma, advertir que no art. 690º-A do C.P.C. se estabelecia um ónus acrescido ao recorrente, cominado com a rejeição do recurso: o de, além do mais, ‘delimitar com toda a precisão os concretos pontos de facto da decisão que pretende questionar’.

Ficou assim arredada, de forma cristalina, a possibilidade de o recurso relativo à matéria de facto se resumir a uma ‘genérica e global’ impugnação da decisão de facto, estando vedada a possibilidade do recorrente se limitar a pedir ‘pura e simplesmente a reapreciação de toda a prova produzida’, manifestando ‘genérica discordância’ com a decisão da primeira instância – sem que se tivesse fixado, porém, qualquer limitação qualitativa ao âmbito da impugnação, designadamente quanto ao número de factos impugnados[2].

Assim, sobre o apelante que impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto impende a obrigação de dar integral cumprimento às exigências estabelecidas no art. 690º-A do C.P.C

Tais exigências constituem verdadeiros ónus, cujo incumprimento é cominado com a rejeição do recurso, sendo certo que esta (a rejeição) apenas poderá abarcar o segmento relativo à impugnação da matéria de facto e, dentro deste segmento, apenas pode abranger os pontos relativamente aos quais tenham sido desrespeitadas as referidas regras[3].

Ao recorrente que impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto exige-se que[4]:

- especifique os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, mencionando o diverso sentido em que se impõe decidir quanto a cada um dos factos impugnados, por referência ao que foi julgado provado na decisão recorrida (ou seja, que indique o sentido ou sentidos das respostas a dar, em substituição das consideradas);

- fundamente as razões da discordância, especificando os concretos meios probatórios em que funda a impugnação;

- quando se baseie em depoimentos testemunhais, que efectue a localização, por referência ao assinalado em acta, da parte dos depoimentos que considera sustentarem a sua versão.

Estas exigências impostas ao recorrente que impugne a matéria de facto são decorrência, como acima se disse, dos princípios estruturantes da cooperação e da lealdade e boa fé processuais, visando-se com elas assegurar a seriedade do próprio recurso.

Mas elas não são alheias também ao princípio do contraditório – elas destinam-se a possibilitar que a parte contrária possa identificar, de forma precisa, os fundamentos do recurso, podendo assim discretear sobre eles, rebatendo-os especificadamente.

A impugnação da matéria de facto não gera, como se disse, a realização dum novo julgamento integral em segunda instância, constituindo antes um meio de sindicar a decisão da primeira instância quanto à decisão da matéria de facto – não envolve a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto, que ao recorrente compete identificar, aduzindo em complemento os concretos meios probatórios que, em seu entender, justificam uma diversa decisão.

A primeira exigência consiste na identificação precisa dos pontos da matéria de facto impugnados e na indicação do sentido ou sentidos das respostas a dar, em substituição das respostas dadas pela decisão recorrida.

Não bastará, para o cumprimento desta exigência, que o recorrente se limite a manifestar a sua discordância quanto ao decidido pelo tribunal recorrido quanto a determinado ponto, impondo-se ainda que se pronuncie expressamente sobre o sentido em que deverá ser julgado tal facto (provado ou não provado, o concreto sentido de resposta restritiva ou explicativa). Na verdade, só dessa forma se conseguirá o recorrente especificar os concretos pontos de facto incorrectamente julgados.

Depois, em ordem ao cumprimento dos ónus estabelecidos no art. 690º-A, deve o recorrente indicar, circunstanciadamente, os concretos pontos de prova relevantes em relação a cada um dos factos impugnados – tal indicação tem de ser feita individualmente para cada um dos pontos da matéria de facto impugnada[5].

Nos casos em que a impugnação se baseia em depoimentos prestados em audiência, não cumpre as exigências do mencionado preceito a mera referência ao início e termo de cada um dos depoimentos em que se baseia a impugnação.

Tal entendimento significaria que o legislador teria imposto ao recorrente uma absurdamente inútil exigência – considerando que tais elementos constam da acta de audiência de discussão de julgamento (art. 522º-C do C.P.C.). Trata-se, pois, de interpretação contrária aos princípios da hermenêutica normativa – art. 9º, nº 3 do C.C

O que se exige ao recorrente é que, ao invés de transcrever, em escrito dactilografado, as passagens da gravação em que funda a sua impugnação (como acontecia na versão do nº 2 do art. 690º-A anterior às alterações nele introduzidas pelo DL 183/2000, de 10/08), mencione as concretas passagens que considera relevantes para a análise, indicando o início e termo da gravação que contêm essas concretas passagens dos depoimentos (por referência às rotações da cassete, quando for esse o sistema utilizado na recolha dos depoimentos).

