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- Relatório - Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo: 1 – A…………….., LDA, com os sinais dos autos, vem, ao abrigo do artigo 150.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) interpor para este Supremo Tribunal recurso de revista excepcional do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 16 de Dezembro de 2015, que negou provimento ao recurso por si interposto da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, que julgara improcedente a impugnação judicial por si deduzida tendo por objecto mediato liquidações adicionais de IABA – Cerveja relativas aos exercícios de 2002, 2003 e 1.º semestre de 2004, no montante global de €2.325.929,43. A recorrente termina as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões: Quanto à admissibilidade do recurso de revista O alcance e relevância económica e social da questão em causa, no contexto específico das economias insulares em que se inserem as empresas envolvidas, a especial relevância jurídica da questão de direito controvertida e das dúvidas interpretativas suscitadas, potencialidade de se repetir em casos pendentes e futuros e a necessidade de assegurar uma melhor aplicação do direito, justifica plenamente o presente recurso excepcional de revista, nos termos do art. 150.º do CPTA: Quanto à questão de mérito Das alíneas D) a H) dos factos dados como assentes e da referência aos respectivos documentos, resulta provado que à recorrente foi reconhecido o estatuto individual de pequena cervejeira, não estando, assim, subordinada às condições estabelecidas para o estatuto conjunto, cuja violação lhe é imputada como fundamento para a liquidação adicional em causa, bem como para o despacho impugnado. Há, pois, no Acórdão recorrido contradição entre os factos dados como provados – o reconhecimento do estatuto individual de pequena cervejeira à recorrente, por um lado e a imputação da violação do estatuto conjunto de pequena cervejeira a que não estava subordinada, pelo que a decisão impugnada, por via do presente recurso, enferma de manifesto erro e mesmo de nulidade. No mínimo, se dúvidas existissem exigia-se que, com base nos documentos existentes e citados nas alíneas D) a H), se esclarecessem as referidas alíneas dos factos provados, o que o Acórdão recorrido, também recusou, prejudicando, com tal recusa, a correcta aplicação do direito. O Acórdão recorrido julgou mal a nulidade ( art. 123.º e n.º 1 do art. 125.º do CPPT , também ainda o art. 653.º, n.º 2, do CPCivil), cometida pela sentença da 1.ª instância, de não indicar quais os factos que considerava como não provados, pois, era imperativo saber, como trataria os factos alegados pela recorrente, e provados documentalmente, com a habilidade, inaceitável, de considerar que “não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito”, tendo o Acórdão recorrido mantido tal nulidade. Daqui resulta que o Acórdão recorrido ao considerar, no âmbito decisório, como factos provados (factos que o não estão), e ao desprezar factos alegados e provados pela recorrente, essenciais, decidiu, não sobre os factos efectivamente ocorridos e provados, mas sobre aquilo que o Tribunal “a quo” entendeu, indevidamente, como tendo ocorrido, como seria seu desejo, mas não ocorreram. O Acórdão recorrido enferma ainda de erro nos pressupostos, quando estando documentalmente provado que as duas empresas, de 1998 a 2002, sempre produziram, em conjunto, mais de 200.000 hl de cerveja/ano, considerou, acolhendo a falsa tese dos funcionários da inspecção, que tal só ocorreu em 2002. O Acórdão recorrido, tal qual a sentença de 1.ª instância, enferma ainda de nulidade por omissão de pronúncia, porquanto não conheceu do abuso de direito, que é do conhecimento oficioso, ignorando a circunstância de ter sido a própria Administração Aduaneira a interpelar a B……. para requerer o estatuto individual de pequena cervejeira, a concede-lo, bem como à A……….. e a executá-lo durante mais de cinco anos consecutivos, violando o princípio da tutela da confiança ao vir desmentir e desdizer tal intervenção inicial e posterior, durante largos anos, criando na recorrente a convicção da plena legalidade da sua actuação, como efectivamente foi. Como se pode ver do p.a. e apensos a entidade impugnada não deu correcto cumprimento ao art. 100.º do CPA , pois, afirma que a recorrente na sua pronúncia não trouxe factos novos, o que é falso, tendo a entidade recorrida ignorado o alegado, não se pronunciando sobre eles, sendo que a alínea k) dos factos é uma amálgama que nada adianta sobre o vício equivalente à falta de audição da recorrente, de que enferma o acto impugnado. O Acórdão recorrido mostra-se indiferente às contradições da Administração Aduaneira e dos seus funcionários e dirigentes, que, ora sustentam que o estatuto de pequena cervejeira concedido à recorrente foi o conjunto, ora afirmam que foi o individual (ainda que por alegado erro, que não existia). A Administração Aduaneira pode ter mudado de entendimento quanto à relevância da posição dominante de uma sociedade sobre a outra, mas não pode fazer retroagir esse seu entendimento de forma superveniente, seis anos depois, contrariando a posição anterior livremente adoptada, como o exige a mais elementar boa-fé e o princípio da tutela da confiança e o respeito por direitos adquiridos. Veja-se, embora relativo ao uso de poderes discricionários (o que não altera do nosso ponto de vista as questões da boa-fé e segurança jurídica), o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 22-01-2016, que decidiu: “A partir do momento em que a Administração, no uso de poderes discricionários, se auto-vincula a uma determinada solução, as regras assim estabelecidas passam a ser vinculadas para a resolução da situação em concreto”. A obrigação a que a A…. estava subordinada, enquanto beneficiária do estatuto individual de pequena cervejeira (n.º 1 do art. 20.º-B – actual n.º 1, do art.º 80.º do CIEC), era a de não produzir, individualmente, mais de 200.000hl/ano, limite que nunca ultrapassou. Se se insiste em entender, como se faz a douta sentença recorrida (contra o reconhecimento dos próprios inspectores), que à A……….. fora concedido o estatuto conjunto, caso em que o limite de 200.000 hl/ano seria o da produção conjunta (A…………/B………) a qual foi ultrapassada desde sempre (1998 a 2004) estão sempre tal se ficara a dever, exclusivamente, a falhas manifestas da Administração Aduaneira, pelo que a alegada “inobservância das obrigações impostas”, do n.º 4 do art. 12.º do EBF, nunca seria imputável à A………., pelo que, ainda assim, a liquidação adicional em causa nos autos é sempre ilegal e nula, como ilegal e nulo é sempre o despacho do Subdirector-Geral impugnado, ao contrário do decidido no Acórdão recorrido. A outra hipótese – que corresponderia à versão do erro que os inspectores referem – (e que é, de certo modo veiculada no parecer manuscrito a fls. 480 e 481 do II volume do p.a.) reconduziria a questão para a parte final do n.º 4 do art. 12.º (actual art. 14.º do EBF), ou seja, para a hipótese de “o benefício ter sido indevidamente concedido”, caso em que a Administração poderia proceder à sua revogação, desde que o fizesse dentro dos prazos legais (um ano para quem entenda aplicável o art. 140.º do CPA ), prazos esses que, de há muito, havia, precludido, o que pode explicar a tentativa de, “a forteriori”, se imputar à recorrente “inobservância das obrigações impostas” que não ocorre (e a ter ocorrido, o que se não admite, nunca lhe seria imputável, como decorre dos seis anos consecutivos em que a Administração reconheceu que lhe atribuíra o estatuto individual de pequena cervejeira, facto a que o Acórdão recorrido foi de todo indiferente). Se a Administração mudou de entendimento, relativamente à interpretação e aplicação do quadro legal que regula o estatuto de pequena cervejeira, aplicará esse seu entendimento para o futuro, mas terá de respeitar, em nome da segurança jurídica e da estabilidade das relações fiscais, decisões e entendimentos diferentes que possa ter tido no passado, o que não se confunde, sequer, com a indevida concessão do benefício, mas tão só com a alteração da orientação interpretativa de determinada disposição legal. A Administração, e os serviços que informaram o Subdirector-Geral das Alfândegas, autor do acto impugnado, de forma errada, mais não pretenderam que, em fraude à lei, tornear a dificuldade da preclusão dos prazos, por concessão indevida, e não hesitaram em adulterar os factos, de forma, aliás, grosseira e contraditória, para forjar uma inobservância das obrigações impostas, que não ocorreu. O acórdão recorrido foi indiferente e insensível aos factos efectivamente provados, não tomou em consideração a conduta da Administração durante seis anos consecutivos, e a exigências de boa-fé nas relações com os contribuintes, impondo-se que se corrija, em sede do presente recurso, a grave situação que os autos patenteiam, e com que os tribunais e a justiça não podem pactuar nem transigir, num Estado de Direito Democrático como é o nosso. O acórdão recorrido faz uma grande confusão relativamente ao facto de a recorrente lembrar a vinculação da administração às informações que fornece aos contribuintes, adiantando que, no presente caso, não houve qualquer informação vinculativa, quando o que se disse, e mantém, é que se a Administração Fiscal fica vinculada às meras informações, por maioria de razão, fica vinculada (obrigada) às sua decisões, neste caso à decisão de atribuição do estatuto individual concedido à A………….., só o podendo alterar nos termos estritos do n.