01482/05.0BELSB 0415/17 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os despachos do Gestor do POSI - Programa Operacional Sociedade da Informação, aprovado pela Comissão Europeia em 28.07.2000 - de concordância com o controlo de 1º nível da acção de fiscalização e impositivo da restituição de comparticipação financeira atribuída em fundos europeus constituem a concretização da reserva de revogação imposta por lei, emanados no uso da competência cometida ao Gestor do POSI para as matérias e assuntos enunciados na fase procedimental de controlo de 1º nível concomitante à execução da comparticipação financeira atribuída, conforme disposições conjugadas nos artºs. 25º nº 1 e 29º nº 1 e), g) e nº 2 a) e c) DL 54-A/2000, 07.04 e artº 5º nºs 1, 2 e 3 DL 168/2001, 25.05 em aplicação do direito comunitário, v.g. artºs. 4º e 10º do Regulamento da Comissão nº 438/2001 de 2 Março (artº 3º nº 2 DL 168/2001, 25.05) e artº 38º nº 1 c) e e) do Regulamento (CE) nº 1260/1999 do Conselho de 21.06.

II- A reserva de revogação na veste de figura autónoma das demais cláusulas acessórias enunciadas no artº 121º CPA/82 – termo, modo e condição - veio a ser introduzida pelo artº 149º/1 CPA/revisão de 2015 passando a ter consagração expressa a emanação de actos constitutivos de efeitos favoráveis sob reserva de revogação, consequentemente, revestindo natureza precária, no artº 167º/2/d)/3 CPA/2015.

A Fundação A... (FA...), com os sinais nos autos, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul dele vem recorrer, concluindo como segue:

A. A apreciação sumária a levar a cabo para decidir sobre a admissibilidade do recurso de revista implica o preenchimento de conceitos indeterminados - relevância jurídica ou social e melhor aplicação do direito (art. 150°, n° 1 do CPTA) - que obriga a uma análise fundamentada, como reconhecido pelo próprio STA, sob pena de ser posto em causa o princípio da tutela jurisdicional efetiva, consagrado no art. 20°, n° 5 da CRP;

B. A questão fundamental que se pretende submeter à apreciação deste Venerando Tribunal é a de saber se, no caso em apreço, o despacho do Gestor do POSI, datado de 04/02/2005, que aprovou o Relatório Final da Ação de Controlo de 1º nível, com o n° 005/2004 - Projeto n° 263-2.2-C-LVT, conjugado com a notificação de 15/03/2005, que ordenou à FA... a devolução da quantia de € 201.907,08 relativa à ajuda comunitária já recebida, constitui ou não um ato de revogação e, caso afirmativo, se está ou não viciado por incompetência por não ter sido proferido pelo Ministro da Ciência e da Tecnologia, sob proposta do Gestor do POSI;

C. No caso dos autos, está em causa a Fundação A..., instituída pelo próprio Estado como Fundação ... através do DL n° 361/91, de 3 de Outubro, cujos Estatutos foram alterados pelo D.L. n° 391/99, de 30 de Setembro, competindo ao membro do Governo responsável pela área da Cultura a designação dos membros do seu Conselho de Administração, a qual tem ainda a natureza de instituição de direito privado e utilidade pública.

D. Uma tal natureza e estatuto não se compadecem certamente com “manobras” habilidosas tendo como objetivo o aproveitamento, mais ou menos fraudulento, dos fundos comunitários;

E. Ficaram claras, na matéria de facto dada como assente, as circunstâncias em que foi apresentado o Projeto “A... Digital”, qual a finalidade do mesmo, e ainda a forma transparente como ficou dito que o mesmo iria ser executado;

F. Os serviços do POSI que se encontravam a instruir o processo deveriam ter alertado em tempo útil a FA... para a obrigatoriedade de cumprir o disposto no DL n° 197/99, de 08 de Junho, sobre contratação pública, sob pena de não serem elegíveis as despesas que viessem a ser efetuadas, para que esta tivesse imediatamente modificado o tipo de contratação previsto;

G. Não foi, pois, a FA... que induziu a Administração em erro, antes foi a Administração que não observou o dever de informar e de atuar de acordo com os ditames da boa-fé e aprovou a comparticipação financeira de um projeto que sabia de antemão que iria gerar despesas não elegíveis;

H. Ainda que desde há muito venha a ser reconhecida a chamada revogação implícita de atos administrativos, certo é que a questão é nova no que respeita à sua aplicação a um ato de intimação de devolução de ajudas comunitárias após declaração de não elegibilidade de despesas já efetuadas pelo beneficiário;

I. Dado tratar-se de questão ainda não tratada pela doutrina e jurisprudência de forma direta, envolve necessariamente alguma complexidade jurídica que necessita de ser abordada pelo STA por forma a dissipar dúvidas que possam subsistir;

J. Trata-se ainda de problema que tem relevância social na medida em que diz respeito a aspetos relacionados com o reembolso de verbas comunitárias que não pode ser decidido de modo arbitrário, pondo em causa projetos em curso relevantes para a economia nacional;

K. Por outro lado, não está em causa apenas o caso sub judice mas todos aqueles em que foram atribuídas verbas comunitárias, cujo reembolso foi determinado sem observância das regras sobre competência para a prática do ato;

L. A intervenção do STA é ainda necessária para se conseguir uma melhor aplicação do Direito, não apenas neste caso concreto em que duas instâncias adotam soluções distintas e contraditórias, mas, sobretudo, com o objetivo de poder contribuir para a correção no futuro de erros judiciários;

M. Assim sendo, forçoso é concluir que se encontram reunidos todos os requisitos previstos no artigo 150°, n° 1 de CPTA para a admissão da revista;

N. É de salientar que o Tribunal recorrido enfatizou desnecessariamente a questão da primazia do princípio da “repetição do indevido” sobre o disposto, quanto ao prazo, no artº 141° do CPA, sem que tal problema tenha sido suscitado por qualquer das partes;

O. A questão havia já sido decidida, no mesmo sentido, pelo Tribunal de 1a instância e nenhum dos Recorrentes a levou às conclusões das respetivas alegações de recurso;

P. O Relatório Final da Ação de Controlo do 1° nível era bem claro ao concluir que toda a despesa auditada não era elegível porque o contrato A.../B... não cumpria o disposto no DL n° 197/99, de 8 de Junho, relativo às regras da contratação pública, o que equivalia a dizer que todas as despesas futuras, efetuadas no decurso da execução do mesmo contrato, seriam necessariamente afetadas pelo mesmo vício e, por conseguinte, seriam consideradas pela autoridade de gestão como “não elegíveis”;

Q. A conclusão de que todas as despesas efetuadas pela FA... - ao abrigo de um contrato que a autoridade de gestão do programa operacional considerava inquinado por vício originário - eram despesas não elegíveis para efeitos de comparticipação financeira nacional e comunitária, arrasta consigo necessariamente a conclusão de que se verificou a revogação implícita do despacho de aprovação do Projeto “A... Digital”, proferido pelo Ministro da Ciência e da Tecnologia em 03/04/2002;

R. A revogação implícita, a revogação indireta, de um ato constitutivo de direitos, porque carece em absoluto de fundamentação expressa, de facto ou de direito é de todo ilegal, por violação do artº 124°, n° 1, al. e) do CPA e do artº 268°, n° 3 da CRP;

S. Acresce ainda que a revogação implícita foi praticada pela autoridade de gestão do programa operacional que não detinha poderes delegados do Ministro da Ciência e da Tecnologia, autor do ato anterior que foi revogado;

T. Contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo, o ato de revogação implícita, que resulta da conjugação do despacho do Gestor do POSI de 04/02/2005, que aprovou o Relatório Final da Ação de Controlo de 1º nível, com a notificação de 15/03/2005, que ordenou a devolução da quantia já recebida pela FA..., é ilegal por violar o disposto no artigo 142° do CPA, encontrando-se ferido de incompetência;

U. Na verdade, nos termos do disposto no artigo 12° do Regulamento de Acesso à Medida 2.2 do POSI, era obrigatória a obtenção despacho ministerial que homologasse as conclusões do Relatório do POSI, ou qualquer outra proposta apresentada pelo seu Gestor, que conduzisse à revogação da anterior aprovação do Projeto “A... Digital”;

V. Atendendo a que já foram apresentados, e constam dos autos os pedidos de pagamento n°s 5 e 6, bem como a totalidade do pedido n° 4 e parte do pedido n° 3, acompanhados das respetivas faturas, devem ainda os Recorridos ser condenados a pagar à aqui Recorrente o remanescente ainda não liquidado da comparticipação atribuída pelo despacho retificado do Ministro da Ciência e da Tecnologia, no montante global de €497.316,00;

W. O pedido de pagamento do remanescente da comparticipação havia sido formulado logo na petição inicial;

X. A Recorrente beneficia da isenção subjetiva prevista na alínea f) do n° 1 do art. 4º do Regulamento das Custas Processuais por se tratar de uma pessoa coletiva privada sem fins lucrativos;

Y. De acordo com os seus Estatutos, aprovados pelo DL 391/99, de 30 de Setembro, a Recorrente é uma instituição de direito privado e utilidade pública (art. 1º) que tem por finalidade (art. 3º, n° 1) “a promoção da cultura, em particular da portuguesa, desenvolvendo a criação e a difusão, em todas as suas modalidades, bem como o apoio a acções de formação com relevância na área da cultura, promovendo a formação técnica especializada dos agentes e profissionais deste domínio ou domínios afins.

