Quem foi o relator do acórdão 0240988?

O relator foi José do Nascimento Adriano, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 0240988?

O acórdão foi proferido em 06 de abril de 2005.

Acórdão TRP (2005) — Erro sobre a proibição

Texto

Acordam na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto: I - Relatório: Em processo comum e sob acusação do Ministério Público, foram submetidos a julgamento, perante tribunal singular, os arguidos B.......... e C.........., os quais foram condenados como co-autores materiais de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art. 108.º, do DL 422/89 de 2/12, na redacção introduzida pelo DL 10/95 de 19/01, na pena de 5 (cinco) meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, e em 70 (setenta) dias de multa à razão diária de € 5,00 (350,00 €), num total de 220 dias de multa, àquela mesma taxa legal, perfazendo 1100 euros. * Inconformados com tal decisão, dela recorreram os arguidos, terminando a respectiva motivação com as seguintes conclusões: «1. A factualidade dada como provada nos autos não integra os elementos do crime de exploração ilícita de jogo pelo qual os recorrentes foram condenados. 2. Para se provar o tipo de crime em causa nos autos tornava-se necessário que se tivesse provado que as máquinas dos autos estivessem expostas no estabelecimento dos arguidos em local a que o público pudesse ter acesso e que as mesmas estivessem ligadas à corrente eléctrica e sem qualquer avaria, o que não se provou; 3. Também era necessário ter-se dado como provado que os arguidos exploraram os jogos considerados de fortuna ou azar, matéria que também não se provou. 4. O Tribunal a quo não deu como provado que os arguidos efectivamente exploraram os jogos considerados de fortuna e azar, o que impõe a sua absolvição. 5. O tribunal deveria ter ordenado a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa - artigo 340º, nº 1, do C.P.P. - o que não aconteceu. SEM PRESCINDIR: 6. Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável - artigo 17º, nº 1, do C.P.. 7. Quando os arguidos se fizeram sócios da sociedade D.........., já as máquinas em causa estavam instaladas no salão de jogos. 8. Os arguidos são «indivíduos com poucos conhecimentos na matéria», para quem «jogos proibidos são apenas os que pagam prémios em dinheiro». 9. A conduta dos arguidos de forma alguma reflecte qualquer qualidade desvaliosa e juridicamente relevante da sua personalidade. 10. As máquinas dos autos estavam registadas e licenciadas pelas entidades competentes. 11. Não é do conhecimento geral que a exploração dos jogos como os dos autos é proibida e punível. 12. A finalidade da proibição de exploração de jogos de fortuna e azar fora dos locais legalmente autorizados mostra-se despida de conteúdo ético. 13. Os arguidos mantiveram-se fiéis a uma recta consciência ético-jurídica, o que afasta a sua culpa - artigo 17º, nº 1, do C.P.. 14. As máquinas apreendidas nos autos não serviram ou estavam destinadas a servir para a prática de qualquer facto ilícito típico. 15. Ainda que assim não fosse, para se poder ordenar a perda ou destruição das máquinas apreendidas nos autos seria necessário que aquelas, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, pudessem por em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecer sério risco de serem utilizadas para o cometimento de novos factos ilícitos. 16. A natureza e circunstâncias do caso impõem que as máquinas dos autos sejam restituídas aos seus proprietários, os aqui recorrentes. SEM PRESCINDIR: 17. O legislador, ao criar a referida al. g) sabe perfeitamente que as máquinas aí previstas não são nem nunca serão utilizadas ou utilizáveis em zonas de jogo legalmente autorizadas. 18. O seu único objectivo é proibir que fora dessas zonas se utilizem essas máquinas, obviamente para apenas e tão só proteger os casinos da concorrência das mesmas. 19. O propósito de protecção das concessionárias de zonas de jogo não é claramente a tutela de um princípio ético. 20. Tal protecção não pode ser feita através de sanção penal, sob pena de se violar os princípios da liberdade individual e da proporcionalidade consagrados no artigo 18º da Constituição. 21. O artigo 108º, nº 1, do DL 422/89, conjugado com os artigos 3º e 4º, nº 1, al. g) do mesmo diploma, violam os princípios da liberdade individual e da proporcionalidade das penas consagrados no artigo 18º da Constituição, o que impõe que o tribunal recuse, por inconstitucionalidade, a sua aplicação. 22. A douta sentença sob recurso violou os artigos 1º, 3º, 4º, nº 1, al. g) e 108º, nº 1, do DL 422/89, de 2.12, artigos 17º, nº 1 e 109º do C.P., o artigo 340º, nº 1, do C.P.P., e o artigo 18º da Constituição». Terminam pedindo que seja dado provimento ao presente recurso e, por via disso, que seja recusada a aplicação do artigo 108.º, n.º 1, do DL 422/89 por inconstitucionalidade material ou, caso assim não se entenda, que sejam absolvidos da prática do crime pelo qual foram condenados e restituídas as máquinas apreendidas, uma vez que os factos provados não integram o tipo de ilícito previsto naquela norma. * Respondeu o Ministério Público, concluindo pela improcedência do recurso. O Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste tribunal apôs visto. Deu-se cumprimento ao disposto no n.º 2 do art. 417.º, do CPP, nenhuma resposta tendo sido apresentada. Procedeu-se a exame preliminar e colheram-se os necessários vistos. Teve lugar a audiência de julgamento, cumprindo agora decidir. *** II. Fundamentação: A - Factos declarados provados pelo tribunal recorrido: «No dia 22 de Junho de 1997, o estabelecimento comercial sito na loja n.º .. do Centro Comercial ....., nesta cidade de Vila Real, pertença da sociedade comercial D.........., de que os arguidos eram os únicos sócios e gerentes, foi objecto de uma fiscalização à actividade de exploração de máquinas de jogo. No seguimento dessa fiscalização foram detectadas duas máquinas suspeitas de desenvolver jogos de fortuna e azar, que vieram a ser apreendidas, assim identificadas: - máquina tipo vídeo com o n.º de registo 20/83, do fabricante Irmacor, com os dizeres «Hipervídeo», a qual continha no seu interior a quantia de 7 400$00, também apreendida, sendo o seu n.º de registo correspondente a uma máquina eléctrica tipo flipper, como resulta do documento de fls. 71 cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido; - máquina do tipo vídeo, com o n.º de registo 520/90, do fabricante Irmacor, com os dizeres Video Sonic, a qual continha no seu interior a quantia de 200$00. Sujeitas a exame pericial concluiu-se que a máquina com o registo n.º 20/83 desenvolve um jogo de diversão designado por I.Q.Block, que consiste em, através da manipulação de um joystick da consola, fazer sequências numéricas de três ou mais figuras (losangos) que, uma a uma, vão surgindo ao cimo e ao meio do ecrã, de forma aleatória quanto às cores (azul, castanho, rosa e verde) e dentro destas quanto aos n.ºs que vão de 1 a 13, figuras essas que percorrem o ecrã no sentido descendente e que, no seu trajecto, podem ser desviadas pelo jogador para a esquerda ou para a direita em ordem a formar as aludidas sequências numéricas que, uma vez conseguidas, originam a desintegração do conjunto, libertando espaço para a recepção de novas figuras e consequente prolongamento do jogo. Este acaba quando o espaço do ecrã fica preenchido com figuras sem hipótese de formação de sequências e, por tal facto, fica impedida a entrada de novas figuras. Tal máquina possui um dispositivo que lhe permite, por via de controlo remoto, a alteração do tema e desenvolvimento do jogo. O jogo que, por essa via, se desenvolve assemelha-se ao jogo de Poker existente nos casinos: o jogador faz apostas em pontos (com um mínimo de 1 ponto = 10$00 a um máximo de 150 pontos = 1500$00), consoante os losangos de quatro cores diferentes, numerados de 1 a 13 (em que o 1 é o ás e o 13 o rei, sendo das restantes as cartas intermédias), controlando a troca de cartas e as apostas pelas teclas existentes na consola, podendo o jogador manter a selecção de losangos, trocá-los e efectuar apostas, sendo que se ganhar existe a possibilidade de desenvolver novas variantes do jogo, sempre condicionadas pela sorte e não pela destreza do jogador. O objectivo de tal jogo, tal como no Poker, é o de conseguir combinações premiadas, tais como: sequência real (às, rei, valete, dama e 10 do mesmo naipe, que no jogo da máquina é substituída por figuras da mesma cor com os n.ºs 1, 13, 12, 11 e 10), sequência numérica, sequência de cor, fullen, trios pares, etc., tudo dependendo exclusivamente da sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador. Por seu lado, a máquina com o n.º de registo n.º 520/90 desenvolve um jogo denominado Super Cherry Master, em tudo idêntico à temática das máquinas de rolos de casinos vulgarmente conhecidas como Slot Machines. Neste caso, através do accionamento dos comandos da máquina, o jogador, sem controlo pelas sequências que a máquina determinará, tenta efectuar combinações de frutos e símbolos imagens (melancias, Bar’s, sinos, laranjas, azeitonas, cerejas, ...), alinhando-as nos três rolos existentes no ecrã que ao girar determinam o aparecimento de tais frutos ou símbolos de forma aleatória. Da conjugação dos símbolos que forem surgindo pode o jogador ganhar ou perder pontos, guardá-los, apostá-los ou fazer dobras. Também nesta máquina o alinhamento dos frutos ou símbolos premiados depende única e exclusivamente da sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador. Os arguidos sabiam que possuíam e quiseram explorar economicamente o primeiro jogo desenvolvido pela máquina com o n.º de registo n.º 20/83 e o jogo desenvolvido pela máquina n.º 520/90. Sabiam que este último jogo em nada depende da perícia do jogador, mas antes da forma aleatória derivada de um programa informático. Os arguidos são sócios da referida sociedade desde 1994. Nessa data já as máquinas em causa se encontravam instaladas no salão de jogos. Antes de adquirirem essas quotas, o arguido C........... foi funcionário do salão de jogos e o arguido B.......... esteve emigrado na Alemanha. Desde então, é o arguido B.......... quem passa o dia no salão de jogos, cuidando da gestão corrente deste. O arguido C.........., para além de trabalhar na agricultura, é proprietário de um café à frente do qual se encontra a sua mulher. O arguido B.......... é solteiro e vive em casa dos pais. O arguido C.......... tem dois filhos menores de idade. Do certificado do registo criminal do arguido B.......... consta uma condenação de 29 de Abril de 1996 pela prática de um crime de ofensa à integridade física. Do certificado do registo criminal do arguido C.......... constam três condenações (de 9 de Fevereiro de 1998, 6 de Outubro de 1998 e 27 de Setembro de 2000) pela prática de crimes de condução em estado de embriaguez. Consta ainda uma condenação de 17 de Fevereiro de 1998 pela prática, em 15 de Dezembro de 1995, de um crime de ofensa à integridade física». B) Factualidade não provada: «Com relevância para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos, designadamente que: Os arguidos tinham conhecimento que a máquina com o n.