07229/11 - Tribunal Central Administrativo Sul

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso da sentença do TAC de Lisboa que julgou totalmente improcedente o requerimento cautelar, no qual se pediu: a suspensão de eficácia dos actos administrativos de autorização de introdução no mercado (AIMs) concedidos pelo Infarmed às contra-interessadas Gl……….. ………. S.R.O., e A……… Produtos Farmacêuticos, SA, incluindo-se a menção de tal suspensão no respectivo website durante o período de vigência do CCP 67 para os medicamentos indicados no requerimento inicial; que a DGAE na pessoa do requerido MEI, seja intimada a abster-se de, enquanto o CCP 67 estiver em vigor, fixar os PVP requeridos ou a requerer pelas contra-interessadas, suspendendo o respectivo procedimento administrativo ou a abster-se de fixar tais preços sem que essa fixação fique condicionada a apenas entrar em vigor na data em que o CCP caducar, relativamente aos medicamentos indicados sob as designações indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro. Em alegações são formuladas as seguintes conclusões: 1. O presente recurso interposto da sentença que decidiu não decretar as medidas cautelares tem efeito suspensivo nos termos dos arts. 143.° , n.º 1 e n.º 2 do CPTA em conjugação com o art. 692.° n.º 3 alínea d) do CPC ex vi 140.° do CPTA. em conformidade, de resto, com o decidido por este Tribunal ad quem em 06.05.2010 (Processo n.º 06058/10)" , e sobe imediatamente e nos próprios autos, nos termos do artigo 147.°, n.º 1 do CPTA. 2.O Tribunal a quo não considerou todos os factos alegados e relevantes para a apreciação da ameaça aos direitos da Requerente, como o impunha o disposto nos artigos n.°2 do artigo 264° e 511.° do CPC , aplicáveis ex vi artigo 1 ° do CPTA, que assim foram violados. Baseando-se a presente providência cautelar, nomeadamente, na alegação de que uma AIM e a fixação de um PVP se traduzem no levantamento de barreiras administrativas à violação dos direitos de propriedade industrial ("DPI") da Recorrente emergentes da PT 84569 e do CCP 67, é imprescindível à decisão da causa saber-se se a comercialização dos Genéricos Quetiapina irá violar tais direitos, tendo o Tribunal a quo ignorado os factos essenciais alegados pela Requerente a esse respeito. Fundando-se na presunção prevista no artigo 98.° do CPI a Recorrente alegou . no requerimento inicial (artigo 66.°) que a Quetiapina usada nos medicamentos Genéricos Quetiapina é produzida pelo processo patenteado pela PT 84569, facto esse que tem manifesto interesse para a decisão da causa, por isso que integra os produtos destes autos no escopo de protecção concedido pela Patente e, posteriormente, pelo CCP e apenas nele poderá assentar qualquer juízo sobre a ameaça de violação dos direitos da Recorrente. A aplicação da presunção a que se refere do artigo 98.° do CPI depende, para o efeito do ónus da prova relativo à não violação da Patente da Recorrente recair sobre os Requeridos e as Contra-Interessadas, de se concluir que a Quetiapina era um produto novo à data do pedido da Patente ou ao tempo dessa prioridade nos termos da Convenção de Paris, pelo que a novidade do produto Quetiapina, nos termos e para os efeitos artigo 10.° do Código de Propriedade Industrial de 1940, em vigor à data do pedido da Patente, artigos 50.° e 51.° do Código de Propriedade Industrial de 1995, e 55.° e 56.° do Código de 2003 em vigor, constituía igualmente matéria relevante para o juízo sobre a ameaça de violação dos direitos da Recorrente. Quanto à novidade da Quetiapina alegada nos artigos 11.° a 14.° do Requerimento inicial, encontra-se demonstrado, pelo Doc. 2 junto a esse articulado, que EP ………. foi uma das primeiras referências à Quetiapina, e da conjunção desse Doc. 2 com o Doc. 3, que tal EP ………. reivindica a mesma prioridade da PT ………., resultando ainda provado no ponto 5 dos factos dados como provados que só em 31.07.1997 é que a Quetiapina foi sintetizada e autorizada a respectiva comercialização. Constam, pois, do processo elementos de prova (Doc.s 1 a 3) que permitem alterar a decisão quanto à matéria de facto alegada nos artigos 11.° a 14.° do requerimento inicial, dando-a como provada, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 149.° do CPTA (em consonância com o disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 712 ,° do Código de Processo Civil ): A substância Quetiapina foi descrita pela primeira vez na família de patentes derivada do pedido de patente britânica GB 8607684, de 27 de Março de 1986. Essa família de patentes inclui, entre outras, a Patente Europeia EP ……… e Patente Portuguesa PT ……….. De acordo com a enciclopédia clássica "The Merck Index" (14ª Edição, na versão electrónica), as primeiras referências à Quetiapina (Seroquel®) foram as patentes Norte Americana US 4.879.288 e Europeia EP 240.228 Caso não seja este o entendimento deste Tribunal ad quem - o que apenas se equaciona para efeitos de raciocínio, sem conceder - face à essencialidade dos factos supra descritos e à deficiência da decisão por não os ter considerado, deverá então concluir-se pela necessidade de ampliação da decisão quanto à matéria de facto (de forma a serem considerados os factos alegados nos artigos 11.° a 14.° do requerimento inicial) e produção de prova testemunhal (em conjugação com a documental já produzida) nesta sede nos termos do disposto no artigo 149.° nº 2 do CPTA, ou, caso não se entenda ser aplicável esta disposição, mediante a anulação oficiosa da decisão e baixa do processo à 1a Instância, para ampliação da decisão quanto aos factos, e produção de prova testemunhal (em conjugação com a documental já produzida), nos termos do disposto no artigo 712.º nº 4 do CPC , aplicável ex vi o disposto no artigo 140.° do Código de Processo Civil . Uma vez provada a novidade da Quetiapina, porque entre os factos provados não se encontram quaisquer factos relativos ao concreto processo utilizado na obtenção da Quetiapina que compõe os genéricos das Contra-Interessadas, e às suas diferenças quanto ao processo patenteado na PT 84569, tanto bastaria para não se considerar ilidida a presunção prevista no artigo 98.° do CPI, concluindo-se como a Requerente, e ora Recorrente, no artigo 66.° do Requerimento Inicial: a Quetiapina usada nos Genéricos Quetiapina é produzida de acordo com o processo descrito nas reivindicações da PT 84569, e protegido pelo CCP 67. Com efeito, são absolutamente irrelevantes os factos alegados - e não demonstrados - pelo Infarmed e pelas Contra-Interessadas quanto à existência de outros processos de obtenção da Quetiapina pois tais factos não impedem (nem extinguem) os direitos da ora Recorrente para os quais se mantém aplicável a presunção constante do artigo 98.