01871/14.9BESNT - Supremo Tribunal Administrativo

A Lei apenas sujeita a supervisão e regulação os operadores de televisão relativamente a serviços de programas que difundam ou aos conteúdos complementares que forneçam, sob a sua responsabilidade editorial, por qualquer meio, incluindo por via eletrónica, ficando arredada a simples possibilidade de difusão de programas ou fornecimento de conteúdos complementares, legitimada pela titularidade de uma autorização nesse sentido [cf. alínea c) do artigo 6.º dos Estatutos da ERC

Acordam na Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1. Relatório

A. .., devidamente identificada nos autos, inconformada, interpõe recurso da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra que julgou totalmente improcedente a impugnação judicial por si deduzida do indeferimento da reclamação relativa ao acto de liquidação da “taxa de regulação e supervisão” referente ao ano de 2013 emitido pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC).

Alegou, tendo concluído da seguinte forma:

A sentença recorrida deve ser revogada e substituída por outra que dê provimento à impugnação e anule a liquidação da taxa de regulação e supervisão relativa a 2013, na parte respeitante aos canais «B...» e «C...», como de seguida se conclui, em síntese. Vejamos:

A. A «Taxa de Regulação e Supervisão» assume uma justificação essencialmente paracomutativa, visando compensar a ERC pela regulação e supervisão de que se presume um determinado grupo de operadores económicos seja causador ou beneficiário.

B. Nos termos da Lei, em particular de acordo com o disposto nos Estatutos da ERC, a regulação e supervisão desenvolvidas por esta entidade centram-se, quase exclusivamente, nos conteúdos fornecidos pelos meios de comunicação, visando-se assegurar o respeito por certos direitos dos espectadores e a sua protecção quando esta se considere como necessária.

C. A esta luz, a Lei apenas sujeita a supervisão e regulação os operadores de televisão relativamente a serviços de programas que difundam ou aos conteúdos complementares que forneçam, sob a sua responsabilidade editorial, por qualquer meio, incluindo por via eletrónica - vide o que expressamente se refere na alínea c) do artigo 6.º dos Estatutos da ERC.

D. A Lei não se basta, portanto, e ao contrário do erroneamente decidido pelo Tribunal a quo, com a mera possibilidade de difusão de programas ou fornecimento de conteúdos complementares, legitimada pela titularidade de uma autorização nesse sentido.

E. Sem esses programas ou aqueles conteúdos não se verifica a realidade que a Lei qualifica como carente de regulação e supervisão; na medida em que - como se mostra evidente face ao conteúdo do artigo 6.º dos Estatutos da ERC -, se não existirem programas ou conteúdos a ser transmitidos, se não existir emissão então não pode haver qualquer regulação ou supervisão.

F. No caso concreto, em que tanto a «B...», como o «C...» cessaram as suas emissões antes de 2013, e em que, durante o ano de 2013 tal não sofreu qualquer alteração - o que se deu como provado nas alíneas C), F) e G) da factualidade assente na sentença recorrida - estamos perante uma situação de inexistência do objeto da regulação e supervisão da ERC.

G. E se assim é, a ERC não suporta custos com aquelas regulação e supervisão que devam ser compensados pela incidência da «Taxa de Regulação e Supervisão».

H. Neste contexto, não pode afirmar-se, na esteira do faz o Tribunal a quo na sentença recorrida, que a atividade de regulação e supervisão existe ainda que os serviços de programas televisivos temáticos em apreço não se encontrem a emitir quaisquer conteúdos, designadamente para «verificar o cumprimento, por parte dos operadores de rádio e de televisão, dos fins genéricos e específicos das respetivas atividades, bem como realizar auditorias para fiscalização e controlo dos elementos fornecidos» - cit. p. 15 da sentença recorrida - ou que, como pretende fazer crer a ERC, carece de manter vivas e atualizadas no seu serviço de registos as inscrições e autorizações e tem de proteger os respetivos nomes contra eventuais utilizações abusivas de terceiros.

I. Ademais, considerando o contacto permanente entre regulados e regulador, assim como, o caráter público da atividade quer da Recorrente, quer do «B...» e do «C...», a eventual necessidade de manutenção de registos e/ou a (suposta) necessidade de ‘auditar’ os referidos serviços de programas televisivos para determinar se, na prática, se encontram ou não a emitir conteúdos, não configuram qualquer atividade de regulação e supervisão que justifique a incidência da taxa dos Autos.

J. Neste ensejo, é a Lei que quando se refere à possibilidade de a ERC cobrar taxas o faz com referência apenas àquelas entidades enunciadas no artigo 6.º dos Estatutos da ERC - cfr. artigo 50.º, alínea b) dos Estatutos da ERC.

K. Por tudo o exposto, é forçoso concluir que andou mal, o Tribunal a quo ao julgar improcedente a impugnação apresentada, devendo a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que conceda provimento à ação, anulando, em consequência a taxa em crise na parte contestada, por violação das normas de incidência contidas nos artigos 4.º, 5.º e 6.º do Regime de Taxas da ERC.