O sentido útil da exigência contida no nº 2 do art. 690º-A do C.P.C. não é de por a cargo do recorrente a tão simples quanto inútil tarefa de reproduzir nas alegações o termo e início do integral depoimento em que se fundamenta, mas antes o de lhe impor a precisa identificação das passagens dos depoimentos em que fundamenta a sua impugnação.

Não cumpriram os apelantes, integral e abrangentemente (no sentido de que o cumprimento integral se estendeu a todos os pontos da matéria de facto impugnada), o ‘ónus rigoroso’[6] estabelecido no art. 690º-A do C.P.C

Como resulta das conclusões do recurso transcritas no relatório desta decisão, no que especificamente concerne à impugnação da resposta ao facto 9º da base instrutória, constata-se que os apelantes se limitam a afirmar a sua discordância quanto à decisão do tribunal de primeira instância relativamente a tal facto, sem que indiquem de forma precisa o sentido em que entendem dever ele ser julgado – ou seja, qual a matéria que, incorrectamente, nele foi julgada provada ou, na inversa, qual a matéria que, incorrectamente, deixou de se julgar provada.

Manifestam simples discordância quanto ao julgamento feito pela decisão recorrida quanto a tal facto, sem que, contudo, delimitem e especifiquem qual o concreto ponto incorrectamente julgado (note-se que a resposta a tal facto foi restritiva), pois que para tanto seria necessário que indicassem o sentido em que deveria, diversamente, decidir-se – o que deveria ser julgado provado e que não foi (ou vice-versa).

O que vem de dizer-se vale também para os factos 13º e 17º da base instrutória.

Alegam os apelantes que a resposta ao facto 13º lhes parece excessivamente restritiva e com uma carga demasiado subjectiva, não especificando porém qual a matéria nele contida que deveria ser julgada provada (ou não provada).

Relativamente ao facto 17º, cingem-se os apelantes a argumentar que tal facto foi julgado não provado, quando na realidade não passa de uma repetição do quesito 13º.

Porém, analisada a base instrutória, facilmente se constata que apesar da sua idêntica redacção, não existe coincidência entre ambos – enquanto o primeiro (o 13º) tem por referência o caminho mencionado nas alíneas N e O dos factos assentes e nos quesitos (factos controvertidos) 1º e seguintes, já o segundo se reporta ao caminho mencionado nas alíneas Q a U factos assentes e nos quesitos (factos controvertidos) 15º e 16º.

Não existe, pois, repetição ou duplicação, já que cada um deles se reporta a diversas realidades.

Considerando que o facto controvertido com o número 17º não se reconduz a uma mera repetição ou duplicação do facto controvertido com o número 13º, conclui-se que os apelantes não indicam – quanto ao facto 17º – o sentido em que o mesmo deve ser decidido. Aliás, mesmo que se considerasse que a sua pretensão era a de que fosse decidido no mesmo sentido que o facto 13º, sempre padeceria a impugnação do vício em causa, já que também quanto ao facto 13º não indicaram eles o sentido em que deveria (diversamente do tomado na decisão recorrida) decidir-se.

O mesmo acontece quanto ao facto 20º, já que nas conclusões das alegações só é mencionado como tendo sido incorrectamente julgado, sem que quanto a ele haja aí a menor referência ao sentido em que deve ele ser decidido – apenas no corpo da motivação referem os apelantes que se deveria considerar provado que o réu utiliza a passagem pelo prédio serviente apesar de saber que esta é pior em piso, largura e extensão.

Acresce que relativamente aos factos 1º, 9º, 14º, 17º, 18º e 20º não são indicados, de forma circunstanciada e individualizada, os elementos probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas.

Ao invés de indicar, especificadamente, e relativamente a cada um dos factos impugnados, os concretos elementos probatórios em que sustentam a invocação do erro na apreciação da prova produzida, elencam, indiscriminadamente, o rol de todas as provas produzidas nos autos – os documentos (fotografias), os relatórios periciais e os depoimentos das testemunhas (sem que discriminem as passagens dos depoimentos que são relevantes para análise).

Aludem ao conjunto dos elementos probatórios, sem discriminarem, relativamente a cada um dos impugnados factos, o que em cada um dos elementos probatórios indicados releva para demonstrar a existência do invocado erro de julgamento.

Invocam a amálgama de elementos probatórios produzidos nos autos, mas de forma duplamente global e genérica – sem apontar o que de tais elementos probatórios se extrai relativamente a cada um dos factos impugnados e sem especificar o relevante de cada um desses meios probatórios (determinadas afirmações de um depoimento, determinada conclusão de relatório pericial, determinado aspecto revelado por determinada fotografia).

Tal vício ocorre também quanto ao facto 12º da base instrutória.