° do CPI; Se o entendimento expresso em 9 supra não for, porém, o entendimento deste Tribunal ad quem quanto à Contra-Interessada Glenmark- o que apenas se configura para efeitos de raciocínio, sem conceder - e se se entender que deve ser ampliada a decisão de facto após a devida produção de prova testemunhal sobre o alegado pela Contra-Interessada Glenmark nos artigos 44.° a 53.° da sua oposição, e pela ora Recorrente nos artigos 74.° a 79.° da resposta à oposição da Glenmark com a necessária assessoria técnica do Tribunal, nos termos do disposto no artigo 649° do CPC , aplicável por forca do artº 1° do CPTA, deve a mesma ser ordenada e ter lugar nos termos do disposto no nº 2 do artigo 149.° do CPTA ou, caso não se entenda ser aplicável esta disposição, mediante a anulação oficiosa da decisão e baixa do processo à 1a Instância (712° nº 4 do CPC, aplicável ex vi o disposto no artigo 140.° do CPTA). A sentença recorrida omite qualquer análise dos requisitos da concessão da providência quanto à intimação relativa ao MEI e aos actos a aprovar pela DGAE de aprovação de PVP, não se pronunciando, em consequência, sobre este concreto pedido, o que configura nulidade nos termos do artigo 668.° nº 1. d) que desde já se invoca. O fumus bonus juris existe, nos presentes autos, no seu mais elevado grau, tendo o tribunal a quo decidido em sentido contrário apenas porque fez erradas assumpções e não identificou correctamente a questão jurídica aqui em discussão. A questão jurídica que aqui se coloca, é a de saber se, um acto administrativo que concede uma autorização de comercialização de um produto que irá violar uma patente válida e em vigor, é inválido porque ilegal e, por isso, deve ser invalidado pelo tribunal, se for concedido pelo Infarmed - e não, contrariamente ao afirmado pela decisão recorrida, a de saber se o Infarmed seria capaz de facilmente determinar se os medicamentos em causa violam a Patente e o CCP no âmbito de um procedimento de concessão de AIM. Se o tribunal a quo tivesse correctamente identificado a questão jurídica em discussão, teria concluído, como foi alegado pela Recorrente no requerimento inicial, que as AIMs impugnadas deveriam ser declaradas nulas ao abrigo dos artigos 135. " e 133.° , n.º 2 c) e d) do CPA e o ME1 condenado a abster-se de emitir os PVPs, Os actos de concessão de AIM ou de fixação de PVP de um medicamento são actos administrativos cujo objecto é o da viabilização jurídica da actividade de comercialização desse medicamento no território nacional, actividade essa que, doutro modo, estaria interdita ao interessado, decorrendo, além disso, da AIM, a imposição ao seu titular do dever de exercício dessa mesma actividade. Os direitos de propriedade industrial emergentes de uma patente constituem direitos exclusivos temporários, que se traduzem na proibição legal de qualquer terceiro, sem o consentimento do seu titular, explorar o invento patenteado, por qualquer das formas definidas no artigo 101.° n.º 2.° do CPI, durante o seu período de vigência. O direito emergente da Patente é um direito fundamental, análogo aos direitos liberdades e garantias, com especifica protecção constitucional, beneficiando do regime constitucional a estes aplicável, conforme resulta do artigo 17° da Constituição, estando assim a Administração vinculada ao seu respeito, nos termos do artigo 18° da Constituição, devendo conformar a sua actividade à sua protecção de acordo com o artigo 266º da Lei Fundamental. A concessão da Patente é, por outro lado, um acto administrativo cuja consequência é a de atribuição ao seu titular de um exclusivo legal, do qual emergem vinculações para o Estado, entre elas se situando o dever do Estado de não conceder autorizações ou licenças administrativas para a prática, por terceiros, de actividades que violem a esfera do exclusivo consagrado por essa patente, quando essas actividades não sejam livres, isto é, quando dependam de autorização administrativa. As AIMs impugnadas devera consequentemente ser declaradas nulas nos termos do art.° 133.° n.º 2 alínea d) do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que ofendem o conteúdo essencial de um direito fundamental - os DPI da Recorrente emergentes da Patente e do CCP. De igual modo, e pelas mesmas razões, seria inválido o acto de concessão de autorização para o PVP dos Genéricos Quetiapina requerida pelas ora Contra-Interessadas ao MEI/DGAE. Os actos de concessão das AIM e de fixação do PVP referentes aos Genéricos Quetiapina têm como exclusiva finalidade a viabilização jurídica, pela via administrativa, do exercício de uma actividade criminosa, prevista e punida pelo artigo 321 ° do Código da Propriedade Industrial, e, por isso, eles não podem deixar de ser considerados como actos inválidos, fulminados com a nulidade pelo artigo 133.°n.° 2 c) do Código de Procedimento Administrativo. A avaliação do periculum in mora a levar a efeito nestes autos impõe que se determine se existe ou não ameaça de violação da patente da Recorrente o que implica necessariamente uma decisão incidental sobre se os medicamentos das Contra Interessadas são produzidos pelo processo que é objecto da Patente. A douta sentença ao abster-se de conhecer desta matéria de facto e ao abster-se de conhecer o periculum in mora no ângulo do justo receio de ocorrência de facto consumado, produziu um non liquet, traduzido numa omissão de pronúncia que conduz à nulidade da decisão que aqui expressamente se invoca. É errado o entendimento do Tribunal a quo. na apreciação dos prejuízos para a ora Recorrente, no sentido de não poder conhecer a matéria relativa à violação da patente pois os tribunais de comércio não são, no regime da LOFTJ, os únicos competentes para julgar litígios, mesmo que de natureza civil, tendo por causa de pedir direitos de propriedade industrial. Se para o julgamento desta providência, o Tribunal tiver que conhecer de questões factuais ou jurídicas que englobem o escrutínio de direitos emergentes de patentes, ele terá poderes para o fazer, de acordo com o "princípio da paridade'' que determina o regime da organização judiciária. Da prolação dos actos administrativos que se pretendem anular e evitar resultará um facto consumado que retirará toda a utilidade à acção de que este procedimento é dependência, tornando-se, assim, imperiosa e urgente a emissão de uma medida cautelar adequada a assegurar a utilidade da sentença a proferir nessa. Mesmo se assim não fosse considerado, o não decretamento desta providência causará danos imateriais de reparação difícil ou mesmo impossível. A comercialização dos Genéricos Quetiapina irá, desde logo, implicar que a Recorrente fique, contra a sua vontade, privada do uso e fruição do exclusivo que constitui o conteúdo essencial do direito de propriedade industrial de que é titular, situação que, em todos os aspectos, equivalente à privação, com violência, do direito de propriedade de um bem a ela pertencente. Trata-se de uma ofensa ao direito da Recorrente, causador de um dano imaterial, consistente na ablação temporária de uma parte do activo integrador da esfera jurídica da Recorrente, o qual não poderá ser reparado mesmo que, na sequência de uma decisão condenatória, lhe viesse a ser atribuída uma compensação de natureza financeira. Tal compensação seria, na verdade, insusceptível de reintegrar a Recorrente no gozo do seu direito ao exclusivo da comercialização do invento. O não decretamento da providência com base no argumento de que a Recorrente pode vir a ser compensada pelos prejuízos sofridos, para além de contrariar o princípio basilar da acessoriedade da indemnização em relação à reconstituição natural ( artigo 566.