º de registo 20/83, quando accionada através de um telecomando desenvolvia o jogo do tipo do Poker descrito em III. Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei. Os arguidos não procederam, após se terem tornado sócios da sociedade referida em III., a qualquer alteração das referidas máquinas, quer em termos de configuração interna, quer em termos de configuração externa. Os arguidos tinham conhecimento que noutros estabelecimentos máquinas de características idênticas não tinham sido apreendidas na sequência de actos de fiscalização. Os arguidos são primários». C) Em sede de fundamentação da matéria de facto, escreveu-se na sentença recorrida: «A convicção do Tribunal fundou-se no conjunto da prova produzida e analisada em audiência de julgamento, interpretada conjugada e criticamente. Atendeu-se, designadamente: a) às declarações prestadas pelo arguido B.......... que descreveu o 1.º jogo desenvolvido pela máquina com o registo n.º 20/83 e o jogo desenvolvido pela máquina com o registo n.º 520/90, admitindo que este não dependia da perícia do jogador; b) às declarações prestadas pelo arguido C.........., que disse que antes de ser titular de uma quota na sociedade proprietária do salão de jogos foi funcionário da mesma, trabalhando no salão de jogos (o que, associado ao facto de as máquinas em causa se encontrarem no salão quando os arguidos se tornaram sócios da identificada sociedade, demonstra, à luz das regras da experiência comum, segundo as quais ninguém adquire algo sem previamente se informar sobre as qualidades do objecto da aquisição, que o arguido C.......... conhecia as máquinas em causa). Não se tendo apurado que os arguidos sabiam que a primeira das descritas máquinas desenvolvia um jogo semelhante ao Poker, tanto mais que o comando necessário para a realização da comutação não foi encontrado, não se provou também que os arguidos soubessem que o segundo jogo era proibido - para os arguidos, que foram descritos pela testemunha E.........., que também explora um salão de jogos, como indivíduos com poucos conhecimentos na matéria, jogos proibidos são apenas os que pagam prémios em dinheiro. No que respeita ao modo de funcionamento das máquinas, considerou-se o testemunho de F.........., inspector da IGJ, que comandou a acção de fiscalização ao estabelecimento dos arguidos, e o teor do relatório pericial junto aos autos. A certidão do registo comercial relativa à sociedade proprietária do salão consta de fls. 29 a 33. O certificado do registo criminal do arguido B.......... consta de fls. 124 a 128. O certificado do registo criminal do arguido C.......... consta de fls. 166 a 169». ***** D) - Conforme Jurisprudência uniforme nos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelos recorrentes a partir das respectivas motivações, que delimitam e fixam o objecto dos recursos que lhes são submetidos, sem prejuízo da apreciação das demais questões que sejam de conhecimento oficioso. No caso sub-judice, a discordância dos recorrentes relativamente à sentença condenatória de 1ª Instância concentra-se nas seguintes questões: - se o art. 108.º, n.º 1, do DL 422/89 de 2/12, conjugado com os arts. 3.º e 4.º, n.º 1, alínea g), deste mesmo diploma, padece de inconstitucionalidade material; - se a decisão recorrida padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; - se os recorrentes agiram em situação de “erro não censurável sobre a ilicitude” da sua conduta; e - se as máquinas apreendidas deveriam ter sido declaradas perdidas a favor do Estado; Analisemos, pois, cada uma das aludidas questões. Quanto à primeira - inconstitucionalidade do art. 108.º, n.º 1, do DL 422/89 de 2/12: Questionam os recorrentes a constitucionalidade daqueles preceitos considerando que «…o legislador, ao criar a referida al. g) (do n.º 1 do art. 4.º do DL n.º 422/89 de 2/12), sabe perfeitamente que as máquinas aí previstas não são nem nunca serão utilizadas ou utilizáveis em zonas de jogo legalmente autorizadas. 18. O seu único objectivo é proibir que fora dessas zonas se utilizem essas máquinas, obviamente para apenas e tão só proteger os casinos da concorrência das mesmas. 19. O propósito de protecção das concessionárias de zonas de jogo não é claramente a tutela de um princípio ético. 20. Tal protecção não pode ser feita através de sanção penal, sob pena de se violar os princípios da liberdade individual e da proporcionalidade consagrados no artigo 18º da Constituição». E daqui parte para concluir que «21. O artigo 108º, nº 1, do DL 422/89, conjugado com os artigos 3º e 4º, nº 1, al. g) do mesmo diploma, violam os princípios da liberdade individual e da proporcionalidade das penas consagrados no artigo 18º da Constituição, o que impõe que o tribunal recuse, por inconstitucionalidade, a sua aplicação». Vejamos. Como, de resto, já havia sido referido na decisão recorrida, a questão suscitada e pela forma como o foi, já foi analisada pelo Tribunal Constitucional no Ac. n.º 99/02, publicado na II Série do D.R. de 4/04/02. Por outro lado, como desse mesmo acórdão ressalta, já havia sido suscitada a questão da inconstitucionalidade daqueles mesmos preceitos sob a vertente da violação do princípio da tipicidade, sobre ela se tendo pronunciado o TC no seu Ac. n.º 93/01, publicado na II Série do D.R. de 5/06/01. Ora, em ambos os citados acórdãos - com os quais se concorda - se considerou que não havia qualquer desconformidade daqueles preceitos com a Lei Fundamental. Nada havendo a acrescentar ao que se disse em cada um deles, conclui-se pela improcedência da suscitada questão de inconstitucionalidade. B) segunda questão - se a decisão recorrida padece do “vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”: Entendem os recorrentes que a sentença padece deste vício porque os factos que nos autos foram dados como provados não integram os elementos do crime de exploração ilícita de jogo por cuja prática foram condenados, uma vez que, para que estivesse integrado este tipo de crime era necessário que se tivesse provado que as máquinas estavam expostas no estabelecimento em local a que o público pudesse ter acesso e que as mesmas estivessem ligadas à corrente eléctrica e sem qualquer avaria, o que não se provou; assim como era necessário ter-se dado como provado que os arguidos exploraram os jogos considerados de fortuna ou azar, matéria que também não se provou, tendo falhado, assim, actividade de investigação ao abrigo do art. 340.º, do CPP. Daí o aludido vício. Em suma, por deficiente investigação por parte do tribunal, que deveria ter usado da permissão que para tanto lhe dá o art. 340.º do CPP, não constam da decisão recorrida todos os factos que esta deveria conter (que as máquinas estavam expostas no estabelecimento em local a que o público tinha acesso, que estavam ligadas à corrente eléctrica e sem qualquer avaria e que os arguidos exploraram os jogos considerados de fortuna ou azar) para permitir a condenação pela prática do crime por que foi condenado. Os arguidos foram condenados pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artº 108º, nº 1, do DL 422/89, de 2/12. Comete este tipo de crime «quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados…», sendo que, «jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte» - art. 1.º, daquele mesmo diploma legal. Integram, assim, aquele crime os seguintes elementos: a exploração de jogos de fortuna ou azar; que esta exploração se processe por qualquer forma; que seja levada a cabo fora dos locais legalmente autorizados; e que aquele que a faça actue com dolo sob qualquer das suas formas. Face ao que vem de dizer-se, o que os recorrentes põem em causa é que a decisão recorrida contenha factos que permitam integrar um dos elementos objectivos do tipo de crime, isto é, a exploração das máquinas, designadamente da máquina com o registo nº 520/90, ou seja, a que desenvolvia jogo cuja exploração não era permitida, cujas características não vêm questionadas e por cuja exploração foram condenados. Vejamos se contém. Clarifiquemos, desde logo, o sentido do termo «exploração». Este termo «…envolve a ideia de desenvolvimento de actividade empresarial, económica, em que se tem em vista a obtenção de lucros…», pelo que «estando a exploração inserida no âmbito de uma actividade empresarial, ela ocorrerá independentemente de em cada momento a máquina de jogo estar a ser usada ou não». É assim que, exploração e prática de jogo são realidades distintas. A primeira tem a ver com o titular do estabelecimento comercial, com o empresário, com o concessionário. A segunda tem a ver com o utilizador, com o jogador. Dito isto, facilmente se compreende que «a materialização da exploração da máquina…basta-se com a colocação da máquina, de modo a proporcionar aos eventuais interessados, jogadores, a sua utilização». Ela estará em exploração desde que esteja em exposição em lugar onde possa ser utilizada, independentemente de em cada momento se encontrar ligada ou não à corrente eléctrica (pois, nestas circunstâncias, bastará apenas a colocação do interruptor no local próprio) e independentemente de uma utilização em concreto, comprovada [Veja-se o Ac. da Rel. Évora de 19/V/98, na C.J., Ano XXIII, Tomo III, pg. 283, citado pelos recorrentes]. Posto isto, estamos em condições de dizer que para a integração do conceito de exploração e, consequentemente, deste elemento do tipo em análise, não é necessária a prova da factualidade que os recorrentes apontam. Bastará que aquela que resultou provada revele, à luz do que acabámos de referir, que as máquinas estavam em exploração no momento em que foram detectadas. E cremos que não restam dúvidas de que assim acontecia. Repare-se que o local onde as máquinas se encontravam é um salão de jogos e que as máquinas ali se encontravam instaladas desde 1994, sendo certo que se estava no ano de 1997, em Junho, quando ali foram detectadas. Mal se compreenderia a permanência de máquinas de jogos, num local onde eles são praticados com o fito do lucro, durante tanto tempo, sem qualquer utilidade. Como se diz no acórdão a que acima fizemos referência «…o homem médio sabe que uma máquina daquele género, com aquelas características, colocada naquele local, inserida num estabelecimento comercial onde se encontram outras máquinas de jogos, não é propriamente um “bibelot” e que não terá uma função diversa daquela que tem nos locais autorizados, isto é, que se destina a exploração». Por outro lado, ambas as máquinas tinham no seu interior quantias em dinheiro: 7 400$00 a máquina com o registo nº 20/83 e 200$00 a máquina com o registo nº 520/90, o que claramente denota a utilização que delas era feita, mormente desta última, já que foi com base na utilização desta que os recorrentes foram condenados, mal se compreendendo que, estando avariadas e, consequentemente, sem condições para serem utilizadas, permanecessem no local e com o dinheiro da sua utilização no interior, como se ali estivessem sem o propósito de proporcionar aos recorrentes qualquer proveito. Não faltam, assim, factos à decisão recorrida que fosse necessário investigar para a integração do elemento do tipo achado em falta. Os factos contidos na decisão recorrida são bastantes, são suficientes para este efeito. Não se verifica, portanto, o arguido vício. c) Relativamente à terceira questão - se os recorrentes agiram em situação de “erro não censurável sobre a ilicitude” da sua conduta. Vejamos então: Depois de se descreverem os factos provados donde ressalta que os arguidos tinham em exploração duas máquinas que desenvolviam jogos, uma delas - a registada sob o nº 520/90 - com um jogo em tudo idêntico à temática das máquinas de rolos que se encontram nos casinos, vulgarmente conhecidas por «slot machines», no qual os resultados que com ele se obtêm dependem única e exclusivamente da sorte, dá-se igualmente como provado que «os arguidos sabiam que possuíam e quiseram explorar economicamente o primeiro jogo desenvolvido pela máquina com o nº de registo 20/83 e o jogo desenvolvido pela máquina nº 520/90» e ainda que «sabiam que este último jogo em nada depende da perícia do jogador, mas antes da forma aleatória derivada de um programa informático». Dá-se depois como «não provado» que «os arguidos tinham conhecimento que a máquina com o nº de registo 20/83, quando accionada através de um telecomando desenvolvia o jogo do tipo do «poker» descrito em III» e ainda «Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei». Depois de assim proceder e passando à fundamentação de direito, a decisão recorrida faz uma abordagem à norma incriminadora do art. 108.