L. Acresce que a «Taxa de Regulação e Supervisão», assumindo natureza paracomutativa, tem no princípio da equivalência o seu pressuposto e, simultaneamente, o seu limite de tributação; o que significa que quando se pretendam repartir encargos tributários em função do custo provocado pelo contribuinte ou em função do benefício por ele aproveitado, o primeiro corolário da equivalência está em excluir que se instituam tributos comutativos sobre factos que não revelem uma coisa nem outra, sendo este o respetivo alcance negativo.

M. Sejamos, pois, claros: no que respeita ao «B...» e ao «C...» não existem nem custos, nem benefícios relacionados com regulação e supervisão a compensar.

N. Mesmo atenta à natureza da «Taxa de Regulação e Supervisão» - que a ora Recorrente não contesta nem constitui o objeto dos presentes Autos -, os relevantes custos ou benefícios não podiam ser só presumidos, posto que, mesmo admitindo um tal pressuposto, sempre o tributo em causa teria de assentar em factos que com segurança relativa permitissem concluir pela provocação ou aproveitamento de determinadas prestações.

O. No que concerne à «Taxa de Regulação e Supervisão» liquidada e cobrada pela ERC, tal facto é o de existirem, quanto aos operadores de televisão, serviços de programas televisivos que se encontrem efetivamente a ser difundidos ou outros conteúdos complementares que estejam efetivamente a ser fornecidos por esses mesmos operadores: é aquele - e não outro, como a mera titularidade de uma autorização – o facto destacado pela Lei.

P. In casu é, precisamente, o mencionado facto que falha, conforme se deu como provado nas alíneas C), F) e G) da factualidade assente na sentença recorrida, o que nos leva a concluir que a imposição sobre o «B...» e o «C...» da «Taxa de Regulação e Supervisão» em crise implica a violação do princípio da equivalência, enquanto critério e pressuposto de tributação.

Q. Donde, os artigos 4.º, 5.º e 6.º do Regime de Taxas da ERC, interpretados no sentido de que implicam a incidência de uma taxa ao arrepio do princípio constitucional da igualdade, na vertente do princípio da equivalência, tal como plasmado no artigo 13.º da Constituição, devem ser tidos por inconstitucionais, inconstitucionalidade esta já suscitada.

R. Ante o exposto, os atos efetuados ao abrigo das referidas normas (o de liquidação e o de indeferimento que a manteve) deveriam ter sido anulados pelo Tribunal a quo, também por vício de violação de lei constitucional.

S. Sem embrago, cumpre realçar que o artigo 4.º, n.º 2, do Regime de Taxas da ERC é limitado, à partida, pela permissão de tributação que decorre, segundo o Tribunal Constitucional, do artigo 50.º, alínea b), dos Estatutos da ERC, aprovados pela Lei n.º 53/2005, de 8 de Novembro, e que se cinge aos operadores de televisão quando estes efetivamente difundam «serviços de programas e conteúdos complementares» e, pelo próprio Regime de Taxas da ERC, o qual no seu artigo 5.º limita a tributação, também e apenas, aos «serviços de programas televisivos e conteúdos complementares».

T. Sendo que, «serviços de programas televisivos e conteúdos complementares» terão a significância que lhes é atribuída na Lei da Televisão, ou seja, um conjunto sequencial e unitário dos elementos da programação fornecido por um operador de televisão, organizado com base numa grelha de programação (artigo 2.º, n.º 1, alínea t) da Lei da Televisão).

U. Ora, em 2013, nem o «B...», nem o «C...» preenchiam os requisitos para que se pudessem qualificar como «serviços de programas televisivos» nos termos plasmados na Lei da Televisão, tendo sido dado como provado na sentença recorrida que não forneciam qualquer conteúdo.

V. Assim, ao escudar-se naquela jurisprudência para afirmar, de forma redutora, que «em face da jurisprudência citada, da qual não se encontra razão para divergir, não se verifica qualquer inconstitucionalidade das normas ao abrigo das quais as taxas foram liquidadas» o Tribunal a quo demonstra não ter apreendido a questão que lhe foi colocada – cfr. p. 17 da sentença recorrida, (cit.).

W. É que a ora Recorrente não diverge da jurisprudência citada, caso contrário, não se limitaria a impugnar parte da taxa em crise, mas antes a totalidade; pelo contrário, é à luz daquela jurisprudência e, bem assim, da emitida por este douto Supremo Tribunal Administrativo, que a ora Recorrente se insurge contra a taxa em crise, na parte contestada; é à luz daquela jurisprudência que considera inconstitucionais as respetivas normas de incidência, quando interpretadas no sentido de se aplicarem quando não se encontra verificado o facto tributário aí plasmado.