° do Código Civil ), violaria o princípio constitucional da tutela efectiva decorrente do artigo 20.° , n.º 4 da CRP. De acordo com o disposto no artigo 349.° do Código Civil , os Tribunais estão habilitados a criar presunções (judiciais), i.e., a concluírem sobre a ocorrência de um facto desconhecido (mas provável), com base nos factos conhecidos e provados e em regras de experiência comum, o que devia ter acontecido nos presentes autos, tendo em conta a análise dos danos. Acresce que a lei não exige que os danos relevantes para o decretamento da providência sejam actuais ou de ocorrência certa, mas sim que se verifique um justificado receio de que os mesmos venham a ter lugar se a providência não for decretada, ou seja, que os danos sejam prováveis. A aplicação correcta do princípio da teoria da causalidade adequada ao caso dos autos leva-nos a concluir que a autorização administrativa para a introdução no mercado de um medicamento (e de aprovação dos PVP) é causa adequada dos danos produzidos por essa introdução, uma vez que é condição desses danos actuando adequadamente para que se produzam. A ora Recorrente alegou factos que são suficientes para a demonstração do fundado receio de vir a sofrer prejuízos importantes e de difícil reparação. A providência requerida deve ser decretada porque se verificam todos os pressupostos legais para o seu decretamento. Tendo em conta o que foi provado nos presentes autos, conclui-se facilmente que os danos que resultariam da concessão da providência são manifestamente inferiores àqueles que podem resultar da sua recusa. Os efeitos do decretamento da providência invocados pelo Infarmed na sua Resolução Fundamentada, além de não serem reais, teriam sempre um carácter geral e não prevalecem jamais sobre direitos fundamentais análogos a direitos liberdades e garantias, como é o caso dos direitos da Recorrente. As Contra-Interessadas não alegaram quaisquer prejuízos próprios decorrentes do decretamento da providência e mesmo se se verificassem, nunca seriam superiores aos da Recorrente, ao contrário do que é exigido pelo n.º 2 do artigo 120.° do CPTA para que as providências possam ser recusadas. O artigo 128.° do CPTA, nomeadamente o seu número 4, não estipula que perante uma Resolução Fundamentada, a Requerente só possa requerer a declaração de ineficácia de actos de execução indevida. O n.º 3 do artigo 128.° do CPTA prevê expressamente a possibilidade do Tribunal poder julgar improcedentes as razões em que se fundamenta a resolução, sem impor qualquer momento processual para a emissão de tal julgamento. Considerando os números 3 e 4 do artigo 128.° do CPTA, bem como a sua inserção sistemática, conclui-se que independentemente da existência, ou não, de actos de execução cuja declaração de ineficácia possa ser requerida nos termos do n.º 4, pode o Tribunal escrutinar os fundamentos da Resolução em causa ao abrigo do referido n.º 3. A Resolução Fundamentada emitida no quadro destes autos deverá ser considerada improcedente, pois não identifica, em concreto, os danos decorrentes da não execução dos actos em causa nesta providência cautelar durante o tempo provável de duração da providência, não procede a uma criteriosa avaliação da sua importância e gravidade e, finalmente, não os compara com aqueles que essa execução iria provocar, tendo em conta os direitos e interesses legitimes de terceiros, no quadro dos princípios da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e interesses dos cidadãos e da proporcionalidade, estabelecidos nos art°s 4° e 5° do Código do Procedimento Administrativo. Ao ignorar as Requerentes, e ao não apreciar as razões em que assenta a resolução fundamentada, julgando improcedente o incidente, o Tribunal a quo violou o artigo 128.° do CPTA, porquanto o aplicou erradamente aos presentes autos. A decisão recorrida violou e fez uma interpretação errada de diversos normativos legais, entre eles se contando os artigos 98.° do CPI. 264.° nº 2 e 511.º do CPC , 563.° do Código Civil, artigos 112.° , 120.° n.º 1 a) e b) e 128 do CPTA, artigos 133.° n.º 2 c) e d) do CPA e artigos 17.°, 18.°, 62.° e 266.° da Constituição. Em contra-alegações, de fls. 849 a 871, a CI Arrowblue Produtos Farmacêuticos, SA e, de fls. 875 a 907, a CI Glenmark Pharmaceuticals, S.R.O., defendem que deve ser negado provimento ao recurso e mantida a sentença recorrida. Nas suas contra-alegações o Recorrido Infarmed formula as seguintes conclusões: 1a. Nos termos do artigo 143.°/2 do CPTA, os recursos de providências cautelares têm sempre efeito devolutivo. 2a. A regra do artigo 143.°/2 do CPTA justifica-se para obstar o interessado de interpor um recurso da decisão desfavorável com o único objectivo de continuar a usufruir da proibição imposta à Administração de executar o acto administrativo suspendendo durante a pendência do recurso. 3a. Nestes termos, uma vez que o presente recurso incide sobre uma sentença que declarou a improcedência de uma providência cautelar de suspensão de eficácia de actos administrativos, a fixação de efeito suspensivo beneficiaria ilegitimamente a Recorrente, uma vez que permitiria que apenas tivesse interposto o presente recurso tendo em vista a protelação da proibição do INFARMED executar o acto suspendendo. 4a . Na presente demanda, a ora Recorrente deduziu uma providência cautelar conservatória de suspensão da eficácia de actos de concessão de AIMs referentes aos medicamentos genéricos com o principio activo "Quetipianina", tendo a mesmo sido julgada improcedente pelo douto Tribunal a quo. 5a. In casu, não se encontram preenchidos os requisitos que fundamentam a adopção da mencionada providência cautelar. 8ª . É manifesta a improcedência da pretensão a formular na causa principal, uma vez que as Al M concedidas não padecem de quaisquer vícios. 