4944/2004-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

Acordam, em conferência, na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa Relatório Em 30/05/2001 a Inspecção Geral do trabalho autuou (A), e FERROVIAL AGROMAN, S.A. (sucursal em Portugal), pessoa colectiva n.º 980.064.937, com sede na Av. da Liberdade, n.º 245, 1° A, Lisboa, por incumprimento da legislação laboral relativamente ao trabalho prestado por trabalhadores estrangeiros ilegais,, tendo-lhes imputado a prática das infracções, aos normativos legais seguintes: 19°, al. h) do D.L. 49.408, de 24/11/1969, em conjugação com o art. 127° , n.º 3 do mesmo diploma, na redacção que lhes foi conferida pelo art. 1.º , n° 2 da lei n° 118/99 , de 11/08; 94° do D.L. 49.408, de 24/11/1969, em conjugação com o art. 127° , n° 3 do mesmo diploma, na redacção que lhes foi conferida pelo art. 1° , nº 2 da lei n° 118/99 , de 11/08; 37°, n° 1 da Lei no 100/97 , de 13/09, em conjugação com o art. 26° da lei nº 118/99 , de 11/08 e 144°, nº 7 do D.L. 4/2001, de 10/01; 3°, nº 1,2, e 3 da Lei nº 20/98 , de 12/05, em conjugação com o art. 7° , nº 1 do mesmo diploma, na redacção que lhe foi conferida pelo art. 4° da Lei nº 118/99 , de 11/08 e 144°, n° 7 do D.L. 4/2001, de 11/01, e 7°, n.º 4 al. a) da Lei 116/99 , de 04/08. Concluída a instrução dos autos, veio o IDICT (antiga IGT) a aplicar aos arguidos, em cúmulo jurídico e, solidariamente, a coima única de € 22.944,70 (vinte e dois mil, novecentos e quarenta e quatro Euros e setenta cêntimos). Os arguidos impugnaram judicialmente aquela decisão, para o Tribunal do Trabalho de Lisboa. O Ministério Público deduziu acusação nos termos previstos no art. 62° do Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas. Posteriormente, a arguida Ferrovial Agroman, S.A. invocou a prescrição das coimas aplicadas nos autos. Recebido o recurso, foi designada data para a realização da audiência de julgamento e, concluída a audiência, o M.mº Juiz veio a alterar a decisão administrativa, tendo condenado os arguidos, solidaramente, na coima única de € 14.000. Inconformada com esta decisão, a arguida FERROVIAL AGROMAN, S.A. veio apresentar recurso para esta Relação, com alegações e as seguintes (extensas) conclusões: (...) O Ex.mº Sr. Procurador da República contra-alegou, considerando, que deve ser dado provimento ao recurso por se verificar a prescrição do procedimento contra-ordenacional. Corridos os vistos legais, cumpre decidir. As questões a decidir são as seguintes: se pode e deve alterar-se a matéria de facto (factualidade do n.º 20 da decisão recorrida); se se verifica a extinção, por prescrição, do procedimento contra-ordenacional; se a decisão recorrida é nula; se não existe fundamento legal para a responsabilização solidária (do outro arguido) quanto ao pagamento das coimas. A Requerida alteração da matéria de facto (factualidade do n.º 20 da decisão recorrida) Estabelece o n.º 1, do artigo 75.º do R.G. das Contra-ordenações – Decreto-Lei n.º 433/82 , de 27/10, na redacção introduzida pelo DL n.º 244/95 , de 14/9: Se o contrário não resultar deste diploma, a 2.ª instância apenas conhecerá de direito, não cabendo recurso das suas decisões. Como referem Simas Santos e Lopes de Sousa in Contra-Ordenações – Anotações ao Regime Geral – 2.ª edição, pág. 433, as únicas possibilidades de recurso relativas à matéria de facto que resultam deste diploma ocorrem nos casos de processamento das contra-ordenações juntamente com crimes, em que lhes é aplicável o regime de recursos que couber a estes (art. 78.º do R.G.C.O.). Não estamos perante esta situação excepcional, pelo que está vedada a possibilidade de se alterar a matéria de facto. Matéria de facto Estão provados os seguintes factos: 1- A arguida, FERROVIAL AGROMAN, S.A. (Sucursal em Portugal) levou a cabo, na qualidade de "Empreiteiro Geral", a construção de um complexo de edifícios, em Lisboa, denominado "Twin Towers". 2- No âmbito de tal empreendimento, a arguida Agroman, S.A. acordou com diversas empresas e empresários do ramo da construção civil a execução por estes de partes do mesmo empreendimento, mediante contrapartida em dinheiro, ou seja, em regime de "subempreitada". 