º do DL 422/89 de 2/12, para depois proceder à análise da conduta dos arguidos ajuizando sobre a sua integração na moldura da conduta ali tipificada, começando por aquela que envolve a máquina registada sob o nº 520/90, nos seguintes termos: «Isto posto, vejamos se os arguidos exploravam algum jogo de fortuna e azar, adiantando, desde já, que (como é óbvio) o Centro Comercial ....., nesta cidade de Vila Real, não se inclui em nenhuma zona de jogo permitido. Da matéria de facto provada é possível concluir que os arguidos exploravam um jogo (o da máquina com o n.º de registo n.º 520/90), denominado Super Cherry Master, em tudo idêntico à temática das máquinas de rolos de casinos vulgarmente conhecidas como Slot Machines. Constituem, entre outros, jogos de fortuna ou azar os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas e os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentam como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte (art. 4.º). Era este, indiscutivelmente, o caso do apontado jogo (cfr. Ac. da RP de 24.05.95, CJ, XX, t. 3, p. 259). Sendo certo que os arguidos conheciam esse jogo e que o quiseram explorar com intuitos lucrativos (como de resto é demonstrado pelo facto de o fazerem através de uma sociedade comercial)…». Se até este momento da análise nenhuma objecção esta nos merece, já o mesmo não poderemos dizer relativamente ao momento seguinte quando se conclui que a fundamentação de facto (a matéria de facto dada como provada), permite «concluir pela verificação de todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo, surgindo o dolo sob a modalidade de dolo directo (art.º 14.º, n.º 1, do Código Penal)». O tipo de ilícito - primeiro degrau valorativo da doutrina do crime - tem por função dar a conhecer ao destinatário que determinada espécie de comportamento é proibida pelo ordenamento jurídico e é sempre constituído por uma vertente objectiva (os elementos descritivos do agente, da sua conduta e do seu circunstancialismo) e por uma vertente subjectiva: o dolo ou a negligência. Só da conjugação dos dois elementos ou vertentes (objectiva e subjectiva) pode resultar o juízo de contrariedade da acção à ordem jurídica, o mesmo é dizer, o juízo de ilicitude [Figueiredo Dias, in “Direito Penal - Parte Geral” Tomo I, pág. 231]. O Código Penal não define o dolo do tipo, indicando, porém, no art. 14.º, as formas que pode revestir (directo ou intencional, necessário e eventual). No conceito desenvolvido pela doutrina, comporta aquele duas vertentes: a) a intelectual, isto é, o conhecimento material dos elementos e circunstâncias do tipo legal; b) a volitiva ou emocional, isto é, a vontade de adoptar a conduta, o querer adoptar a conduta, não obstante aquele conhecimento, mesmo tendo previsto o resultado criminoso como consequência necessária ou como consequência possível dessa conduta [Simas Santos e Leal Henriques in “C.P. Anotado”, I volume, 1997, pg. 180 e 181 e Prof. Eduardo Correia in “Direito Criminal”, Volume I, 1963, pg.s 367 a 386]. Ou seja, o dolo do tipo não se basta com aquele conhecimento dos elementos típicos, mas exige simultaneamente «a verificação no facto de uma vontade dirigida à sua realização» [Figueiredo Dias, in “Direito Penal - Parte Geral” Tomo I, pág. 349]. Este elemento volitivo pode traduzir-se em diferentes classes de dolo, consoante a direcção e força da vontade manifestada, podendo assumir-se aquele como directo, necessário ou eventual. Quanto ao elemento intelectual do dolo: É necessário, para que o dolo se afirme, que o agente conheça e represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objectivo. Pretende-se que o agente, ao actuar, “conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito” [Idem, pág. 334]. Com a consequência de que sempre que o agente represente erradamente, ou não represente, um qualquer dos elementos típicos objectivos, o dolo terá de ser afastado. É o princípio da congruência entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilícito doloso. Como refere Figueiredo Dias [Obra citada, pág. 335], «se o tipo de ilícito é o portador de um sentido de ilicitude, então compreende-se que a factualidade típica que o agente tem de representar não constitua nunca o agregado de “puros factos”, mas já de “factos valorados” em função daquele sentido de ilicitude…tornando-se indispensável a apreensão do seu significado correspondente ao tipo». Tal exigência deve respeitar não só aos elementos descritivos do tipo, mas também aos elementos normativos, «aqueles que só podem ser representados e pensados por referência a normas, jurídicas ou não jurídicas». Embora não se exigindo, quanto a estes, que o agente conheça, com toda a exactidão, a subsunção jurídica dos factos na lei que os prevê, sob pena de só o jurista conhecedor poder agir dolosamente - se o agente conhece o conteúdo do elemento mas desconhece a respectiva qualificação jurídica, há um erro de subsunção, que é absolutamente irrelevante para o dolo do tipo - o certo é que se mostra estritamente necessário que o agente tenha conhecimento dos elementos normativos, numa «apreensão do sentido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das representações do agente, ao resultado daquela subsunção ou, mais exactamente, da valoração respectiva» [Fig. Dias, “O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal”, § 22, I, 2 e 5]. Entre tais elementos normativos pode-se integrar o conceito de “jogos de fortuna ou azar”, definido no art. 1.º do DL 422/89, de 2/12, tendo-se escrito na sentença recorrida, a tal propósito, que, para os arguidos, “indivíduos com poucos conhecimentos na matéria, jogos proibidos são apenas os que pagam prémios em dinheiro”. Para além disso, casos há em que, para a afirmação do dolo do tipo torna-se ainda indispensável que o agente tenha actuado com conhecimento da proibição legal. Tal acontece quando «o tipo de ilícito objectivo abarca condutas cuja relevância axiológica é tão pouco significativa que o ilícito é primariamente constituído não só ou mesmo nem tanto pela matéria proibida, quando também pela proibição legal. Nestes casos, com efeito, seria contrária à experiência e à realidade da vida a afirmação de que o conhecimento da factualidade típica e do decurso do acontecimento orientam suficientemente a consciência ética do agente para o desvalor do ilícito» [Idem, § 20]. O art. 16.º, n.º 1 do CP, reconhecendo o erro sobre a proibição, afirma que a sua existência exclui o dolo, equiparando-o ao erro sobre a factualidade típica, quando “for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto”. Embora com muita raridade se possa afirmar aquele erro sobre a proibição em direito penal - sendo muito mais usual no ilícito de mera ordenação social -, o certo é que existem casos de ilícito penal em que ele se pode verificar, por isso foi ele admitido pelo legislador. Entre tais casos podem salientar-se, nomeadamente, certos crimes de perigo abstracto, «em que a conduta, em si mesma, divorciada da proibição, não oriente suficientemente a consciência ética do agente para o desvalor da ilicitude» (exemplo: crime de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez - alcoolemia de 1,2 g/l), ou certas incriminações pertencentes ao direito penal secundário, nomeadamente no direito penal económico, ou na área de ilícito em que se insere o crime dos presentes autos, «em que a relevância axiológica da conduta, se bem que existente, é de tal maneira ténue que também neste âmbito o conhecimento da proibição deve considerar-se razoavelmente indispensável para a orientação do agente para o desvalor da ilicitude» [Figueiredo Dias, in “Direito Penal - Parte Geral” Tomo I, pág. 348]. Nestes casos, para a verificação do dolo do tipo exige-se o conhecimento da proibição legal e o erro respectivo exclui o dolo, devendo o agente ser punido, se isso for possível, a título de negligência. Mas o dolo é ainda a expressão de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferença, perante o dever-ser jurídico-penal, sendo, nesta perspectiva, um elemento constitutivo do tipo de culpa dolosa. O princípio da culpa constitui uma máxima fundamental do direito penal, do que deriva a exigência de que a aplicação de qualquer pena supõe sempre que o ilícito típico foi praticado com culpa, traduzindo-se esta numa censura dirigida ao agente pela prática do facto. Ora, o tipo de culpa doloso verifica-se quando, perante um ilícito típico doloso, «se comprova que o seu cometimento deve imputar-se a uma atitude íntima do agente contrária ou indiferente ao Direito e às suas normas; se uma tal comprovação se não alcançar ou dever ser negada o facto só poderá eventualmente vir a ser punido a título de negligência» [Idem, pág. 488]. Já longe vai o tempo em que a “ignorância da lei penal não eximia de responsabilidade criminal” (CP/1886 - art. 29.º), fundamentando a irrelevância da falta de consciência da ilicitude para a afirmação do dolo. Com a afirmação do princípio da culpa, o modo de ver o problema tinha necessariamente de ser diferente. Apesar das divergências existentes na doutrina quanto aos efeitos da ausência daquela consciência do ilícito (teorias do dolo, estrita e limitada e teorias da culpa, estrita e limitada), o certo é que tal ausência deixou de ser irrelevante. No direito penal português actual existem duas espécies de erro jurídico-penalmente relevante, com duas formas de relevância e diferentes efeitos sobre a responsabilidade do agente: uma exclui o dolo, ficando ressalvada a negligência nos termos gerais (art. 16.º, do CP); a outra, exclui a culpa, se for não censurável, constituindo causa de exclusão da culpa, mantendo-se a punição a título de dolo se for censurável, embora com pena especialmente atenuada (art. 17.