º 4 do art. 12.º do EBF (actual art. 14.º ), sendo estranha e ilegal a interpretação dada na sentença recorrida ao art. 140.º do CPA , que conduziria ao total arbítrio e faria tábua rasa do Estado de Direito. Não tem qualquer fundamento o decidido no Acórdão recorrido no sentido de que a Administração, por seu inteiro arbítrio, tira e põe, a seu belo prazer, os benefícios fiscais concedidos, quando só o pode fazer, nos termos restritos pelo respeito dos direitos adquiridos, a que se refere o n.º 4 do art. 12.º do EBF (actual art. 14.º) – inobservância das obrigações impostas imputável ao beneficiário (o que não ocorreu porque a A……………observou o estatuto individual de pequena cervejeira que a própria Administração executou durante seis anos consecutivos), revogação por concessão indevida (o que, não foi invocado pela Administração, nem pelo Subdirector-Geral no acto impugnado nos autos, o que sempre teria de ocorrer em prazos que já haviam precludido). O Acórdão recorrido decidiu mal a questão suscitada de manifesta falta de fundamentação do acto impugnado, bem como a preterição do direito de audiência prévia, por não ter tido e consideração factos novos apresentados pela recorrente, manifestamente pertinentes que conduziriam a decisão oposta à adoptada, como se comprova com o processo administrativo apenso. O Acórdão recorrido decidiu mal a imputada nulidade por omissão de pronúncia da sentença de 1.ª instância, uma vez que esta nada diz, e nem sequer se refere, à impugnação do recurso hierárquico interposto para o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, do despacho do SubDirector-Geral impugnado nos autos. O douto Acórdão recorrido violou, entre outras disposições legais, o n.º 1 do art. 20.º-B do Dec.-Lei n.º 104/93 , de 5 de Abril (actual art. 80.º do CIEC), o n.º 4 do art. 12.º do EBF (actual art. 14.º ), art. 141.º do CPA , arts. 45.º , 46.º e 60.º da LGT , arts. 124.º , 125.º e 140.º do CPA , art. 653.º , n.º 1 e 668.º do CPCivil, art. 123.º do CPPT , e n.ºs 3 e 4 do art. 8.º, art. 103.º, n.º 3 e art. 268.º da Constituição da República Portuguesa. Termos em que dever-se-á considerar procedente o presente recurso, revogando-se o douto Acórdão recorrido, mercê dos vícios de que enferma, e, em consequência, anulando-se o acto impugnado, por ilegal, uma vez que enferma dos vícios que lhe foram imputados, anulando-se também a liquidação adicional do montante de €uros 2.350.400,21, referente a IEC sobre a cerveja dos anos de 2002, 2003 e primeiro semestre de 2004, por igualmente ilegal, e fixando-se a favor da recorrente indemnização por garantia indevidamente prestada, nos termos do art. 171.º do CPPT , tudo com as legais consequências, e como é de Direito e de Justiça. Juntou um parecer jurídico, subscrito pelos Senhores Professores Doutores Eduardo Paz Ferreira e Clotilde Celorico Palma, “Relativo à Revogação do Estatuto de B……………………., Lda” – fls. 1186 a 1218 dos autos. 2 – Contra-alegou a recorrida, nos termos de fls. 1253 a 1277 dos autos, pugnando pela não admissão do recurso de revista, por não verificação dos respectivos pressupostos e, caso assim não se entenda, e o mesmo seja admitido, pela suspensão da instância em razão da pendência de causa prejudicial e pelo seu não provimento. 3 - O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu o parecer de fls. 1280/1281 dos autos, nele suscitando a questão da inconstitucionalidade dos artigos 150.º, n.º 1 do CPTA e 26º al. h) do ETAF 2004, quando interpretados no sentido da admissibilidade no contencioso tributário de recurso de revista excepcional para a Secção de Contencioso Tributário do STA de acórdão da Secção de Contencioso Tributário do TCA, por violação da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República sobre organização e competência dos tribunais (art. 165º nº 1 al. p) CRP numeração RC/97), pugnando, em consequência, por que deva ser recusado o conhecimento do objecto do recurso. Quanto a esta questão prévia , diga-se desde já que não deixaremos de acompanhar a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal no sentido na admissibilidade no contencioso tributário do recurso excepcional de revista previsto no artigo 150.º do CPTA (cfr., por todos o Acórdão de 8 de Outubro de 2014, rec. n.º 772/14 e numerosa jurisprudência nesse sentido aí citada), não se nos afigurando ocorrer violação da reserva relativa da competência legislativa da Assembleia da República sobre organização e competência dos tribunais na interpretação e aplicação dos artigos 150.º n.º 1 do CPTA e 26.º alínea h) do ETAF/2002, porquanto, como tem considerado a jurisprudência deste STA, tal competência encontra fundamento legal na expressa remissão para o CPTA operada pelo artigo 2.º alínea c) do CPPT e bem assim na alínea e) do mesmo preceito legal, que opera remissão idêntica para o Código de Processo Civil, diploma este que desde as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 303/2007 , de 24 de Agosto, passou também a prever recurso excepcional de revista para o STJ de acórdãos de tribunais da Relação, não havendo, pois, razão para tal recurso se ter apenas por excluído no contencioso tributário e suscitando tal solução, ao invés, dúvidas quanto à sua conformidade à lei fundamental por atentatória do direito à tutela jurisdicional efectiva e ao princípio da igualdade (artigos 13.º e 268.º n.º 4 da CRP). Julga-se, pois, não haver obstáculo de ordem constitucional à admissibilidade do presente recurso, preenchidos que estejam os respectivos pressupostos legais. 4 – É do seguinte teor o probatório fixado no Acórdão recorrido: A sentença recorrida julgou provada a seguinte matéria de facto (cfr.fls. 770 a 788 dos autos): A -A sociedade impugnante, “A……………., Lda” (A…….), com o n.i.p.c. …………., exerce a actividade na área da indústria de bebidas, correspondente ao CAE nº.159 (cfr. relatório de acção inspectiva cuja cópia se encontra junta a fls. 5 a 19 do I volume do processo administrativo apenso; documento junto a fls. 617 e 618 dos presentes autos); B -A impugnante é detentora de um entreposto fiscal de produção de cerveja com o nº. 30301813 (cfr. relatório de acção inspectiva cuja cópia se encontra junta a fls.5 a 19 do I volume do processo administrativo apenso; documento junto a fls. 617 e 618 dos presentes autos); C -A "B……………….., Lda." (B……..), de Ponta Delgada, é detentora de um entreposto fiscal de produção de cerveja, desde 12/12/1995 (cfr. documento junto a fls.561 dos presentes autos); D -Em 13 de Novembro de 1998 a “B…………” apresentou requerimento dirigido ao Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo solicitando o estatuto de pequena cervejeira com o fundamento de que “a requerente satisfaz todos os requisitos estabelecidos no artº20-B do Dec. Lei 104/93, de 5 de Abril, aditado pelo art. 1.º do Dec-Lei 324/98, de 30 de Outubro” (cfr. documento junto a fls.590 e 591 dos presentes autos); E -Com o requerimento mencionado na alínea anterior a “B……….” juntou uma declaração no sentido de que não opera sob licença de qualquer outra cervejeira (cfr. documento junto a fls.592 dos presentes autos); F -Em 22/12/1998 foi concedido o estatuto de pequena cervejeira à "B……….." (cfr. documento junto a fls.593 dos presentes autos); G -Em 20 de Janeiro de 1999 a impugnante apresentou requerimento dirigido ao Director Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo solicitando o estatuto de pequena cervejeira com o fundamento de que “a requerente satisfaz todos os requisitos estabelecidos no artº 20-B do Dec. Lei 104/93, de 5 de Abril, aditado pelo art. 1.