7a . Da factualidade dada como provada resulta que as AIMs são actos insusceptíveis de lesar os direitos de propriedade industrial da Recorrente. 8a . O que se discute nestes autos é definir se o INFARMED está obrigado a verificar quaisquer direitos de propriedade industrial aquando da atribuição de AIMs e se estas são actos susceptíveis de lesar a esfera jurídica da Requerente. 9a. Ambas as respostas são negativas sendo irrelevante apurar, no presente processo, se existem patentes válidas, devendo o recurso da matéria de facto interposto pela Recorrente ser julgado manifestamente improcedente. 10a. Se as AIMs são actos válidos e eficazes, independentemente da existência de direitos de propriedade industrial, cabe à Requerente, caso assim o entenda, defender as alegadas violações dos mesmos nos tribunais de comércio, intentando as competentes acções judiciais contra as requerentes das AIMs. 11a. Não compete ao INFARMED aferir quaisquer direitos de propriedade industrial de terceiros, bem como a eventual violação daqueles direitos não resultará da Al M, mas antes da efectiva comercialização, traduzindo-se num conflito de direitos privados, que não compete à Entidade administrativa dirimir. 12a. Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.° do CPA . 13a. Ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do art. 62° da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado. 14a. Bem andou o douto Tribunal a quo ao julgar não verificada a previsão do artigo 120.°/1/a) do CPTA, já que é manifesta a improcedência da pretensão a formular na causa principal, uma vez que as AlM concedidas não padecem de quaisquer vícios, pelo que deve ser mantida a sentença recorrida. 15a. Como se conclui na douta sentença recorrida, não se verifica igualmente o pressuposto perículum in mora, visto que inexiste um fundado receio de facto consumado ou da verificação da produção de prejuízos de difícil reparação. 16a. A Recorrente não fez prova do perículum in mora, prova essa que se diga ser impossível, visto que os prejuízos que invocam não resultam directamente dos actos administrativos cuja suspensão se requer, mas antes da efectiva comercialização dos medicamentos. 17a. A verificarem-se prejuízos, estes seriam sempre decorrentes da comercialização e não da concessão de AlM, não existindo qualquer nexo de causalidade entre aqueles e os actos de concessão de AIM. 18a. Neste sentido, decidiu o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 28.02.2008, que perfilhou a tese que defende a inexistência de qualquer causalidade adequada entre os actos de AIM e os eventuais prejuízos invocados pelas então Recorrentes. 19a. Ainda que a Recorrente tivesse logrado provar qualquer prejuízo com a concessão das AIMs, o que não se verificou, sempre seria de entender que prevaleceria o interesse público, aplicando-se in casu o disposto no artigo 120.°/2 do CPTA. 20a. O único incidente processual previsto e regulado nos termos do artigo 128.° é o tendente à declaração de ineficácia de actos de execução indevida, seja por não ter sido emitida resolução fundamentada, seja porque o tribunal julgou improcedentes as razões em que a mesma se fundamentou. 21a. Em suma, e não se verificando in totum, no caso subjudice, os requisitos necessários para a concessão da providência cautelar requerida, deve ser julgado improcedente o recurso da Recorrente, mantendo-se a douta sentença recorrida. A EMMP emitiu parecer a fls. 969 a 978, no sentido de: ser indeferido o aditamento à matéria de facto; ser dado provimento ao recurso no que se refere à suspensão de eficácia das AIMs em causa, revogando-se a sentença recorrida e substituindo-se por outra que defira o referido pedido; a ser deferida a suspensão de eficácia, julgar extinta a instância por inutilidade ou impossibilidade da lide, quanto às providências de intimação para abstenção de fixação dos PVPs por parte do MEI/DGAE, bem como quanto à improcedência das razões em que se fundamenta a Resolução Fundamentada do Infarmed. Sem vistos, vem o processo à conferência. Os Factos A sentença recorrida considerou indiciariamente provados os seguintes factos, tendo por nós sido aditados os factos 8 e 9, nos termos do disposto no art. 712º , nº 1, al. a) do CPC : A Patente Portuguesa nº ………. (doravante PT ………) tem por epígrafe "Processo para a Preparação de Tiazepinas e de Composições Farmacêuticas que os Contêm" e foi pedida em 26.03.1987. A mesma patente foi concedida pelo INPI em 3 de Maio de 1989 e foi transferida para a Rte. A mesma patente tem cinco reivindicações, todas de processo para a preparação de uma família de compostos de Tiazepina, entre os quais a Quetiapina. Foi concedido à Rte Certificado Complementar de Protecção nº 67 (CCP 67) pelo INPI em 24 de Agosto de 2000. O CCP 67 foi concedido com referência ao medicamento da Requerente contendo Quetiapina como único ingrediente activo, cuja marca é o Seroquel e cuja autorização de introdução no mercado em Portugal ocorreu em 23.12.99 e na Comunidade em 31.07.1997. O Infarmed concedeu as AIM's à contra-interessada Gl……… …….S.R.O, relativamente a medicamentos contendo como princípio activo a Quetiapina, os quais apresentam actualmente a seguinte designação: Quetiapina Glenmark 100mg comprimidos revestidos por Película; Quetiapina Glenmark 100mg comprimidos revestidos por Película; Quetiapina Glenmark 200mg comprimidos revestidos por Película; Quetiapina Glenmark 25 mg comprimidos revestidos por Película; Quetiapina Glenmark 300 mg comprimidos revestidos por Película; 7. O Infarmed concedeu as AIM's à contra-interessada A………… Produtos Farmacêuticos, S.A., relativamente a medicamentos contendo como princípio activo a Quetiapina, os quais apresentam actualmente a seguinte designação: Quetiapina Arrowblue 100 mg comprimidos revestidos por Película; Quetiapina Arrowblue 100mg comprimidos revestido por Película; Quetiapina Arrowblue 200mg comprimidos revestido por Película; Quetiapina Arrowblue 25 mg comprimidos revestido por Película; Quetiapina Arrowblue 300 mg comprimidos revestido por Película; Conforme resulta do Certificado Complementar de Protecção do INPI nº 67, indicado em 4 e 5 supra, o período de protecção da patente em relação a qualquer produto que contenha Quetiapina como seu único ingrediente activo vigora até 27 de Março de 2012 – cfr. doc. 4, junto com o r.i.. Em 22/09/2010, o Conselho Directivo do Infarmed, IP, proferiu a Resolução Fundamentada, que consta de fls. 378 a 381 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, onde é referido nomeadamente o seguinte: O INFARMED - Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P. (INFARMED, I.P.) foi citado a 10 de Setembro de 2010, no âmbito do processo cautelar que corre seus termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o n.