º, do CP). Em suma, segundo o nosso Código Penal, há três situações em que o erro exclui o dolo: - quando verse sobre elementos de facto ou de direito, de um tipo de crime; - quando verse sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou de exclusão da culpa; - quando verse sobre proibições cujo conhecimento seria razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência do ilícito. Acompanhando, mais uma vez, Figueiredo Dias [“Direito Penal - Parte Geral” Tomo I, pág. 503/504; F. Dias, “O Problema…”, §§ 14 e 15], na conclusão: «o erro excluirá o dolo (a nível do tipo) sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito; diversamente, o erro fundamentará o dolo (da culpa) sempre que, detendo embora o agente todo o conhecimento razoavelmente indispensável àquela orientação, actua todavia em estado de erro sobre o carácter ilícito do facto. Neste último caso o erro não radica ao nível da consciência psicológica (ou consciência-intencional), mas ao nível da própria consciência ética (ou consciência dos valores), revelando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurídicos que ao direito penal cumpre proteger. Por outras palavras: no primeiro caso estamos perante uma deficiência da consciência psicológica, imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, revela uma atitude interna de descuido ou de leviandade perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa negligente. Diferentemente, no segundo caso estamos perante uma deficiência da própria consciência ética do agente, que lhe não permite apreender correctamente os valores jurídico-penais e que por isso, quando censurável, revela uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa dolosa. É esta a concepção básica sobre o dolo do tipo, a consciência do ilícito e a culpa dolosa que está mesmo na base do regime constante dos arts. 16.º e 17.º» do Código Penal. De uma ou de outra forma, aquele conhecimento tem de resultar directa ou indirectamente da matéria de facto provada. Deveria, assim, da fundamentação de facto resultar matéria factual que permitisse dizer, como se diz na fundamentação de direito, que se verifica o elemento subjectivo do crime imputado aos arguidos - o dolo directo. Ora, olhando para aquela matéria, o que se constata é que - depois de se dar como provado que os arguidos «sabiam que este último jogo (o desenvolvido pela máquina registada sob o nº 520/90) em nada depende da perícia do jogador, mas antes da forma aleatória derivada de um programa informático» - se declarou como «não provado» que «os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei». Há, por isso, uma “falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito” - conforme já foi salientado supra e resulta da decisão recorrida, os arguidos são pessoas com poucos conhecimentos na matéria, para eles jogos proibidos são apenas os que pagam prémios em dinheiro (era o arguido B.......... que passava o dia no salão de jogos cuidando da respectiva gestão, o qual havia estado emigrado na Alemanha, sendo ele inexperiente na actividade e quando tomaram conta do estabelecimento já as máquinas aí se encontravam em exploração), - o mesmo é dizer, verifica-se “uma deficiência da consciência psicológica, imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento”, tendo actuado os arguidos, consequentemente, em “erro sobre a proibição”, o qual tem por efeito a exclusão do dolo do tipo (art. 16.º, n.º 1, do CP). Apesar de ressalvada a punibilidade a título de negligência (n.º 3), quando censurável aquele erro, o certo é que, no caso concreto, não está aquela expressamente prevista na lei. O que implica a absolvição dos arguidos. Mostra-se, assim, incorrecta a decisão recorrida, como pensamos ter demonstrado, quando nela se fez o enquadramento jurídico-penal dos factos envolvendo a máquina registada sob o nº 520/90, devendo ter sido absolvidos os recorrentes em vez de condenados, já que, face ao exposto, não se mostra preenchido o tipo subjectivo do crime que lhes é imputado. d) Relativamente à quarta questão (se as máquinas apreendidas deveriam ter sido declaradas perdidas a favor do Estado): Suscitam os recorrentes esta questão na perspectiva de que não ficaram provados factos no processo donde resultasse que eles exploraram os jogos que as máquinas desenvolviam e ainda na perspectiva de que as máquinas não serviram nem estavam destinadas a servir para a prática de qualquer facto ilícito típico, concluindo que, assim, não deveriam ter sido declaradas perdidas a favor do Estado, como o foram. Mas ainda que assim não se entendesse, sempre se impunha que as máquinas lhes fossem restituídas, por não estarem preenchidos os pressupostos referidos na 2ª parte do n.º 1 do art. 109.º do CP, ou seja, «… para se poder ordenar a perda ou destruição das máquinas apreendidas nos autos seria necessário que aquelas, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, pudessem por em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecer sério risco de serem utilizadas para o cometimento de novos factos ilícitos» e a natureza e as circunstâncias do caso impõem a restituição. Não obstante a perda das máquinas ter sido decretada na sequência da condenação dos recorrentes, o facto de, como acima vimos, deverem ter sido absolvidos não altera em nada a decisão nesta matéria. Senão vejamos. Estamos no âmbito de aplicação dos normativos do artº 109º do C.P., integrado no Capítulo «Perda de instrumentos, produtos e vantagens», nos termos do qual: «1. São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos. 2. O disposto no número anterior tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto». As inovações introduzidas naquele capítulo foram ponderadas por Figueiredo Dias no âmbito da respectiva Comissão Revisora, onde considerou que a Reforma «deve orientar-se no sentido de a perda se apresentar como uma espécie de medida de segurança, não se aplicando somente a crimes, mas sim a qualquer facto ilícito punível, operando somente naqueles casos em que existe o perigo de repetição de cometimento de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento» [Acta nº 10]. Como referem Simas Santos e Leal Henriques [In “C.P. Anotado”, Edição de 1997, Volume I, pg. 745], «o preceito parte da ideia de que os producta e os instrumenta sceleris devem ser aprendidos, mas só quando à sua apreensão esteja ligado um perigo típico, que se procurou caracterizar exactamente. Há aqui uma mistura, em proporções difíceis de definir, de medida preventiva e de reacção quase-penal. Na verdade, a perda dos objectos não tem uma natureza jurídica unitária. Tem um carácter quase penal, quando se dirige contra o autor ou comparticipante no delito, a quem no momento da sentença pertencem os objectos, mesmo que sirva, então, ao mesmo tempo, os fins de prevenção geral e a ideia de que essa perda ao incidir sobre o réu o pode afectar de forma mais severa do que a própria pena (p. ex. a perda do veículo utilizado para cometer o crime). Mas apresenta-se como medida de segurança, quando é imposta sem ter em conta a questão da propriedade ou da má procedência; quando é imposta para proteger a comunidade, porque esta é posta em perigo pelos mesmos objectos, ou quando existe o perigo de que possam servir para a comissão de outros factos anti-jurídicos. Conexionando os objectos com o perigo típico que acarretam para a prática de crimes, a medida deve essencialmente ser vista como medida preventiva e não como reacção contra o crime - o que implica que ela não esteja na dependência da efectiva condenação do arguido (nº 2) …» Ponderando o que vem de dizer-se, dir-se-á que o preceito se refere tanto aos instrumentos como aos produtos do crime e de entre estes aos que «pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos». Verificado, pois, este perigo e constatando-se que os instrumentos (já que, no caso que nos ocupa, se trata de instrumentos), serviram ou estavam destinados a servir para a prática de um crime, aqueles não podem deixar de ser declarados perdidos a favor do Estado, o que quer significar que, nestes casos, não se exige que o crime tenha sido efectivamente praticado. Como considerou Vítor Sá Pereira [In “Código Penal Anotado e Comentado”, pág. 153, em anotação ao nº 1 do artº 107º do C.P. de 1982, a que corresponde o nº 1 do preceito ora em análise, citado no Ac. da Rel. de Coimbra de 8/V/91, C.J., Ano XVI, Tomo III, pg. 100], «o nº 1 desta norma é a área do crime eventual ou possível, do mero facto ilícito e do crime não punido». Ora, no nosso caso, não restam quaisquer dúvidas de que, quer a máquina registada sob o nº 20/83, quer a registada sob o nº 520/90, desenvolviam um jogo, que pelas suas características, só poderiam ser explorados em locais próprios previamente designados por lei, lugar que não era aquele em que as máquinas se encontravam em exploração com proveito para os recorrentes. É certo que a primeira também desenvolvia um outro jogo que pelas suas características (tratava-se de um jogo de diversão) podia ser explorado pelos recorrentes nas circunstâncias em que o faziam. Mas também não é menos certo que, por intermédio de um dispositivo próprio e por controlo remoto, o tema do jogo poderia ser alterado e em qualquer altura, bastando, portanto, o accionamento deste controle, a máquina pode passar a desenvolver o jogo que começámos por referir. Tendo sido adquiridas para proporcionar a quem as adquiriu proventos económicos, implicando, consequentemente, um empate de capital a ser recuperado pela sua exploração e estando nelas instalados os jogos com as características acima descritas, é patente o risco de qualquer uma das máquinas vir a ser utilizada (porque o investimento tem que rentabilizar-se), para a prática de novos factos ilícitos típicos, risco que se manteria mesmo que as máquinas, com o fito de não se perder o investimento, fossem vendidas, pois, neste caso, o que aconteceria era que o risco da sua exploração e, consequentemente, da prática de um crime de exploração ilícita de jogo, se manteria, já que, as características das máquinas, a sua natureza, não se alterariam, o que se alteraria seria apenas o risco de o ilícito vir a ser praticado pelos recorrentes, uma vez que estes apenas transfeririam a possibilidade de o facto ilícito típico vir a ser praticado por outrem, mantendo-se, portanto, o risco a que o preceito se reporta e com a colaboração dos recorrentes, situação que o preceito visa evitar. Bem andou, portanto, a decisão recorrida quando decretou a perda das máquinas a favor do Estado, decisão que é de manter, não obstante os recorrentes deverem ser absolvidos, porque, como acima vimos, desde que se verifiquem os pressupostos que acabámos de analisar, há que decretar tal perda, mesmo que não haja punição. *** III. Decisão: Por tudo o exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, absolvendo os arguidos da prática do crime que lhes vinha imputado - de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art. 108.º, n.º 1, do DL 422/89 de 2/12 -, mantendo, no mais, a decisão recorrida. Condena-se cada um dos arguidos em 2 UC’s a título de taxa de justiça, dado o seu decaimento parcial, bem como, ambos os arguidos, solidariamente, nos demais encargos - arts. 513.º e 514.º, n.ºs 1 e 2 do CPP e art. 87.º, n.º 1, alínea b), do CCJ. Notifique. Porto, 6 de Abril de 2005 José do Nascimento Adriano Joaquim Rodrigues Dias Cabral Isabel Celeste Alves Pais Martins Alindo Manuel Teixeira Pinto