º do Dec-Lei 324/98 de 30 de Outubro” (cfr. documento junto a fls. 594 e 595 dos presentes autos); H -Com o requerimento mencionado na alínea anterior a impugnante juntou uma declaração no sentido de que não opera sob licença de qualquer outra cervejeira (cfr. documento junto a fls.597 dos presentes autos); I -Por despacho de 18/03/1999 foi concedido à impugnante o estatuto de pequena cervejeira, com fundamento na informação 27/99, cujo teor aqui se dá por reproduzido (cfr. documentos juntos a fls. 598 e 599 dos presentes autos; documento de fls. 567 a 570 do II volume do processo administrativo apenso); J -A impugnante foi objecto de uma acção de inspecção aos exercícios de 2002, 2003 e 2004, para efeitos de IEC’s no âmbito da qual foi apurado o montante de € 2.029.130,48 de Imposto Sobre o Álcool e Bebidas Alcoólicas - Cerveja (IABA-Cerveja) por se ter considerado, em síntese, que a impugnante não poderia beneficiar do estatuto de pequena cervejeira previsto no artº.61, do CIEC, por ter ultrapassado o limite de 200.000hl a partir do dia 28 de Novembro de 2002 (cfr. relatório de acção inspectiva cuja cópia se encontra junta a fls. 5 a 19 do I volume do processo administrativo apenso); K -As correcções mencionadas na alínea anterior foram efectuadas com o seguinte fundamento, que aqui se transcreve na parte com interesse para a decisão (cfr. relatório de acção inspectiva cuja cópia se encontra junta a fls.5 a 19 do I volume do processo administrativo apenso): "(...) DILIGÊNCIAS EFECTUADAS Análise dos dados registados no sector da produção e da armazenagem, para verificar qual a quantidade de cerveja, produzida mensal e anualmente. Verificação da quantidade de cerveja vendida e auto-consumida, mensal e anualmente. Cruzamento dos dados registados no sector da produção referente à quantidade de cerveja produzida com a quantidade de cerveja vendida e autoconsumida. Comparação destes dados ainda com outra forma de controlo da quantidade de cerveja produzida através da taxa de rendimento declarada para uma matéria prima do fabrico de cerveja, o Malte (quantidade comprada/usada na produção/total de cerveja produzida). Identificação de qual o sistema implantado na empresa para pagar o imposto que incide sobre a cerveja. Cruzamento do total da produção de cerveja e sujeito a IEC com as quantidades declaradas nas DIC's entregues na Alfândega do Funchal. TENDO A EQUIPE INSPECTIVA CHEGADO ÀS SEGUINTES CONCLUSÕES: 1 - As DIC's referentes ao IEC que incide sobre a cerveja são preenchidas tendo por base documentos internos e manuscritos do sector da produção. Este sector elabora documentos internos referentes ao engarrafamento, discriminando as marcas de cervejas, (fundamental para saber o teor alcoólico e grau plato), capacidade do vasilhame e quantidade de garrafas por grade, e documentos internos referentes ao enchimento da cerveja em barris. Posteriormente, da passagem do sector produtivo para o sector de armazenagem, sectores contíguos, é elaborado um outro documento interno e manuscrito que faz a síntese (englobando os dados produtivos acima referidos) dos dois documentos internos. 2 - Com base nestas informações e documentação, foram analisados por amostragem, 7 meses, sendo posteriormente cruzados estes (fornecidos pela produção e armazenagem da empresa), com as DIC's entregues na Alfândega do Funchal. Assim: ano de 2002 - foram analisados os meses de Julho e Dezembro, cruzando-se a informação com as DIC's entregues pela empresa que a equipa inspectiva tinha entretanto recolhido na Alfândega do Funchal. no ano de 2003 - foram analisados os meses de Janeiro, Junho, Agosto e Novembro, sendo que para estes três últimos meses todos os dados, incluindo fotocópias das DIC's, foram fornecidos pela empresa. no ano de 2004 - foi analisado o mês de Janeiro sendo que também relativamente a este mês todos os dados foram !fornecidos pela empresa. 3 - O resultado de todos os cruzamentos, controlos efectuados, fossem com base em dados fornecidos a 100% pela empresa ou retirados da Alfândega do Funchal e cruzados com os dados fornecidos pela E...., levou-nos a concluir que a totalidade dos dados saídos da produção, em documentos manuscritos e internos, são declarados em DIC's, pelo que não se justificou que a equipa inspectiva passasse da análise por amostragem para uma análise total da informação. 4 - As discrepâncias encontradas, no que concerne apenas a este procedimento, referem-se, não a divergências de monta, e mensais, mas antes a lapsos administrativos, como os seguintes: Na DIC nº 24 de 29 de Janeiro de 2003 foram declaradas para consumo 1090 Cxs de 24 garrafas de cerveja branca .... com a capacidade de 0.20 lts, quando os dados da produção foram de 10090 Cxs, correspondendo a uma diferença de 43.200.00 litros de cerveja e de € 6.575,04 (seis mil quinhentos e setenta e cinco euros e quatro cêntimos) de imposto não pago. A própria E...., num auto-controlo e, por coincidência, em meses não triados pela equipa inspectiva, tinha apurado pequenas divergências, entre os dados fornecidos pela produção e as DIC's entregues na Alfândega tanto a favor como em detrimento próprio, e cuja relação foi entregue à equipa inspectiva. A fim de evitar duplicações no apuramento final da dívida estas divergências foram enquadradas e inseridas nas divergências relativas aos dados da produção cujo valor foi determinado tomando em consideração as declarações à alfândega (DIC's) e as vendas não declaradas e autoconsumos, correspondendo-lhe, no entanto, um montante individualizável de € 6.575,04 em sede de imposto sobre a cerveja. Questão da Taxa de Rendimento 5 - Foi declarada pela empresa à Alfândega do Funchal uma taxa de rendimento de 187,5 Kgs de Malte por cada 1000 litros de cerveja, conforme anexo XIII. Comparando o total da produção, quer seja a declarada à saída da produção, quer seja a declarada em vendas e autoconsumos, com a compra de malte e a sua saída para a produção, chega-se à conclusão que esta taxa de rendimento não corresponde à realidade. A ter-se em consideração esta taxa de rendimento, a produção teria de ser, forçosamente inferior à declarada em 30%. 6 - De facto no ano de 2003, por exemplo, o malte canalizado para a produção de cerveja foi de 2 329 872 Kgs. Com a Taxa de Rendimento de 187.5 Kgs de Malte para a produção de 1000 Litros de cerveja, fornecida pela E.... na declaração de 27 de Maio de 1996, a A……….. apenas poderia produzir 12 425 984 Litros de cerveja. Ora foi constatada a produção de 17 126 440.80 Litros, mais 27.45% que o esperado, se a taxa de rendimento fosse a real. 7 - Posteriormente, num controlo cruzado efectuado ao seu fornecedor …………, indagou-se, informalmente, qual a taxa de rendimento de Malte necessário para fabricar 1000 litros de cerveja. Foi declarado que no sistema produtivo da empresa são necessários 120 Kgs de Malte para fabricar 1000 Litros de cerveja. 8 - Face a esta taxa de rendimento que se adequa muito mais à proporção matéria-prima/produto acabado encontrada na A…………….., deverá esta empresa rever e entregar à Alfândega do Funchal uma nova declaração com a Taxa de Rendimento alterada, para junção ao processo do Entreposto Fiscal de Produção. Questão da Produção 9 - Tomando em consideração os dados fornecidos pela empresa relativos às quantidades produzidas e que coincidem com as que constam das DIC's entregues na Alfândega do Funchal, somou-se o total da produção, declarado pelo sector produtivo, por meses e por anos, de forma a se determinar qual o total anual de produção de cerveja. 10 - Foram solicitados à A………… mapas informáticos onde constassem as ofertas e autoconsumos, e as vendas efectuadas, as expedições e as exportações de cerveja. 11 - Foram solicitados e enviados pela A……….. mapas informáticos relativos à cerveja saída da produção. 12 - Analisados os totais da produção resultantes dos documentos internos da produção (que coincidem, é bom recordar, com os declarados nas DIC's), os mapas informáticos enviados pela empresa e respeitantes às vendas e auto-consumos, e deduzindo a estes os valores respeitantes a expedições e exportações, constataram-se diferenças significativas entre a quantidade de cerveja produzida e a vendida, que não foram declaradas à Alfândega nem pago o imposto respectivo, de acordo com os valores constantes dos anexos I, II, III, IV e V. Existências 13 - A equipa inspectiva tinha optado por não considerar as existências iniciais e as finais por estas se anularem entre si. Mas tendo a A………… respondido ao Projecto de Relatório em sede de Audiência Prévia que as diferenças constatadas entre a produção e as vendas + autoconsumos se deviam ao facto de se não terem tomado em consideração as existências iniciais, foi elaborado um novo mapa de dívida com as existências finais, de acordo com os pontos V a XII da análise da resposta da A……….. ao Projecto de Relatório. Entre parêntesis a versão inicial do Projecto de Relatório (Foi entregue pela empresa A………… uma relação informática referente às existências de cerveja, em armazém, em Dezembro de 2002 e Dezembro de 2003, anexas ao Mod 22 do IRC. Tendo em consideração o procedimento habitual da empresa de efectuar as DIC's logo após a saída da produção, o imposto é liquidado de acordo com as taxas em vigor no ano da produção. Uma vez que a rotatividade dos stocks é muito elevada as existências iniciais e as finais acabam por se anular entre si, consequentemente as diferenças encontradas nunca poderiam ser justificadas por variações de existências.) ESTATUTO DE PEQUENA CERVEJEIRA 14 - Durante a análise da documentação constante do processo existente na Alfândega do Funchal relativas à A……….., verificou-se que foi concedido a esta empresa em 1999 o estatuto de pequena cervejeira previsto no artº. 61 do Código dos Impostos Especiais sobre o Consumo, aprovado pelo decreto lei 566/99 de 22 de Dezembro. 