Quesitava-se nele (algo conclusivamente, não pode escamotear-se) se o caminho mencionado nas alíneas N e O dos factos assentes e nos factos controvertidos 1º e seguintes está mais vocacionada para o trânsito estradal e pedonal que o acesso pelo prédio serviente, tendo o tribunal respondido que o caminho público em apreço é mais vocacionado, em determinadas condições, que o acesso pelo prédio dos autores para o trânsito de veículos, com o esclarecimento que tal se verifica no caso de não existir formação de gelo e/ou de geada no piso e de os veículos circularem sem grandes cargas.

Não indicam os apelantes, de forma clara e expressa, os concretos meios probatórios em que baseiam o invocado erro de julgamento.

E também não o fazem sequer implicitamente.

Excluída está a possibilidade de considerar, para este propósito, os depoimentos das testemunhas – em nenhum momento das suas alegações (e nem sequer nos estamos a referir exclusivamente às conclusões) os apelantes se referem aos depoimentos das testemunhas indicando passagens destes, donde é fácil concluir que, relativamente a este concreto facto impugnado, não vem indicado qualquer parte do depoimento de qualquer testemunha que permitisse concluir pelo apontado erro de julgamento.

O mesmo acontece com os elementos fotográficos – também estes são referidos de forma genérica, sem alusão a qualquer ponto concreto que permita alicerçar, de forma racional e fundada, conclusão diversa da tomada na decisão recorrida.

Os apelantes apenas fazem alusões concretas aos relatórios periciais – vejam-se as conclusões 2ª e 3ª das suas alegações – afirmando que o primeiro relatório parece melhor fundamentado que o segundo, sendo o segundo incoerente e, em alguns pontos contraditório, pois que os peritos nele afirmam por um lado que o caminho referido nas alíneas N e O dos factos assentes e nos factos controvertidos 1º e seguintes tem a largura média de 3,80 m e por outro afirmam que tal caminho não se pode considerar mais largo que o caminho de servidão. Argumentam ainda que de nenhuma das perícias se pode deduzir que o caminho púbico impossibilita a passagem para o prédio dominante do réu, pois que nelas apenas se menciona dificuldade (sendo que só quem ignora a morfologia do Douro é que pode ter por anormal a circunstância de algumas curvas dos caminhos serem mais ou menos fechadas e de inclinação irregular).

Esta concreta análise crítica aos relatórios periciais reporta-se a matéria diversa daquela que é objecto do facto controvertido com o número 12º – a referência aos relatórios reporta-se à matéria que era objecto do facto controvertido com o número 13º e que foi objecto da resposta proferida pelo tribunal a propósito de tal quesito (as dificuldades de circulação no caminho público, relativamente ao caminho de servidão, em virtude do aumento da inclinação e dos raios de curvatura) ou mesmo a outros quesitos, nem sequer impugnados (como os que se referem à concreta largura do caminho público).

Seguro, porém, é que as concretas alusões feitas pelos apelantes aos relatórios periciais não respeitam à matéria objecto do quesitado e respondido no facto controvertido número 12º da base instrutória. Assim, não se pode considerar que os apelantes, ao menos de forma implícita, tenham indicado os elementos probatórios em que fundamentam o apontado erro de julgamento quanto ao facto 12º da base instrutória.

Conclui-se, assim, que os apelantes incumpriram os ónus impostos pelo art. 690º-A, nº 1, a) e b) e nº 2, do C.P.C. aos recorrentes que pretendem impugnar a decisão da matéria de facto.

Não se diga que o vício que afecta as alegações da apelante (na parte relativa á impugnação da matéria de facto) justifica convite ao aperfeiçoamento.

Vem sendo maioritária a corrente jurisprudencial[7] que entende que o convite ao aperfeiçoamento não se justifica nos casos em que o recorrente não cumpre os ónus estabelecidos no art. 690º-A do C.P.C., por não se adequar ao espírito da lei, que previu tal convite no art. 690º, nº 4 do C.P.C. para os casos de falta, deficiência, obscuridade ou complexidade das conclusões, não o prevendo já no art. 690º-A (no caso de incumprimento dos requisitos nele previstos).

Tal entendimento merece a nossa concordância, pois que os ónus impostos ao recorrente no art. 690º-A do C.P.C. se reportam quer ao corpo das alegações (à motivação stricto sensu) quer às conclusões (que são tão só uma síntese dos fundamentos contidos naquelas), sendo certo que aquelas (as alegações) são insusceptíveis de ser corrigidas ou completadas[8].

No caso dos autos, um convite ao aperfeiçoamento das conclusões das alegações de recurso, não se afigura defensável pois que os detectados vícios afectam simultaneamente as conclusões e o corpo das alegações. Uma vez que a falha se verifica quer no teor das alegações, quer nas respectivas conclusões, não tem cabimento a formulação de convite ao aperfeiçoamento destas, que, por definição, constituem síntese daquelas.