Sumário

Se o agente actua em estado de erro sobre o carácter ilícito do facto, fica excluído o dolo, nos termos do artigo 16, n.1 do Código Penal de 1995.

Texto Integral

Acordam na 2.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório:

Em processo comum e sob acusação do Ministério Público, foram submetidos a julgamento, perante tribunal singular, os arguidos B.......... e C.........., os quais foram condenados como co-autores materiais de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art. 108.º, do DL 422/89 de 2/12, na redacção introduzida pelo DL 10/95 de 19/01, na pena de 5 (cinco) meses de prisão, substituída por igual tempo de multa, e em 70 (setenta) dias de multa à razão diária de € 5,00 (350,00 €), num total de 220 dias de multa, àquela mesma taxa legal, perfazendo 1100 euros.

Inconformados com tal decisão, dela recorreram os arguidos, terminando a respectiva motivação com as seguintes conclusões:

«1. A factualidade dada como provada nos autos não integra os elementos do crime de exploração ilícita de jogo pelo qual os recorrentes foram condenados.

2. Para se provar o tipo de crime em causa nos autos tornava-se necessário que se tivesse provado que as máquinas dos autos estivessem expostas no estabelecimento dos arguidos em local a que o público pudesse ter acesso e que as mesmas estivessem ligadas à corrente eléctrica e sem qualquer avaria, o que não se provou;

3. Também era necessário ter-se dado como provado que os arguidos exploraram os jogos considerados de fortuna ou azar, matéria que também não se provou.

4. O Tribunal a quo não deu como provado que os arguidos efectivamente exploraram os jogos considerados de fortuna e azar, o que impõe a sua absolvição.

5. O tribunal deveria ter ordenado a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigure necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa - artigo 340º, nº 1, do C.P.P. - o que não aconteceu.

SEM PRESCINDIR:

6. Age sem culpa quem actuar sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável - artigo 17º, nº 1, do C.P

7. Quando os arguidos se fizeram sócios da sociedade D.........., já as máquinas em causa estavam instaladas no salão de jogos.

8. Os arguidos são «indivíduos com poucos conhecimentos na matéria», para quem «jogos proibidos são apenas os que pagam prémios em dinheiro».

9. A conduta dos arguidos de forma alguma reflecte qualquer qualidade desvaliosa e juridicamente relevante da sua personalidade.

10. As máquinas dos autos estavam registadas e licenciadas pelas entidades competentes.

11. Não é do conhecimento geral que a exploração dos jogos como os dos autos é proibida e punível.

12. A finalidade da proibição de exploração de jogos de fortuna e azar fora dos locais legalmente autorizados mostra-se despida de conteúdo ético.

13. Os arguidos mantiveram-se fiéis a uma recta consciência ético-jurídica, o que afasta a sua culpa - artigo 17º, nº 1, do C.P

14. As máquinas apreendidas nos autos não serviram ou estavam destinadas a servir para a prática de qualquer facto ilícito típico.

15. Ainda que assim não fosse, para se poder ordenar a perda ou destruição das máquinas apreendidas nos autos seria necessário que aquelas, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, pudessem por em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecer sério risco de serem utilizadas para o cometimento de novos factos ilícitos.

16. A natureza e circunstâncias do caso impõem que as máquinas dos autos sejam restituídas aos seus proprietários, os aqui recorrentes.

SEM PRESCINDIR:

17. O legislador, ao criar a referida al. g) sabe perfeitamente que as máquinas aí previstas não são nem nunca serão utilizadas ou utilizáveis em zonas de jogo legalmente autorizadas.

18. O seu único objectivo é proibir que fora dessas zonas se utilizem essas máquinas, obviamente para apenas e tão só proteger os casinos da concorrência das mesmas.

19. O propósito de protecção das concessionárias de zonas de jogo não é claramente a tutela de um princípio ético.

20. Tal protecção não pode ser feita através de sanção penal, sob pena de se violar os princípios da liberdade individual e da proporcionalidade consagrados no artigo 18º da Constituição.

21. O artigo 108º, nº 1, do DL 422/89, conjugado com os artigos 3º e 4º, nº 1, al. g) do mesmo diploma, violam os princípios da liberdade individual e da proporcionalidade das penas consagrados no artigo 18º da Constituição, o que impõe que o tribunal recuse, por inconstitucionalidade, a sua aplicação.

22. A douta sentença sob recurso violou os artigos 1º, 3º, 4º, nº 1, al. g) e 108º, nº 1, do DL 422/89, de 2.12, artigos 17º, nº 1 e 109º do C.P., o artigo 340º, nº 1, do C.P.P., e o artigo 18º da Constituição».

Terminam pedindo que seja dado provimento ao presente recurso e, por via disso, que seja recusada a aplicação do artigo 108.º, n.º 1, do DL 422/89 por inconstitucionalidade material ou, caso assim não se entenda, que sejam absolvidos da prática do crime pelo qual foram condenados e restituídas as máquinas apreendidas, uma vez que os factos provados não integram o tipo de ilícito previsto naquela norma.

Respondeu o Ministério Público, concluindo pela improcedência do recurso.

O Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste tribunal apôs visto.

Deu-se cumprimento ao disposto no n.º 2 do art. 417.º, do CPP, nenhuma resposta tendo sido apresentada.

Procedeu-se a exame preliminar e colheram-se os necessários vistos. Teve lugar a audiência de julgamento, cumprindo agora decidir.

II. Fundamentação:

A- Factos declarados provados pelo tribunal recorrido:

«No dia 22 de Junho de 1997, o estabelecimento comercial sito na loja n.º .. do Centro Comercial ....., nesta cidade de Vila Real, pertença da sociedade comercial D.........., de que os arguidos eram os únicos sócios e gerentes, foi objecto de uma fiscalização à actividade de exploração de máquinas de jogo.

No seguimento dessa fiscalização foram detectadas duas máquinas suspeitas de desenvolver jogos de fortuna e azar, que vieram a ser apreendidas, assim identificadas:

- máquina tipo vídeo com o n.º de registo 20/83, do fabricante Irmacor, com os dizeres «Hipervídeo», a qual continha no seu interior a quantia de 7 400$00, também apreendida, sendo o seu n.º de registo correspondente a uma máquina eléctrica tipo flipper, como resulta do documento de fls. 71 cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido;

- máquina do tipo vídeo, com o n.º de registo 520/90, do fabricante Irmacor, com os dizeres Video Sonic, a qual continha no seu interior a quantia de 200$00.

Sujeitas a exame pericial concluiu-se que a máquina com o registo n.º 20/83 desenvolve um jogo de diversão designado por I.Q.Block, que consiste em, através da manipulação de um joystick da consola, fazer sequências numéricas de três ou mais figuras (losangos) que, uma a uma, vão surgindo ao cimo e ao meio do ecrã, de forma aleatória quanto às cores (azul, castanho, rosa e verde) e dentro destas quanto aos n.ºs que vão de 1 a 13, figuras essas que percorrem o ecrã no sentido descendente e que, no seu trajecto, podem ser desviadas pelo jogador para a esquerda ou para a direita em ordem a formar as aludidas sequências numéricas que, uma vez conseguidas, originam a desintegração do conjunto, libertando espaço para a recepção de novas figuras e consequente prolongamento do jogo. Este acaba quando o espaço do ecrã fica preenchido com figuras sem hipótese de formação de sequências e, por tal facto, fica impedida a entrada de novas figuras.

Tal máquina possui um dispositivo que lhe permite, por via de controlo remoto, a alteração do tema e desenvolvimento do jogo.

O jogo que, por essa via, se desenvolve assemelha-se ao jogo de Poker existente nos casinos: o jogador faz apostas em pontos (com um mínimo de 1 ponto = 10$00 a um máximo de 150 pontos = 1500$00), consoante os losangos de quatro cores diferentes, numerados de 1 a 13 (em que o 1 é o ás e o 13 o rei, sendo das restantes as cartas intermédias), controlando a troca de cartas e as apostas pelas teclas existentes na consola, podendo o jogador manter a selecção de losangos, trocá-los e efectuar apostas, sendo que se ganhar existe a possibilidade de desenvolver novas variantes do jogo, sempre condicionadas pela sorte e não pela destreza do jogador.

O objectivo de tal jogo, tal como no Poker, é o de conseguir combinações premiadas, tais como: sequência real (às, rei, valete, dama e 10 do mesmo naipe, que no jogo da máquina é substituída por figuras da mesma cor com os n.ºs 1, 13, 12, 11 e 10), sequência numérica, sequência de cor, fullen, trios pares, etc., tudo dependendo exclusivamente da sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador.

Por seu lado, a máquina com o n.º de registo n.º 520/90 desenvolve um jogo denominado Super Cherry Master, em tudo idêntico à temática das máquinas de rolos de casinos vulgarmente conhecidas como Slot Machines.

Neste caso, através do accionamento dos comandos da máquina, o jogador, sem controlo pelas sequências que a máquina determinará, tenta efectuar combinações de frutos e símbolos imagens (melancias, Bar’s, sinos, laranjas, azeitonas, cerejas, ...), alinhando-as nos três rolos existentes no ecrã que ao girar determinam o aparecimento de tais frutos ou símbolos de forma aleatória.

Da conjugação dos símbolos que forem surgindo pode o jogador ganhar ou perder pontos, guardá-los, apostá-los ou fazer dobras.

Também nesta máquina o alinhamento dos frutos ou símbolos premiados depende única e exclusivamente da sorte, independentemente da perícia e destreza do jogador.

Os arguidos sabiam que possuíam e quiseram explorar economicamente o primeiro jogo desenvolvido pela máquina com o n.º de registo n.º 20/83 e o jogo desenvolvido pela máquina n.º 520/90. Sabiam que este último jogo em nada depende da perícia do jogador, mas antes da forma aleatória derivada de um programa informático.

Os arguidos são sócios da referida sociedade desde 1994. Nessa data já as máquinas em causa se encontravam instaladas no salão de jogos.

Antes de adquirirem essas quotas, o arguido C........... foi funcionário do salão de jogos e o arguido B.......... esteve emigrado na Alemanha.

Desde então, é o arguido B.......... quem passa o dia no salão de jogos, cuidando da gestão corrente deste.

O arguido C.........., para além de trabalhar na agricultura, é proprietário de um café à frente do qual se encontra a sua mulher.

O arguido B.......... é solteiro e vive em casa dos pais.

O arguido C.......... tem dois filhos menores de idade.

Do certificado do registo criminal do arguido B.......... consta uma condenação de 29 de Abril de 1996 pela prática de um crime de ofensa à integridade física.

Do certificado do registo criminal do arguido C.......... constam três condenações (de 9 de Fevereiro de 1998, 6 de Outubro de 1998 e 27 de Setembro de 2000) pela prática de crimes de condução em estado de embriaguez. Consta ainda uma condenação de 17 de Fevereiro de 1998 pela prática, em 15 de Dezembro de 1995, de um crime de ofensa à integridade física».

B) Factualidade não provada:

«Com relevância para a decisão da causa não se provaram quaisquer outros factos, designadamente que:

Os arguidos tinham conhecimento que a máquina com o n.º de registo 20/83, quando accionada através de um telecomando desenvolvia o jogo do tipo do Poker descrito em III.

Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.

Os arguidos não procederam, após se terem tornado sócios da sociedade referida em III., a qualquer alteração das referidas máquinas, quer em termos de configuração interna, quer em termos de configuração externa.