X. Por outro lado, o facto tributário da «Taxa de Regulação e Supervisão», como resulta claramente da Lei, não é a autorização para o exercício de atividade televisiva, como decidiu erroneamente o Tribunal a quo, mas sim a difusão de «serviços de programas e conteúdos complementares».

Y. Vale assim dizer que, no que respeita à «B...» e ao «C...» não se verificou, com referência a 2013, o facto tributário fundamental para a incidência da «Taxa de Regulação e Supervisão», a qual não é, assim, admissível.

Z. Aliás, aquando da emissão das ditas autorizações para o exercício da atividade televisiva, os operadores já suportam uma pesada taxa - cfr. artigo 9.º, n.º 2, do Regime de Taxas da ERC.

AA. A emissão de «Autorização para o exercício da atividade de televisão» não pode justificar a aplicação de duas taxas diferentes - cfr. acórdão do STA, de 6 de Outubro de 2010, proferido no processo n.º 0363/10 (cit.), acórdão do STA de 30 de Novembro de 2010, proferido no processo n.º 0513/10 ou o acórdão do STA, de 6 de Junho de 2012, proferido no processo n.º 0864/11 - tendo outro de ser o fundamento da «Taxa de Regulação e Supervisão».

BB. Em suma, ante tudo o que vai acima exposto, deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que anule os atos em crise - a liquidação da «Taxa de Regulação e Supervisão» atinente a 2013, na parte respeitante ao «C...» e à «B...», e o indeferimento que a manteve - não só por gritante violação do princípio da equivalência enquanto pressuposto e limite de tributação, mas igualmente por evidente violação das regras do Regime das Taxas da ERC na sua melhor interpretação, a única conforme à Constituição.

CC. Em rigor, os artigos 4.º, 5.º e 6.º do Regime de Taxas da ERC, interpretados em sentido díspar do que viemos de enunciar, a saber, no sentido de implicarem a incidência da «Taxa de Regulação e Supervisão» na ausência de «serviços de programas e conteúdos complementares» a serem fornecidos por operador da Televisão, mostram-se organicamente inconstitucionais, por violação do artigo 165.º, n.º 1, alínea i) da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidade esta que já se arguiu e que ora se reafirma na presente sede.

DD. Pelo que, os atos efetuados ao abrigo das referidas normas deveriam ter sido anulados pelo Tribunal a quo por vício de violação de lei constitucional.

EE. Não o tendo sido deve a sentença recorrida ser forçosamente revogada e substituída por outra que conceda provimento à impugnação apresentada.

FF. Mesmo que se viesse a relevar a existência de autorização para o exercício de atividade televisiva para a incidência da «Taxa de Regulação e Supervisão» - o que só por absurdo e dever de patrocínio se admite, sem conceder -, concluindo-se no sentido de que as «autorizações para o exercício de atividade televisiva» no que respeita à «B...» e ao «C...» não tiveram, em 2013, reflexo material, e fazendo-se prevalecer a substância sobre a forma, sempre teríamos de concluir no sentido da impossibilidade de fazer incidir o tributo em apreço sobre os mesmos e da necessidade de anulação dos atos impugnados, razão pela qual falece igualmente de razão o Tribunal a quo ao decidir pela improcedência da impugnação.

GG. Finalmente, a ora Recorrente foi imediatamente notificada da liquidação da «Taxa de Regulação e Supervisão referente ao ano de 2013» sem que a mesma tenha, em momento anterior à emissão da liquidação, sido ouvida pela ERC nos termos exigidos pela alínea a) do n.º 1 do artigo 60.º da LGT e pelo n.º 2 do artigo 21.º do Regime de Taxas da ERC.

HH. Esta audição prévia à liquidação não seria, no presente caso, inútil, ao contrário do que decidiu o Tribunal a quo, na medida em que se esta tivesse ocorrido, a Recorrente teria imediatamente esclarecido a ERC sobre a situação específica de não operação daquele «C...» e da «B...».

II. Nos termos da jurisprudência versada sobre esta matéria, não se podendo afirmar, com toda a segurança, que a audiência do interessado não tinha a mínima probabilidade de influenciar a decisão ou ato final do procedimento tributário, quer pelos esclarecimentos prestados, quer pelo chamamento da atenção de certos aspetos de facto e de direito - como não se pode fazer in casu -, há que anular esse ato, de modo a permitir que seja assegurada a reponderação da concreta situação tributária à luz dos elementos e das considerações que o interessado possa trazer a esses autos.

JJ. Face ao exposto, andou mal o Tribunal a quo ao considerar improcedente o vício de preterição indevida de audição prévia, devendo a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que o reconheça, anulando, em consequência, os atos de liquidação e de indeferimento em por violação do artigo 60.º, n.º 1, da LGT e do artigo 21.º do Regime de Taxas da ERC.