Z. Face ao exposto, deve ser reformado o Acórdão do TCA Sul de 09/05/2013, no que diz respeito à condenação em custas, já que a Recorrente beneficia, neste caso, da isenção conferida pelo art. 4º, n° 1, al. f) do Regulamento das Custas Processuais;

A Autoridade de Gestão do Programa Operacional da Sociedade do Conhecimento, ora Recorrida, contra-alegou, concluindo como segue:

A. O presente recurso tem por objeto a apreciação sobre se o despacho do Gestor do POSI, datado de 04/02/2005, que aprovou o Relatório Final da Ação de Controlo de 1º nível, com o nº 005/2004 - Projeto nº 263-2.2-C-LVT, conjugado com a notificação de 15/03/2005, que ordenou à FA... a devolução da quantia de € 201.907,08 relativa à ajuda comunitária já recebida, constitui ou não um ato de revogação e, em caso afirmativo, se está ou não viciado por incompetência por não ter sido proferido pelo Ministro da Ciência e da Tecnologia, sob proposta do Gestor do POSI;

B. Por sentença datada de 09 de maio de 2013, o Tribunal Central Administrativo Sul considerou que "Não há, pois, qualquer revogação no sentido técnico da palavra, reconhecendo o próprio aresto recorrido a existência de incumprimento das disposições legais comunitárias, o que torna inviáveis os pedidos de condenação efetuados. Em conclusão, não subsistem quaisquer dúvidas sobre a correta absolvição dos R.R: relativamente aos pedidos condenatórios formulados, vem como é inquestionável a existência de erro de julgamento no tocante à anulação do ato da Administração de 5 de janeiro de 2005, supra apreciada.".

C. Porém, a aqui Recorrente, Fundação A..., por não se conformar com o conteúdo daquela sentença, interpôs, nos termos do artº 150º do CPTA, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo. Em suma, alega a Recorrente que o Recorrido, ao declarar a despesa total de € 201.907,08 não elegível, procede a uma revogação implícita de um ato constitutivo de direitos, porque carece em absoluto de fundamentação expressa, de facto ou de Direito é de todo ilegal, por violação do artigo 124º, nº 1, alínea e) do CPA e do artº 268º, nº 2 da Constituição da República Portuguesa.

D. Nestes termos, conclui a Recorrente que "(...) e porque já foram apresentados, e constam dos autos (fls. 262 a 286 dos autos) os pedidos de pagamento nº 5 e 6, bem como a totalidade do pedido nº 4 e parte do pedido nº 3, acompanhados das respetivas faturas, impõe-se ainda que os Recorridos sejam condenados a pagar à aqui Recorrente o remanescente ainda não liquidado da comparticipação atribuída pelo despacho retificado do Ministro da Ciência e da Tecnologia (...) no montante global de € 497.316,00.".

E. Porém, e como resulta de tudo o supra exposto, não pode a aqui Recorrida concordar com a argumentação expendida nas Alegações da Recorrente: com efeito, e como bem entendeu o Tribunal Central Administrativo Sul, não restam quaisquer dúvidas de que o Despacho do Gestor do POSI, datado de 04/02/2005, que aprovou o Relatório Final da Ação de Controlo de 1º nível, com o nº 005/2004 - Projeto nº 263-2.2-C-LVT, conjugado com a notificação de 15/03/2005, que ordenou à FA... a devolução da quantia de € 201.907,08 relativa à ajuda comunitária já recebida, não tem o caráter de uma revogação da anterior decisão de aprovação da candidatura apresentada pela aqui Recorrente. Na verdade, aquele ato administrativo destina-se, única e exclusivamente, a assegurar a devolução do montante de € 201.907,08 correspondente às despesas declaradas não exigíveis, termos em que deve, pois, ser mantida a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Vejamos:

F. Desde logo, começa a Recorrente por alegar nas suas Alegações que o objeto principal do presente recurso respeita a questão que se reveste de fundamental importância jurídica e social, revelando-se a admissão do presente recurso necessária para uma melhor aplicação do Direito, razão pela qual entende a Recorrente que se encontram reunidos todos os requisitos previstos no nº 1 do artº 150º 1 do CPTA para a admissão da revista.

G. Assim, e para que o presente recurso pudesse ser admitido como recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, sempre deveria a Recorrente ter demonstrado que (i) a questão ora submetida a juízo se reveste de uma importância fundamental em função da sua relevância jurídica ou social; ou que (ii) a admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito; bem como, e ainda, que (iii) o presente recurso de revista tem como fundamento a violação de lei substantiva ou processual (cfr. nºs 1 e 2 do artº 150º do CPTA).

H. Nestes termos, importa desde já, e contrariamente ao aqui defendido pela Recorrente, alegar que a questão em litígio nos presentes Autos não reveste particular dificuldade ao nível das operações lógicas e jurídicas interpretativas indispensáveis à sua resolução: na verdade, o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul fundamenta-se, não só em lei expressa, (cfr. artº 10º do Regulamento da Comissão nº 438/2001, o Decreto-Lei nº 197/99, de 08 de junho, no Decreto-Lei nº 54-A/2000, de 01 de abril (em específico, dos artigos 25º a 29º), no nº 2 do artº 5º, nos nºs 1 e 2 do artº 2º do Decreto-Lei nº181/2000, de 16 de agosto, nos nºs 5 e 6 do artº 19º do Decreto-Lei nº 168/2001, de 25 de maio, na alínea b), do artº 2º da Portaria nº 684/2001, no Regulamento (CE) nº 438/2001, Regulamento (CE) nº 1260/99, no nº 6 do artº 38º do Regulamento nº 1260/99 do Conselho, de 21 de julho), mas, também, em decisões jurisprudenciais, as quais, e precisamente porque respeitam à devolucão/reposicão de apoios comunitários indevidos, transpõem, para os presentes Autos, o sentido, a lógica e os critérios decisivos que aqui devem, também, por identidade de semelhança, ser observados. Vide: Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06 de outubro de 2005 - Retificação nº 2037/02 e o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06 de dezembro de 2005 - Retificação nº 382/02.

I. Mais se refira que, e atenta a fundamentação jurídica constante do Acórdão proferido pelo Tribunal a quo, é bem patente que a lei, por si só, resolve o presente diferendo.

J. Por sua vez, e contrariamente ao que a Recorrente pretende fazer crer, o facto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e o Tribunal Central Administrativo Sul terem proferido duas decisões dissemelhantes não é fundamento bastante para que possa ser admitido recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo porquanto, e se assim fosse, sempre que existissem duas decisões contraditórias proferidas por duas instâncias distintas encontrar-se-ia preenchido o âmbito de aplicação do artº 150º do CPTA o que não foi, de todo, o sentido pretendido pelo legislador.

K. Por fim, e no que concerne ao critério da relevância social da questão ora submetida a litígio invocado pela Recorrente, sempre importa, por fim, concluir que dada a singularidade da situação concreta ora submetida à apreciação do Supremo Tribunal Administrativo, dificilmente repetível, também pelo carácter remoto do litígio em apreciação, os efeitos da decisão não são suscetíveis de projeção para além da esfera jurídica da Recorrente,

L. Assim, e face a tudo o supra exposto, sempre importa concluir que o Recurso de Revista apresentado pela Recorrente deverá ser recusado porquanto não se encontram preenchidos os requisitos fixados no n.º 1 do artº 150º do CPTA.

M. Ainda que se entenda que se encontram preenchidos os requisitos previstos no artº 150º do CPTA devendo, por isso, ser admitido o presente recurso de revista, o que não se concede e apenas se admite por mero dever de patrocínio, sempre importa desde já concluir que o despacho do Gestor do POSI, datado de 04/02/2005, que aprovou o Relatório Final da Ação de Controlo de 1º nível, com o nº 005/2004 - Projeto nº 263-2.2-C-LVT, conjugado com a notificação de 15/03/2005, que ordenou à FA... a devolução da quantia de € 201.907,08 relativa à ajuda comunitária já recebida, não é um ato revogatório do despacho do Ministro da Ciência e da Tecnologia de 03 de abril de 2002, que aprovou o Projeto A... Digital.

N. Na verdade, a atuação do Gestor do POSI, que determinou a emissão Despacho datado de 04/02/2005, que aprovou o Relatório Final da Ação de Controlo de 1º nível, com o nº 005/2004 - Projeto nº 263-2.2-C-LVT-, centra-se, efetivamente, no âmbito de uma avaliação de controlo de 1º nível, o que significa, pois, que o Gestor do POSI era a entidade legalmente competente para proceder à avaliação de controlo de 1º nível e praticar todos os demais atos com ele relacionados: o ato do Gestor do POSI, datado de 05 de janeiro de 2004, que aprovou o Relatório Final da Ação de Controlo de 1º nível, com o nº 005/2004 - Projeto nº 263-2.2-C-LVT, conjugado com a notificação de 15 de março de 2005, que notifica a aqui Recorrente para proceder à devolução do valor considerado em dívida (€ 201.907,08), é um ato proferido no âmbito dos poderes de controlo de 1º nível com a exata delimitação que lhe é conferida pelo Sistema Nacional de Controlo.