Os arguidos tinham conhecimento que noutros estabelecimentos máquinas de características idênticas não tinham sido apreendidas na sequência de actos de fiscalização.

Os arguidos são primários».

C) Em sede de fundamentação da matéria de facto, escreveu-se na sentença recorrida:

«A convicção do Tribunal fundou-se no conjunto da prova produzida e analisada em audiência de julgamento, interpretada conjugada e criticamente.

Atendeu-se, designadamente:

a) às declarações prestadas pelo arguido B.......... que descreveu o 1.º jogo desenvolvido pela máquina com o registo n.º 20/83 e o jogo desenvolvido pela máquina com o registo n.º 520/90, admitindo que este não dependia da perícia do jogador;

b) às declarações prestadas pelo arguido C.........., que disse que antes de ser titular de uma quota na sociedade proprietária do salão de jogos foi funcionário da mesma, trabalhando no salão de jogos (o que, associado ao facto de as máquinas em causa se encontrarem no salão quando os arguidos se tornaram sócios da identificada sociedade, demonstra, à luz das regras da experiência comum, segundo as quais ninguém adquire algo sem previamente se informar sobre as qualidades do objecto da aquisição, que o arguido C.......... conhecia as máquinas em causa).

Não se tendo apurado que os arguidos sabiam que a primeira das descritas máquinas desenvolvia um jogo semelhante ao Poker, tanto mais que o comando necessário para a realização da comutação não foi encontrado, não se provou também que os arguidos soubessem que o segundo jogo era proibido - para os arguidos, que foram descritos pela testemunha E.........., que também explora um salão de jogos, como indivíduos com poucos conhecimentos na matéria, jogos proibidos são apenas os que pagam prémios em dinheiro.

No que respeita ao modo de funcionamento das máquinas, considerou-se o testemunho de F.........., inspector da IGJ, que comandou a acção de fiscalização ao estabelecimento dos arguidos, e o teor do relatório pericial junto aos autos.

A certidão do registo comercial relativa à sociedade proprietária do salão consta de fls. 29 a 33.

O certificado do registo criminal do arguido B.......... consta de fls. 124 a 128.

O certificado do registo criminal do arguido C.......... consta de fls. 166 a 169».

D) - Conforme Jurisprudência uniforme nos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelos recorrentes a partir das respectivas motivações, que delimitam e fixam o objecto dos recursos que lhes são submetidos, sem prejuízo da apreciação das demais questões que sejam de conhecimento oficioso.

No caso sub-judice, a discordância dos recorrentes relativamente à sentença condenatória de 1ª Instância concentra-se nas seguintes questões:

- se o art. 108.º, n.º 1, do DL 422/89 de 2/12, conjugado com os arts. 3.º e 4.º, n.º 1, alínea g), deste mesmo diploma, padece de inconstitucionalidade material;

- se a decisão recorrida padece do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;

- se os recorrentes agiram em situação de “erro não censurável sobre a ilicitude” da sua conduta; e

- se as máquinas apreendidas deveriam ter sido declaradas perdidas a favor do Estado;

Analisemos, pois, cada uma das aludidas questões.

Quanto à primeira - inconstitucionalidade do art. 108.º, n.º 1, do DL 422/89 de 2/12:

Questionam os recorrentes a constitucionalidade daqueles preceitos considerando que «…o legislador, ao criar a referida al. g) (do n.º 1 do art. 4.º do DL n.º 422/89 de 2/12), sabe perfeitamente que as máquinas aí previstas não são nem nunca serão utilizadas ou utilizáveis em zonas de jogo legalmente autorizadas. 18. O seu único objectivo é proibir que fora dessas zonas se utilizem essas máquinas, obviamente para apenas e tão só proteger os casinos da concorrência das mesmas. 19. O propósito de protecção das concessionárias de zonas de jogo não é claramente a tutela de um princípio ético. 20. Tal protecção não pode ser feita através de sanção penal, sob pena de se violar os princípios da liberdade individual e da proporcionalidade consagrados no artigo 18º da Constituição».

E daqui parte para concluir que «21. O artigo 108º, nº 1, do DL 422/89, conjugado com os artigos 3º e 4º, nº 1, al. g) do mesmo diploma, violam os princípios da liberdade individual e da proporcionalidade das penas consagrados no artigo 18º da Constituição, o que impõe que o tribunal recuse, por inconstitucionalidade, a sua aplicação».

Vejamos.

Como, de resto, já havia sido referido na decisão recorrida, a questão suscitada e pela forma como o foi, já foi analisada pelo Tribunal Constitucional no Ac. n.º 99/02, publicado na II Série do D.R. de 4/04/02.

Por outro lado, como desse mesmo acórdão ressalta, já havia sido suscitada a questão da inconstitucionalidade daqueles mesmos preceitos sob a vertente da violação do princípio da tipicidade, sobre ela se tendo pronunciado o TC no seu Ac. n.º 93/01, publicado na II Série do D.R. de 5/06/01.

Ora, em ambos os citados acórdãos - com os quais se concorda - se considerou que não havia qualquer desconformidade daqueles preceitos com a Lei Fundamental.

Nada havendo a acrescentar ao que se disse em cada um deles, conclui-se pela improcedência da suscitada questão de inconstitucionalidade.

B) segunda questão - se a decisão recorrida padece do “vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”:

Entendem os recorrentes que a sentença padece deste vício porque os factos que nos autos foram dados como provados não integram os elementos do crime de exploração ilícita de jogo por cuja prática foram condenados, uma vez que, para que estivesse integrado este tipo de crime era necessário que se tivesse provado que as máquinas estavam expostas no estabelecimento em local a que o público pudesse ter acesso e que as mesmas estivessem ligadas à corrente eléctrica e sem qualquer avaria, o que não se provou; assim como era necessário ter-se dado como provado que os arguidos exploraram os jogos considerados de fortuna ou azar, matéria que também não se provou, tendo falhado, assim, actividade de investigação ao abrigo do art. 340.º, do CPP. Daí o aludido vício.

Em suma, por deficiente investigação por parte do tribunal, que deveria ter usado da permissão que para tanto lhe dá o art. 340.º do CPP, não constam da decisão recorrida todos os factos que esta deveria conter (que as máquinas estavam expostas no estabelecimento em local a que o público tinha acesso, que estavam ligadas à corrente eléctrica e sem qualquer avaria e que os arguidos exploraram os jogos considerados de fortuna ou azar) para permitir a condenação pela prática do crime por que foi condenado.

Os arguidos foram condenados pela prática de um crime de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo artº 108º, nº 1, do DL 422/89, de 2/12.

Comete este tipo de crime «quem, por qualquer forma, fizer a exploração de jogos de fortuna ou azar fora dos locais legalmente autorizados…», sendo que, «jogos de fortuna ou azar são aqueles cujo resultado é contingente por assentar exclusiva ou fundamentalmente na sorte» - art. 1.º, daquele mesmo diploma legal.

Integram, assim, aquele crime os seguintes elementos: a exploração de jogos de fortuna ou azar; que esta exploração se processe por qualquer forma; que seja levada a cabo fora dos locais legalmente autorizados; e que aquele que a faça actue com dolo sob qualquer das suas formas.

Face ao que vem de dizer-se, o que os recorrentes põem em causa é que a decisão recorrida contenha factos que permitam integrar um dos elementos objectivos do tipo de crime, isto é, a exploração das máquinas, designadamente da máquina com o registo nº 520/90, ou seja, a que desenvolvia jogo cuja exploração não era permitida, cujas características não vêm questionadas e por cuja exploração foram condenados.

Vejamos se contém.

Clarifiquemos, desde logo, o sentido do termo «exploração».

Este termo «…envolve a ideia de desenvolvimento de actividade empresarial, económica, em que se tem em vista a obtenção de lucros…», pelo que «estando a exploração inserida no âmbito de uma actividade empresarial, ela ocorrerá independentemente de em cada momento a máquina de jogo estar a ser usada ou não». É assim que, exploração e prática de jogo são realidades distintas. A primeira tem a ver com o titular do estabelecimento comercial, com o empresário, com o concessionário. A segunda tem a ver com o utilizador, com o jogador.

Dito isto, facilmente se compreende que «a materialização da exploração da máquina…basta-se com a colocação da máquina, de modo a proporcionar aos eventuais interessados, jogadores, a sua utilização». Ela estará em exploração desde que esteja em exposição em lugar onde possa ser utilizada, independentemente de em cada momento se encontrar ligada ou não à corrente eléctrica (pois, nestas circunstâncias, bastará apenas a colocação do interruptor no local próprio) e independentemente de uma utilização em concreto, comprovada [Veja-se o Ac. da Rel. Évora de 19/V/98, na C.J., Ano XXIII, Tomo III, pg. 283, citado pelos recorrentes].

Posto isto, estamos em condições de dizer que para a integração do conceito de exploração e, consequentemente, deste elemento do tipo em análise, não é necessária a prova da factualidade que os recorrentes apontam. Bastará que aquela que resultou provada revele, à luz do que acabámos de referir, que as máquinas estavam em exploração no momento em que foram detectadas.

E cremos que não restam dúvidas de que assim acontecia.

Repare-se que o local onde as máquinas se encontravam é um salão de jogos e que as máquinas ali se encontravam instaladas desde 1994, sendo certo que se estava no ano de 1997, em Junho, quando ali foram detectadas.

Mal se compreenderia a permanência de máquinas de jogos, num local onde eles são praticados com o fito do lucro, durante tanto tempo, sem qualquer utilidade. Como se diz no acórdão a que acima fizemos referência «…o homem médio sabe que uma máquina daquele género, com aquelas características, colocada naquele local, inserida num estabelecimento comercial onde se encontram outras máquinas de jogos, não é propriamente um “bibelot” e que não terá uma função diversa daquela que tem nos locais autorizados, isto é, que se destina a exploração».

Por outro lado, ambas as máquinas tinham no seu interior quantias em dinheiro: 7 400$00 a máquina com o registo nº 20/83 e 200$00 a máquina com o registo nº 520/90, o que claramente denota a utilização que delas era feita, mormente desta última, já que foi com base na utilização desta que os recorrentes foram condenados, mal se compreendendo que, estando avariadas e, consequentemente, sem condições para serem utilizadas, permanecessem no local e com o dinheiro da sua utilização no interior, como se ali estivessem sem o propósito de proporcionar aos recorrentes qualquer proveito.

Não faltam, assim, factos à decisão recorrida que fosse necessário investigar para a integração do elemento do tipo achado em falta. Os factos contidos na decisão recorrida são bastantes, são suficientes para este efeito. Não se verifica, portanto, o arguido vício.

c) Relativamente à terceira questão - se os recorrentes agiram em situação de “erro não censurável sobre a ilicitude” da sua conduta.