Sublinhe-se, por fim, e em breve nota, que o Tribunal Constitucional se pronunciou já sobre esta questão, considerando que ‘nas situações em que a deficiência ocorre simultaneamente no teor da motivação (stricto sensu) e nas subsequentes conclusões’, o T.C., ‘mesmo no domínio mais garantístico do processo penal, tem emitido juízos de não inconstitucionalidade quanto à não formulação de convite ao aperfeiçoamento, tendo por base a consideração de que se é admissível a correcção das conclusões no sentido de as harmonizar com o teor da motivação, já é inadmissível permitir o suprimento das deficiências das conclusões com o aditamento de alusões sem suporte na precedente motivação’[9].

Face ao que se expôs, conclui-se não poder esta Relação apreciar o recurso na vertente da impugnação da matéria de facto, nos termos do art. 712º, nº 1, a) do C.P.C., recurso que, nessa parte, se rejeita.

Apreciando agora da segunda questão suscitada pelos apelantes – apurar se a servidão que onera o seu prédio, em benefício do prédio do apelado, face à matéria factual apurada, deve ser julgada extinta por desnecessidade.

Defendem os apelantes que o seu direito de propriedade sobre o prédio serviente, enquanto direito absoluto, conflitua com o direito de servidão de passagem constituído por usucapião a favor do prédio dominante (do réu), limitação que só se justifica na estreita medida das exigências impostas pelo proveito que o prédio dominante possa facultar ao prédio serviente e desde que a sua subsistência se revele compatível com a função social e económica daquele direito.

Uma vez que o prédio serviente tem agora acesso directo para e da via pública, por onde se pode entrar, sair e transitar, que esta (via pública) tem largura média superior à da servidão, melhor piso e uma extensão entre os 400 a 435 metros, sendo o da servidão de 800 metros, sendo o caminho público mais vocacionado para o trânsito de veículos, em determinadas condições, como a não formação de geadas e gelo, concluem estar verificada situação factual que configura uma alteração objectiva, típica e exclusiva na situação do prédio dominante e assim, porque asseguradas as normais e previsíveis necessidades e utilidades do prédio dominante através do caminho público, deverá ser resolvido a favor do prédio serviente o conflito de interesses entre ambos os prédios.

As servidões prediais constituídas por usucapião serão judicialmente declaradas extintas, a requerimento do proprietário do prédio serviente, desde que se mostrem desnecessárias ao prédio dominante (art. 1569º, nº 2 do C.P.C.).

Sendo o encargo constituído por usucapião imposto pelos factos, a sua extinção será uma decorrência do desaparecimento dos factos que lhe deram origem ou da sua ultrapassagem, a latere[10].

São os factos que impõem a constituição da servidão e que determinam a sua extinção[11].

A extinção da servidão por desnecessidade entronca na ligação umbilical entre o prédio dominante e os factos que estiveram na origem da sua constituição.

Com o normativo em análise (art. 1569º, nº 2 do C.C.) visa-se libertar os prédios de servidões desnecessárias ou impraticáveis, que desvalorizam os prédios servientes sem valorizarem os prédios dominantes[12].

No fundo, a extinção da servidão por desnecessidade é justificada pela constatação de que ‘não deve haver encargos sobre um prédio a favor doutro, a não ser quando sejam necessários’[13].

O direito real limitado só tem justificação, onerando o direito real de propriedade que comprime (direito de propriedade tendencialmente ilimitado, dentro dos limites da lei), enquanto através do seu exercício puderem ser fruídas as utilidades propiciadas ao prédio dominante.

‘A desnecessidade tem que ser objectiva, típica e exclusiva da servidão, não se confundindo com a desnecessidade subjectiva, que assentaria na ausência de interesse, vantagem ou conveniência pessoal do titular do direito. A servidão assenta numa relação predial estabelecida de maneira que a valia do prédio aumenta, graças a uma utilização «latu sensu» de prédio alheio. Quando essa utilização de nada aproveite ao prédio dominante, surge-nos a figura da desnecessidade’[14].

Tal conceito normativo pressupõe, assim, uma mudança na situação do prédio dominante, que revele ter a utilização (possível) do prédio serviente perdido utilidade para o prédio dominante.

A desnecessidade, enquanto causa de extinção das servidões prediais, é, pois, aferida por padrões objectivos reportados ao prédio dominante (sendo assim de descurar factores subjectivos concernentes ao proprietário do prédio dominante), ‘implicando uma correcta (e casuística) concatenação entre o interesse do prédio dominante e do prédio serviente’, pelo que, sempre que se puder razoavelmente concluir que a servidão deixou de trazer qualquer mais valia significativa ao prédio dominante ou até que se tornou inútil para ele, deve ela ser julgada extinta já que, então, deixa de se justificar o sacrifício imposto ao prédio serviente[15].