O. Neste sentido, e como resulta expressamente, do Acórdão proferido pelo Tribunal a quo "(...) a intervenção do Gestor do POSI, [foi] realizada de acordo com os normativos por que se rege (...). [O Gestor do POSI] (...) procede[u] a uma avaliação de controlo de 1º nível nos termos do disposto no artº 10º do Regulamento (CE) nº 438/2001, da Comissão - no uso da competência que lhe assiste como Autoridade de Gestão, para efeitos do Regulamento (CE) nº 1260/99, e conforme o disposto nos artigos 25º a 29º do Decreto-Lei nº 54-A/2000, de 07 de abril (...)(..)".

P. Sucede que, no âmbito dos atos de avaliação de controlo de 1º nível realizados pelo Gestor do POSI, este constatou e declarou não exigíveis as despesas apresentadas pela Recorrente porquanto esta atuou em clara violação ao disposto no Capítulo III do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de junho.

Q. Mais se refira que apenas no momento em que a Recorrida procedeu à avaliação de controlo de 1º nível relativamente às despesas e aos pedidos de pagamento formulados pela Recorrente é que esta teve acesso a toda a informação que permitia analisar da conformidade das despesas por esta apresentadas. Para além de que, era mesmo este o momento legalmente previsto para que a Recorrido pudesse proceder a tal avaliação e constatação quanto às despesas apresentadas pela Recorrente.

R. Com efeito, o próprio termo de aceitação da decisão de aprovação subscrito pela Recorrente consagra a exclusividade de afetação do financiamento a despesas consideradas elegíveis, bem como, a obrigatoriedade de cumprimento de legislação comunitária e nacional aplicável: "A Fundação A... como entidade beneficiária compromete-se perante o Gestor do Programa Operacional Sociedade da Informação (...) a assegurar as condições necessárias ao bom desenvolvimento do projeto e, em especial, ao cumprimento (...) das obrigações:

2. Não afetar qualquer fração do financiamento concedido a despesas não elegíveis, nos termos do artº 7º do Regulamento de Acesso à medida 2.2., ou a despesas não previstas na decisão de financiamento.

19. Cumprir a legislação em vigor relativa à concessão de apoios no âmbito do FEDER bem como a legislação nacional aplicável." (ponto 2 e 3 do Termo de Aceitação] [negrito e sublinhado nosso].

S. Por sua vez, e conforme resulta expresso do ponto 14 daquele Termo de Aceitação, a Recorrente obrigou-se ainda a devolver as verbas indevidamente utilizadas o que, manifestamente, sucede com as despesas consideradas não elegíveis.

T. Deste modo, e atendendo a que, conforme resulta de tudo o supra exposto, as despesas de € 201.907,18 apresentadas pela Recorrente ao Recorrido foram, por este, consideradas não elegíveis, tal determina, consequentemente, o dever da Recorrente devolver/restituir ao Recorrido aquele montante.

U. Tal como se refere nos pontos 19. e 21. da matéria de facto dada como provada e se alegou infra, atendendo a que, in casu estamos no âmbito de uma avaliação de controlo de 1º nível, nos termos do artigo 10° do Regulamento da Comissão nºs 438/2001, nunca poderá considerar-se que o ato praticado pelo ora Recorrido encerra, em si mesmo, um ato revogatório da decisão de aprovação proferida pelo Ministro da Ciência e da Tecnologia retificada pelo Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro: a declaração de não elegibilidade dos montantes em causa não prejudica, e muito menos revoga, o ato de atribuição do montante de € 497.316,00 à aqui Recorrente, o que significa, pois, que o ato praticado pelo ora Recorrido não determina qualquer supressão ou diminuição do financiamento inicialmente aprovado (desde que, claro está, as despesas apresentadas preencham os requisitos de elegibilidade).

V. Na verdade, mesmo após a declaração de não elegibilidade proferida pelo aqui Recorrido, sempre poderia a Recorrente, posteriormente ao ato impugnado que lhe ordena a devolução das verbas já pagas, suprir as irregularidades detetadas na contratação pública que houvera por si sido formalizada e, nessa sequência, apresentar outras despesas que viessem a ser consideradas elegíveis e, assim, voltar a receber os € 201.907, 08 euros cuja devolução lhe foi ordenada. Neste conspecto, os pedidos de pagamento nº 5 (fls. 262) e nº 6 (fls. 263) apresentadas pela Recorrente, apenas não foram satisfeitos pelo aqui Recorrido porquanto a Recorrente não logrou demonstrar, aquando do peticionado, que os requisitos previstos no capítulo XIII do Decreto-Lei nº 197/99, de 08 de junho se encontravam, naquele exato momento, verificados.

W. Nestes termos, e face a tudo o supra exposto, sempre importa concluir que o Despacho do Gestor do POSI, datado de 04/02/2005, que aprovou o Relatório Final da Ação de Controlo de 1º nível, com o nº 005/2004 - Projeto nº 263-2.2-C-LVT, conjugado com a notificação de 15/03/2005, que ordenou à FA... a devolução da quantia de € 201.907,08 relativa à ajuda comunitária já recebida, não é, nos termos dos nºs 1 e 2 do Decreto-Lei nº 54-A/2000, de 07 de abril, o disposto nos nºs 5 e 6 do artº 19º do Decreto-Lei nº 181/2000, de 16 de agosto e o disposto no nº 2 do artº 5º do Decreto-Lei nº 168/2001, de 25 de maio, um ato revogatório - parcial ou implícito - da decisão de aprovação proferida pelo Ministro da Ciência e da Tecnologia retificada pelo Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro.

X. Ainda que se entenda que o Despacho do Gestor do POSI, datado de 04/02/2005, que aprovou o Relatório Final da Ação de Controlo de 1º nível, com o nº 005/2004 - Projeto nº 263-2.2-C-LVT, conjugado com a notificação de 15/03/2005, que ordenou à FA... a devolução da quantia de € 201.907,08 relativa à ajuda comunitária já recebida, é um ato revogatório - parcial ou implícito - da decisão de aprovação proferida pelo Ministro da Ciência e da Tecnologia retificada pelo Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro, o que não se concede e apenas se admite por mero dever de patrocínio, o que implica, pois, a sua consequente invalidade o Gestor do POSI não detinha competência para a prática daquele ato revogatório, ainda assim, sempre teria de se considerar que a ora Recorrente se encontra vinculada a proceder, em virtude da irregularidade/anomalia detetada por parte do Recorrido, à devolução/restituição do montante total de € 201.907,08 (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 05 de outubro de 2005 e Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 09 de maio de 2013).

Y. Por sua vez, a anulação daquele ato nos presentes autos também não acarreta como consequência necessária a condenação das entidades demandadas a pagar a comparticipação de € 497.316,00 que a ora Recorrente considera estar em falta.

Z. Desde logo, para além da anulação do ato impugnado por vício de incompetência determinar a possibilidade de o ato vir a ser praticado pelo órgão competente, tal como decorre expresso do Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa a 30 de novembro de 2009, "(...) A [ora Recorrente] não aleg[ou] factos suficientes para que possa haver lugar à condenação pretendida. Para tanto seria necessário que alegasse todos os factos concretos, tais como, teor das decisões administrativas que recaíram sobre os pedidos de pagamentos efetuados e não pagos, vícios dessas decisões, despesas efetuadas (tipo e datas), elegibilidade das mesmas, faturas apresentadas ao R. para que o Tribunal pudesse aquilatar da obrigatoriedade dos pagamentos pretendidos, o que não faz.

O Ministério da Ciência Tecnologia e Ensino Superior, ora Recorrido, contra-alegou, concluindo como segue:

A. Interpõe a Autora, ora Recorrente, o presente Recurso de Revista invocando que “a questão fundamental que se pretende submeter à apreciação deste Venerando Tribunal é a de saber se, no caso em apreço, o despacho do Gestor do POSI, datado de 04/02/2005, que aprovou o Relatório Final da Ação de Controlo de 1º nível, com o nº 005/2004 - Projeto n.º 263-2.2-C-LVT, conjugado com a notificação de 15/03/2005, que ordenou à FA... a devolução da quantia de € 201.907,08 relativa à ajuda comunitária já recebida, constitui ou não um ato de revogação e, em caso afirmativo, se está ou não viciado por incompetência por não ter sido proferido pelo Ministro da Ciência e da Tecnologia, sob proposta do Gestor do POST.

B. O ato impugnado é o despacho de 05.02.2005 do Gestor do POSI, que aprovou o Relatório Final da Ação de Controlo de 1º Nível com o n° 005/2004 - Projeto n°263- 2.2-C- LVT, conjugado com a notificação de 15 de março de 2005, intimando a Fundação A... a proceder à devolução do valor considerado em dívida, no montante global de 201.907,08€ (sendo 165.377,94€ proveniente do FEDER e 36.529,14€ do Orçamento do Estado).