º 1828/10.9 BELSB, e que tem por objecto as autorizações de introdução no mercado (AIMs) de medicamentos genéricos com o princípio activo Quetiapina (...). (...) Pelo exposto, ao abrigo do n. º 1 do art. 128º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Conselho Directivo do INFARMED -Autoridade Nacional do Medicamento e Produtos de Saúde, I.P., resolve reconhecer que o diferimento da execução do(s) acto(s) de concessão da(s) autorização(ões) de introdução no mercado do(s) medicamento(s) supra identificados, praticado(s) pelo Conselho Directivo do INFARMED, IP, seria gravemente prejudicial para o interesse público e determina o prosseguimento da sua execução”. O Direito A sentença recorrida julgou totalmente improcedente o requerimento cautelar, no qual se pediu: - a suspensão de eficácia dos actos administrativos de autorização de introdução no mercado (AIMs) concedidos pelo Infarmed às contra-interessadas Gl………………….. S.R.O., e A…………. Produtos Farmacêuticos, SA, incluindo-se a menção de tal suspensão no respectivo website durante o período de vigência do CCP 67 para os medicamentos contendo “Quetiapina” como princípio activo, no requerimento inicial; - que a DGAE na pessoa do requerido MEI, seja intimada a abster-se de, enquanto o CCP 67 estiver em vigor, fixar os PVP requeridos ou a requerer pelas contra-interessadas, suspendendo o respectivo procedimento administrativo ou a abster-se de fixar tais preços sem que essa fixação fique condicionada a apenas entrar em vigor na data em que o CCP caducar, relativamente aos medicamentos indicados sob as designações indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro. Nas suas conclusões de recurso a Recorrente pretende a ampliação da matéria de facto provada, imputando à sentença recorrida violação do disposto no nº 2 do art. 264º e 511º do CPC , aplicável ex vi do art. 1º do CPTA. Alega ainda que a sentença recorrida padece da nulidade prevista no art. 668º , nº 1, al. d) do CPC , violando o art. 563º do Código Civil , artigos 112.º , 120.º n.º 1 a) e b) e 12º do CPTA, artigos 133.º n.º 2 c) e d) do CPA e artigos 17.º, 18.º, 62.º e 266.º da Constituição. 1 - Da matéria de facto Pretende a Recorrente que os factos alegados nos artigo 66º e 11º a 14º do seu requerimento inicial de que a Quetiapina usada nos medicamentos Genéricos aqui em causa são produzidos pelo processo patenteado pela PT 99213 e sobre a novidade daquele produto, têm manifesto interesse para a decisão da causa, pelo que devem ser levado ao probatório (cfr. conclusões 2 a 9). Entendemos que não assiste qualquer razão à Recorrente na sua pretensão de aditamento daqueles factos ao probatório, já que nestes autos não cabe conhecer se o processo de fabrico da Quetiapina dos genéricos em causa é o mesmo protegido pela patente em vigor, mas sim o facto de que “os medicamentos genéricos, cuja concessão das AIMs suspendendas são objecto destes autos, contêm como princípio activo a “Quetiapina”. Ora, tal facto consta dos pontos 6 e 7 do probatório, embora com uma formulação diferente da proposta no presente recurso (cfr. fls. 10 da sentença recorrida e matéria de facto supra indicada). Termos em que se indefere o aditamento da matéria de facto requerido (tendo-se procedido ao aditamento que considerámos pertinente à decisão do presente recurso, nos termos constantes dos factos provados), improcedendo a alegada violação dos arts. 511º e 264º , do CPC , imputada à sentença recorrida. 2 – Da nulidade de sentença prevista no art. 668º, nº 1, alínea d) do CPC Defende a Recorrente que se verifica a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, por a sentença recorrida haver omitido qualquer análise dos requisitos da concessão da providência quanto á intimação relativa ao MEI e os actos de aprovação dos PVPs pela DGAE, não se tendo, como tal pronunciado sobre este concreto pedido. Conforme é jurisprudência uniforme a nulidade de sentença por omissão de pronúncia apenas ocorre quando o juiz deixe de se pronunciar sobre questões que deva apreciar, não apreciando as questões submetidas à sua apreciação, que se não encontrem prejudicadas pela solução dada a outras, em violação do disposto no art. 660º , nº 2 do CPC . No caso presente, a sentença recorrida conheceu do requisito do fumus boni iuris conforme previsto na alínea a) do nº 1 do art. 120º do CPTA que considerou não verificada, por julgar não ser evidente a procedência da pretensão a formular ou formulada na acção principal, e que cabia apreciar quer se tratasse do pedido de suspensão (pedido conservatório) quer do pedido de intimação (pedido antecipatório). E. passando a analisar os requisitos da alínea b) (ou c)) do mesmo preceito considerou não se verificar o periculum in mora , que é um requisito comum àquelas duas alíneas, pelo que concluiu pela improcedência dos pedidos cautelares formulados . Ou seja, a sentença recorrida ao proceder à apreciação de um requisito comum aos preceitos das alíneas b) e c) do nº 1 do art. 120º do CPTA, julgando-o não verificado, nada mais tinha que apreciar, visto que os requisitos daqueles preceitos são de verificação cumulativa, bastando a não verificação de qualquer um deles para não ser possível conceder a providência (seja a conservatória prevista na al. b), seja a antecipatória prevista na al. c)). Aliás, a sentença refere expressamente “pedidos formulados”, o que significa que teve em conta também o pedido de intimação relativo ao MEI e actos de aprovação de PVPs. Termos em que improcede a invocada nulidade de sentença por omissão de pronúncia 3 - Dos requisitos previstos no art. 120º, nº 1, als. a) e b) do CPTA A sentença recorrida indeferiu as providências cautelares requeridas de suspensão de eficácia das AIM’s concedidas às contra-interessadas durante o período de vigência da patente e do CCP 67, que termina em 27.03.2012 e de intimação do MEI a abster-se de emitir os PVP’s requeridos ou a requerer pela contra-interessada quanto aos mesmos produtos. Para tanto considerou não verificada a previsão da al. a) do nº 1 do art. 120º do CPTA, por ter concluído não ser evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, no que não merece censura. De facto, tal como este TCAS tem entendido de forma reiterada, as questões que nesta matéria são colocadas ao tribunal são controversas e complexas, em face dos argumentos das partes sobre a mesma, não existindo uma evidência da procedência da pretensão a formular no processo principal, por manifesta ilegalidade dos actos aqui em causa. Ou seja, face à cognição perfunctória e sumária a que cabe proceder neste meio processual, que não pode, nem deve, substituir-se à acção principal, nem antecipar o