A razão de ser do regime estabelecido no art. 1569º, nº 2 do C.C. reside na necessidade de assegurar o pleno exercício do direito de propriedade, desonerando-o e libertando-o de peias, limitações e constrangimentos comprovadamente inúteis, cuja subsistência se venha a revelar incompatível com a função social e económica daquele direito. ‘A compressão do cerne de qualquer direito, v.g. de um direito real de gozo, só deverá em princípio considerar-se legítima até onde o «sacrifício», ónus ou encargo imposto sobre a coisa se revele necessário para assegurar a terceiro uma fruição «normal» do seu próprio direito; não assim se tal sacrifício se revelar exorbitante ou anómalo, face ao quadro objectivo de circunstâncias que em dado momento se verifique’[16].

A lei remete, pois, para uma ponderação actualizada da necessidade de manter o encargo sobre o prédio, deixando ao prudente alvedrio do julgador a avaliação, segundo uma prognose de proporcionalidade subjacente aos interesses em jogo, da existência de alternativa que, sem ou com um mínimo de prejuízo para o prédio dominante, permita vir a ser eliminado o encargo incidente sobre o prédio serviente (considerando a existência de alternativa que garanta a satisfação das necessidades que a servidão visava satisfazer ao prédio dominante, em termos de normal comodidade e regularidade)[17].

Para esta ponderação judicial aponta o argumento histórico, como assinala o citado Ac. do S.T.J. de 27/05/1999 – na exposição de motivos relativa à redacção do preceito, o Prof. Pires de Lima[18] (o autor do projecto) confessa ter omitido a enumeração da parte final do § único do art. 2279 do C. C. de 1867 (na parte que preceituava sobre as formas que podia assumir a desnecessidade: por terem cessado as correspondentes necessidades desse prédio, ou por ser impossível já satisfazê-las por via daquelas servidões ou porque o proprietário dominante pode fazê-lo por qualquer outro meio igualmente cómodo) por duas ordens de razões: enquanto enumeração taxativa, parecia-lhe extremamente perigosa; como enumeração exemplificativa deixaria de ter interesse, sendo preferível que os tribunais gozassem da maior liberdade de apreciação[19].

Daqui resulta a óbvia constatação – com ‘a supressão de tal «espartilho», pretendeu-se, pois, claramente, fazer apelo ao prudente arbítrio do julgador, face às específicas circunstâncias de cada caso (apreciação casuística)’[20].

Assim, ocorrerá a desnecessidade da servidão quando se constate que as utilidades proporcionadas ao prédio dominante pelo seu exercício podem ser (ou são) conseguidas por outro meio – como será o caso de servidão de passagem constituída por usucapião, quando o prédio dominante passa a dispor de ligação com a via pública, sem lhe ser assim necessário utilizar aquela servidão de passagem[21].

A apreciação casuística comportada pela análise relativa à extinção da servidão por desnecessidade demanda se valorizem dois interesses conflituantes sempre presentes na relação jurídica predial em que assenta qualquer servidão: o interesse do proprietário do prédio serviente, com vista a fruir e gozar, de forma tendencialmente ilimitada (nos limites da lei – art. 1305º do C.C.), a sua coisa e, por isso, de ver cessado o direito real limitado que a onera; o interesse do proprietário dominante, em fruir todas as utilidades do seu prédio em razão do exercício da servidão.

Tal apreciação exige sempre um juízo de proporcionalidade entre o grau de desagravamento do prédio serviente em resultado da extinção da servidão e a dimensão dos custos, inconvenientes e incómodos resultantes para o prédio dominante da alternativa ao uso da servidão[22].

Haverá assim que ponderar não só o eventual o ganho resultante da extinção da servidão para o prédio serviente (v.g., a parcela de terreno utilizada pela servidão de passagem poderá ser cultivada), ou, até, a ausência de qualquer ganho real (a parcela de terreno utilizada pela servidão de passagem poderá continuar a função de caminho, ainda que apenas no interior do prédio serviente), e, por contraponto, a perda que para o prédio serviente representará a extinção da servidão (quais as utilidades que deixarão de ser auferidas no prédio dominante – ou que só com mais custos e/ou incómodos continuarão a ser auferidas – com o uso da alternativa apresentada pela nova situação fáctica).

Importará, pois, apreciar, se a alternativa aportada pela actual situação fáctica ao prédio dominante permite ou não fruir e gozar, em toda a sua plenitude e extensão, todas as utilidades que eram satisfeitas pelo exercício da servidão (em termos de normal comodidade e regularidade).

No primeiro caso (a alternativa que a nova situação constitui permite fruir e gozar todas as utilidades que eram satisfeitas através do exercício da servidão), haverá que conceder-se que a servidão deve extinguir-se, pois que as utilidades que propiciava ao prédio dominante, através do prédio serviente, são integralmente satisfeitas por outra via.