3- Na sequência do descrito em 2-, a arguida Agroman, S.A. celebrou com o arguido(A) o acordo escrito cuja cópia se acha a fls. 5 a 7 do processo apenso, nos termos do qual, nomeadamente, este se obrigou a executar para aquela diversos trabalhos de reboco e assentamento de revestimentos e bancadas, banheiras e duches na construção das referidas "Twin Towers", sendo remunerado em função do trabalho efectuado, mediante um valor ajustado para o m2 de "obra executada". 4- Nos dias 20/03/2001 e 17/04/2001, na "obra" identificada em 1-, o arguido(A) tinha ao seu serviço, trabalhando sob as suas ordens e orientações e disciplina, e mediante contrapartida em dinheiro, os seguintes trabalhadores, todos de nacionalidade ucraniana: Ivan , ladrilhador; Bohdan , servente; Roman , pedreiro; Cyduma, ladrilhador 5- Os trabalhadores mencionados em 4- recebiam ordens e instruções directas do arguido(A), realizando os trabalhos segundo as prioridades definidas por este, em cada momento; 6- Executavam o seu trabalho, de tipo manual, em instalações determinadas pelo arguido(A), em instalações determinadas por este, sendo o mesmo arguido quem designava a área de intervenção no estaleiro em que deviam operar; 7- As matérias primas aplicadas não pertenciam aos referidos trabalhadores; 8- Os trabalhadores referidos em 4- trabalhavam de Segunda-Feira a Sábado, das 08hOOm às 17hOOm, com intervalo de uma hora para o almoço. 9- O arguido(A) entregava semanalmente aos trabalhadores referidos em 4-- remuneração em dinheiro ajustada com estes pelo trabalho prestado pelos mesmos. 10- Os trabalhadores referidos em 4- trabalhavam em exclusivo para o arguido Amílcar, não tendo outras fontes de rendimento. 11- Os trabalhadores referidos em 4- não tinham colaboradores ao seu serviço. 12- Às datas referidas em 4- os trabalhadores ali mencionados não eram titulares de qualquer visto ou documento que os autorizasse a permanecer e trabalhar em Portugal. 13- nem se encontravam inscritos na Segurança Social. 14- Os trabalhadores referidos em 4- foram admitidos pelo arguido(A) ao seu serviço através de acordo verbal, que nunca foi reduzido a escrito. 15- O arguido(A) não tinha qualquer registo de pessoal, onde constassem os nomes, categorias, datas de admissão, promoções, períodos de férias, faltas, e remunerações dos trabalhadores mencionados em 4-, ou de outros que tivesse ao seu serviço. 16- Enquanto manteve os trabalhadores mencionados em 4- ao seu serviço, o arguido(A) nunca lhes entregou recibos de retribuição onde constassem o nome completo, número de inscrição na instituição de segurança social, categoria profissional, e período a que respeita a retribuição, descriminando a retribuição base e as demais remunerações, descontos e deduções efectuados, e montante líquido a receber; 17- O arguido(A) não havia transferido para qualquer companhia de seguros os riscos da ocorrência de acidentes sofridos pelos trabalhadores mencionados em 4-- no exercício da sua actividade profissional, ou seja, não havia celebrado quaisquer "contratos de seguro de acidentes de trabalho" relativos a tais trabalhadores. 18- Por vezes um dos quatro "encarregados gerais" da arguida Agroman, S.A., quando detectava imperfeições no trabalho levado a cabo pelos trabalhadores identificados em 4- comunicava ao arguido(A) ou aos referidos trabalhadores as correcções a efectuar àqueles trabalhos. 19- O arguido(A) tinha conhecimento de todos os factos supra descritos, e quis mantê-los ao seu serviço nas condições supra descritas, bem sabendo que tal conduta era proibida e punida por lei. 20- Ao celebrar com o arguido(A), o acordo descrito em 3-, a arguida Agroman, S.A. sabia que o mesmo tinha ao seu serviço vários trabalhadores de nacionalidade estrangeira, não tendo exigido ao mesmo que providenciasse pela regularização da sua situação em Portugal. Fundamentos de direito A) A questão da extinção, por prescrição, do procedimento contra-ordenacional Há que ter em conta, que o Decreto-Lei n.º 433/82 , de 27 de Dezembro é lei subsidiária em relação ao R.G.C.O. Laborais, por força do disposto no artigo 2.º deste regime legal, aprovado pela Lei n.º 116/99 de 4 de Agosto. Estabelece o artigo 3.º do DL n.º 433/82 , de 27/10, na redacção introduzida pelo DL n.