juízo de fundo, que nesta última deve ser feito, não é evidente a procedência da pretensão da Requerente, não podendo ter-se verificado o fumus boni iuris especialmente intenso, tal como foi decidido pela sentença recorrida. Entendeu, também, a sentença na análise a que procedeu quanto aos requisitos previstos na alínea b) (ou c) quanto ao periculum in mora) do mesmo preceito que não se verificava o periculum in mora , pelo que indeferiu as providências requeridas . Vejamos. São dois os requisitos cumulativos consignados na al. b) do nº 1 do citado artigo: o do periculum in mora e o do fumus bom iuris, sendo que este último tem de ser analisado na sua vertente negativa, isto é, que não seja improvável que a pretensão formulada no processo principal seja procedente. No que se refere ao periculum in mora, deve ter-se por verificado: - quando haja “ fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ”, ou - quando haja fundado receio da produção de “ prejuízos de difícil reparação” (cfr. sobre este requisito Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos , 3ª Ed. Revista e Actualizada, págs. 299/300). Assim, verifica-se este requisito, quando exista um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, quando se configura uma situação de urgência provocada pela ameaça de prejuízos que são de molde a anular o objecto da causa principal tornando inútil a sentença final por falta de objecto (cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, in “Introdução ao Estatuto Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo”, pág. 112). No caso em apreço, afigura-se-nos ser bastante provável, ou mesmo certo, que a demora da decisão da causa principal a tornará inútil, já que, se não for decretada a providência cautelar requerida, será praticado o acto que com a instauração daquela acção se procurava evitar. De facto, a pretensão da aqui recorrente, com a presente providência, é a de paralisar os efeitos do despacho suspendendo, de autorização de introdução no mercado dos medicamentos genéricos contendo a substância activa aqui em causa. A ser recusada a providência, os efeitos daí decorrentes serão os do prosseguimento dos procedimentos de comercialização dos medicamentos em causa e a sua efectiva comercialização, que tornará inútil, pelo menos quanto à comercialização até aí já realizada, a procedência na acção principal, do pedido de declaração de nulidade ou a anulação dos actos de AIMs. Por outro lado , o lançamento no mercado do genéricos contendo como princípio activo a Quetiapina, pelas contra-interessadas durante o período remanescente do direito de exclusivo emergente da Patente e respectiva comercialização, viabilizada pelas AIMs e pela fixação aos PVPs, causará, necessariamente, danos significativos no património da aqui Recorrente, desde logo, privando-a, contra sua vontade, do uso e fruição do conteúdo essencial do direito de propriedade industrial de que é titular. A licença exclusiva perde o seu significado a partir da data em que outros passem a vender no mercado, sem sua autorização, o produto patenteado. E esses prejuízos consideraram-se de difícil reparação, apesar de serem susceptíveis de avaliação pecuniária, em virtude da alteração das condições de mercado e de fixação dos preços decorrentes da introdução de genéricos do mesmo produto, sem o pagamento dos correspondentes direitos resultantes da patente, implicariam distorção das regras do próprio mercado do medicamento em causa. Acresce que, mesmo admitindo a possibilidade de quantificar as quebras no volume de vendas do medicamento patenteado decorrente da introdução no mercado do medicamento genérico correspondente, por referência à media dos anos transactos, persistiria por determinar os efeitos da introdução do medicamento do mercado ao nível da clientela, concluindo-se pela irreparabilidade estrutural do dano não patrimonial decorrente da violação da patente. Ou seja, resultará uma situação de facto consumado e prejuízos de difícil reparação, pelo que tem de considerar-se verificado o periculum in mora , ao contrário do que entendeu a sentença recorrida que enferma, assim, do erro de julgamento que a Recorrente lhe imputa, não podendo manter-se. Também o requisito do fumus boni iuris referido na 2ª parte da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA se deve considerar verificado. Efectivamente, considera-se tal requisito verificado quando, em juízo de prognose, seja lícito pensar que não é manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular ou formulada na acção principal, bastando que, num juízo sumário de probabilidade, seja de admitir que aquela pretensão não é inteiramente destituída de capacidade para obter êxito. Como decidido, por exemplo, no acórdão de 11.09.2008, P. 03782/08 (com a mesma relatora): “Por concordarmos inteiramente com o expendido no acórdão deste TCAS de 14.02.2008, Proc. 03165/07, sobre as questões suscitadas nesta matéria, passamos a transcrever aquele aresto: “ A comercialização de medicamentos, regulada pelo Estatuto do Medicamento (EM), aprovado pelo D.L n.º 176/2006, de 30/8, está sujeita a um procedimento administrativo de autorização de introdução no mercado (AIM) que corre no INFARMED. Após a recepção do requerimento do interessado, o Infarmed averigua a regularidade da apresentação desse requerimento, podendo solicitar que sejam fornecidos elementos e esclarecimentos considerados necessários cfr. arts, 15º. e 16º. do E.M. Concluída a instrução, o Infarmed decide o pedido de AIM, no prazo de 210 dias, contados da data da recepção do requerimento válido cfr. art. 23°. do EM. Nos termos do art. 25°. do EM, “o requerimento de AIM é indeferido sempre que um dos seguintes casos se verifique: O requerimento, apesar da validade, não foi apresentado em conformidade com o art. 15°.; O processo não está instruído de acordo com as disposições do presente decreto-lei ou contém informações incorrectas ou desactualizadas; O medicamento é nocivo em condições normais de utilização; O efeito terapêutico do medicamento não existe ou foi insuficientemente comprovado pelo requerente; A relação benefício-risco é considerada desfavorável, nas condições de utilização propostas; O medicamento é susceptível, por qualquer outra razão relevante, de apresentar risco para a saúde pública”. Porém, a AIM não confere aos particulares direitos de que não sejam titulares relativamente à comercialização de medicamentos, não os dispensando, por isso, da sujeição aos exclusivos resultantes das patentes nem da responsabilização civil ou criminal cfr. Art. 14º, nº 4 do E.M. O direito de propriedade consagrado no art. 62º da C.R.P., apesar de incluído no título relativo aos direitos económicos, sociais e culturais, tem