15 - Posteriormente, no decurso da inspecção à empresa, ao ser analisada a documentação, constatou-se que esta era detentora de 100% do capital social de outra pequena cervejeira nacional com sede nos Açores, a "B…………….., Lda." (...), conforme anexo XVII. 16- Pela análise dos anexos IV e V verifica-se que as vendas de cervejas mais auto-consumos referentes aos períodos temporais objecto de análise em sede de inspecção (anos de 2002, 2003 e 2004), ultrapassavam os 160 000 hectolitros, (obviamente apenas no referente a 2002 e 2003), próximo do limiar de 200 000 hl previsto no art° 61º nº 1 alínea a) do D/L 566/99 de 22 de Dezembro, para que a A…………. pudesse usufruir do estatuto de pequena cervejeira. Assim, foi solicitado à A……….. que fornecesse à equipa inspectiva o "Relatório de Gestão e as Demonstrações Financeiras da empresa cervejeira "B…………., Lda.", de forma a se determinar qual a produção anual de cerveja desta pequena cervejeira. 17 - Da análise do citado Relatório de Gestão da cervejeira "B………..", constatou-se que a produção de cerveja desta cervejeira em 2002 atingiu os 4 494 442 litros e em 2003 os 3 550 207 litros sendo que nos mesmos anos, 2002 e 2003, a A…………. produziu, de acordo com soma das vendas mais auto-consumos, 17 271 250.08 litros e 17 126 440.80 litros, respectivamente, conforme anexos IV, V e XV. 18 - Ora o Art.º 61 ° nº 1 alínea b) do Dec.lei 566/99 de 22 de Dezembro exige, entre outros requisitos que, para que seja concedido o estatuto de Pequena Cervejeira a um Entreposto Fiscal de Produção de Cerveja, esta "seja jurídica (...) independente de outras empresas cervejeiras"; 19 - O nº 2 deste artigo excepciona o nº 1 "(...) considerando uma única empresa independente duas ou mais empresas cervejeiras cuja produção anual não exceda 200 000 hl de cerveja"; 20 - O art.º 486º nº 2 do Código das Sociedades Comerciais (sociedades em relação de domínio) diz-nos "( ... ) que se presume que uma sociedade é dependente de uma outra se esta, directa ou indirectamente; detém uma participação maioritária no capital; dispõe de mais de metade dos votos; tem a possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração ou do órgão de fiscalização; 21 - Ora, detendo a A………… 100% do capital social da "B……………, Lda", decorre do atrás exposto que esta última é uma empresa dependente da A……….; 22 - Desta maneira somadas ambas as produções, da A………….., SA, e da B……………, Lda, o limite de 200 000 hl de cerveja, para se usufruir do estatuto de pequena cervejeira, previsto no art.º 61º do Decreto-lei 566/99 de 22 de Dezembro foi ultrapassado, tanto no ano de 2002 (17 271 250.08 + 4 494 442 = 21 765 692.08), como de 2003 (17 126 440.80 + 3 550 207 = 20 676 647.80). 23 - Sendo a perca do estatuto de pequena cervejeira, uma consequência de se exceder o atrás citado limite de 200 000 hl, de acordo com a Nota Circular nº 390 da DSIEC constante do anexo XVI, houve a necessidade de se determinar o mês e o dia da ultrapassagem para efeitos de cálculo do imposto devido, pois de acordo com o art.º 61° nº 3 do Decreto-lei 566/99 de 22 de Dezembro, as taxas aplicáveis à cerveja produzida pelas pequenas cervejeiras é 50% da taxa normal. 24 - Foi então proposto superiormente que fosse efectuada uma ANF (Acção de Natureza Fiscalizadora) à fábrica de cervejas B…………., de forma a ser determinado o mês e o dia em que o limite de produção dos 200 000 hl de cerveja previsto para se usufruir do estatuto, foi ultrapassado, conforme anexo XIV. 25 - Por despacho da Exmª Directora-Geral da DGAIEC datado de 19/07/04 foi autorizada a respectiva ANF que decorreu de 06 a 10 de Setembro de 2004, conforme anexo XIV. IMPOSTO EM FALTA 26 - Conforme informação fornecida pela A…………… constante do anexo XII a cerveja ............. branca tem 5.3% de percentagem de álcool e 12% de Plato e a cerveja ............ tónica tem 5.1 % de percentagem de álcool e 11.8% de Plato enquadrando-se ambas as cervejas na base tributável sendo-lhes aplicável as taxas prevista no art.º 52° alínea d) do Código dos IEC's. Na mesma informação a cerveja ....., tem 4.5% de percentagem de álcool e 10.8 % de Plato, enquadrando-se na base tributável sendo-lhe aplicável a taxa prevista no art° 52° alínea c) do Código dos IEC's. 27 - De acordo com o mapa constante do anexo IX que contem os quadros síntese dos totais relativos às Entradas, Produção, Vendas + Autoconsumos, e Exportações + Expedições relativos aos anos de 2002, 2003 e 2004, várias conclusões são passíveis de ser retiradas, tais como: Os dados relativos ao total de cerveja produzido diariamente (mensalmente e anualmente) pela A…………, cuja documentação nos foi fornecida, totais estes que fazem parte dos mapas constantes dos Anexos I, II e III, não coincidem tanto com os dados registados no sistema informático da empresa, como com os referentes às (vendas + autoconsumos), com uma única excepção, referente à cerveja ...... do ano de 2002, em que os registos coincidem com os dados da produção. Uma das razões para as divergências entre os dados da produção, atrás referidos pode prender-se com a diferença que existe, em muitos dias, entre as grades cheias num dia (total equacionado para efeitos de cálculo do imposto que incide sobre a cerveja) e as garrafas efectivamente cheias que, por regra, ultrapassavam o nº de grades declaradas (dados estes contidos na documentação do sector da produção). Conforme declarações efectuadas pelo sr. engenheiro …………. constantes do Anexo X, e confirmados em sede de inspecção, de acordo com os pontos 1 a 4 do presente relatório, as DIC's relativas aos IEC's que incidem sobre a cerveja, são elaboradas tendo por base os dados da produção e não os relativos às vendas. No entanto e conforme mapas informáticos fornecidos pela empresa e constantes do Anexo IV, as Vendas + Autoconsumos da cerveja .......... são superiores à produção de cerveja declarada e sujeita a imposto. Ou seja, produz-se mais do que se declara à Alfândega. Conforme mapas informáticos também fornecidos pela empresa e constantes do anexo V, as Vendas + Autoconsumos da cerveja ...... são superiores à produção no ano de 2003 e inferiores nos anos de 2002 e 2004. Nos anos em questão, 2002, 2003 e 2004, conforme mapas informáticos fornecidos pela empresa, constantes do anexo VI, apenas foram efectuadas exportações e expedições de cerveja ............ O "Mail" através do qual o Dr …………….., contabilista da empresa, enviou o mapa informático constante do anexo VI, refere que "(...) apenas a partir de Março de 2003 deixaram de fazer qualquer "(...) dedução das quantidades comunicadas por introdução no consumo, quer dizer que liquidamos o IEC pela introdução no consumo (...) nem foi solicitado o reembolso do IEC (...)". Esta afirmação vem corroborar, no mínimo em parte, as discrepâncias encontradas em sede de inspecção, nomeadamente as diferenças entre a produção declarada e as vendas as quais são muito superiores. O que demonstra uma vez mais que o sistema implantado na empresa para elaboração das DIC's está errado. Isto é, diariamente declara-se que foram produzidos N litros de cerveja, para efeitos de pagamento do imposto, quando a produção real é muito superior. Podendo-se supor, e os factos assim o indicam, que para além das deduções das quantidades a exportar ou expedir, produção há não declarada, nomeadamente a dos autoconsumos ... o que pressupõe ainda algo mais, que o sector produtivo, deveria saber, diariamente, qual a quantidade de cerveja a não ser declarada ... , e, como consequência, comprova-se uma vez mais que os dados fornecidos pela produção são aqueles que se queiram, não espelhando a realidade da produção. No referente à cerveja ......, duas situações há: nos anos de 2002 e 2004 (neste último ano de Janeiro a Junho, inclusivé) a quantidade de cerveja vendida foi inferior à declaradamente produzida, devendo a empresa A………….., se tal direito lhe assistir, solicitar o reembolso do imposto pago. No ano de 2003, foi vendida cerveja em quantidade superior à declaradamente produzida, gerando uma divida de imposto sobre a cerveja, conforme mapa constante do anexo XXIII no montante de € 9 237.89 (nove mil duzentos e trinta e sete mil e oitenta e nove cêntimos). VERIFICAÇÃO DO DIA E MÊS DA ULTRAPASSAGEM DOS 200 000 hl PREVISTOS NO ART.º 61º DO CIEC 28 - As vendas + Autoconsumos da A…………. no ano de 2002 são no total de 17 271 250.08 Litros (.......... 16 752.094.08 + ...... 519156.00), conforme anexos IV e V. 29 - As DIC's da B………… somam o total 4 416 199.10 Litros a que se somarão 24 585.00 Litros de exportações o que dá um total de 4 440 784.10 Litros. 30 - Somadas ambas as produções da A………. e B………., atinge-se o total de 21 712 034.18 (17 271 250.08 + 4 440 784.10). 31 - Conforme Anexos IV e V, as vendas + autoconsumos do mês de Dezembro da A………… atingem o total de 1 417 112,76 (.......... 1 366 915,80 + ..... 50 196,96). 32 - Conforme Anexo XVIII as DIC's do mês de Dezembro da B………… somam o total de 186 833.88 Litros. 33 - Somadas ambas as produções do mês de Dezembro da A……….. com a B………. atinge-se o total de 1 603 946.64 Litros. 