No segundo caso (não havendo uma plena e integral satisfação de todas as utilidades satisfeitas através do exercício da servidão), importará apurar, de uma banda, em que medida as utilidades que eram retiradas pelo prédio dominante do exercício da servidão não são satisfeitas pelo meio alternativo e, de outra banda, apurar qual(ais) a(s) vantagem(ns) trazida ao prédio serviente pela extinção da servidão. Depois, será confrontando a perda de um (dominante) e a vantagem do outro (serviente) que se poderá apurar qual o interesse merecedor de tutela. Efectivamente, se uma servidão significa, sempre, um proveito para o prédio dominante (por definição, a servidão constitui um encargo imposto num prédio em benefício doutro, de proprietário diferente), poderá revelar-se comunitária e juridicamente insuportável a sua manutenção no confronto com os sacrifícios que importa ao prédio serviente.

Uma das características das servidões prediais é a sua atipicidade – podem ser objecto da servidão predial quaisquer utilidades, ainda que futuras ou eventuais, susceptíveis de ser gozadas por intermédio do prédio dominante, mesmo que não aumentem o seu valor (art. 1544º do C.C.).

Não é, pois, ‘necessário, para surgir uma servidão, que esta venha atribuir vantagens económicas ao prédio dominante. Pode tratar-se de vantagens de mera comodidade’[23].

Terá assim de se ponderar, considerando todas as circunstâncias, se a manutenção da servidão para conservar ao prédio dominante o gozo de determinadas vantagens de mera comodidade não representará um sacrifício anómalo ou exorbitante para o prédio serviente.

Seguro é, quanto às servidões de passagem, que para a sua extinção por desnecessidade não basta que, para além da passagem objecto da servidão, exista outra (ou outras) via de acesso do prédio dominante para a via pública, pois que para tal será necessário demonstrar (e o ónus de prova de tal matéria incumbe ao proprietário do prédio serviente, enquanto facto constitutivo da pretensão de extinção da servidão, nos termos do art. 342º, nº 1, do C.C.) que tal outro acesso oferece condições de utilização similares ou, pelo menos, não desproporcionalmente agravadas (no confronto com a vantagem advinda ao prédio serviente pela extinção do encargo).

Aplicando estes princípios ao caso dos autos, não pode deixar de concluir-se, em consonância com a douta sentença recorrida, não estar demonstrada factualidade susceptível de evidenciar a desnecessidade da servidão de passagem que, beneficiando o prédio do réu, onera o prédio dos autores.

Atentemos na matéria de facto relevante.

Foi judicialmente reconhecida a constituição, por usucapião, de servidão de passagem que, onerando o prédio dos autores, beneficia o prédio dos réus.

Tal servidão manifesta-se por uma estrada em terra batida, com a largura média de 2,5 m, prolongando-se, no comprimento, ao longo de todo o prédio dos autores, iniciando-se se junto ao caminho público, donde passa para o prédio dos herdeiros de S………, deste para o de T………, entrando depois no prédio dos autores. Foi rasgada e posta a funcionar em termos de possibilitar, ao longo do seu percurso, a passagem a pé e de carro de tracção motor ou animal, com gado solto ou jungido, para o prédio do réu, diariamente, todo o ano.

Após a constituição da servidão (e mesmo posteriormente ao seu reconhecimento judicial), verificou-se uma alteração na situação do prédio dominante, em função da abertura do Itinerário Principal nº 3 (IP3), donde resultou que este passasse a confrontar directamente com dois caminhos públicos.

Considerou-se na decisão recorrida não ter resultado provado, quanto ao caminho público que constitui o limite nascente/norte do prédio, que tal acesso ofereça condições de utilização similares ou, pelo menos, não desproporcionalmente agravadas, comparativamente com o acesso feito pela servidão.

Os apelantes não impugnam a decisão nesse particular aspecto.

Defendem é que se verificam todos os requisitos para concluir pela desnecessidade da servidão, considerando o outro acesso – o caminho que passou a constituir o limite poente do prédio do réu.

A abertura do IP3 determinou a alteração do traçado e directriz do caminho público onde tem início o estradão que constitui a servidão de passagem objecto dos autos, tendo a JAE procedido ao seu (caminho público) alargamento e pavimentação (semi-penetração betuminosa), numa extensão de 99,50 metros, procedendo a partir daí à abertura de um novo traçado, o qual, flectindo para a direita, atento o sentido descendente, passa por baixo do IP3, atravessando-a através de túnel aberto para o efeito, atingindo depois, a poente, o prédio do réu, seguindo ao longo do lado poente deste mesmo prédio (constituindo o limite deste), numa extensão de cerca de 160 metros, até que, na sua parte final, flectindo para nascente, desemboca e entra directamente no prédio do réu, conduzindo à casa de habitação aí edificada.

Por tal caminho podem transitar e transitam pessoas a pé, com gado solto ou jungido, veículos de tracção animal ou motorizados, existindo directo acesso do prédio do réu a tal caminho.