º 244/95 , de 14 de Setembro: Aplicação no tempo A punição da contra-ordenação é determinada pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que depende. Se a lei vigente ao tempo da prática do facto for posteriormente modificada, aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido, salvo se este já tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitada em julgado e já executada. Quando a lei vale para um determinado período de tempo, continua a ser punida a contra-ordenação praticada durante esse período. Este preceito está em consonância com o disposto no art.º 2.º do Código Penal . As normas sobre a prescrição do procedimento contra-ordenacional (art.ºs 27.º, 27.º-A e 28.º do DL n.º 433/82 , de 27/2) sofreram uma alteração significativa através da Lei n.º 109/2001 , de 24/12, que, à primeira vista e de um modo geral, parecem mais desfavoráveis para o infractor, o que não significa que em cada caso concreto isso aconteça. A entender-se, que o instituto da prescrição tem natureza processual, subsidiariamente, por força do art.º 41.º do DL n.º 433/82 , seria aplicável o disposto no art.º 5.º do Código do Processo Penal, ou seja, a referida alteração legal teria aplicação imediata. Porém, actualmente existe unanimidade no sentido de que o instituto da prescrição (penal, contravencional e contra-ordenacional) assume natureza substantiva – tal é defendido pela generalidade dos mestres (vide Cavaleiro de Ferreira, Direito Penal Português – Verbo - I, 127; Germano Marques da Silva, Direito Penal Português – Verbo – I, 272, Figueiredo Dias e Taipa de Carvalho) - orientação que também seguimos. Assim, haveria que aplicar o disposto no artigo 2.º do Código Penal , se não existisse o preceito expresso sobre a aplicação no tempo (das leis) no regime legal das Contra-Ordenações, o já transcrito artigo 3.º . Há, assim, que apreciar, se à luz das normas dos artigos 27.º , 27.º-A e 28.º do DL n.º 433/82 , na redacção anterior à introduzida pela Lei n.º 109/2001 , de 24/12, complementadas pela lei subsidiária, que é o Código Penal, por força do art.º 32.º do citado DL, se se verifica a prescrição do procedimento contra-ordenacional. No caso de tal não acontecer, haverá ainda, de acordo com o princípio da aplicação da lei mais favorável (n.º 2, do art.º 3.º do DL n.º 433/82 ), que averiguar se a prescrição se verifica pela aplicação das referidas disposições legais na redacção introduzida pela Lei n.º 109/2001 . E, neste caso, coloca-se a questão do regime de sucessão das leis penais, se devem ser aplicadas em bloco, questão essa, que Taipa de Carvalho ( in Sucessão de Leis Penais – 2.ª edição revista, Coimbra Editora – pág.191) denomina de ponderação unitária versus ponderação diferenciada. Entende-se por ponderação unitária ou global aquela em que a lei deve ser aplicada na sua totalidade, na globalidade das suas disposições; e por ponderação diferenciada ou discriminada aquela em que, considerada a complexidade de cada uma das leis e a relativa autonomia de cada uma, deve proceder-se ao confronto de cada uma das disposições de cada lei, podendo, portanto, acabar por se aplicar ao caso sub judice, disposições de ambas as leis. O referido autor entende, que é mais defensável político-criminalmente, a ponderação diferenciada , embora reconheça, que a generalidade da doutrina e da jurisprudência tem optado pela ponderação unitária. Certo é, que o STJ, através de acórdão - assento de 15 de Fevereiro de 1989 (BMJ 387, 163) - firmou jurisprudência no sentido de que “e m matéria de prescrição do procedimento criminal deve aplicar-se o regime mais favorável ao réu, mesmo que no momento da entrada em vigor do Código Penal de 1982 estivesse suspenso o prazo de prescrição por virtude da acusação deduzida” . E no desenvolvimento do acórdão, existe uma clara opção pela ponderação unitária , quando, depois de citar, nesse sentido, o entendimento dos Mestres Penalistas, refere que “(...) não se pode escolher de cada uma das leis os preceitos isolados que forem mais favoráveis ao agente, mas há que aplicar uma só lei, prescrevendo um conjunto normativo (bloco) definidor do regime do instituto ou infracção. Assim,não é lícito construir regimes particulares pela conjugação de elementos retirados de uma e outra lei, com o perigo da quebra de coerência e a obtenção de um resultado aberrante, ainda que concretamente vantajoso para o agente. Proíbe-se o que, em expressão curiosa, já se designou por “aplicação simbiótica das leis penais”. Passemos então à apreciação da questão da prescrição do procedimento da contra-ordenação, com aplicação da lei vigente à data dos factos – DL n.