34 - Ora, 21 712 034.18 - 1 603 946.64 = 20 108 087.54, o que significa que o limite de 200 000 HI foi ultrapassado em fins de Novembro de 2002. 35 - Conforme declarado na DIC nº 7879 datada de 30 de Novembro de 2002 da B……….., constante do Anexo XIX a produção desse dia foi de 14 687.28 Litros. 36 - De acordo com o declarado na DIC nº 7807 datada de 28 de Novembro de 2002 da B…………, constante do anexo XIX, a produção desse dia foi de 17 661.96 litros. 37 - Com base nos mapas de vendas + autoconsumos da A……………, apenas podemos afirmar que num certo mês foi vendida uma determinada quantidade de cerveja, não se sabendo qual o dia. Assim, houve necessidade de ir aos mapas de produção - mais aproximados da realidade relativamente à cerveja produzida - para se calcular o dia da ultrapassagem do limite de 200 000 hl. 38 - Tendo-se constatado que no dia 29 de Novembro, último dia de produção deste mês, foi produzido o total de 69 357.36 Litros de cerveja, conforme Anexo I; 39 - E que no dia 28 de Novembro a produção foi de 122 652.96 litros de cerveja conforme anexo I; 40 - Conclui-se que a ultrapassagem do limite de 200 000 hl se consumou no dia 28 de Novembro de 2002 com a produção de cerveja de ambas as cervejeiras. 41 - Em Dezembro de 2002 o limite de 200 000 hl foi ultrapassado em 108.087.54 litros de cerveja. Deduzindo a esta quantidade 14 687.28 de cerveja produzida no dia 30 de Novembro de 2002 pela B……………. e deduzindo ainda 69 357.36 litros de cerveja produzida no dia 29 de novembro de 2002 ainda restam 24 042.22 litros de cerveja. 42 - Com base no declarado na DIC nº 7807 de 28 de Novembro de 2002 verifica-se que a produção da B………….. nesse dia foi de 17 661.96 litros de cerveja. 43 - E pelos mapas de produção da A………., constata-se que no mesmo dia, 28 de Novembro foram produzidos 122 652.96 litros. 44 - Assim, para efeitos do cálculo do imposto a 100%, devido por parte da A……………, considera-se que a obrigação tributária se constituiu após aquela data (28 de Novembro de 2002) abrangendo ainda parte da produção desse mês. 45 - A ultrapassagem do limite de 200 000 hl no dia 28 de Novembro em 24 042.22 litros por ambas as cervejeiras foi dividido proporcionalmente pela A………. e B……….., sendo que o excesso de produção da A………. igual a 21 015.30 litros. 46 - Conforme mapa constante do Anexo XXII, é devido 50% do IEC que incide sobre a cerveja por a A……………. ter deixado de usufruir do estatuto de pequena cervejeira previsto no art.º 61° do CIEC's em parte do mês de Novembro, todo o mês de Dezembro de 2002 e anos seguintes, no montante de € 1 895 235.25 (um milhão oitocentos e noventa e cinco mil duzentos e trinta e cinco euros e vinte e cinco cêntimos). 47 - Conforme mapa constante do Anexo XXIII, é devido o imposto a 100% relativo à diferença entre as DIC's que são entregues de acordo com os mapas da produção e o total das vendas + autoconsumos, no montante de € 133 895,27 (cento e trinta e três mil oitocentos e noventa e cinco euros e vinte e sete cêntimos). 48 - Para o cálculo da dívida do ponto anterior não foram tomadas em consideração as exportações e expedições incluídas no mapa constante do anexo VI, "produção - venda - exportações - expedições". 49 - Ascendendo o total da dívida da A……………… a € 2.029.130,48 (dois milhões vinte e nove mil cento e trinta euros e quarenta e oito cêntimos) conforme mapa constante do Anexo XXIV. (...)” (cfr.relatório de acção inspectiva cuja cópia se encontra junta a fls.5 a 19 do I volume do processo administrativo apenso); L -Por despacho de 11/04/2005 da Directora Geral foi revogado o estatuto de pequena cervejeira detido pela sociedade impugnante (cfr.documentos juntos a fls.292 a 294 do I volume do processo administrativo apenso); M -Por despacho do Director da DRCCAL, datado de 11/5/2005, foi liquidada uma dívida no montante de € 2.029.130,48 relativa a Imposto Sobre o Álcool e Bebidas Alcoólicas - Cerveja (IABA-Cerveja), proposta no relatório de inspecção, acrescida do montante de € 321.269,73 a título de juros compensatórios, calculados com base no artº 35 , da LGT , aprovada pelo Dec-Lei nº 398/98, de 17 de Dezembro, respeitante aos exercícios de 2002, 2003, e primeiro semestre de 2004, da qual surge como sujeito passivo a sociedade impugnante (cfr. documentos juntos a fls.2 e 3 do I volume do processo administrativo apenso; documentos juntos a fls. 306 a 310 do I volume do processo administrativo apenso); N -Em 4/8/2005 a impugnante apresentou reclamação graciosa da liquidação (cfr. requerimento junto a fls. 572 e seg. do II volume do processo administrativo apenso); O -Em 20/12/2005 a impugnante veio a exercer o direito de audição prévia sobre o projecto de indeferimento do processo de reclamação graciosa nos termos exarados na petição de fls.19 a 28 do processo de reclamação graciosa apenso, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzidos; P -Em 30/12/2005 foi proferido despacho que indeferiu a reclamação graciosa apresentada pela impugnante, concordando-se com a informação n.º 426/2005, que também remete para a informação n.º 396/2005 (cfr. documentos juntos a fls.13 a 18 e 38 a 47 do processo de reclamação graciosa apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido); Q -Na decisão mencionada na alínea anterior encontram-se descriminados os fundamentos aduzidos pela impugnante em sede de audiência prévia sobre o projecto de indeferimento da reclamação graciosa e conclui-se que “Como se constata, as alegações produzidas em sede de audição prévia não são susceptíveis de alterar o projecto de decisão, na medida em que não são alegados factos novos com interesse para o processo” e rebatem-se os fundamentos invocados invocando-se que “…a reclamante não tem razão ao afirmar que o projecto de decisão passa ao lado de questões elementares suscitadas na reclamação” (cfr. documentos juntos a fls.13 a 18 do processo de reclamação graciosa apenso, cujo teor aqui se dá por reproduzido); R -Em 10/01/2006 foi a impugnante notificada do despacho que indeferiu a reclamação graciosa (cfr. documentos juntos a fls. 5 a 12 do processo de reclamação graciosa apenso); S -Em 09/02/2006 a impugnante apresentou recurso hierárquico do despacho de indeferimento da reclamação graciosa (cfr. requerimento junto a fls.41 e seg. do processo de recurso hierárquico apenso); T -Em 26/1/2006 deu entrada no T.A.F. de Lisboa da p.i. que originou os presentes autos (cfr. data de entrada aposta a fls.3 dos presentes autos); U -De acordo com o despacho de 5/06/2006 do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, proferido no recurso hierárquico apresentado pela A………….., Ldª., foi determinado que “fosse revogado parcialmente o acto recorrido e em consequência rectificado o imposto liquidado nos termos do nº 30.º da Informação em anexo e com dispensa da audição prévia” (cfr. documentos juntos a fls.235 a 245 dos presentes autos; documentos juntos a fls.251 a 255 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais); V -A sociedade "B…………….., Limitada" encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Ponta Delgada segundo o n.º 00121/900416 estando inscrito os seguintes factos, com relevo para a decisão (cfr.documento junto a fls.566 a 574 dos presentes autos): 1.Pelo Ap.03/901016 a alteração parcial do contrato constando como sócios a A……………, Limitada, com 336.000.000$ e a Região Autónoma dos Açores, com duas quotas, cada uma no valor de 42.000.000$; 2.Pelo Ap.19 a transmissão das duas quotas iguais de 42.000.000$ para a A……………..,, Limitada; 3.Pelo ap. 02/910829: "Deliberação de manutenção de domínio total. Sociedade: "A………………, Limitada". X X X A sentença recorrida considerou como factualidade não provada a seguinte: “…Não se provaram quaisquer outros factos passíveis de afectar a decisão de mérito, em face das possíveis soluções de direito, e que por conseguinte, importe registar como não provados…”. Por sua vez, a fundamentação da decisão da matéria de facto constante da sentença recorrida é a seguinte: “…Quanto aos factos provados a convicção do Tribunal fundou-se na prova documental junta aos autos, e no processo administrativo, na reclamação graciosa e no recurso hierárquico juntos em apenso…”. Levando em consideração que a decisão da matéria de facto em 1ª. Instância se baseou em prova documental constante dos presentes autos e apensos, este Tribunal julga provada a seguinte factualidade que se reputa igualmente relevante para a decisão do recurso e aditando-se, por isso, ao probatório nos termos do artº.662, nº.1, do C.P.Civil (“ex vi” do artº.281, do C.P.P.Tributário): X -Na sequência do despacho identificado na alínea U do probatório, foi reformado o acto de liquidação identificado na alínea M, o qual passou para o montante de € 2.008.004,55, acrescido de juros compensatórios na quantia de € 317.924,88 (cfr. documentos juntos a fls.251 a 255 dos presentes autos, cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido para todos os efeitos legais); Z -No âmbito do pedido de concessão do estatuto de pequena cervejeira identificado na alínea D) da matéria de facto supra exarada, em 21/12/1998, a Divisão do Imposto sobre o Álcool e as Bebidas Alcoólicas da DGAIEC, elaborou a informação nº.142/98, versando sobre o assunto: “Pedido do estatuto de pequena cervejeira pela empresa B……………., Lda.”, da qual consta, designadamente, o seguinte: "(…) Conclui-se que a A……………., Lda. tem uma relação de domínio sobre a B……….., Lda., podendo exercer sobre esta última, dita dependente, uma influência dominante. (…) Segundo o disposto no 2.