VI. DO PEDIDO

Termos em que, deve ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando-se a sentença proferida pelo Tribunal a quo, a qual deve ser substituída por outra que anule a liquidação da liquidação da «Taxa de Regulação e Supervisão referente ao ano de 2013» (primeira e segunda prestações), na parte em que este faz incidir aquele tributo sobre a «B...» e o «C...», e o ato de indeferimento que o manteve na ordem jurídica, expurgando-se, em conformidade, o respetivo montante com efeitos para todo o ano de 2013, reembolsando-se o que foi pago pela Recorrente e condenando-se a ERC ao pagamento de juros indemnizatórios, tudo com as devidas consequências legais.

A Entidade Reguladora para a Comunicação Social contra - alegou, formulando as seguintes conclusões:

A) A emissão ou difusão de conteúdos não são ou geram o facto tributário, mas antes a regulação e supervisão contínua e prudencial prestada pela ERC;

B) Esta atividade de regulação e supervisão continua e prudencial foi efetivamente prestada no caso vertente, não dependendo de qualquer emissão ou fornecimento de conteúdos pelos serviços de programas;

C) Assim, encontram-se reunidos os pressupostos de incidência da Taxa de Regulação e supervisão liquidada em relação aos serviços de programas televisivos “B...” e “C...” no ano de 2013, nos termos dos artigos 4.º, 5.º. 6.º e 7.º do RTE e do Anexo II àquele regime;

D) Improcede, pois, a alegação da Recorrente no sentido da não verificação do facto tributário.

E) As taxas de regulação económica, por se caracterizarem através do sinalagma difuso exigem quantificação por via do princípio da equivalência, implicando que “o benefício de grupo seja repartido igualmente por todos os beneficiários, presumindo-se utilidade ou benefícios potencialmente idênticos para os beneficiários, mesmo que em cada ano fiscal esse benefício possa variar em concreto;

F) E, considerando a natureza jurídica do tributo em causa, não se exige uma paridade económica entre o custo e o benefício, uma vez que a Taxa de Regulação e Supervisão é uma contribuição financeira com o fim de financiamento da ação quotidiana da ERC - exigida pela natureza da atividade desenvolvida pelos sujeitos passivos e obrigatória por lei.

G) Deste modo, uma vez que os custos da atividade de monitorização e acompanhamento de cada entidade que prossiga a atividade de comunicação social são satisfeitos por via deste tributo, então os custos e benefícios abrangem todo o universo de operadores e todo o mercado da comunicação social.

H) Desta regulação e supervisão - facto tributário do tributo em questão - beneficiaram os operadores no seu global e, de entre os quais, a A... - ora Recorrente - termos em que inexiste qualquer violação do princípio da equivalência e improcede o argumento aduzido.

I) Além disto, a A..., querendo, sempre poderia ter emitido conteúdos em ambos os serviços de programas televisivos, sem necessidade de qualquer nova autorização ou comunicação à ERC, tendo decidido não o fazer.

J) Mais se conclua que, em relação ao pretenso vício alegado pela recorrente de preterição indevida de audição prévia à liquidação, se adere na totalidade a quanto decidido pelo Tribunal a quo.

K) Efetivamente, a ERC, ao liquidar a TRS em crise agiu ao abrigo de poderes vinculados, sendo certo que, no caso vertente, a operação subjacente à determinação do quantitativo da TRS é simples, evidente e matemático.

L) Assim, é dispensável a audição prévia do sujeito passivo, uma vez que tal em nada influiria na decisão administrativa e em nada reforçaria a sua defesa ou garantias que presidem ao exercício do direito de audição prévia.

M) Termos em que improcede a argumentação da Recorrente, não tendo existido qualquer ilegal preterição do direito de audição prévia;

N) Improcedem, deste modo, todos os vícios assacados pela Recorrente, não merecendo a sentença recorrida qualquer censura.

O) Deve assim ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a sentença do Tribunal a quo nos seus precisos termos.

A Exma. Procuradora - Geral Adjunta junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da procedência do recurso, concluindo que “não tendo o exercício de tal direito sido dispensado, e nem a lei prescrevendo em sentido diverso, entende-se que ocorreu preterição da audição prévia”.

Cumpre decidir.

2. Fundamentação

2.1. Na sentença recorrida foi dada como provada a seguinte matéria de facto:

A) A Impugnante A... é titular de uma «Autorização para o exercício da atividade de televisão através de um serviço de programas televisivo temático» denominado «B...», emitida pela ERC - cfr. deliberação da ERC n.º 3/.../2011. [cfr. doc. 3 da pi];

B) No documento “Deliberação da ERC n.º 3/.../2011” datado de 19 de Abril de 2011, lê- se para além do mais, o seguinte:

“(…) Linhas gerais da programação

A programação diária, que integra o período de emissão objecto do presente pedido de autorização, consiste na transmissão dos conteúdos a seguir descritos:

a) desafios diários, entrevistas, entre outros conteúdos exclusivos que complementarão a narrativa diária do programa a transmitir pela A..., serviço de programas generalista;

b) a difundir episódios diários e semanais do programa de forma integral e em simultâneo, se possível, com o mesmo serviço de programas;

c) 4 horas de programação diária original, emitida em “loop”, incluindo conteúdos relacionados com a emissão dos episódios diários ou semanais do programa;

Caso o serviço de programas não esteja a emitir qualquer conteúdo específico (na hipótese de não existir qualquer programa de entretenimento a decorrer noutro serviço de programas da A...), emitirá um cartão informativo (durante esse período) para os espectadores.” [cfr. doc. 3 da pi];

C) Desde o termo de 2011, até ao presente, o «B...» não se encontra a emitir

quaisquer programas ou conteúdos. [cfr. facto admitido por ambas as partes];

D) A «Autorização para o exercício da actividade de televisão pelo C...» data de 1999 e foi emitida pela, então, Alta Autoridade para a Comunicação Social a favor da sociedade D..., S.A. - cfr. Deliberação n.º ...9, publicada em Diário da República, II Série, n.º 221. [cfr. doc. 4 da pi];

E) A Impugnante incorporou a sociedade D..., S.A. por fusão em 2009. [cfr. doc. 5 da pi];

F) O «C...», identificado pela ERC e sujeito a tributação como «serviço de programas televisivo temático» não difunde programas ou fornece conteúdos, tendo terminado as emissões. [cfr. doc. 6 da pi];

G) Durante o ano de 2013, o «C...», não foi utilizado pela Impugnante e não transmitiu programas. [cfr. facto admitido por ambas as partes];

H) A ERC enviou à Impugnante (SIC) através do ofício n.º ...13 de 22 de Maio de 2013 a “Notificação da Taxa de Regulação e Supervisão referente ao ano de 2013”, referente à 1.ª prestação, no valor total de €102.612,00, com o teor que se reproduz:

“Fica(m) V. Ex. a(s) notificado(a) da liquidação da taxa de regulação e supervisão relativa ao ano de 2013, a que, nos termos do n°2 do artigo 4.° do Anexo I do Decreto-Lei n.º 103/2006, de 7 de Junho, alterado pelo Decreto-Lei n.°70/2009, de 31 de março (Regimes de Taxas da ERC, doravante RTE) essa entidade se encontra sujeita, e que incidem sobre operadores de comunicação social da categoria de Televisão, sendo o seu montante calculado de acordo com a subcategoria de:

[IMAGEM]

[cfr. doc. 2 da pi, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

I) A ERC enviou à Impugnante (SIC) através do ofício n.º ...13 de 20 de Dezembro de 2013 a “Notificação da Taxa de Regulação e Supervisão referente ao ano de 2013”, referente à 2.ª prestação, no valor de €81.498,00, com o teor que se reproduz, em parte:

[IMAGEM]

J) Por requerimento dirigido ao Presidente do Conselho Regulador da ERC, a Impugnante expôs as razões pelas quais a liquidação da «Taxa de Regulação e Supervisão referente ao ano de 2013» não poderia subsistir. [cfr. doc. 7 da pi];

K) Através do ofício n.º ...14 de 3 de Junho de 2014 foi enviado à Impugnante a Decisão de indeferimento do Presidente do Conselho Regulador da ERC proferida no processo de «Reclamação de Taxa de Regulação e Supervisão – ato de liquidação da taxa de Regulação e Supervisão referente ao ano de 2013 – segunda prestação». [cfr. doc. 1 da pi, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];

L) Em 3 de Setembro de 2014, a Impugnante apresentou a presente impugnação judicial tendo como objeto a liquidação da «Taxa de Regulação e Supervisão referente ao ano de 2013» e o ato de indeferimento de Reclamação de Taxa de Regulação e Supervisão melhor identificado em J). [cfr. de fls. 3 dos autos];

M) Por decisão datada de 18 de Fevereiro de 2015, a ERC revogou a decisão de indeferimento da reclamação apresentada pela Impugnante, descrita em K), mantendo, porém, o ato de liquidação da «Taxa de Regulação e Supervisão referente ao ano de 2013». [cfr. de fls. 27 e 28 do PA];

N) Através do ofício n.º ...15 de 18 de Maio de 2015 foi enviado à Impugnante,

Nova Decisão de indeferimento do Presidente do Conselho Regulador da ERC proferida no processo de «Reclamação de Taxa de Regulação e Supervisão - ato de liquidação da taxa de Regulação e Supervisão referente ao ano de 2013 - segunda prestação». [cfr. de fls. 41 a 46 do PA];

O) A Impugnante procedeu ao pagamento da liquidação da «Taxa de Regulação e Supervisão referente ao ano de 2013». [Não obstante a falta de comprovativo do mesmo, atento o teor da decisão de indeferimento da «Reclamação de Taxa de Regulação e Supervisão – ato de liquidação da taxa de Regulação e Supervisão referente ao ano de 2013» – descrita em N) e o teor das alegações de 120.º da Entidade Impugnada, o Tribunal considera como provado tal facto].