º 433/82 , de 27/10, com as alterações posteriores, com excepção das introduzidas pela Lei n.º 109/2001 , de 24/12 – (seguidamente, se nada se disser, os preceitos são com a redacção anterior a esta última alteração). Quanto à data da prática dos factos, verifica-se, que as contra-ordenações foram verificadas em 20/03/2001 e 17/04/2001. Cada uma delas, constitui uma infracção contínua permanente, em que a reunião dos seus elementos constitutivos se adquire num determinado momento e só as suas consequências se prolongam no tempo, tratando-se, apesar das aparências, de uma verdadeira infracção que deve reputar-se definitivamente cometida na data da sua realização (ver Maia Gonçalves – C.Penal P. anotado – 8.ª edição, pg. 185). Assim, nos termos do artigo 5.º do R.G.C.O., a data a ter em conta, como a da prática dos factos é a da primeira constatação pela IGT, ou seja, 20/03/2001. Cada uma das infracções a que se refere o processo é punida com coima de € 1.469,39 a € 3.740,98, como refere o M.º P.º nas contra-alegações. Quanto à infracção ao art. 3° , nº 1, 2, e 3 da Lei nº 20/98 , de 12/05, em conjugação com o art. 7°, nº 1 do mesmo diploma, consideramos, que se trata de 4 contra-ordenações (uma por cada trabalhador estrangeiro, cujo contrato de trabalho não foi reduzido à forma escrita, a que está sujeito nos termos do artigo 3.º da Lei). Estabelece o artigo 7.º ( Sanções ) dessa Lei: 1 - Constitui contra-ordenação a violação das disposições seguintes: a) Artigo 3.º e artigo 4.º, n.º 1 - punível com coima de 100000$00 a 500000$00 por cada trabalhador; Esses normativos são pouco claros, já que se pode considerar, que existe uma contra-ordenação por cada trabalhador estrangeiro, cujo contrato de trabalho não foi reduzido à forma escrita (no caso dos autos, teremos 4 contra-ordenações, cada uma delas punível com coima de 100000$00 a 500000$00) ou uma única contra-ordenação por todos os trabalhadores, que estejam ao serviço de uma entidade empregadora (nesse caso punível com coima de 400.000$00 a 2.000.000$00. O artigo 4.º da Lei n.º 118/99 , de 11 de Agosto, veio alterar a redacção do artigo 7.º da Lei n.º 20/98 , de 12/05, estabelecendo o seu n.º 1- C onstitui contra-ordenação grave a violação do n.º 1 do artigo 3.º e do n.º 1 do artigo 4.º . Tendo em conta que o n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 20/98 , estabelece, que o contrato de trabalho entre um cidadão estrangeiro e uma entidade empregadora que exerça a sua actividade em território português, e que neste deva ser executado, está sujeito á forma escrita, devendo ser assinado por ambas as partes e conter as seguintes indicações:(…) , parece-nos agora claro, que cada omissão, de não redução a escrito de contrato de trabalho com um cidadão estrangeiro, constitui uma contra-ordenação, punível com coima com montante a determinar segundo os escalões do artigo 7.º do R.G.C.O.L. ( Lei n.º 116/99 , de 4 de Agosto). Nos termos do n.º 7 do art.º 144.º , do Decreto-Lei n.º 4/2001 , de 10 de Janeiro, a referida infracção é considerada muito grave e é sancionada com aplicação das sanções previstas na legislação laboral, nos termos do disposto na Lei n.º 116/99 , de 4 de Agosto , pelo que em relação a cada trabalhador (por não sujeição à forma escrita do contrato de trabalho) foi praticada uma contra-ordenação punida com coima de 300.000$00 a 750.000$00 (alínea a) do n.º 4, do artigo 7.º do R.G.C.O.L.. Resulta, assim, como já referimos, que todas as contra-ordenações, a que se refere o processo, são punidas com coima de 300.000$00 ( ou € 1.469,39) a 750.000$00 ( ou € 3.740,98), como refere o M.º P.º nas contra-alegações. Nos termos do art.º 27.º , tendo em conta a redacção introduzida a vários preceitos do DL n.º 433/82 , pelo DL n.