º parágrafo do ponto 2 do artigo 4.º da Directiva 92/83/CEE, de 19 de Outubro, transposto para o direito interno pelo artigo 20.º-B do Decreto-Lei n.º 104/93 , duas empresas produtoras de cerveja, embora economicamente dependentes, poderão ser consideradas para este efeito uma única empresa independente, desde que a soma das produções anuais não atinja os 200.000 hl. Como se pode constatar pelos elementos enviados e reproduzidos no quadro seguinte, a soma das produções anuais das duas empresas em causa não atingiram os 200.000 hl, nos últimos dois anos.(...) (cfr. documento junto a fls.688 a 692 do II volume do processo administrativo apenso). X A matéria de facto aditada baseou-se no teor dos documentos acima identificados em cada uma das alíneas do probatório. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir da admissibilidade do recurso. - Fundamentação - 5 – Apreciando. 5.1 Da admissibilidade do recurso de revista O presente recurso foi interposto e admitido como recurso excepcional de revista havendo, agora, que proceder à apreciação preliminar sumária da verificação in casu dos respectivos pressupostos da sua admissibilidade, ex vi do n.º 5 do artigo 150.º do CPTA. Dispõe o artigo 150.º do CPTA, sob a epígrafe “Recurso de Revista”: 1 – Das decisões proferidas em segunda instância pelo Tribunal Central Administrativo pode haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. 2 – A revista só pode ter como fundamento a violação de lei substantiva ou processual. 3 – Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o tribunal de revista aplica definitivamente o regime jurídico que julgue mais adequado. 4 – O erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova. 5 – A decisão quanto à questão de saber se, no caso concreto, se preenchem os pressupostos do n.º 1 compete ao Supremo Tribunal Administrativo, devendo ser objecto de apreciação preliminar sumária, a cargo de uma formação constituída por três juízes de entre os mais antigos da secção de contencioso administrativo. Decorre expressa e inequivocamente do n.º 1 do transcrito artigo a excepcionalidade do recurso de revista em apreço, sendo a sua admissibilidade condicionada não por critérios quantitativos mas por um critério qualitativo – o de que em causa esteja a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito – devendo este recurso funcionar como uma válvula de segurança do sistema e não como uma instância generalizada de recurso. E, na interpretação dos conceitos a que o legislador recorre na definição do critério qualitativo de admissibilidade deste recurso, constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo - cfr., por todos, o recente Acórdão deste STA de 2 de abril de 2014, rec. n.º 1853/13 -, que «(…) o preenchimento do conceito indeterminado de relevância jurídica fundamental verificar-se-á, designadamente, quando a questão a apreciar seja de elevada complexidade ou, pelo menos, de complexidade jurídica superior ao comum, seja por força da dificuldade das operações exegéticas a efectuar, de um enquadramento normativo especialmente intricado ou da necessidade de concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, ou quando o tratamento da matéria tem suscitado dúvidas sérias quer ao nível da jurisprudência quer ao nível da doutrina. Já relevância social fundamental verificar-se-á quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode constituir uma orientação para a apreciação de outros casos, ou quando esteja em causa questão que revele especial capacidade de repercussão social, em que a utilidade da decisão extravasa os limites do caso concreto das partes envolvidas no litígio. Por outro lado, a clara necessidade da admissão da revista para melhor aplicação do direito há-de resultar da possibilidade de repetição num número indeterminado de casos futuros e consequente necessidade de garantir a uniformização do direito em matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória - nomeadamente por se verificar a divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais e se ter gerado incerteza e instabilidade na sua resolução a impor a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa e tributária como condição para dissipar dúvidas – ou por as instâncias terem tratado a matéria de forma ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, sendo objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema.». Vejamos, pois. O Acórdão recorrido negou provimento ao recurso interposto pela ora recorrente da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa que julgara improcedente a impugnação que deduzira contra liquidação adicional de IABA/Cerveja, no entendimento de que, contrariamente ao alegado, não se verificava nulidade por omissão de pronúncia da sentença de 1.ª instância – por não se ter pronunciado sobre recurso hierárquico interposto para o Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais do despacho do Subdirector-Geral impugnado nos autos – bem como nulidade por falta de especificação dos fundamentos de facto da decisão, como julgou não verificado o alegado erro de julgamento de facto da sentença recorrida e bem assim os imputados erros de julgamento de direito da sentença quanto à alegada “falta de fundamentação do acto impugnado”, à “preterição do direito de audiência prévia” e bem assim o relativo ao «estatuto de pequena cervejeira», que alegadamente teria sido concedido individualmente e não em conjunto. Quanto a esta última questão, consignou-se no acórdão recorrido o seguinte: «Alega, ainda e em síntese, o recorrente que o estatuto de pequena cervejeira concedido à sociedade recorrente foi o individual, ao abrigo do artº.20-B, nº.1, do dec.lei 104/93, de 5/4, aditado pelo dec.lei 324/98, de 20/10. Que isso significa que a apelante tinha direito à redução de 50% do I.E.C., até ao limite de produção anual própria de 200.000hl, pelo que não é verdade não ter observado as obrigações impostas por tal estatuto. Que a titularidade de 100% do capital da J...., por parte da sociedade recorrente, não é impeditivo da concessão do estatuto individual de pequena cervejeira, pois, o que o citado artº.20-B, nº.2, do dec.lei 104/93, de 5/4, pretende prevenir e evitar é que grandes grupos cervejeiros utilizem esquemas sofisticados de cruzamento societário (holding), através de pactos sociais que se mete na gaveta, se multipliquem aparentes pequenas cervejeiras a facturar até ao limite de 200.000hl, para beneficiarem de 50% da redução do I.E.C. Que as liquidações adicionais e o despacho do Subdirector-Geral em questão nos presentes autos enfermam de manifesto erro nos pressupostos, visto que partem do errado pressuposto de que à sociedade recorrente foi atribuído o estatuto conjunto de pequena cervejeira (juntamente com a J....). Que a alegada “inobservância das obrigações impostas”, constante do artº.12, nº.4, do E.B.F., a existir, nunca seria imputável à sociedade recorrente, pelo que as liquidações adicionais em causa nos autos e o despacho do Subdirector-Geral impugnado, são ilegais. Que na hipótese de se concluir que o benefício fiscal em causa havia sido indevidamente concedido, caso em que a A. Fiscal poderia proceder à sua revogação, desde que o fizesse dentro dos prazos legais (um ano para quem entenda aplicável do artº.140, do C.P.A., quatro anos para os que entendem que se aplicam os prazos de caducidade do direito de liquidação - artºs.45 e 46, da L.G.T.), prazos estes que, há muito, se haviam precludido (cfr.conclusões 3 a 9 e 31 a 57 do recurso). Com base em tal alegação pretendendo consubstanciar, segundo percebemos, mais um erro de julgamento de direito da decisão recorrida. Deslindemos se a decisão recorrida comporta tal vício. O Imposto Sobre as Bebidas Alcoólicas (I.S.B.A.), pode configurar-se como um tributo indirecto, monofásico e de apropriação nacional, tendo por âmbito de incidência objectiva produtos aptos para o consumo, como é o caso, nomeadamente, do vinho ou da cerveja. O seu regime específico está consagrado no artº.48 e seg. do Código dos Impostos Especiais de Consumo (C.I.E.C.), aprovado pelo dec.lei 566/99, de 22/12, o qual visou a transposição para o direito interno da directiva 92/12/CEE, do Conselho, de 25/2/1992, e restante legislação europeia que acompanhou este diploma (cfr.artº.1, do dec.lei 104/93, de 5/4; Rui Oliva Neves da Silva, Impostos Especiais de Consumo e Regime Fiscal das Bebidas Alcoólicas, Editora Rei dos Livros, pág.20 e seg.; A. Brigas Afonso, Código dos Impostos Especiais de Consumo anotado, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 2008, pág.41 e seg.; Sérgio Vasques, Os Impostos Especiais de