2.2. O direito

Está em causa no presente recurso a sentença que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida do indeferimento da reclamação tendo por objecto o acto de liquidação da “taxa de regulação e supervisão” relativa ano de 2013.

Face às conclusões da alegação de recurso, a primeira questão que vem colocada pela Recorrente e que aqui cumpre apreciar e decidir é a de saber se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao considerar que se encontravam reunidos os pressupostos de incidência (contidos nos artigos 4.º, 5.º e 6.º do Regime de Taxas da ERC) da “taxa de regulação e supervisão” relativa ano de 2013.

A esse propósito, concluiu-se na sentença recorrida que “a Impugnante, durante o ano de 2013, era titular de duas licenças de autorização com respeito aos canais «C...» e «B...», pelo que, embora não tenha usado de tal faculdade, poderia sempre fazê-lo. Por seu turno, no âmbito das suas funções de regulação e supervisão ao conselho da ERC, compete, designadamente, verificar o cumprimento, por parte dos operadores de rádio e de televisão, dos fins genéricos e específicos das respetivas atividades, bem como realizar auditorias para fiscalização e controlo dos elementos fornecidos, nos termos do n.º 3 do art.º 24.º do Estatuto da ERC.

Mostra-se, pois, legal a liquidação da «Taxa de Regulação e Supervisão relativa ano de 2013» na parte correspondente aos canais «C...» e «B...», o que conduz, à improcedência do pedido da Impugnante com fundamento na falta de preenchimentos dos pressupostos de incidência constantes dos artigos 4.º, 5.º e 6.º do RTE”.

A Recorrente contrapõe, nesta parte, que a lei apenas sujeita a supervisão e regulação os operadores de televisão relativamente a serviços de programas que difundam ou aos conteúdos complementares que forneçam, sob a sua responsabilidade editorial, por qualquer meio, incluindo por via eletrónica [cf. alínea c) do artigo 6.º dos Estatutos da ERC], não se bastando, ao contrário do erroneamente decidido pelo tribunal a quo, com a mera possibilidade de difusão e programas ou fornecimento de conteúdos complementares, legitimada pela titularidade de uma autorização nesse sentido.

Ora, sucede que este Supremo Tribunal Administrativo já se pronunciou quanto a esta questão no acórdão de 7/12/2022, proferido no Processo 530/15.0BESNT, cujo entendimento foi posteriormente reiterado, designadamente, nos acórdãos de 7/6/2023, Processo 1200/19.5BESNT e de 11/10/2023, Processo 417/20.4BESNT, sendo que nesse processo estavam em litígio as mesmas partes, as conclusões de recurso são aliás idênticas nos dois processos, sendo totalmente irrelevante a diferença de ano a que respeita a taxa de regulação e supervisão num e noutro processo.

Neste contexto, e porque se trata de jurisprudência cuja fundamentação jurídica tem plena aplicação no caso vertente, e que se subscreve integralmente, e também com vista a promover uma interpretação e aplicação uniformes do direito (artigo 8.º, n.º 3 do CC), assumimos como nossa a fundamentação e decisão exarada no acórdão de 7/12/2022, Processo 530/15.0BESNT que tratou a questão, e que a seguir se transcreve: “(…) Da hermenêutica operada nos citados arestos deste STA e na linha do defendido pelo Ministério Público é forçoso extrair a conclusão de que pode presumir-se que o tributo em apreço é devido enquanto os operadores se mantiverem em atividade e que, para efeitos do critério na fixação da “taxa”, o legislador ponderou e valorou quer as diversas especificidades relativas aos sujeitos passivos daquela, quer a actividade permanente de supervisão e regulação por parte da ERC, com o claro propósito, de redistribuir os custos de tal prestação por parte da ERC, em função das diversas intensidades regulatórias que as ditas especificidades implicam, sendo igualmente perceptível que o esforço da regulação se intensificará se for maior o alcance geográfico ou o impacte da actividade desenvolvida pelo operador.

Nesse desiderato, postulam os arts. 5º a 7º do Regime, que o cálculo da taxa de regulação e supervisão é feito por reporte a uma classificação das entidades que prosseguem actividades de comunicação social, conforme a específica actividade que elas concretamente desenvolvem, e cada uma destas categorias é dividida em diversas subcategorias, de acordo com a intensidade da regulação e supervisão postulada para cada operador em concreto, sendo que a inclusão em tais subcategorias é feita com recurso a índices ali também especificados.