C. Alega, para tanto, a ora Recorrente, que houve uma revogação implícita do despacho de aprovação do Projeto “A... Digital”, proferido pelo Ministro da Ciência e da Tecnologia em 3/04/2002.

D. O que não corresponde à verdade.

E. A verdade é que a Fundação A... não observou o disposto no capítulo XIII do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, no tocante ao contrato de prestação de serviços e cedência de licença de produção e utilização de conteúdos celebrado com a sociedade comercial "B..., Lda.", o que levou à intervenção do gestor do POSI, realizada de acordo com os normativos por que se rege (Decreto-Lei n°54-A/2000, de 7 de Abril, artigo 29º, nºs 1 e 2 do Decreto-Lei n°181/2000, de 16 de Agosto; artigo 1º nºs. 5 e 6 do Decreto-lei n°168/2001, de 25 de Maio; Portaria n°684/2001, artigo 2º, al.b)).

F. Que, procedendo a uma avaliação de controlo de 1º nível nos termos do disposto no artigo 10° do Regulamento (CE) nº 438/2001 da Comissão - no uso da competência que lhe assiste como Autoridade de Gestão, para o efeito do Regulamento (CE) n°1260/99, e conforme o disposto nos artigos 25° a 29° do Decreto-Lei n°54-A/2000, de 7 de Abril declarou não elegíveis tais despesas, diligenciando paralelamente pela restituição dos montantes já pagos.

G. Ora, como se tem vindo a sustentar, a declaração de não elegibilidade dos montantes em causa não significa supressão ou diminuição do financiamento inicialmente aprovado.

H. Conforme se extrai do ponto 3.1.1 da Norma 1/2003-DGDR/Controlo, é atribuída competência própria à Autoridade de Gestão para proceder à decisão de não elegibilidade das despesas e respetiva restituição dos montantes indevidamente pagos.

I. E, por esse motivo, também não existe nenhuma incompetência para a prática do ato, como alegado pela Recorrente.

J. Nesse sentido, e conforme parecer do Digno Magistrado do Ministério Público, que se acolhe, «(...) Isso, sem que essas diligências, veiculadas pelo acto impugnado na ação, possam minimamente representar qualquer revogação, mesmo parcial, da anterior decisão de aprovação da candidatura proferida pelo Ministro da Ciência e da Tecnologia, e ratificada pelo Ministro-Adjunto do Primeiro Ministro: como aliás resulta dos pontos 12, 13, 14, 15, 19, 21 e 22 dos “factos provados"».

K. Sendo certo que a declaração da inelegibilidade dos montantes em causa deriva do incumprimento pela Autora, ora Recorrente, das condições estabelecidas no Termo de Aceitação, designadamente na parte em que se compromete a “cumprir a legislação em vigor relativa à concessão de apoios no âmbito do FEDER bem como a legislação nacional aplicável”.

L. O que foi devidamente apreciado pelo Tribunal a quo quando refere “Como se vê, não foi devolução resultou de uma irregularidade detectada, traduzida numa dívida ao FEDER de 165.377,94€ e de uma dívida ao Orçamento Geral de Estado de 36.529,14€.”

M. Não se cumprido o disposto no capítulo XIII do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, com referência ao contrato de prestação de serviços celebrado entre o FA... e a Sociedade Comercial “B..., Lda., razão pela qual a despesa apresentada não foi considerada elegível. (...) E continua afirmando que “É esta a verdadeira motivação do ofício do GESTOR do POSI de 15.03.2005, ou seja, a ordem de

N. compreendendo a posição da Recorrente quando afirma que a “Administração não observou o dever de informar e de atuar de acordo com os ditames da boa-fé e aprovou a comparticipação financeira de um projecto que sabia de antemão que iria gerar despesas não elegíveis”.

O. De facto, os beneficiários das ajudas comunitárias, conforme sucedeu no caso sub judice, estão sujeitos ao controlo a posteriori da regularidade da ajuda recebida, o que implica que, nos casos em que sejam detetadas - ainda que no âmbito de avaliações de controlo -, não conformidades ou mesmo violação de normas comunitárias e nacionais, tenha que haver lugar à reposição de verbas, o que tem vindo a ser objeto de pronúncia por parte do STA, salientando-se o Ac. STA de 06.10.2005, proferido no Recurso n° 2037/02, e o de 06.12.2005, proferido no Recurso n° 382/02.

P. Ademais, tendo em conta o Estatuto e natureza jurídica da ora Recorrente, não pode esta alegar desconhecer as normas que lhe são aplicáveis, designadamente no que respeita à aplicação do regime previsto no Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de junho.

Q. Andou bem o Tribunal ao sustentar que “Não podendo ser outro o despacho da autoridade de Gestão senão a aprovação do Relatório Final da Ação de Controlo de 1º nível com o n°005/2004, conclui-se que o acórdão recorrido, por considerar que o ato praticado constitui um ato revogatório parcial da decisão de aprovação, violou o disposto nos n°s 1 e 2 do Decreto-Lei n° 54-A/2000, de 7 de Abril, o disposto nos n°s 5 e 6 do artigo 19° do Decreto-Lei n°181/2000, de 16 de Agosto e o disposto no n° 2 do artigo 5° do Decreto-lei n° 168/2001, de 25 de Maio, razão pela qual não pode subsistir na ordem jurídica, devendo ser revogada, nos termos pedidos pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior e Autoridade de Gestão do Programa Operacional da Sociedade do Conhecimento”.

R. Sendo que, como se sustenta e bem, no Douto Acórdão ora recorrido, a condenação dos Réus em 1ª instância consubstancia um erro de julgamento que resulta evidente quando se aprecia a factualidade assente.

S. Tal como se sustentou, não estamos perante nenhum ato de revogação, o que foi reforçado e entendido pelo Douto Tribunal a quo, segundo o qual “não há qualquer revogação no sentido técnico da palavra, reconhecendo o próprio aresto recorrido a existência de incumprimento das disposições legais comunitárias, o que torna inviáveis os pedidos de condenação efetuados. ”

T. Ora, atenta a fundamentação supra exposta, e bem assim o sustentado pelo Douto Tribunal no Acórdão ora recorrido, ao referir que ”não subsistem dúvidas sobre a correta absolvição dos Réus: relativamente aos pedidos condenatórios formulados, bem como é inquestionável a existência de erro de julgamento no tocante à anulação do acto da administração o qual faz um correto enquadramento jurídico da situação e a correta interpretação das normas jurídicas aplicáveis, deverá concluir-se pela improcedência do presente recurso de revista.

Mediante acórdão de 08.02.2018 da Formação de Apreciação Preliminar deste STA foi decidido admitir a revista – vd. fls. 875-879 do processo físico e fls.1439/sitaf.

O Digno Magistrado do Ministério Público emitiu parecer, pronunciando-se “ … no sentido da parcial procedência do presente recurso de revista, devendo ser considerado improcedente quanto ao pedido de pagamento do remanescente da comparticipação” e considerando que a Recorrente na presente acção “não está isenta de custas porque não actua no âmbito das suas especiais atribuições ou para defender os interesses que lhe estão especialmente conferidos pelo respectivo estatuto”.

Pelas Instâncias foi julgada provada a seguinte matéria de facto:

1. Em 28 de Julho de 2000 a Comissão Europeia aprovou o Programa Operacional Sociedade de Informação (POSI) que se integrava no quadro comunitário de apoio para as intervenções estruturais comunitárias para o período compreendido entre 1 de Janeiro de 2000 a 31 de Dezembro de 2006.

2. A candidatura ao Programa Operacional Sociedade da Informação (POSI) foi apresentada pela A. em 23.01.02 através do formulário constante do processo administrativo, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, que obteve no POSI o número de origem 263/2.2/C/LVT e que visava obter o financiamento do projecto A... Digital, integrado na medida 2.2 - "Conteúdos" do Eixo Prioritário n°2 "Portugal Digital" daquele Programa (cfr. doc. de fls. não numeradas do processo administrativo).

3. O projecto "A... Digital", apresentado pela A., consistia em promover e desenvolver um projecto "capaz de consagrar a presença do A... no mundo digital".

4. O formulário da candidatura apresentado pela A ia acompanhado e capeado com a carta de fls. 57 a 59 dos autos, datada de 22 de Janeiro de 2002, (e recebida no POSI, em 23 de Janeiro juntamente com o formulário de candidatura), onde, para além do mais, se pede ler o seguinte: "Toda a concepção, produção e manutenção do A... digital será contratado externamente, sendo, no mínimo, consultados três fornecedores”

5. O formulário de candidatura contém um item relativo à ''Descrição das Componentes por Regime de Execução", sendo regime de execução cada uma das seguintes modalidades: a) Concurso Público; b) Concurso limitado por prévia qualificação; c) Concurso limitado sem apresentação de candidatura; d) Por negociação, com ou sem publicação prévia de anúncio; e) Com consulta prévia; f) Ajuste directo (cfr. formulário constante do processo administrativo a fls. não numeradas).

6. No formulário de candidatura apresentado, a A. inseriu a menção "não aplicável" no item relativo à "Descrição das Componentes por Regime de Execução".