Consumo, Almedina, 2001, pág.259 e seg.). Conforme resulta dos autos, a sociedade recorrente, em 2004, foi objecto de uma acção de inspecção realizada pela Direcção de Serviços Antifraude da Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, no âmbito da qual se constatou que a mesma era detentora de 100% do capital social de outra pequena cervejeira nacional ("B…………….., LDA" – B…………….) e que nos exercícios de 2002, 2003 e 1º. Semestre de 2004, a soma da produção das duas cervejeiras teriam ultrapassado a produção de 200.000 hl por ano, pelo que, não estavam a ser observados os requisitos do art.61, do Código dos Impostos Especiais sobre o Consumo (CIEC). É neste contexto que surgem as liquidações impugnadas. A sociedade recorrente, em síntese, entende que, considerando que requereu individualmente a concessão do estatuto de pequena cervejeira, tal como a sociedade B…………., de modo a que cada uma das empresas beneficiasse, individualmente, de uma redução de 50% de taxa do Imposto Especial de Consumo sobre a Cerveja até uma produção anual de 200.000hl, para cada uma (ou seja, conjuntamente até 400.000 hl), é ilegal o entendimento da A. Tributária de que nos exercícios de 2002, 2003 e 1º. Semestre de 2004, as mesmas empresas teriam ultrapassado a produção conjunta de 200.000 hl por ano. Examinemos o regime jurídico aplicável ao caso dos autos. O dec. lei 52/93 , de 26/2, transpôs para o direito interno a Directiva 92/12/CEE, do Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992, que procedeu à harmonização das disposições relativas ao regime geral, à detenção, à circulação e aos controlos dos óleos minerais, do álcool e bebidas alcoólicas e dos tabacos, produtos sujeitos a impostos especiais de consumo. Por sua vez, o dec.lei 104/93, de 5/4, transpôs as Directivas 92/83/CEE e 92/84/CEE, do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, que consagraram o novo regime fiscal relativo ao imposto especial sobre o consumo de bebidas alcoólicas. O dec.lei 324/98, de 30/10, aditou ao citado dec.lei 104/93, de 5/4 , o artº.20-B , cuja redacção era a seguinte (norma que entrou em vigor em 1/11/1998 - cfr.artº.3, do dec.lei 324/98, de 30/10): artº.20-B (Regime das pequenas cervejeiras) 1 - Sem prejuízo do cumprimento dos requisitos relativos à constituição e funcionamento dos entrepostos fiscais de produção, o estatuto de pequena cervejeira pode ser concedido pelo director-geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo a empresas que detenham um único entreposto fiscal de produção de cerveja e que, simultaneamente: Produzam por ano até ao máximo de 200 000 hl de cerveja; Sejam jurídica, económica e contabilisticamente independentes de outras empresas cervejeiras; Não operem sob licença ou por conta de outrem. 2 - Em derrogação ao disposto no n°1, consideram-se uma única empresa independente duas ou mais empresas cervejeiras cuja produção anual total não exceda 200 000 hl de cerveja. 3 - São reduzidas a metade as taxas aplicáveis à cerveja que as pequenas cervejeiras anualmente produzam e declarem para consumo. A redacção deste artº.20-B, do dec.lei 104/93, de 5/4, foi mantida pelo artº.61, do C.I.E.C., aprovado pelo dec.lei 566/99, de 22/12 (redacção anterior à Lei 64-A/2008 , de 31/12 - a aplicável ao caso "sub judice"). A norma em causa constitui concretização, no plano do direito interno, do disposto no artº.4, da citada Directiva 92/83/CEE, do Conselho, de 19 de Outubro de 1992, relativa à harmonização da estrutura dos impostos especiais sobre o consumo de álcool e bebidas alcoólicas. Estabelece o referido artº.4, da Directiva 92/83/CEE 1 - Os Estados-membros podem aplicar taxas reduzidas, que poderão ser diferenciadas de acordo com a produção anual das fábricas de cerveja em causa, à cerveja fabricada por pequenas empresas independentes, dentro dos seguintes limites: as taxas reduzidas não serão aplicadas às empresas que produzam mais de 200.000 hectolitros de cerveja, por ano; as taxas reduzidas, que podem ser inferiores à taxa mínima, não podem ser inferiores em mais de 50% à taxa normal nacional do imposto especial de consumo. 2 - Para efeitos de aplicação de taxas reduzidas, por «pequena empresa independente» entende-se uma fábrica de cerveja jurídica e economicamente independente de outras fábricas de cerveja, que utilize as suas próprias instalações e não opere sob licença. Contudo, duas ou mais pequenas fábricas de cerveja que trabalhem em conjunto e cuja produção anual total não exceda 200.000 hectolitros poderão ser consideradas uma única pequena empresa independente. (...) No que respeita à interpretação da norma em apreço, de referir que o Tribunal de Justiça da União Europeia, nomeadamente no acórdão de 2/04/2009, proc.C-83/08, teve ocasião de sublinhar que "o artigo 4 da Directiva 92/83/CEE do Conselho de 19 de Outubro de 1992, relativa à harmonização das estruturas do imposto especial sobre o consumo de álcool e bebidas alcoólicas deve ser interpretado no sentido de que uma situação caracterizada pela existência de relações estruturais em termos de participações e direitos de voto, e que conduz a que uma pessoa, que exerce funções de direcção em várias das fabricas de cerveja em causa, possa, independentemente do seu comportamento real, exercer influência sobre a tomada de decisões comerciais por estas, exclui que as referidas fábricas de cerveja possam ser consideradas economicamente independentes umas das outras". Mais se refere que os requisitos da independência jurídica e económica compreendem-se facilmente, ainda que a respectiva concretização nem sempre seja simples. A independência jurídica haverá de aferir-se pela participação que outras empresas tenham no capital social da pequena cervejeira: quando a participação seja superior a 50%, esta não se poderá dizer juridicamente independente. O aferir da independência económica envolve um juízo algo mais subtil e que não se esgota na análise da distribuição do capital social: uma empresa pode dizer-se economicamente independente quando nenhuma outra empresa exerça sobre ela uma influência significativa - pela posição que tenha como fornecedora ou cliente, pela identidade de gerentes ou administradores, pela participação, ainda que minoritária, no seu capital social. Nesta matéria, podem servir à concretização das disposições do Código (C.I.E.C.) os ensinamentos de outros ramos do Direito, como o Direito da Economia e o Direito da Concorrência (cfr. Sérgio Vasques, Os Impostos Especiais de Consumo, Almedina, 2001, pág.339 e seg.). O conceito de dependência jurídica da empresa deve ser interpretado à luz do disposto no Código das Sociedades Comerciais, quando estão em causas empresas constituídas sob a forma comercial, tal como resulta do artº.11, nº.2, da L.G.T., que determina que sempre que nas normas fiscais se empreguem termos próprios de outros ramos de direito devem os mesmos ser interpretados no mesmo sentido daquele que aí têm (regra da importação de conceitos jurídicos de outros ramos do direito para o direito tributário). Atento o acabado de mencionar, deve aplicar-se ao caso dos autos o disposto no artº.486, do C.S.Comerciais (sociedades em relação de domínio), para efeitos de definição da relação de dependência entre ambas as empresas (a recorrente e a J....), sendo que, de acordo com este preceito não se exige o efectivo exercício de influência dominante de uma sociedade sobre a outra, bastando-lhe a possibilidade desse exercício, que é revelada pelas circunstâncias caracterizadoras de uma presunção de dependência, descritas no nº.2, do artº.486, do C.S.Comerciais (v.g. participação maioritária no capital social, de forma directa ou indirecta - cfr. Maria dos Prazeres Lousa, O Regime de Tributação pelo Lucro Consolidado, in C.T.F. nº.355, Julho/Setembro 1989, pág.64 e seg.). Por conseguinte, atenta a matéria de facto provada (cfr.alíneas K) e V) e Z) do probatório), resultando da certidão do registo comercial, que em 1991 a sociedade recorrente passou a ser detentora de 100% do capital social da J.... e que esta é gerida por um Conselho de Gerência composto por três a cinco membros, cabendo à recorrente designar dois ou três deles, consoante a composição seja de três ou de cinco membros, e exercendo um deles as funções de Presidente do Conselho, encontram-se preenchidas todas as condições previstas no artº.486, do C.S.Comerciais, para que se conclua que a B…………. é dependente da sociedade recorrente. Resulta do regime jurídico supra enunciado que podem beneficiar do estatuto de pequena cervejeira, quer uma empresa única (nº.1, do artº.20-B), quer várias empresas que são consideradas como uma "única empresa" (nº.2, do artº.20-B), estabelecendo-se, no entanto, pressupostos para cada uma das situações. Verificando-se os pressupostos enunciados no nº.1 ou no nº.2 as empresas beneficiam do estatuto e, por conseguinte, as taxas aplicáveis à produção de cerveja são reduzidas a metade. Para que uma empresa possa beneficiar de estatuto de pequena cervejeira tem de ser detentora de um entreposto fiscal de produção