Da comparação entre o caminho de servidão e o caminho público em referência constata-se:

- o caminho de servidão tem uma largura média de 2,50 metros, enquanto o caminho público tem a largura média de 3,80 metros, apresentando no seu início uma largura mínima de 2,60 metros;

- o piso do caminho de servidão é em terra batida, enquanto o caminho público tem piso de semi-penetração betuminosa;

- considerando o local onde tem início o caminho de servidão, a distância do caminho público até ao prédio dominante situa-se entre os 410 metros e os 434,50 m, enquanto que pelo caminho de servidão tal distância é de 800 metros;

- o caminho público é mais vocacionado para o trânsito de veículos que o caminho de servidão quando não existe formação de gelo e/ou geada no piso e no caso dos veículos circularem sem grandes cargas;

- o percurso pelo caminho público tem como desvantagens, relativamente ao caminho de servidão, o aumento da inclinação e a diminuição dos raios de curvatura, que dificultam o trânsito de pessoas, animais e veículos, principalmente quando estes circulam carregados, o que se acentua quando o piso está molhado, em consequência de chuva, ou com gelo, sendo certo que no Inverno, no local onde se situa o caminho, ocorre, por vezes, a formação de gelo e geada.

Tal matéria de facto não permite considerar, numa primeira aproximação, que o caminho público em referência permite ao proprietário do prédio dominante fruir, em toda a sua plenitude e extensão, todas as utilidades que são satisfeitas pelo exercício da servidão, com as mesmas condições de comodidade.

Na verdade, se em determinadas circunstâncias, o caminho público permite o trânsito sem qualquer dificuldade e até em melhores condições que pelo caminho de servidão, noutras circunstâncias tal já não ocorre – a inclinação e raios de curvatura mais apertados dificultam o trânsito de pessoas, animais e veículos carregados, sendo que tal dificuldade se agrava em condições climatéricas de chuva, de formação de geada ou de gelo (o que por vezes, durante o Inverno, ocorre no local).

Apesar de não ter resultado provado que o trânsito de pessoas e veículos pelo caminho público seja impossível nas apontadas circunstâncias climatéricas, certo é que se verifica uma agravamento considerável na comodidade de tal trânsito – e daí que, como judiciosamente se assinala na decisão recorrida, não se possa concluir que a servidão nada aproveite ao prédio dominante.

O que vem de dizer-se remete a análise para a ponderação (em termos de juízo de proporcionalidade) entre as vantagens advindas ao prédio serviente com a extinção da servidão e a perda de vantagens (comodidade e regularidade) daí advindas ao prédio dominante.

Porém, como se assinala na douta decisão recorrida, não resultaram provados quaisquer factos que permitam formular tal juízo de proporcionalidade entre o grau de desagravamento do prédio serviente resultante da extinção da servidão e a dimensão dos custos, incómodos e inconvenientes resultantes para o prédio dominante de tal extinção – tendo-se apurado que o caminho de servidão atravessa todo o prédio dos autores (com mais de 11 hectares, destinado ao cultivo da vinha da região demarcada do Douro, com oliveiras e cerejeiras), não se apurou já se a faixa de terreno constituída pelo leito da servidão poderá ser aproveitada para outras finalidades, ou antes se a mesma terá de continuar a ser utilizada como caminho, para que os autores transitem pelo seu prédio (atente-se na área do prédio dos autores).

Trata-se de matéria essencial à formação do apontado juízo de proporcionalidade, cujo ónus de prova incumbia aos autores, proprietários do prédio serviente.

Sintetizando:

- por um lado, não pode considerar-se que a servidão tenha deixado de ter qualquer utilidade para o prédio dominante, pois que em determinadas condições continua a ser o percurso que propicia condições de trânsito mais regulares e cómodas;

- por outro lado, não pode concluir-se que a manutenção da servidão, garantindo comodidade, conforto e regularidade no trânsito de e para o prédio dominante (pelo menos nas referidas circunstâncias climatéricas), constitua sacrifício anómalo ou exorbitante para o prédio serviente – ou, noutra perspectiva, que as vantagens advindas ao prédio serviente da extinção da serviente sejam de tal modo atendíveis que mereçam tutela jurídica, no confronto com as vantagens resultantes para o prédio serviente da manutenção da servidão.

Tem assim de concluir-se – em consonância com a douta sentença recorrida – que não lograram os apelantes provar (sendo certo que ónus de prova a si incumbe, nos termos do art. 342º, nº 1 do C.C.) os necessários factos para que se conclua pela desnecessidade da servidão de passagem que onera o seu prédio em benefício do prédio do apelado.

Não merece assim, considerando o exposto, qualquer censura a sentença recorrida, havendo que julgar improcedente a apelação.

DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível em julgar improcedente a apelação, confirmando a decisão recorrida.

Custas pelos apelantes.

Porto, 12/06/2010

João Manuel Araújo Ramos Lopes

Cândido Pelágio Castro de Lemos

Augusto José B. Marques de Castilho

[1] Cfr., a título de exemplo, Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol. (2ª edição revista e ampliada), pp. 263 e 264, e, entre muita outra jurisprudência, os Ac. R. Porto de 5/05/2003 e de 7/12/2006, ambos no sítio www.dgsi.pt.

[2] Ac. S.T.J. de 18/11/2008 (relatado pelo Sr. Conselheiro Alves Velho), no sítio www.dgsi.pt.. No mesmo sentido (e citando-o), o Ac. S.T.J. de 7/07/2009 (relatado pelo Sr. Conselheiro João Moreira Camilo), no sítio www.dgsi.pt

[3] Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2ª edição revista e actualizada, p. 147. Apesar de o autor explanar a sua posição em face do regime actualmente vigente, introduzido pelo DL 303/2007, o argumento é válido quanto ao regime anterior, tanto mais que neste particular aspecto, as disposições são idênticas.

[4] Cfr., além do citado acórdão do S.T.J. de 7/07/2009, os Ac. desta Relação de 05/05/2008 e de 12/11/2008 (ambos relatados pelo Sr. Desembargador Pinto Ferreira) e de 20/10/2009 (relatado pelo Sr. Desembargador Pinto dos Santos), no sítio www.dgsi.pt.

[5] Cfr. o citado Ac. S.T.J. de 7/07/2009.

[6] Lebre de Freitas e Armindo Ribeiro Mendes, Código de Processo Civil Anotado, Vol. 3º, 2003, p. 53.

[7] Sem preocupação exaustiva, citam-se, a título de exemplo, os Ac. S.T.J. de 7/07/2009, Ac. S.T.J. de 14/11/2006, Ac. R. Porto de 20/10/2009, Ac. Porto de 5/05/2008 e Ac. R. Porto de 29/03/2007.

[8] Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 6ª edição, p. 171.

[9] Decisão Sumária nº 145/2009, de 14/04/2009 (Exmº Sr. Conselheiro Mário Torres), Processo nº 231/09, 2ª secção, que cremos não publicada (citando em abono do assim considerado os Acórdãos do T.C. nºs 259/2002, 140/2004, 488/2004 e 342/2006 e as Decisões Sumárias nºs 58/2005, 274/2006 e 88/2008).

[10] P de Lima e A. Varela, Código Civil Anotada, Volume III, 2ª edição revista e actualizada, p. 676.

[11] Rodrigues Bastos, Direito das Coisas, IV, 1975, p. 214.

[12] Oliveira Ascensão, Desnecessidade e Extinção de Direitos Reais, Separata da Revista da F.D.L., 1964, p. 10.

[13] Mota Pinto, Compropriedade, propriedade horizontal, direito de superfície, servidões prediais, usufruto e habitação, RDES, Ano XXI, nº 1, 2 e 3, p. 149.

[14] Oliveira Ascensão, obra e local citados.

[15] Cfr. o Ac. R. C. de 3/03/2009 (relatado pela Exmª Sr.ª Desembargadora Isabel Fonseca), no sítio www.dgsi.pt, citado também na decisão recorrida. Cfr. também, quanto à necessidade de aferir do conceito da desnecessidade por padrões objectivos, os Ac. S.T.J. de 27/11/2007 (relatado pelo Exmº Sr. Conselheiro Gil Roque, também citado na decisão recorrida) e de 1/03/2007 (relatado pelo Exmº Sr. Conselheiro Sebastião Povoas), ambos no sítio www.dgsi.pt

[16] Ac. S.T.J. de 27/05/1999 (relatado pelo Exmº Sr. Conselheiro Ferreira de Almeida), no sítio www.dgsi.pt.

[17] Cfr., entre outros, o citado Ac. S.T.J. de 27/05/1999 e o Ac. R. C. de 25/09/2007 (relatado pelo Exmº Sr. Desembargador Hélder Roque), no sítio www.dgsi.pt.

[18] B.M.J. nº 64, p. 34.

[19] Cfr., também, o Ac. R. C. de 12/06/2007 (relatado pelo Exmº Sr. Desembargador Coelho de Matos).

[20] Citado Ac. do S.T.J. de de 27/05/1999.

[21] Mota Pinto, obra citada, p. 149.

[22] Ac. R. Coimbra de 6/12/2005 (relatado pelo Exmº Sr. Desembargador Cura Mariano), no sítio www.dgsi.pt.

[23] Mota Pinto, Compropriedade, propriedade horizontal, direito de superfície, servidões prediais, usufruto e habitação, RDES, Ano XXI, nº 1, 2 e 3, p. 134.