Significa, na esteira do Parecer do Ministério Público e sempre com a devida vénia, que a própria intensidade da regulação e supervisão por parte da ERC, é elemento que, igualmente, o legislador teve em conta para efeitos do critério de fixação dos custos necessários à prestação em causa, interligando-o com os restantes índices ali especificados o que quer dizer que a própria intensidade da regulação e supervisão por parte da ERC, é elemento que o legislador também teve em conta para efeitos do critério de fixação dos custos necessários à prestação em causa, interligando-o com os restantes índices ali especificados.

Em suma: o legislador não considerou, unicamente, elementos relativos ao próprio beneficiário do serviço e ao modo como desenvolve a sua actividade valendo, neste ponto, convocar as considerações produzidas pelo Prof. Gomes Canotilho, no Ponto 6.3. do douto Parecer, sobretudo no segmento em que expende que «Também não nos suscita dúvidas a constitucionalidade da taxa de regulação e supervisão à luz do princípio da proporcionalidade.

(…) Ora, no caso concreto da taxa de regulação e supervisão o montante do valor da taxa é calculado tendo em conta a inserção de cada entidade na respectiva categoria, atendendo ao tipo de meio de comunicação (imprensa, rádio, televisão, cabo, comunicações móveis, sítios informativos submetidos a tratamento editorial – artigo 5º, nº 1, do Decreto-Lei nº 103/2006), e subcategoria, que é estabelecida com base na intensidade da actividade de regulação exigida, como já vimos. Bem se compreenderá que as necessidades de supervisão são directamente proporcionais, por exemplo, ao alcance geográfico do meio de comunicação utilizado, o qual permite diferenciar deste ponto de vista uma publicação nacional, de uma publicação regional; ou ao impacte da actividade desenvolvida pelo operador de comunicação social, uma vez que a actividade de regulação de um meio audiovisual é claramente superior ao de uma publicação periódica doutrinal, por exemplo. Em suma, afigura-se claro e transparente que as exigências de regulação e supervisão são cada vez mais intensas à medida que aumentam os indicadores estabelecidos pelo art. 7º, pelo que nos parece perfeitamente razoável e aceitável um sistema de graduação da taxa que tenha em consideração os factores aí enumerados.

Sucede, ainda, que o legislador optou por fixar uma taxa anual para a remuneração global dos serviços de regulação e supervisão, e não uma taxa individualizada referida a cada actividade realizada. Não se encontra, porém, qualquer entrave jurídico à solução gizada. De facto, não existe nenhuma imposição legal que obrigue a quantificar o pagamento das taxas por actos individualmente praticados, podendo, em tese, optar-se pelo modelo de pagamento global de um conjunto de serviços, como parece ser o resultante da taxa de regulação e supervisão em análise. Ponto é que se possa dizer que a fórmula encontrada pelo legislador corresponde à remuneração de serviços prestados pela ERC àquela categoria de pessoas em particular. Ora, a existência de um mercado concorrencial, sobretudo no plano dos produtos e conteúdos oferecidos, exige um acompanhamento diário, o qual não é susceptível de individualização por cada acto praticado e que beneficia directamente os operadores nesse mercado».

Manifestamente e como se demonstrou à saciedade a «Taxa de Regulação e Supervisão» acolhe uma justificação essencialmente paracomutativa, visando compensar a ERC pela regulação e supervisão de que se presume um determinado grupo de operadores económicos seja causador ou beneficiário decorrendo da Lei, mormente dos Estatutos da ERC, que a regulação e supervisão desenvolvidas por esta entidade se centram fundamentalmente nos conteúdos fornecidos pelos meios de comunicação, visando-se assegurar o respeito por certos direitos dos espectadores e a sua protecção quando esta se considere como necessária.

Por esse prisma, em abono da tese da recorrente, a Lei apenas sujeita a supervisão e regulação os operadores de televisão relativamente a serviços de programas que difundam ou aos conteúdos complementares que forneçam, sob a sua responsabilidade editorial, por qualquer meio, incluindo por via electrónica, ficando arredada a simples possibilidade de difusão de programas ou fornecimento de conteúdos complementares, legitimada pela titularidade de uma autorização nesse sentido (cfr. alínea c) do artigo 6.º dos Estatutos da ERC).

Significa, na verdade, que na ausência desses programas ou daqueles conteúdos não se verifica a realidade que a Lei qualifica como carecida de regulação e supervisão: se não existiram programas ou conteúdos a ser transmitidos, se não existiu emissão, não pode haver qualquer regulação ou supervisão sob pena de violação das normas de incidência contidas nos artigos 4.º, 5.º e 6.º do Regime de Taxas da ERC, como sucedeu no caso concreto.

Volvendo ao caso dos autos e em reforço do antedito, constata-se que na liquidação em causa se atendeu como base do cálculo da taxa anual ao valor individual de 148 UC na Regulação Média (que inclui serviços de programas temáticos de acordo com a alínea b) do nº7 do artigo 6º do Regime das Taxas da ERC e que integra a subcategoria da impugnante, ora recorrente) correspondente, respectivamente, ao C... - serviços de programas temáticos - e ao da ..., serviços/programas que no ano de 2014, os quais não foram emitidos pelo operador e por isso não se inserem na actividade do concreto operador e nem podem ser compreendidos pelos serviços da ERC.