de cerveja, produzir no máximo de 200.000 hl de cerveja por ano, ser jurídica, económica e contabilisticamente independente de outras cervejeiras e não operar sob licença ou por conta de outrem. Adicionalmente, e em derrogação ao disposto no citado nº.1, a lei ficciona como "única empresa" duas ou mais empresas cervejeiras cuja produção anual total não exceda 200.000 hl de cerveja. Este limite máximo refere-se à produção total do conjunto das empresas, o qual, ao ser excedido, implica a perda do estatuto para o agregado das empresas, pois são tratadas como uma "única empresa", tal como decorre da letra da lei (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 15/1/2013, proc.4127/10). No caso dos autos, mais se menciona que a localização geográfica distinta das empresas em causa (na Madeira e nos Açores) em nada releva para este efeito, porquanto, importa ainda assinalar, por um lado, que o citado artº.4, nº.2, da Directiva 92/83/CEE, se refere à estrutura jurídica e económica das fábricas de cerveja sem mencionar expressamente o comportamento das mesmas no mercado. Por outro lado, a presença de fábricas de cerveja em mercados diferentes com tipos de produtos diferentes não pode permitir concluir pela existência de uma independência económica entre as referidas fábricas de cerveja, podendo, pelo contrário, esta circunstância traduzir a existência de uma estratégia deliberada, decidida ao nível de um grupo, a fim de evitar ou de atenuar uma concorrência interna do mesmo (cfr. acórdão do TJUE, 2/04/2009, proc.C-83/08; ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 15/1/2013, proc. 4127/10). Deve, igualmente, referir-se que o examinado artº.20-B, do dec.lei 104/93, de 5/4 (tal como o artº.61, do C.I.E.C.), consagra um benefício fiscal condicionado e dependente de reconhecimento, visto que dependente da verificação de certos pressupostos acessórios a efectuar pela A. Fiscal, através da emissão de acto administrativo nesse sentido (cfr. Nuno Sá Gomes, Teoria Geral dos Benefícios Fiscais, Cadernos de C.T.F. 165, pág.147 e seg. e 220 e seg.). Ora, no que concerne à extinção dos benefícios fiscais, podem estes caducar, quando temporários, pelo decurso do prazo por que foram concedidos e, quando condicionados, pela verificação dos pressupostos da respectiva condição resolutiva ou pela inobservância das obrigações impostas, imputável ao beneficiário, assim renascendo, automaticamente, a tributação-regra (cfr. artº.12, nº.2, do E.B.F., actual artº.14, nº.2). A caducidade do benefício consagrada no citado artº.12, nº.2, do E.B.F. (actual artº.14, nº.2) opera por força da lei, não carecendo de decisão administrativa ou judicial, assim se extinguindo automaticamente o benefício (cfr.ac.T.C.A.Sul-2ª.Secção, 19/11/2015, proc.7349/14; Nuno Sá Gomes, Teoria Geral dos Benefícios Fiscais, Cadernos de C.T.F. 165, pág.148 e seg.; José Maria Fernandes Pires e Outros, Lei Geral Tributária comentada e anotada, Almedina, 2015, pág.319 e seg.). Revertendo ao caso dos autos, conforme se retira da matéria de facto (cfr.alínea J) e K) do probatório), com o objectivo de averiguar sobre a regularidade do pagamento do imposto e se estavam a ser cumpridos os requisitos exigidos para beneficiar do estatuto de pequena cervejeira, a sociedade recorrente e, posteriormente, a B…………, foram objecto de inspecções, levadas a efeito pela Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo (DGAIEC), tendo sido apurado que, somadas as produções anuais de ambas as empresas tinha sido ultrapassado o limite legal de 200.000 hl em Novembro de 2002, concluindo-se que deixou de se verificar um dos pressupostos de que dependia a concessão do benefício, nos termos do disposto no artº.61, do C.I.E.C. Com estes pressupostos, ainda que se entendesse que o estatuto de pequena cervejeira foi concedido à sociedade recorrente ao abrigo do artº.20-B, nº.1, do dec.lei 104/93, de 5/4 (o que não se retira do teor da informação nº.142/98 identificada na alínea Z) da factualidade provada e supra exarada), tal facto não conduziria à invalidade das liquidações objecto do presente processo, porquanto, a qualquer momento a A. Fiscal pode verificar se os pressupostos da concessão do estatuto se verificam, alterando, inclusive, o seu entendimento quanto à matéria de facto, desde que corresponda ao direito legalmente estabelecido. Ou seja, mesmo admitindo-se que a concessão do estatuto foi ao abrigo do citado nº.1, tal não impede a Fazenda Pública de rever a sua actuação e conformá-la com a lei. Nestes termos, tendo a A. Fiscal verificado a inobservância das obrigações impostas com vista à concessão do identificado benefício fiscal, ao abrigo do citado artº.12, do E.B.F., reconheceu a sua extinção, sendo reposto o regime de tributação regra, ou seja, "in casu", a tributação a 100% (cfr.artº.65, nº.5, do C.P.P.T.). Ainda, refira-se que nos termos do disposto no artº.140, nº.1, al.b), do C.P.A., os actos constitutivos de direitos apenas são irrevogáveis se forem válidos e esses direitos gozarem de protecção legal, o que não sucede no caso dos autos. Neste contexto, e face ao regime jurídico supra exposto, não se verificam as ilegalidades invocadas pela sociedade recorrente, quer relativamente à concessão do estatuto de pequena cervejeira, quer quanto ao entendimento da A. Fiscal que surge na sequência da acção de inspecção e às consequentes liquidações adicionais efectuadas (cfr.alíneas M) e X) do probatório), pelo que se julga improcedente este fundamento do recurso, mais se confirmando a decisão recorrida também neste segmento. Por último, sempre se dirá que não vislumbra este Tribunal que a decisão recorrida tenha, alegadamente, violado o disposto no artº.20-B, nº.1, do Dec-Lei 104/93, de 5 de Abril, no artº.12, nº.4, do E.B.F., no artº.141, do C.P.T.A., nos artºs.45, 46 e 60, da L.G.T., nos artºs.124, 125 e 140, do C.P.A., nos artºs.653, nº.1, e 668, do C.P.Civil, no artº.123, do C.P.P.T., e nos artºs.8, nºs.3 e 4, 103, nº.3, e 268, todos da Constituição da República Portuguesa, violações estas que igualmente não são concretizadas pelo recorrente.» (fim de citação) Alega a recorrente, para fundamentar a admissão do presente recurso de revista, que o alcance e relevância económica e social da questão em causa, no contexto específico das economias insulares em que se inserem as empresas envolvidas, a especial relevância jurídica da questão de direito controvertida e das dúvidas interpretativas suscitadas, potencialidade de se repetir em casos pendentes e futuros e a necessidade de assegurar uma melhor aplicação do direito, justifica plenamente o presente recurso excepcional de revista, nos termos do art. 150.º do CPTA (cfr. conclusão 1 das suas alegações de recurso). Não nos parece que assim seja relativamente a tudo o que alega. Desde logo, a recorrente parece olvidar que, por disposição expressa do n.º 4 do artigo 150.º do CPTA, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, o que não é o caso, daí que sempre estaria afastado do âmbito da presente revista a alegação relativa aos factos que deviam constar do probatório e dele não constam ou as ilações de facto que deles foram retiradas pelas instâncias (cfr. conclusões 2, 4 e 6 das alegações de recurso). E o mesmo se diga das nulidades que imputadas ao acórdão recorrido (cfr. conclusões 3 e 8 das alegações de recurso), para as quais a presente revista - dado o seu carácter excepcional - não constitui meio idóneo para as sindicar (cfr. entre muitos outros, os Acórdãos deste STA de 26 de Maio de 2010, rec. n.º 097/10, de 12 de Janeiro de 2012, rec. n.º 0899/11, de 8 de Janeiro de 2014, rec. n.º 01522/13 e de 29 de Abril de 2015, rec. n.º 01363/14). Também não se vê que as questões de direito decididas pelo Acórdão recorrido relativas às nulidades (conclusões 5 e 22), ao dever de fundamentação ou à audiência prévia (conclusão 21 das alegações de recurso) o tenham sido de forma “manifestamente errada ou juridicamente insustentável” ou que se afigurem de dificuldade ou complexidade superior à comum – a reclamar a admissão da revista atenta a especial relevância jurídica da questão decidenda. Justifica-se, porém, a revista quanto à questão da interpretação do “Estatuto de Pequena Cervejeira” em caso - como o dos autos – de pequenas cervejeiras em relação de domínio total situadas em regiões ultraperiféricas, eventualmente a demandar pedido de pronúncia de decisão prejudicial ao TJUE, e bem assim relativamente à questão da revogação do Estatuto concedido e seus efeitos, pois que estas questões configuram de complexidade jurídica superior ao comum , como bem patenteia o parecer jurídico junto aos autos pela recorrente, sendo que este STA não teve ainda oportunidade de emitir pronúncia sobre a questão. Vai, pois, a revista admitida com este restrito objecto. - Decisão - 6 - Termos em que, face ao exposto, acorda-se em admitir, nos termos supra referidos, o presente recurso de revista. Custas a final. Lisboa, 8 de Fevereiro de 2017. - Isabel Marques da Silva (relatora) - Dulce Neto - Casimiro Gonçalves.