sido considerado um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias para efeitos de aplicação do regime constante dos arts. 17º e 18º, da CRP (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira in "Constituição da República Portuguesa Anotada", I, 2007, pag. 802). Os direitos de propriedade industrial, onde se incluem os direitos fundados em patentes de medicamentos, são uma modalidade especial do direito de propriedade, estando, por isso, sujeitos ao mesmo regime (cfr. Pires de Lima e Antunes Vareta in "Código Civil Anotado", vol. III, 187, pags. 86 e segs, Luís Couto Gonçalves in "Manual de Direito Industrial", 2005, pags. 41 e 42, Acs. do T.C. nº 257/92, de 13/7 in "Acs. do Tribunal Constitucional", 1992, pag. 753 e nº 496/02, de 26/11 in "Acs. do Tribunal Constitucional", 2002, pag. 173 e Acs. do STA de 6/5/97 Proc. nº. 42046 e de 10/7/97 Proc. nº 42448). A violação dos direitos de propriedade industrial constitui um crime previsto e punido pelo Código da Propriedade Industrial (CPI) aprovado pelo D.L. nº 36/2003, de 5/3 que dispõe, no art. 321º., o seguinte: "É punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa até 360 dias quem, sem consentimento do titular do direito; Fabricar os artefactos ou produtos que forem objecto da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores; Empregar ou aplicar os meios ou processos que forem objecto da patente, do modelo de utilidade ou da topografia de produtos semicondutores; importar ou distribuir produtos obtidos por qualquer dos referidos modos". Sendo nulos os actos administrativos cujo objecto constitua um crime ou que ofendam um conteúdo essencial de um direito fundamental (cfr. art. 133º, nº 2, als. c) e d), do C.PA) e uma vez que da vinculação directa aos órgãos da Administração Pública aos direitos, liberdades e garantias resulta não só que eles não podem praticar actos nulos como também que devem interpretar e aplicar as normas em conformidade com os direitos fundamentais, atribuindo-lhes o sentido que melhor promova a sua efectividade (cfr. J. C. Vieira de Andrade in "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", pag. 207), coloca-se a questão de saber se a AIM é susceptível de lesar os direitos protegidos pela patente. Em sentido afirmativo pronunciou-se o Prof. Mário Aroso de Almeida, em parecer junto aos autos, com base no entendimento que "a AIM tem o único sentido de habilitar o respectivo titular à comercialização do medicamento em causa no mercado português", pelo que, "para além dos fundamentos expressamente previstos no art. 25°. do D.L. n° 176/2006, também se impõe ao Infarmed o dever de indeferir qualquer pedido de AIM sempre que a atribuição de tal autorização viabilize a violação de direitos protegidos pela patente". Da mesma opinião é o Prof. J. C. Vieira de Andrade (cfr. parecer constante de fls. (…) dos autos) que, após afirmar que a AIM cria para o requerente o ónus de iniciar a comercialização no prazo de 3 anos (sob pena de caducidade da autorização cfr. nº 3 do art. 77º. do EM), refere o seguinte: "Poder-se-ia tentar negar esta construção relativamente à AIM, afirmando que só a comercialização efectiva do produto é que pode afectar o direito de exclusivo e que esta pressupõe outras intervenções administrativas posteriores. Tendo em consideração o carácter complexo que pode assumir o procedimento administrativo destinado à comercialização de medicamentos, o argumento poderia ter algum sentido, caso se concluísse que a AIM era apenas um acto prévio nesse procedimento, susceptível de ser autonomizado para o efeito de dispensar a consideração dos direitos de exclusivo, a qual poderia (e, então, deveria) ser conseguida mais adequadamente em momentos procedimentais posteriores. Não parece, no entanto, que essa argumentação possa proceder, na medida em que a AIM é, na realidade, a decisão administrativa principal no que respeita à comercialização do medicamento e integra a fase do procedimento em que se mostra adequado a consideração do exclusivo de terceiro, que se refere a esse determinado produto. Desde logo, outras eventuais autorizações de comercialização não se referem aos medicamentos, mas à entidade comercializadora, e não tem sentido, a esse propósito, tomar em linha de conta a existência de um exclusivo decorrente de produto patenteado. Por outro lado, a fixação do preço de venda ao público do medicamento e da comparticipação do Estado nada têm a ver com a validade da patente e constituem seguramente momentos procedimentalmente menos adequados do que o da AIM para o controlo da legitimidade da comercialização do produto. Concluímos, pois, que a intervenção administrativa na concessão da AIM configura a decisão central no procedimento administrativo de comercialização de medicamentos e, por isso, a haver algum, será este o momento adequado para considerar a eventual existência de exclusivos que ponham em causa essa comercialização relativamente a um determinado produto". Aderindo a estas posições e uma vez que a comercialização não é uma consequência meramente provável da AIM, mas o único efeito com ela pretendido, entendemos que o Infarmed não pode conferir o direito de comercializar o medicamento contra a patente quando concede a AIM. Apurado que o Infarmed tem o dever de não praticar actos que ofendam o conteúdo essencial de um direito fundamental, não autorizando a introdução no mercado de medicamentos em violação de direitos que decorrem da titularidade de patentes, cumpre agora averiguar se no caso em apreço é provável que se verifique tal violação.” (cfr. no mesmo sentido, entre vários outros, os Acs. de 12.02.2009, P. 03990/08 e de 10.09.2009, P. 05405/09). Termos em que devem ter-se por verificados os requisitos cumulativos da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, havendo que proceder à ponderação prevista no nº 2 do mesmo preceito. 