7. Em 04.03.02, a Administração da A. enviou à R. a carta de fls. 60 e 61 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, na qual se pode ler, para além do mais, o seguinte: ".. e conferem em termos contratuais um projecto de chave na mão fornecido pela empresa B.... (...) Enviamos igualmente para conhecimento, a minuta de contrato com esta empresa, a qual não se encontra ainda assinada dado que se aguarda a aprovação do projecto e consequente financiamento, pelo facto de o A... não possuir o orçamento necessário e suficiente para o realizar na sua totalidade; ..”

8. A minuta que seguia em anexo à carta referida no ponto anterior é a que consta a fls. 63 a 73, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, cujo titulo é "contrato de prestação de serviços e de cedência de licença de produção e utilização de conteúdos ”, a celebrar entre a A. e a empresa B..., Lda., cujo corpo do n°3 da respectiva cláusula 1a é do seguinte teor:

"O objecto definido no presente contrato corresponde ao projecto designado A... digital." A cláusula 8° refere, designadamente, que "Pelos serviços objecto do presente contrato, o preço a pagar pela segunda contraente à primeira contraente é, acrescido o IVA:

1- € 17.313.67 a pagar trinta dias após a assinatura do presente contrato, montante que diz respeito á primeira parte do projecto;

2- €24.939.90 apagar mensalmente, 30 dias após a emissão da respectiva fartura, pelos serviços de produção, desenvolvimento e manutenção de conteúdos, pela produção de um magazine especializado em termos culturais, e ainda, pela manutenção técnico, do portal, no âmbito da segunda e terceira fase do projecto (..) Este preço é fixo durante os primeiros dois anos de vigência do contrato;

3- €37.409.84 pelo desenvolvimento da extensão de telemóveis (..) por cada instalação interactiva, num total de quatro (..)."

9. Foi elaborada a Proposta n° 201/2002 relativamente à candidatura em análise, de fls. não numeradas do PA, onde se pode ler, designadamente, o seguinte:

"O projecto da Fundação A... visa essencialmente a criação de um sistema de informação multimédia permitindo armazenar todos os conteúdos associadas às várias actividades do A..., podendo ser apresentados em forma de textos, imagens (fotos e vídeos) e som disponibilizados através de um site (A... Web). Para além disso, prevê a adaptação dos conteúdos do site para a televisão interactiva (A... ITV) sendo extensível para telemóveis (A... Móvel) incluindo ainda um conjunto de instalações interactivas a colocar no edifício do A.... (...)

Para o desenvolvimento do projecto a entidade prevê a contratação de uma empresa de Produção Audiovisual e Multimédia para a concepção, desenvolvimento, implementação e manutenção do A... Web, o desenvolvimento e versão do site pata televisão interactiva, A... iTV, o desenvolvimento de conteúdos para a reprodução em telemóvel A... Móvel, bem como o desenvolvimento do conjunto de instalações interactívas a colocar no espaço físico do A..., A... Aumentado. (...)

Propõe-se que o investimento considerado elegível para efeitos de comparticipação POSI seja de €446,567. No que se refere à taxa de comparticipação do Programa Operacional Sociedade da Informação, propõe-se que a mesma seja de 80% do Investimento Total Elegível, o que equivale a €357.254."

10. Sobre essa proposta o Gestor do POSI exarou o seguinte despacho: "Face ao parecer do painel e à análise feita pelo GG-POSI concordo com esta proposta. Submeta à U.G"

11. A unidade de gestão (U.G.) deu parecer favorável.

12. Por despacho de 03.04.02 do Ministro da Ciência e da Tecnologia foi aprovada uma comparticipação financeira do POSI de €357.254,00, referente à candidatura referida com base na proposta referida (cfr. despacho de fls. não numeradas do PA e ofício de fls. 74 dos autos).

13. Por despacho de 06.08.02 foi aprovada, pelo Ministro-Adjunto do Primeiro-ministro a rectificação do cálculo anteriormente efectuado em 28.08.02, tendo a comparticipação financeira referente à candidatura referida passado a ascender a €497.316 euros (cfr. despacho de fls. não numeradas do PA e ofício de fls. 82 dos autos).

14. Em 28.08.02, a A. devolveu ao POSI o termo de aceitação (cfr. doc. de fls. 83 a 86 cujo teor se dá por integralmente reproduzido).

15. Em 14.04.02, foi celebrado, sem prévio concurso público ou limitado por prévia qualificação, entre a B... e a FA... o contrato de fls. não numeradas do processo administrativo cujo teor se dá por integralmente reproduzido salientando-se as seguintes cláusulas:

"Cláusula 1ª (Objecto)

1 Pelo presente contrato, a 1ª contraente presta à 2ª contraente os serviços de concepção, desenvolvimento, implementação e manutenção do Portal horizontal da 2ª contraente.

(...)

Cláusula 4ª (Direitos de Propriedade intelectual ou industrial sobre os conteúdos)

1. Os direitos de propriedade intelectual ou industrial que incidam sobre os conteúdos especificamente produzidos e desenvolvidos para a 2ª contraente e que estejam relacionados com a sua actividade, designadamente, entre outros, espectáculos, conferências e seminários, transmitem-se para a 2ª contraente com a respectiva entrega.

(...)

Cláusula 7ª (Retribuição)

Pelos serviços objecto do presente contrato, a 2ª contraente paga à 1ª contraente:

1. - 64.868,67 euros, acrescido de IVA à taxa legal em vigor, pela concepção, desenvolvimento e implementação do Portal.

2. - 24.939,89 euros acrescido de I VA à taxa legal em vigor, apagar mensalmente, 30 dias após a emissão da respectiva factura, pelos serviços de produção, desenvolvimento e manutenção de conteúdos, pela produção de um magazine especializado em temas culturais e ainda, pela manutenção técnica do Portal.

(...)

Cláusula 13ª (Vigência)

O presente contrato vigora pelo prazo de um ano e tem início a 1 de Junho de 2002."

16. O primeiro pedido de pagamento referente a facturas vencidas foi apresentado pela A. ao POSI em 13.09.02, o 2º em 13.02.03, e o 3º em 05.08.03 (cfr. docs de fls. 92 a 99).

17. Os dois primeiros foram pagos na íntegra por verbas retiradas do FEDER e do OE, mas quanto ao terceiro pedido, foi paga apenas a verba de €60.425,07, e pelo FEDER, em 18.10.03 (cfr. doc.de fls. 101).

18. Foi pago à A. o montante de €265.667,27, relativo à totalidade do primeiro e do segundo pedidos e a parte do terceiro pedido.

19. No início de 2004, teve início uma avaliação de controlo de 1º nível, nos termos do artigo 10° do Regulamento da Comissão n°438/2001, a qual decorreu até 23.07.04.

20. Em 07.06.04, foi remetido ao gestor do POSI o 4º pedido de pagamento, nos termos dos docs de fls. 104 a 107, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, o qual não foi satisfeito.

21. Foi proferido o Relatório n° 005/2004 - Projecto n°263-2.2-C-LVT da acção de controlo de 1º nível, de fls. 37 a 53 dos autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido, no qual, a final, se pode ler, designadamente, o seguinte:

"Anomalia: O contrato de prestação de serviços e cedência de licença de produção e utilização de conteúdos celebrado entre a FA... e a sociedade comercial "B..., ida "não cumpre o disposto no capítulo XIII do Decreto-Lei n° 197/99, de 8 de Junho a que está sujeita." (...)

A escolha do prestador de serviço obedecia a regras que não foram cumpridas e a atribuição ou o reconhecimento com o contrato celebrado ao prestador de serviços não altera o que foi feito ao arrepio do direito em momento anterior.

Face ao exposto, a Estrutura de Controlo de 1° nível considera todas as despesas legalmente enquadradas por este contrato, como sendo não elegíveis.

3. Recomendações:

a) Recomenda-se que seja abatida ao projecto toda despesa relacionada com o contrato de prestação de serviços e cedência de licença de produção e utilização de conteúdos celebrado entre a FA... e a sociedade comercial "B..., Lda. (vide anexo III), nas quais se englobam os €265.667,27

(..)

4. Parecer:

"Na nossa opinião a despesa apresentada a co-financiamento pela FA... no âmbito deste projecto não se encontra devidamente enquadrada no DL n°197/99, de 8 de Junho, pelo que consideramos a totalidade da despesa auditada como sendo não elegível. (cfr. doc. de fls. 37 a 53 dos autos)

22. O despacho do Gestor do POSI de 04.02.05, exarado no Relatório n°005/2004 - Projecto n°263-2.2-C-LVT, tem o seguinte teor:

"Concordo. Informe-se em conformidade o promotor, no sentido de serem acauteladas as respectivas recomendações, tendo a entidade que proceder às correcções evidenciadas. Dar conhecimento à DGDR e ao eixo 2. (ass. ilegível)" (cfr. doc. de fls. 37)

23. A A. foi notificada, em 07.03.05, do relatório referido em 21, por ofício do Gestor do POSI, Conhecimento datado de 02.03.05 (cfr. doc. de fls. 36).