Vejamos então:

Depois de se descreverem os factos provados donde ressalta que os arguidos tinham em exploração duas máquinas que desenvolviam jogos, uma delas - a registada sob o nº 520/90 - com um jogo em tudo idêntico à temática das máquinas de rolos que se encontram nos casinos, vulgarmente conhecidas por «slot machines», no qual os resultados que com ele se obtêm dependem única e exclusivamente da sorte, dá-se igualmente como provado que «os arguidos sabiam que possuíam e quiseram explorar economicamente o primeiro jogo desenvolvido pela máquina com o nº de registo 20/83 e o jogo desenvolvido pela máquina nº 520/90» e ainda que «sabiam que este último jogo em nada depende da perícia do jogador, mas antes da forma aleatória derivada de um programa informático».

Dá-se depois como «não provado» que «os arguidos tinham conhecimento que a máquina com o nº de registo 20/83, quando accionada através de um telecomando desenvolvia o jogo do tipo do «poker» descrito em III» e ainda «Os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei».

Depois de assim proceder e passando à fundamentação de direito, a decisão recorrida faz uma abordagem à norma incriminadora do art. 108.º do DL 422/89 de 2/12, para depois proceder à análise da conduta dos arguidos ajuizando sobre a sua integração na moldura da conduta ali tipificada, começando por aquela que envolve a máquina registada sob o nº 520/90, nos seguintes termos: «Isto posto, vejamos se os arguidos exploravam algum jogo de fortuna e azar, adiantando, desde já, que (como é óbvio) o Centro Comercial ....., nesta cidade de Vila Real, não se inclui em nenhuma zona de jogo permitido.

Da matéria de facto provada é possível concluir que os arguidos exploravam um jogo (o da máquina com o n.º de registo n.º 520/90), denominado Super Cherry Master, em tudo idêntico à temática das máquinas de rolos de casinos vulgarmente conhecidas como Slot Machines.

Constituem, entre outros, jogos de fortuna ou azar os jogos em máquinas pagando directamente prémios em fichas ou moedas e os jogos em máquinas que, não pagando directamente prémios em fichas ou moedas, desenvolvem temas próprios dos jogos de fortuna ou azar ou apresentam como resultado pontuações dependentes exclusiva ou fundamentalmente da sorte (art. 4.º).

Era este, indiscutivelmente, o caso do apontado jogo (cfr. Ac. da RP de 24.05.95, CJ, XX, t. 3, p. 259). Sendo certo que os arguidos conheciam esse jogo e que o quiseram explorar com intuitos lucrativos (como de resto é demonstrado pelo facto de o fazerem através de uma sociedade comercial)…».

Se até este momento da análise nenhuma objecção esta nos merece, já o mesmo não poderemos dizer relativamente ao momento seguinte quando se conclui que a fundamentação de facto (a matéria de facto dada como provada), permite «concluir pela verificação de todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo, surgindo o dolo sob a modalidade de dolo directo (art.º 14.º, n.º 1, do Código Penal)».

O tipo de ilícito - primeiro degrau valorativo da doutrina do crime - tem por função dar a conhecer ao destinatário que determinada espécie de comportamento é proibida pelo ordenamento jurídico e é sempre constituído por uma vertente objectiva (os elementos descritivos do agente, da sua conduta e do seu circunstancialismo) e por uma vertente subjectiva: o dolo ou a negligência. Só da conjugação dos dois elementos ou vertentes (objectiva e subjectiva) pode resultar o juízo de contrariedade da acção à ordem jurídica, o mesmo é dizer, o juízo de ilicitude [Figueiredo Dias, in “Direito Penal - Parte Geral” Tomo I, pág. 231].

O Código Penal não define o dolo do tipo, indicando, porém, no art. 14.º, as formas que pode revestir (directo ou intencional, necessário e eventual).

No conceito desenvolvido pela doutrina, comporta aquele duas vertentes:

a) a intelectual, isto é, o conhecimento material dos elementos e circunstâncias do tipo legal;

b) a volitiva ou emocional, isto é, a vontade de adoptar a conduta, o querer adoptar a conduta, não obstante aquele conhecimento, mesmo tendo previsto o resultado criminoso como consequência necessária ou como consequência possível dessa conduta [Simas Santos e Leal Henriques in “C.P. Anotado”, I volume, 1997, pg. 180 e 181 e Prof. Eduardo Correia in “Direito Criminal”, Volume I, 1963, pg.s 367 a 386]. Ou seja, o dolo do tipo não se basta com aquele conhecimento dos elementos típicos, mas exige simultaneamente «a verificação no facto de uma vontade dirigida à sua realização» [Figueiredo Dias, in “Direito Penal - Parte Geral” Tomo I, pág. 349]. Este elemento volitivo pode traduzir-se em diferentes classes de dolo, consoante a direcção e força da vontade manifestada, podendo assumir-se aquele como directo, necessário ou eventual.

Quanto ao elemento intelectual do dolo:

É necessário, para que o dolo se afirme, que o agente conheça e represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenche um tipo de ilícito objectivo. Pretende-se que o agente, ao actuar, “conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito” [Idem, pág. 334]. Com a consequência de que sempre que o agente represente erradamente, ou não represente, um qualquer dos elementos típicos objectivos, o dolo terá de ser afastado. É o princípio da congruência entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilícito doloso. Como refere Figueiredo Dias [Obra citada, pág. 335], «se o tipo de ilícito é o portador de um sentido de ilicitude, então compreende-se que a factualidade típica que o agente tem de representar não constitua nunca o agregado de “puros factos”, mas já de “factos valorados” em função daquele sentido de ilicitude…tornando-se indispensável a apreensão do seu significado correspondente ao tipo». Tal exigência deve respeitar não só aos elementos descritivos do tipo, mas também aos elementos normativos, «aqueles que só podem ser representados e pensados por referência a normas, jurídicas ou não jurídicas». Embora não se exigindo, quanto a estes, que o agente conheça, com toda a exactidão, a subsunção jurídica dos factos na lei que os prevê, sob pena de só o jurista conhecedor poder agir dolosamente - se o agente conhece o conteúdo do elemento mas desconhece a respectiva qualificação jurídica, há um erro de subsunção, que é absolutamente irrelevante para o dolo do tipo - o certo é que se mostra estritamente necessário que o agente tenha conhecimento dos elementos normativos, numa «apreensão do sentido ou significado correspondente, no essencial e segundo o nível próprio das representações do agente, ao resultado daquela subsunção ou, mais exactamente, da valoração respectiva» [Fig. Dias, “O Problema da Consciência da Ilicitude em Direito Penal”, § 22, I, 2 e 5]. Entre tais elementos normativos pode-se integrar o conceito de “jogos de fortuna ou azar”, definido no art. 1.º do DL 422/89, de 2/12, tendo-se escrito na sentença recorrida, a tal propósito, que, para os arguidos, “indivíduos com poucos conhecimentos na matéria, jogos proibidos são apenas os que pagam prémios em dinheiro”.

Para além disso, casos há em que, para a afirmação do dolo do tipo torna-se ainda indispensável que o agente tenha actuado com conhecimento da proibição legal. Tal acontece quando «o tipo de ilícito objectivo abarca condutas cuja relevância axiológica é tão pouco significativa que o ilícito é primariamente constituído não só ou mesmo nem tanto pela matéria proibida, quando também pela proibição legal. Nestes casos, com efeito, seria contrária à experiência e à realidade da vida a afirmação de que o conhecimento da factualidade típica e do decurso do acontecimento orientam suficientemente a consciência ética do agente para o desvalor do ilícito» [Idem, § 20]. O art. 16.º, n.º 1 do CP, reconhecendo o erro sobre a proibição, afirma que a sua existência exclui o dolo, equiparando-o ao erro sobre a factualidade típica, quando “for razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência da ilicitude do facto”. Embora com muita raridade se possa afirmar aquele erro sobre a proibição em direito penal - sendo muito mais usual no ilícito de mera ordenação social -, o certo é que existem casos de ilícito penal em que ele se pode verificar, por isso foi ele admitido pelo legislador. Entre tais casos podem salientar-se, nomeadamente, certos crimes de perigo abstracto, «em que a conduta, em si mesma, divorciada da proibição, não oriente suficientemente a consciência ética do agente para o desvalor da ilicitude» (exemplo: crime de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez - alcoolemia de 1,2 g/l), ou certas incriminações pertencentes ao direito penal secundário, nomeadamente no direito penal económico, ou na área de ilícito em que se insere o crime dos presentes autos, «em que a relevância axiológica da conduta, se bem que existente, é de tal maneira ténue que também neste âmbito o conhecimento da proibição deve considerar-se razoavelmente indispensável para a orientação do agente para o desvalor da ilicitude» [Figueiredo Dias, in “Direito Penal - Parte Geral” Tomo I, pág. 348]. Nestes casos, para a verificação do dolo do tipo exige-se o conhecimento da proibição legal e o erro respectivo exclui o dolo, devendo o agente ser punido, se isso for possível, a título de negligência.

Mas o dolo é ainda a expressão de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferença, perante o dever-ser jurídico-penal, sendo, nesta perspectiva, um elemento constitutivo do tipo de culpa dolosa.

O princípio da culpa constitui uma máxima fundamental do direito penal, do que deriva a exigência de que a aplicação de qualquer pena supõe sempre que o ilícito típico foi praticado com culpa, traduzindo-se esta numa censura dirigida ao agente pela prática do facto.

Ora, o tipo de culpa doloso verifica-se quando, perante um ilícito típico doloso, «se comprova que o seu cometimento deve imputar-se a uma atitude íntima do agente contrária ou indiferente ao Direito e às suas normas; se uma tal comprovação se não alcançar ou dever ser negada o facto só poderá eventualmente vir a ser punido a título de negligência» [Idem, pág. 488].

Já longe vai o tempo em que a “ignorância da lei penal não eximia de responsabilidade criminal” (CP/1886 - art. 29.º), fundamentando a irrelevância da falta de consciência da ilicitude para a afirmação do dolo. Com a afirmação do princípio da culpa, o modo de ver o problema tinha necessariamente de ser diferente. Apesar das divergências existentes na doutrina quanto aos efeitos da ausência daquela consciência do ilícito (teorias do dolo, estrita e limitada e teorias da culpa, estrita e limitada), o certo é que tal ausência deixou de ser irrelevante. No direito penal português actual existem duas espécies de erro jurídico-penalmente relevante, com duas formas de relevância e diferentes efeitos sobre a responsabilidade do agente: uma exclui o dolo, ficando ressalvada a negligência nos termos gerais (art. 16.º, do CP); a outra, exclui a culpa, se for não censurável, constituindo causa de exclusão da culpa, mantendo-se a punição a título de dolo se for censurável, embora com pena especialmente atenuada (art. 17.º, do CP).