Ora, se o escopo da taxa de regulação e supervisão é a remuneração dos custos específicos incorridos pela actividade da ERC, atendendo às características técnicas, alcance geográfico, volume e impacto social relativo da actividade de comunicação social desenvolvida pelo operador em causa bem como aos critérios repercutidos na fixação do valor da taxa, uma vez que se apurou que não teve lugar a emissão/utilização da programação através do canal da C... e da ... no ano de 2014, o valor individual correspondente às duas programações em causa, não podia constar nem ser considerado na subcategoria Regulação Média, nem tão pouco a própria indicação e consideração daquela programação.

Sendo patente que o volume da actividade de comunicação desenvolvido pela impugnante não comportou aquela programação pelo que também o volume da actividade de regulação e supervisão da ERC não a incluiu, consequentemente não pode contribuir para o cálculo da remuneração de serviços prestados pela ERC a tal operador.

Assim, acolhendo o ponto de vista da recorrente e que é secundado pelo Ministério Público, atendendo às atribuições que estão confiadas à ERC e considerando quer a sua actuação, no campo da fixação das taxas em que tem que observar a objectividade, transparência e proporcionalidade, como resulta expressamente do nº 2 do artigo 51º dos Estatutos da ERC, quer ao volume da actividade de regulação e supervisão da ERC, critério de fixação do montante da taxa, a hermenêutica mais consentânea das atinentes normas legais, principalmente os elementos insertos no quadro a que supra se aludiu, incluindo o Anexo II do mesmo DL nº 103/2006 de 7/6, no sentido do cálculo da taxa de Regulação e Supervisão, apenas poder incluir, na subcategoria Regulação Média, o valor individual da programação efectivamente emitida durante o ano pois só assim será observada a proporcionalidade estabelecida no nº 2 do artigo 51º atrás citado e estará reflectido o volume da actividade de regulação e supervisão da ERC, critério de fixação do montante da taxa de acordo com a distribuição dos encargos, conforme estabelece o artigo 7º, nº 1 al a) do Regime de Taxas da ERC.

Por assim ser, assiste razão à impugnante e ora também recorrente, enfermando a sentença recorrida em erro de julgamento ao não ter decidido no sentido de serem expurgados da liquidação os valores individuais atribuídos às duas programações em causa.”.

No caso vertente, tal como na situação em causa no acórdão que vimos de transcrever, resulta da factualidade dada como provada, e que não vem posta em causa, que, no ano de 2013, o “B...” e o “C...” não emitiram quaisquer programas ou conteúdos [cf. alíneas C), F) e G) do probatório].

Assim, na esteira da jurisprudência vinda de referir, é de concluir que a sentença recorrida incorreu no erro de julgamento que lhe vem imputado, o que implica a procedência do presente recurso [ficando prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas], julgando-se procedente a impugnação judicial, com todas as consequências legais, incluindo a anulação da liquidação da taxa de regulação e supervisão referente ao ano de 2013 na parte em que incide sobre a “B...” e o “C...”, expurgando-se, em conformidade, o respectivo montante, e a restituição à Recorrente da quantia indevidamente paga [cf. alínea O) do probatório], acrescida de juros indemnizatórios, nos termos do preceituado nos artigo 43.º da LGT e 61.º do CPPT.

Em conclusão:

A Lei apenas sujeita a supervisão e regulação os operadores de televisão relativamente a serviços de programas que difundam ou aos conteúdos complementares que forneçam, sob a sua responsabilidade editorial, por qualquer meio, incluindo por via eletrónica, ficando arredada a simples possibilidade de difusão de programas ou fornecimento de conteúdos complementares, legitimada pela titularidade de uma autorização nesse sentido [cf. alínea c) do artigo 6.º dos Estatutos da ERC] - sumário do acórdão STA de 11/10/2023 (Processo 417/20.4BESNT).

3. Decisão

Assim, pelo exposto, acordam os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Supremo Tribunal Administrativo em:

a) Conceder provimento ao recurso;

b) Revogar a sentença recorrida e, em consequência, julgar a impugnação judicial procedente e anular o acto de liquidação na parte impugnada;

c) Condenar a Recorrida a devolver à Recorrente a quantia indevidamente paga;

d) Reconhecer o direito da Recorrente a juros indemnizatórios, de harmonia com o previsto nos artigos 43.º da LGT e 61.º do CPPT, os quais deverão ser contados desde o pagamento indevido até efectivo e integral reembolso.

Custas pela Recorrida em ambas as instâncias.

Lisboa, 7 de Fevereiro de 2024 - Fernanda de Fátima Esteves (relatora) - Anabela Ferreira Alves e Russo - Joaquim Manuel Charneca Condesso.