24. Em 15.03.05, a A. foi notificada do ofício do Gestor do POSI, do seguinte teor:

"Por aplicação da norma n° 1/2003, de Junho da DGDR/Controlo, serve o presente ofício para notificar V. Exa de que a partir desta data a Fundação A... com o NIF ...45 se constitui devedor da Autoridade de Gestão de Programa Operacional da Sociedade da Informação/Programa Operacional Sociedade do Conhecimento.

No âmbito de uma acção de controlo de 1° nível de onde resultou um relatório de controlo com a ref 005/2004, de 11-Nov-2004, remetido a V. Exa em 08-Mar-2005 foi detectada uma irregularidade/anomalia, no montante total de €201.907,08, de onde resulta uma dívida FEDER de €165.377,94 e uma dívida de Orçamento de Estado de €36.529,14.

Assim sendo, essa entidade possui até 30 dias consecutivos, a partir da data de recepção do presente ofício, para proceder à devolução do valor em dívida (...)”. (cfr. doc. de fls. 54 e 55).

25. Por cartas de 26.01.06 e de 09.02.06, dirigidas ao POSI, a A. enviou os pedidos de pagamentos n°s 5 e 6 do "Projecto A... digital" (fls. 262 e 273).

DO DIREITO

De acordo com as conclusões, vem o acórdão recorrido assacado de violação primária de direito substantivo por erro de julgamento em matéria de:

1. invalidade do despacho do Gestor do POSI de 04.02.2005 de revogação implícita do despacho de 03.04.2002 do Ministro da Ciência e Tecnologia de aprovação do Projecto A... Digital ..…………… itens B, H, Q e R das conclusões;

2. incompetência do Gestor do POSI para ordenar a devolução de ajuda comunitária já recebida de €201.907,08 ……………………………….. itens S a U;

3. omissão dos serviços do POSI do dever de informar e de actuar de acordo com os ditames da boa-fé, em matéria de cumprimento do DL 197/99, 08.06, …… itens F e G;

4. condenação dos Recorridos no pagamento do remanescente da comparticipação atribuída (€497.316) ………………….………….……. itens V e W.

Vem igualmente requerida a reforma do acórdão em matéria de custas com fundamento na aplicabilidade da isenção subjectiva constantes do artº 4º nº 1 f) do Regulamento das Custas Judiciais.

A questão trazida a recurso nos itens B, H, Q e R das conclusões consiste em saber da natureza revogatória implícita atribuída pela Recorrente FA... ao despacho de 04/02/2005 do Gestor do POSI exarado no Relatório Final da Acção de Controlo de 1º nível que, com fundamento na recomendação constante do citado Relatório, conjugado com a notificação de 15.03.2005 da ordem de devolução de € 201.907,08 também do Gestor do POSI, quantia recebida a título de ajuda comunitária num total de €497.316 de comparticipação financeira aprovada em sede de POSI, respectivamente, por despachos de 03.04.2002 e 06.08.2002 do Ministro da Ciência e Tecnologia e Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro – vd. itens 12, 13, 19, 21, 22, 23 e 24 do probatório.

De modo que, em síntese, cabe saber se o despacho de 04.02.2005 do Gestor do POSI conjugado com a notificação de 15.03.2005 constitui um acto de revogação implícita do despacho de 03.04.2002 do Ministro da Ciência e Tecnologia que aprovou o projecto de candidatura da Recorrente ao POSI e atribuiu a comparticipação de €357.254,00, posteriormente majorada para €497.316 por despacho de 06.08.2002 do Ministro-Adjunto do Primeiro-Ministro.

Nos itens S a U das conclusões a Recorrente sustenta a incompetência do Gestor do POSI para ordenar a devolução de €201.907,08 de ajuda comunitária já recebida no âmbito do Projecto A... Digital.

1. reserva de revogação - acto constitutivo de direitos – acto precário - direito europeu;

O despacho de 03.04.2002 do Ministro da Ciência e Tecnologia constitui o acto de aprovação da candidatura da Recorrente ao Programa Operacional Sociedade das Informação (POSI) e de comparticipação em €357.254,00 no financiamento do Projecto A... Digital apresentado pela Recorrente em 23.01.2002, sendo o POSI um programa aprovado pela Comissão Europeia em 28.07.2000 - vd. itens 1, 9, 10, 11 e 12 do probatório.

A referida comparticipação financeira de €357.254,00 atribuída pelo despacho de 03.04.2002 do Ministro da Ciência e Tecnologia foi rectificada para €497.316 por despacho de 06.08.2002 do Ministro-Adjunto do Primeiro Ministro - vd. item 13 do probatório.

As comparticipações financeiras atribuídas em sede de POSI constituem fundos públicos, no caso concreto financiados numa parte pelo FEDER – Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (€282.227) e noutra (€215.089) pelo Orçamento do Estado (Ministério da Ciência e Tecnologia) – vide Termo de Aceitação, item 14 do probatório e fls. 84/86 do processo físico.

A aplicação das comparticipações financeiras atribuídas aos beneficiários está sujeita a fiscalização correctiva dos montantes atribuídos nos projectos financiados, conforme pressupostos determinativos da competência e objecto do procedimento de controlo a três níveis dos actos de fiscalização da candidatura e concessão do financiamento no âmbito do Sistema Nacional de Controlo do III Quadro Comunitário de Apoio (QCA III) para o período de 2000-2006, nos termos do Regulamento (CE) nº 1260/99 do Conselho, de 21.06 consagrado no DL 54-A/2000, 07.04 e regulado no DL nº 168º/2001, 25.05 (Sistema Nacional de Controlo) – vd. item 19 do probatório.

No caso dos autos, o controlo da concessão do financiamento a que se reporta o despacho de 04.02.2005 do Gestor do POSI integra a fase procedimental subsequente à aprovação da candidatura, tendo por objecto o controlo de primeiro nível concomitante à execução do Projecto A... Digital aprovado e financiado, conforme disposto nos artsº. 41º e 42º nºs. 1 e 5 a) DL 54-A/2000, 07.04.

Fase de controlo cuja competência é cometida ao gestor do POSI para as matérias e assuntos enunciados, nos termos prescritos nos artºs. 25º nº 1 e 29º nº 1 als e), g), i) e nº 2 a), c) DL 54-A/2000, 07.04 (gestão e controlo do QCA III) e artºs 3ºe 5º nºs 1, 2 e 3, DL 168/2001, 25.05 (Sistema Nacional de Controlo).

De modo que, no seu todo, ao caso importa o bloco normativo seguinte:

· artºs. 4º e 10º do Regulamento da Comissão nº 438/2001 de 2 Março (artº 3º nº 2 DL 168/2001, 25.05);

· artº 38º nº 1als. c), e) do Regulamento (CE) nº 1260/1999 do Conselho de 21.06;

· artºs. 25º nº 1, 29 nºs. 1 als. e), g), i) e nº 2 als. a), c), 41º e 42º nºs. 1 e 5 al. a) DL 54-A/2000, 07.04 (gestão, acompanhamento, avaliação e controlo a três níveis do III Quadro Comunitário de Apoio - QCA III)

· artºs. 3º e 5º nºs. 1, 2 e 3, DL 168/2001, 25.05 (Sistema Nacional de Controlo);

O quadro legal que vem de ser exposto significa que os actos em causa (03.04.2002 e 06.08.2002), na parte em que determinam o montante financeiro atribuído à Recorrente FA..., não estabeleceram uma situação de certeza e segurança relativamente à relação jurídica constituída pela aprovação do projecto, posto que a posição vantajosa constituída na esfera jurídica do particular, no caso a ora Recorrente, é susceptível de ser ulteriormente alterada no âmbito do procedimento administrativo de fiscalização e controlo dos fundos públicos atribuídos em sede de POSI no âmbito do QCA III, por disposição expressa de lei e nos termos nela referidos, v.g. no sentido da devolução, total ou parcial, do financiamento atribuído aquando da aprovação da candidatura. (Filipa Urbano Calvão, Os actos precários e os actos provisórios no direito administrativo, Universidade Católica Portuguesa, Porto/1998, págs.65-67. )

Temos, assim, a imposição legal de uma cláusula acessória de reserva de revogação ao conteúdo do acto administrativo de concessão de fundos públicos através do QCA III, mediante a qual “(..) a Administração assegura a faculdade de influir sobre o acto por meio de revogação, sempre que, de acordo com o seu juízo, se tenha procedido a uma alteração das circunstâncias ou das exigências do interesse público, que existiam no momento da emanação do acto.

É discutido se a reserva de revogação é ou não uma subespécie da condição resolutiva. Para quem entende que o não é, a diferença reside no facto de, na reserva, não ser suficiente a verificação do efeito condicionante (não tem efeito automático), devendo ainda ter lugar a prática de um acto de revogação (..). Para quem sustente a posição contrária, o próprio acto de revogação constitui o evento condicionante, que uma vez verificado acarreta a cessação dos efeitos do acto anterior. (..)” (Filipa Urbano Calvão, Os actos precários e os actos provisórios …, págs.73-75; Robin de Andrade, A revogação dos actos administrativos, 2ª edição, Coimbra Editora/1985, pág. 174.)