º 244/95 , de 14 de Setembro, o prazo de prescrição do procedimento é de: dois anos, quando o máximo da coima é superior a escudos 750.000$00; um ano, nos restantes casos. No caso em apreço, como o máximo da coima aplicável é escudos 750.000$00 (ou, em Euros, € 3.740,98) o prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional é de um ano. A prescrição do procedimento por contra-ordenação pode suspender-se ou interromper-se nos casos expressamente previstos nos art. 27°-A e 28° do DL 433/82 . Há ainda, que ter em consideração o decidido nos Acórdãos n° 6/2001 e 2/2002 ambos do STJ para fixação de jurisprudência, publicados nos DR de 30.03.01 e de 5.03.02, respectivamente, que assentaram o seguinte: "a regra do n° 3 do artigo 121° do Código Penal , que estatui a verificação da prescrição do procedimento quando, descontado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal da prescrição, acrescido de metade, é aplicável, subsidiariamente, nos termos do art. 32° do DL 433/82 , ao regime prescricional do procedimento contra-ordenacional". E "o regime de suspensão da prescrição do procedimento criminal é extensivo, com as devidas adaptações, ao regime de suspensão das contra-ordenações, previsto no art. 27°-A do DL 433/82 na redacção dada pelo DL 244/95 de 14/09” . Há que ter em conta, que se encontra fixada jurisprudência pelo referido acórdão n.º 6/2001 do STJ, no sentido de que é aplicável subsidiariamente o disposto no n.º 3, do artigo 121.º do Código Penal , estabelecendo este normativo: A prescrição do procedimento tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade. Quando por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a dois anos o limite máximo da prescrição corresponde ao dobro desse prazo. Quanto à suspensão do procedimento, preceitua o artigo 27.º-A (Suspensão da prescrição): A prescrição do procedimento por contra-ordenação suspende-se, para além dos casos previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal. No caso em apreço, não se verifica essa situação específica - o procedimento não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal. Há, porém, que verificar se houve suspensão, com fundamento nos casos previstos no Código Penal, tendo em conta o citado acórdão n.º 2/2002 do STJ para fixação de jurisprudência, publicado no DR de 5.03.02, que os tornou extensivos ao regime das contra-ordenações. No caso dos autos, eventualmente apenas será susceptível de aplicação a hipótese prevista na alínea b), do n.º 1 do artigo 120.º do Código Penal ( com as devidas adaptações ) ou seja, a partir da notificação da acusação ou, não tendo esta sido deduzida, a partir da notificação da decisão instrutória que pronunciar o arguido ou do requerimento para a audiência em processo sumaríssimo. Verifica-se, que o Digno Magistrado do M.º Público ordenou em 2002.09.23, que os autos fossem remetidos à distribuição, nos termos do art.º 62.º do Decreto-Lei n.º 433/82 , de 27/10, valendo este acto como acusação, mas dos autos não consta, que os arguidos tenham sido notificados; apenas veio a ser notificado o despacho que recebeu o recurso de impugnação judicial em 2002.10.2. Como não houve notificação do acto do M.º P.º equivalente à acusação (não sendo de considerar a redacção dada pela Lei n.º 109/2001 , de 24/12 ao artigo 27.º-A do R.G.Contra-ordenações - que foi aditado pelo DL n.º 244/95 , de 14/09 - dado que estamos a aplicar o regime contra-ordenacional em vigor à data dos factos, fazendo-se ponderação unitária ou global - aquela em que a lei deve ser aplicada na sua totalidade, na globalidade das suas disposições), resulta, que não chegou a verificar-se a suspensão da prescrição. Assim, a prescrição verificou-se depois de de decorridos 2 anos após a data dos factos (20/03/2001), tendo em conta o referido acórdão n.º 6/2001 do STJ, no sentido de que é aplicável subsidiariamente o disposto no n.º 3, do artigo 121.º do Código Penal , que estabece o seguinte: A prescrição do procedimento tem sempre lugar quando, desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição acrescido de metade . Quando por força de disposição especial, o prazo de prescrição for inferior a dois anos o limite máximo da prescrição corresponde ao dobro desse prazo. ( sublinhado nosso). Desta forma, a prescrição do procedimento contra-ordenacional ocorreu em 20/03/2003 (dois anos após a data dos factos). Face à prescrição, está prejudicado o conhecimento das demais questões. Decisão Nestes termos, acordam em conceder provimento ao recurso, pelo que se revoga a sentença recorrida, declarando-se, por efeito da prescrição, extinto o procedimento contra-ordenacional. Sem custas, por não serem devidas. Lisboa, 22/09/04 (Simão Quelhas) (Ribeiro de Almeida) (Seara Paixão)