4 - Da ponderação de interesses do nº 2 do art. 120º do CPTA Este preceito permite a recusa da providência quando seja de considerar que a sua concessão provocaria danos desproporcionados em relação àqueles que se pretendem evitar. Sobre a entidade pública requerida impende o ónus da alegação dos prejuízos para o interesse público. O Infarmed invoca na Resolução Fundamentada indicada em 9 do probatório (na sua oposição nada referiu sobre esta matéria em concreto), que a adopção da providência cautelar requerida seria gravemente prejudicial para o interesse público pois compromete a dinamização do mercado dos genéricos e os consequentes ganhos quer para o Serviço Nacional de Saúde (em termos de economias de custos) quer para os utentes (em termos de maior acessibilidade dos cidadãos aos medicamentos e do consequente tratamento mais efectivo de patologias frequentes). Ora, não se provou que a suspensão das AIM em causa nos presentes autos comprometa a dinamização do mercado dos medicamentos genéricos, até porque o Infarmed nada alegou em concreto nessa matéria na sua oposição. Assim, o que está em causa é tão só a suspensão das AIM dos medicamentos genéricos com os compostos protegidos pelas reivindicações da patente 84569. Nestes termos, num juízo de prognose, conclui-se que os danos resultantes da concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia requerida não se mostram superiores aos danos resultantes da sua recusa, pelo que tem de julgar-se verificada a inexistência da circunstância impeditiva a que se refere o nº 2 do artigo 120º do CPTA. Efectivamente, no caso presente, o Infarmed apenas alegou (na Resolução fundamentada) como prejuízos para o interesse público, os inerentes à maior oferta e concorrência no mercado, e que a suspensão requerida constitui um obstáculo ao desenvolvimento da política do medicamento definida pelo Governo, particularmente da sustentabilidade do SNS. A comparação entre os interesses públicos e privados em presença, para os efeitos do nº 2 do art. 120º do CPTA, tem de ser feita tendo em conta a situação concreta, ou seja, tem de ponderar-se, num juízo de proporcionalidade os prejuízos das partes envolvidas. Ora, em nosso entender, o facto de se suspender a eficácia dos actos de autorização de introdução no mercado de um medicamento genérico, não compromete as políticas do medicamento definidas pelo Governo, uma vez que não interferem com elas no seu todo. Assim, entendemos dever subsistir os interesses da Requerente, aqui Recorrente, como direitos fundados em patentes de medicamentos, como um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias para efeitos de aplicação do regime constantes dos arts. 17º e 18º, da CRP, o qual é de interesse público. Assim, face aos prejuízos em concreto que resultam para a aqui recorrente, estes mostram-se superiores àqueles, sendo certo que a CI Gl…………… …….., S.R.O., não invocou quaisquer prejuízos próprios, e a CI A……….. Produtos Farmacêuticos, SA., apenas invocou prejuízos genéricos do interesse público. Termos em que se mostram preenchidos os requisitos da concessão da suspensão de eficácia requerida, procedendo o recurso quanto a tal pedido. 5 - Da intimação requerida e indeferida na sentença Em nosso entender a concessão da suspensão de eficácia das AIM’s dos medicamentos genéricos aqui em causa, obsta à fixação dos PVP e impede a comercialização de tais medicamentos, tal como impede o Infarmed de autorizar ou realizar a transferência da titularidade das mesmas. Assim, uma vez que a concessão da suspensão de eficácia satisfaz integralmente os interesses que levaram a aqui Recorrente a pedir a intimação, nessa parte, ocorre a inutilidade superveniente da lide, com a consequente extinção da instância, nos termos do disposto no art. 287º , al. e) do CPC , aplicável ex vi do art. 1º do CPTA (cfr. neste sentido o Ac. deste TCAS de 12.02.2009, Proc. 03990/08). 6 – Da violação do art. 128º do CPTA A sentença recorrida considerou prejudicado o conhecimento desta matéria, face à decisão de indeferimento das providências requeridas. Consideramos, no entanto, que, visto que a Requerente não indica qualquer acto que repute de execução indevida, não há que apreciar o conteúdo da Resolução Fundamentada. Efectivamente, do disposto no art. 128º n.ºs 3 a 6, do CPTA, decorre que o tribunal só pode apreciar as razões em que assenta a Resolução Fundamentada no âmbito de incidente deduzido para declaração de ineficácia de actos de execução indevida. Como explicam Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos", 2005, págs. 649 a 652, "Ao abrigo da resolução fundamentada, a Administração vai poder executar o acto e poderá continuar a fazê-lo até ao momento em que o tribunal porventura julgue infundada a resolução, no âmbito de um eventual incidente de declaração de ineficácia dos actos praticados ao abrigo da resolução (...)” . Também neste sentido de decidiu no Acórdão do TCA Norte datado de 04/10/2007, proc. 01312/05.2 BEBRG-C, onde se refere nomeadamente que "Dúvidas não temos que o incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida não comporta na sua letra e finalidade a impugnação em termos de no mesmo se obter a declaração de invalidade da resolução à luz das ilegalidades assacadas à mesma tal como resultaria no contexto de pretensão formulada numa acção administrativa especial, pelo que no âmbito deste incidente toda a crítica que a “resolução fundamentada" possa merecer deverá ter como fim a obtenção duma declaração de ineficácia dos actos de execução (...)” . Bem como no Acórdão do TCA Sul de 07/05/2009, proc. 04996/09, onde se escreveu que, "Salvo o devido respeito, não assiste qualquer razão à recorrente, conforme decorre da doutrina e jurisprudência invocada no despacho jurisdicionalmente recorrido, decorrendo efectivamente do disposto nos n.ºs 3 e 6 do artº 128º do CPTA, que não vindo requerida a declaração de ineficácia de actos de execução indevida do despacho suspendo, como é o caso, não é possível apreciar a legalidade da resolução fundamentada proferida, não servindo o presente incidente processual deduzido de meio para obter tal apreciação/ declaração como se de uma acção administrativa especial dirigida contra tal resolução se tratasse". Aliás, a redacção do n.º 3, do art. 128º, do CPTA, apenas permite esta conclusão, ou seja, de que a apreciação das razões em que assenta a resolução fundamentada só pode ser efectuada no âmbito do incidente de declaração de ineficácia dos actos praticados ao abrigo da resolução, pois aí se estatui que: “ Considera-se indevida a execução quando (...) o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta” (sublinhado nosso). Assim sendo, é de julgar improcedente este incidente e as conclusões 41 a 44 da alegação da Recorrente. Pelo exposto, acordam em: - conceder parcial provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida na parte em que recusou a suspensão de eficácia requerida, mantendo-a quanto ao incidente referente ao art. 128º do CPTA, embora com diferente fundamentação; - deferir o pedido de suspensão de eficácia indicado no r.i, enquanto vigorar a PT 84569, ou seja, até 27 de Março de 2012; - julgar extinta a instância por inutilidade superveniente da lide, quanto ao pedido de intimação formulado; – julgar improcedente o incidente relativo à Resolução Fundamentada - condenar o Recorrido Infarmed e as Contra-Interessadas nas custas, em ambas as instâncias, sendo neste Tribunal na proporção de 3/4 e a Recorrente em 1/4 (cfr. art. 446º , nº 2 do CPC ). Lisboa, 17 Março de 2011 Teresa de Sousa Paulo Carvalho Carlos Araújo