Em razão desta precariedade de eficácia dos actos que constituem posições favoráveis na esfera jurídica dos particulares destinatários, actos validamente praticados no exercício de poderes discricionários por parte da Administração - como é o caso dos autos - parte da doutrina considera que “(..) A emanação de um acto aparentemente constitutivo de direitos sob reserva de revogação traduz-se exactamente na atribuição de um poder jurídico e na subordinação do bem jurídico privado por ele prosseguido às exigências do interesse público, por outras palavras traduz-se numa atribuição de meras faculdades. A legalidade dessa atribuição resultará do carácter discricionário do poder exercido, ou até, no caso de reserva de revogação imposta por lei, de uma autêntica vinculação legal. (..)

Por vezes, a lei, contudo, restringe aos casos de incumprimento de obrigações pelo administrado o fundamento dessa revogação. O incumprimento é então fundamento autónomo de revogação, resultante da especificação legal dos casos em que a revogação de um acto precário pode ter lugar. (..)” (Robin de Andrade, A revogação dos actos administrativo, … , págs. 175-178 e 184-185.)

Aplicando o enquadramento jurídico que vem de ser exposto aos despachos de 03.04.2002 e de 06.08.2002 no que respeita à comparticipação financeira de €357.254,00 rectificada no segundo para €497.316,00, em ambos os casos estamos, claramente, perante a figura do acto precário (precariedade da sua eficácia) decorrente da cláusula acessória da reserva de revogação fundada no procedimento de fiscalização da execução do projecto aprovado, procedimento subsequente à aprovação da candidatura e concessão do financiamento.

Embora se trate de cláusula omissa da enumeração especificada no artº 121º CPA/1982 (termo, condição e modo), todavia, tendo em consideração que este preceito não consagra um elenco taxativo e fechado, a reserva de revogação - cláusula acessória cuja aposição no caso dos autos deriva da lei e não da vontade administrativa - deve ser interpretada como admissível “(..) sendo suficiente que não haja expressa interdição legal da referida cláusula, a omissão da reserva naquele preceito não é significativa (..)”, isto é, que por disposição expressa de lei não seja obstaculizada a sujeição do concreto acto administrativo constitutivo de direitos e, consequentemente, da situação jurídica por ele criada, a um regime de precariedade. (Filipa Urbano Calvão, Os actos precários e os actos provisórios …, págs.83-84; Vieira de Andrade, Revogação do acto administrativo, Direito e Justiça, Vol. VI (Universidade Católica Portuguesa – Faculdade de Direito), pág.63; Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo – comentado, 2ªed. Almedina/2010, págs.571, 680.)

A reserva de revogação na veste de figura autónoma das demais cláusulas acessórias veio a ser introduzida no artº 149º nº 1 do CPA/revisão de 2015 passando a ter consagração expressa a emanação de actos constitutivos de efeitos favoráveis sob reserva de revogação, consequentemente, revestindo natureza precária, no artº 167º nº 2 d) e nº 3 CPA/2015.

Como nos diz a doutrina em anotação ao comando inovatório do artº 167º nº 2 d) CPA, revisão/2015, “(..) A aposição de reservas a actos constitutivos de direitos filia-se numa tendência recente com chancela europeia para a consagração de regimes de restituição obrigatória e imediata de subsídios provenientes total ou parcialmente de fundos europeus dados às empresas quando fique claro, na sequência de acções de fiscalização, que não foram aplicados pelos seus beneficiários de acordo com os termos legais ou contratuais que balizam a respectiva atribuição.

O direito europeu sobrepõe-se aqui a qualquer norma interna ao abrigo da qual possa ser invocada a irrevogabilidade do acto de outorga dos subsídios. Esta posição já teve entre nós apoio nos tribunais administrativos em nome precisamente da prevalência do direito europeu sobre o regime nacional da não revogabilidade dos actos administrativos ilegais constitutivos de direitos (..) a reserva de revogação dá origem a um acto revogatório … e visa … sancionar a infracção da legalidade normativa ou contratual. Em rigor está mais próxima da anulação administrativa do que da revogação propriamente dita. (..)” (Luiz Cabral de Moncada, Código de Procedimento Administrativo – anotado, Coimbra Editora/2015, págs. 531, 591, 592 e 601; Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, Código de Procedimento Administrativo – comentado, 2ªed. Almedina/2010, págs. 570, 670, 679/680.)

Voltando ao caso trazido a recurso, o accionamento da cláusula de reserva de revogação tem assento em dois fundamentos.

Como já referido, tem assento normativo nos termos dos artºs. 25º nº 1 e 29º nº 1 als. e), g), i) e nº 2 als. a) c) DL 54-A/2000, 07.04 e artºs 3º e 5º nºs 1, 2 e 3 DL 168/2001, 25.05 em aplicação do direito comunitário, v.g. artºs. 4º e 10º do Regulamento da Comissão nº 438/2001 de 2 Março (art º 3º nº 2 DL 168/2001, 25.05) e artº 38º nº 1, als. c) e) do Regulamento (CE) nº 1260/1999 do Conselho de 21.06.

E também tem a expressa concordância da ora Recorrente FA... conforme evidencia o Termo de Aceitação que a FA... assinou e remeteu ao POSI, concretamente nos parágrafos 12 e 14 cujo teor é o seguinte:

· “Autorizar … a avaliação e controlo do projecto, nas suas diferentes vertentes, por parte do Gestor do POSI …” e

· “Devolver as verbas recebidas e não utilizadas ou indevidamente utilizadas”

- vd. item 14 do probatório, dando por integralmente reproduzido o Termo de Aceitação a fls. 83-86 do processo físico.

Ou seja, no caso presente não se suscitam dúvidas quanto à precariedade do acto atributivo da comparticipação financeira (03.04.2002) em conformidade com a aprovação do projecto de candidatura da

Recorrente ao POSI, comparticipação entretanto majorada (06.08.2002), posto que confluem os três pressupostos admitidos pela doutrina como forma de originar actos precários,

a) imposição legal do carácter precário do acto

b) concordância prévia e expressa do destinatário do acto com a possibilidade de ulterior alteração da situação jurídica por ele criada e

c) aposição ao acto de uma cláusula de reserva de revogação. (Sérvulo Correia, Noções de direito administrativo, Vol. I, Editora Danúbio/1982, págs. 501-502; Robin de Andrade, A revogação dos actos administrativos …, pág. 174.)

Imposição legal da precariedade, atentas as competências de controlo e fiscalização subsequente à aprovação da candidatura e concessão do financiamento estabelecidas no bloco da legislação comunitária e nacional aplicável ao caso, sendo que, em razão do princípio da legalidade da actividade administrativa, o acto administrativo não se pode bastar em respeitar o bloco de legalidade, tem também de se fundamentar nele, o que é o caso – vd. itens 1, 9, 10, 11 e 12 do probatório.

Concordância prévia e expressa da FA... à prática do acto constitutivo de direitos sob reserva de revogação, atento o conteúdo dos parágrafos 12 e 14 do Termo de Aceitação que assinou e remeteu ao POSI em que, como referido, declara:

· “Autorizar … a avaliação e controlo do projecto, nas suas diferentes vertentes, por parte do Gestor do POSI …” e

· “Devolver as verbas recebidas e não utilizadas ou indevidamente utilizadas”

- vd. item 14 do probatório, dando por integralmente reproduzido o Termo de Aceitação a fls. 83-86 do processo físico.

No sentido da restituição de subsídios provenientes de fundos europeus na sequência de acções de fiscalização comprovativas de inelegibilidade da despesa efectuada, vejam-se os Acórdãos do STA, 1ª Secção de 30.10. 2014 in procº nº 092/14, de 20.10.2004 in procº nº 0301/04, de 12.10.2004 in procº nº 0138/04 e de 08.10.2003 in procº 01108/02.

2. procedimento de fiscalização – reserva de revogação imposta por lei;

Nos termos expostos, mostra-se assente a natureza de acto precário do despacho de admissão da candidatura na parte atributiva da comparticipação financeira (03.04.2002) em conformidade com a aprovação do projecto apresentado pela Recorrente ao POSI, comparticipação entretanto majorada por despacho ulterior (06.08.2002).

Todavia, é precisamente o bloco normativo referido quanto à concessão de fundos públicos sob reserva de revogação que retira fundamento legal ao enquadramento sustentado pela Recorrente FA... no sentido de configurar o despacho do Gestor do POSI de 04.02.2005, conjugado com a notificação de 15.03.2005 que ordenou a devolução de € 201.907,08, como revogação implícita do despacho ministerial de 03.04.2002 na parte atributiva da comparticipação financeira, pelas razões que seguem.

Como já salientado, o despacho de 04.02.2005 do Gestor do POSI foi praticado no âmbito do procedimento de fiscalização e controlo da concessão do financiamento, subsequente ao acto de admissão da candidatura e atribuição da comparticipação financeira (03.04.2002), próprio da fase de controlo de primeiro nível concomitante à execução do Projecto A... Digital aprovado, conforme disposto nos artsº. 41º e 42º nºs. 1 e 5 a) DL 54-A/2000, 07.04.

Por seu turno, a lei é expressa no que respeita à determinação do sujeito orgânico competente no âmbito deste procedimento de fiscalização para a prática de actos na fase de controlo de primeiro nível, na exacta medida em que a competência é expressamente cometida ao Gestor do POSI nos termos dos artºs. 25º nº 1 e 29º nº 1 e), g) e nº 2 a) e c) DL 54-A/2000, 07.04 e artº 5º nºs 1, 2 e 3 DL 168/2001, 25.05.

Ou seja, o despacho do Gestor do POSI de 04/02/2005, conjugado com a notificação de 15.03.2005 que impõe a devolução de € 201.907,08, opera a extinção parcial dos efeitos constituídos de concessão de financiamento do POSI no total de €497.316,00 por actos ministeriais anteriores (03.04.2002 e 06.08.2002 – itens 12 e 13 do probatório) e materializa o acto final do procedimento de fiscalização e controlo de primeiro nível da execução da comparticipação financeira atribuída ao Projecto A... Digital da ora Recorrente no âmbito do POSI.

Em síntese, o despacho do Gestor do POSI de 04.02.2005, notificado a 07.03.2005, conjugado com o despacho impositivo da devolução no montante total de €201.907,08, notificado a 15.03.2005 (vd. itens 22, 23 e 24 do probatório) constitui a concretização da reserva de revogação imposta por lei, cuja competência é cometida ao Gestor do POSI para as matérias e assuntos enunciados na fase procedimental de controlo de primeiro nível concomitante à execução da comparticipação financeira atribuída ao Projecto A... Digital aprovado, conforme disposições conjugadas nos artºs. 25º nº 1 e 29º nº 1 e), g) e nº 2 a) e c) DL 54-A/2000, 07.04 e artº 5º nºs 1, 2 e 3 DL 168/2001, 25.05 em aplicação do direito comunitário, v.g. artºs. 4º e 10º do Regulamento da Comissão nº 438/2001 de 2 Março (artº 3º nº 2 DL 168/2001, 25.05) e artº 38º nº 1 c) e e) do Regulamento (CE) nº 1260/1999 do Conselho de 21.06.

Pelo exposto, improcedem as questões sob os itens B, H, Q, R e S a U das conclusões de recurso.

3. princípios da boa fé e dever de colaboração – tutela das expectativas;

Sustenta a Recorrente a violação dos princípios da boa-fé e confiança na estabilidade de situações favoráveis consolidadas pelo decurso do tempo e consequente ilegalidade da devolução de 201.907,08 € (vd. itens 22, 23 e 24 do probatório) ordenada no despacho notificado a 15.03.2005, bem como a omissão por parte da Administração do dever de informar a ora Recorrente em matéria de cumprimento do DL 197/99, 08.06, questão trazida a recurso nos itens F e G das conclusões.

Cabe, pois, saber se se verifica a violação dos princípios da boa-fé, artº 6º-A/CPA (artº 10º/CPA-2015) e do dever de colaboração com os particulares na vertente do dever oficioso de prestação de informações e esclarecimentos, artº 7º nº 1 a)/CPA (artº 11º/CPA-2015).

A vinculação administrativa à legalidade significa que a dimensão da boa-fé do agir administrativo na aplicação do direito se afere pela concordância dos actos praticados com os critérios jurídicos; o mesmo é dizer que “(..) A boa-fé é a da ordem jurídica e não a do agente … actuando de acordo com a ordem jurídica a boa-fé subjectiva esvai-se porque coincide com a objectiva.(..)”. (Luiz Cabral de Moncada, Código de Procedimento Administrativo – anotado … págs. 102-103.)

Em função da situação real e concreta “(..) a boa-fé é “um padrão objectivo de comportamento e, concomitantemente, um critério normativo da sua valoração” (Rui Alarcão), sendo que a boa-fé subjectiva constitui uma mera projecção da boa-fé objectiva, como refere Menezes Cordeiro (..)”.

Na questão de saber se um acto será ilegal por violação do princípio da boa-fé com fundamento na actuação contraditória da Administração com as expectativas criadas ao interessado, isto é, na consideração de que “… foi a Administração que levou um particular a confiar na prática (ou na não prática) ou no conteúdo de um certo acto, que depois não praticou (ou praticou) … a resposta é, em geral, negativa, salvo se a lei (ou a natureza do acto) impuserem a vinculatividade jurídico-administrativa da expectativa criada (..)”.

Por outro lado, no tocante ao princípio da colaboração da Administração com os particulares na vertente de prestação de informação, artº 7º nº 1 a)/CPA, actual artº 11º/CPA-2015, cabe salientar que “(..) Para haver invalidade da decisão procedimental por omissão administrativa do dever de colaborar com os particulares (no sentido de eles poderem participar “adequadamente” no procedimento), é necessário demonstrar que, por causa dessa omissão, se deixaram de levar ao processo factos a ele pertinentes ou interesses nele envolvidos. (..)”. (Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves, J. Pacheco de Amorim, CPA-comentado, 2ª ed., págs. 108-109, 114 e 118.)

Aplicando o exposto ao caso trazido a recurso não se vislumbra a existência de tutela normativa das expectativas da ora Recorrente no sentido da não aplicabilidade do DL 197/99, 08.06, sendo inequívoca a sustentação expressa por parte da ora Recorrente da não sujeição da FA... ao regime procedimental adjudicatório de direito administrativo previsto no DL 197/99, 08.06, conforme evidenciado nos autos.

Efectivamente, no formulário da candidatura ao inserir a menção “não aplicável” no item relativo à “Descrição das Componentes por Regime de Execução” em que expressamente eram mencionados os tipos de procedimento adjudicatório de direito administrativo, previstas no DL 197/99 de 08.06, a saber: a) Concurso Público; b) Concurso limitado por prévia qualificação; c) Concurso limitado sem apresentação de candidatura; d) Por negociação, com ou sem publicação prévia de anúncio; e) Com consulta prévia; f) Ajuste directo - vd. itens 5 e 6 do probatório.

Por outro lado, na carta por si dirigida aos serviços do POSI em 04.03.02 com o seguinte teor, “(...) Enviamos igualmente para conhecimento, a minuta de contrato com esta empresa, a qual não se encontra ainda assinada dado que se aguarda a aprovação do projecto e consequente financiamento, pelo facto de o A... não possuir o orçamento necessário e suficiente para o realizar na sua totalidade; ..” - vd. item 7 do probatório.

A inaplicabilidade do regime administrativo do DL 197/99, 08.06 mostra-se igualmente sustentada nos artigos 69 a 77 da petição inicial, bem como, subsidiariamente, que o contrato celebrado em 14.04.02 entre a FA... e a B... podia ser adjudicado por ajuste directo, não obstante ultrapassar o limiar de valor legalmente previsto para esta modalidade (25.000 contos), argumentação refutada em sede de acórdão de 1ª Instância, posto que não foi alegada matéria de facto em ordem a demonstrar os requisitos do ajuste directo acima do limiar legal, expressamente previstos para o efeito no artº 86º DL 197/99.

Na medida das competências de reserva de revogação imposta por lei cometidas ao Gestor do POSI e exercidas pelos despachos de 04.02.2005 e 15.03.2005, o primeiro de concordância com o controlo de 1º nível da acção de fiscalização exarada no Relatório nº 005/2004 – Projecto nº 263-2.2-C-LVT e o segundo de imposição de devolução de 201.907,08 € (vd. itens 22, 23 e 24 do probatório), perde respaldo normativo a assacada ilegalidade da devolução ordenada no despacho notificado a 15.03.2005 por violação dos princípios da confiança e boa-fé e da colaboração da Administração com os particulares.

Pelo exposto, improcedem as questões sob os itens F e G das conclusões e prejudicado o conhecimento da questão sob os itens V e W pela solução dada a todas as demais.

4. isenção subjectiva em matéria de custas;

Sustenta a Recorrente que litiga na causa beneficiando da isenção subjectiva prevista na alínea f) do n° 1 do art. 4º do Regulamento das Custas Processuais por se tratar de uma pessoa colectiva privada sem fins lucrativos;

De acordo com os seus Estatutos, aprovados pelo DL 391/99, 30.09, a Recorrente é uma instituição de direito privado e utilidade pública (artº 1º) tendo por finalidade (artº 3º n° 1) “a promoção da cultura, em particular da portuguesa, desenvolvendo a criação e a difusão, em todas as suas modalidades, bem como o apoio a acções de formação com relevância na área da cultura, promovendo a formação técnica especializada dos agentes e profissionais deste domínio ou domínios afins”, todavia não lhe assiste razão posto que tendo em consideração o objecto da causa definido pelos pedidos de anulação do acto impugnado e de condenação no pagamento da quantia e remanescente referidos, não actua na defesa das atribuições estatutariamente conformadas.

Pelo exposto, improcede a peticionada reforma em matéria de custas.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em julgar improcedente o recurso e, por distinta fundamentação, confirmar o acórdão recorrido.

Custas a cargo da Recorrente.

Lisboa, 16 de Novembro de 2023. – Cristina Maria Gallego dos Santos (relatora) – José Augusto Araújo Veloso – Ana Paula Soares Leite Martins Portela.