Em suma, segundo o nosso Código Penal, há três situações em que o erro exclui o dolo:

- quando verse sobre elementos de facto ou de direito, de um tipo de crime;

- quando verse sobre os pressupostos de uma causa de justificação ou de exclusão da culpa;

- quando verse sobre proibições cujo conhecimento seria razoavelmente indispensável para que o agente possa tomar consciência do ilícito.

Acompanhando, mais uma vez, Figueiredo Dias [“Direito Penal - Parte Geral” Tomo I, pág. 503/504; F. Dias, “O Problema…”, §§ 14 e 15], na conclusão: «o erro excluirá o dolo (a nível do tipo) sempre que determine uma falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito; diversamente, o erro fundamentará o dolo (da culpa) sempre que, detendo embora o agente todo o conhecimento razoavelmente indispensável àquela orientação, actua todavia em estado de erro sobre o carácter ilícito do facto. Neste último caso o erro não radica ao nível da consciência psicológica (ou consciência-intencional), mas ao nível da própria consciência ética (ou consciência dos valores), revelando a falta de sintonia com a ordem dos valores ou dos bens jurídicos que ao direito penal cumpre proteger. Por outras palavras: no primeiro caso estamos perante uma deficiência da consciência psicológica, imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento e que por isso, quando censurável, revela uma atitude interna de descuido ou de leviandade perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa negligente. Diferentemente, no segundo caso estamos perante uma deficiência da própria consciência ética do agente, que lhe não permite apreender correctamente os valores jurídico-penais e que por isso, quando censurável, revela uma atitude de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal e conforma paradigmaticamente o tipo específico da culpa dolosa. É esta a concepção básica sobre o dolo do tipo, a consciência do ilícito e a culpa dolosa que está mesmo na base do regime constante dos arts. 16.º e 17.º» do Código Penal.

De uma ou de outra forma, aquele conhecimento tem de resultar directa ou indirectamente da matéria de facto provada.

Deveria, assim, da fundamentação de facto resultar matéria factual que permitisse dizer, como se diz na fundamentação de direito, que se verifica o elemento subjectivo do crime imputado aos arguidos - o dolo directo.

Ora, olhando para aquela matéria, o que se constata é que - depois de se dar como provado que os arguidos «sabiam que este último jogo (o desenvolvido pela máquina registada sob o nº 520/90) em nada depende da perícia do jogador, mas antes da forma aleatória derivada de um programa informático» - se declarou como «não provado» que «os arguidos sabiam que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei».

Há, por isso, uma “falta do conhecimento necessário a uma correcta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito” - conforme já foi salientado supra e resulta da decisão recorrida, os arguidos são pessoas com poucos conhecimentos na matéria, para eles jogos proibidos são apenas os que pagam prémios em dinheiro (era o arguido B.......... que passava o dia no salão de jogos cuidando da respectiva gestão, o qual havia estado emigrado na Alemanha, sendo ele inexperiente na actividade e quando tomaram conta do estabelecimento já as máquinas aí se encontravam em exploração), - o mesmo é dizer, verifica-se “uma deficiência da consciência psicológica, imputável a uma falta de informação ou de esclarecimento”, tendo actuado os arguidos, consequentemente, em “erro sobre a proibição”, o qual tem por efeito a exclusão do dolo do tipo (art. 16.º, n.º 1, do CP).

Apesar de ressalvada a punibilidade a título de negligência (n.º 3), quando censurável aquele erro, o certo é que, no caso concreto, não está aquela expressamente prevista na lei. O que implica a absolvição dos arguidos.

Mostra-se, assim, incorrecta a decisão recorrida, como pensamos ter demonstrado, quando nela se fez o enquadramento jurídico-penal dos factos envolvendo a máquina registada sob o nº 520/90, devendo ter sido absolvidos os recorrentes em vez de condenados, já que, face ao exposto, não se mostra preenchido o tipo subjectivo do crime que lhes é imputado.

d) Relativamente à quarta questão (se as máquinas apreendidas deveriam ter sido declaradas perdidas a favor do Estado):

Suscitam os recorrentes esta questão na perspectiva de que não ficaram provados factos no processo donde resultasse que eles exploraram os jogos que as máquinas desenvolviam e ainda na perspectiva de que as máquinas não serviram nem estavam destinadas a servir para a prática de qualquer facto ilícito típico, concluindo que, assim, não deveriam ter sido declaradas perdidas a favor do Estado, como o foram.

Mas ainda que assim não se entendesse, sempre se impunha que as máquinas lhes fossem restituídas, por não estarem preenchidos os pressupostos referidos na 2ª parte do n.º 1 do art. 109.º do CP, ou seja, «… para se poder ordenar a perda ou destruição das máquinas apreendidas nos autos seria necessário que aquelas, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, pudessem por em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecer sério risco de serem utilizadas para o cometimento de novos factos ilícitos» e a natureza e as circunstâncias do caso impõem a restituição.

Não obstante a perda das máquinas ter sido decretada na sequência da condenação dos recorrentes, o facto de, como acima vimos, deverem ter sido absolvidos não altera em nada a decisão nesta matéria.

Senão vejamos.

Estamos no âmbito de aplicação dos normativos do artº 109º do C.P., integrado no Capítulo «Perda de instrumentos, produtos e vantagens», nos termos do qual:

«1. São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos.

2. O disposto no número anterior tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto».

As inovações introduzidas naquele capítulo foram ponderadas por Figueiredo Dias no âmbito da respectiva Comissão Revisora, onde considerou que a Reforma «deve orientar-se no sentido de a perda se apresentar como uma espécie de medida de segurança, não se aplicando somente a crimes, mas sim a qualquer facto ilícito punível, operando somente naqueles casos em que existe o perigo de repetição de cometimento de novos factos ilícitos através do mesmo instrumento» [Acta nº 10].

Como referem Simas Santos e Leal Henriques [In “C.P. Anotado”, Edição de 1997, Volume I, pg. 745], «o preceito parte da ideia de que os producta e os instrumenta sceleris devem ser aprendidos, mas só quando à sua apreensão esteja ligado um perigo típico, que se procurou caracterizar exactamente. Há aqui uma mistura, em proporções difíceis de definir, de medida preventiva e de reacção quase-penal.

Na verdade, a perda dos objectos não tem uma natureza jurídica unitária. Tem um carácter quase penal, quando se dirige contra o autor ou comparticipante no delito, a quem no momento da sentença pertencem os objectos, mesmo que sirva, então, ao mesmo tempo, os fins de prevenção geral e a ideia de que essa perda ao incidir sobre o réu o pode afectar de forma mais severa do que a própria pena (p. ex. a perda do veículo utilizado para cometer o crime). Mas apresenta-se como medida de segurança, quando é imposta sem ter em conta a questão da propriedade ou da má procedência; quando é imposta para proteger a comunidade, porque esta é posta em perigo pelos mesmos objectos, ou quando existe o perigo de que possam servir para a comissão de outros factos anti-jurídicos.

Conexionando os objectos com o perigo típico que acarretam para a prática de crimes, a medida deve essencialmente ser vista como medida preventiva e não como reacção contra o crime - o que implica que ela não esteja na dependência da efectiva condenação do arguido (nº 2) …»

Ponderando o que vem de dizer-se, dir-se-á que o preceito se refere tanto aos instrumentos como aos produtos do crime e de entre estes aos que «pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos». Verificado, pois, este perigo e constatando-se que os instrumentos (já que, no caso que nos ocupa, se trata de instrumentos), serviram ou estavam destinados a servir para a prática de um crime, aqueles não podem deixar de ser declarados perdidos a favor do Estado, o que quer significar que, nestes casos, não se exige que o crime tenha sido efectivamente praticado. Como considerou Vítor Sá Pereira [In “Código Penal Anotado e Comentado”, pág. 153, em anotação ao nº 1 do artº 107º do C.P. de 1982, a que corresponde o nº 1 do preceito ora em análise, citado no Ac. da Rel. de Coimbra de 8/V/91, C.J., Ano XVI, Tomo III, pg. 100], «o nº 1 desta norma é a área do crime eventual ou possível, do mero facto ilícito e do crime não punido».

Ora, no nosso caso, não restam quaisquer dúvidas de que, quer a máquina registada sob o nº 20/83, quer a registada sob o nº 520/90, desenvolviam um jogo, que pelas suas características, só poderiam ser explorados em locais próprios previamente designados por lei, lugar que não era aquele em que as máquinas se encontravam em exploração com proveito para os recorrentes. É certo que a primeira também desenvolvia um outro jogo que pelas suas características (tratava-se de um jogo de diversão) podia ser explorado pelos recorrentes nas circunstâncias em que o faziam. Mas também não é menos certo que, por intermédio de um dispositivo próprio e por controlo remoto, o tema do jogo poderia ser alterado e em qualquer altura, bastando, portanto, o accionamento deste controle, a máquina pode passar a desenvolver o jogo que começámos por referir.

Tendo sido adquiridas para proporcionar a quem as adquiriu proventos económicos, implicando, consequentemente, um empate de capital a ser recuperado pela sua exploração e estando nelas instalados os jogos com as características acima descritas, é patente o risco de qualquer uma das máquinas vir a ser utilizada (porque o investimento tem que rentabilizar-se), para a prática de novos factos ilícitos típicos, risco que se manteria mesmo que as máquinas, com o fito de não se perder o investimento, fossem vendidas, pois, neste caso, o que aconteceria era que o risco da sua exploração e, consequentemente, da prática de um crime de exploração ilícita de jogo, se manteria, já que, as características das máquinas, a sua natureza, não se alterariam, o que se alteraria seria apenas o risco de o ilícito vir a ser praticado pelos recorrentes, uma vez que estes apenas transfeririam a possibilidade de o facto ilícito típico vir a ser praticado por outrem, mantendo-se, portanto, o risco a que o preceito se reporta e com a colaboração dos recorrentes, situação que o preceito visa evitar.

Bem andou, portanto, a decisão recorrida quando decretou a perda das máquinas a favor do Estado, decisão que é de manter, não obstante os recorrentes deverem ser absolvidos, porque, como acima vimos, desde que se verifiquem os pressupostos que acabámos de analisar, há que decretar tal perda, mesmo que não haja punição.

III. Decisão:

Por tudo o exposto, acorda-se em conceder parcial provimento ao recurso, absolvendo os arguidos da prática do crime que lhes vinha imputado - de exploração ilícita de jogo, p. e p. pelo art. 108.º, n.º 1, do DL 422/89 de 2/12 -, mantendo, no mais, a decisão recorrida.

Condena-se cada um dos arguidos em 2 UC’s a título de taxa de justiça, dado o seu decaimento parcial, bem como, ambos os arguidos, solidariamente, nos demais encargos - arts. 513.º e 514.º, n.ºs 1 e 2 do CPP e art. 87.º, n.º 1, alínea b), do CCJ.

Notifique.

Porto, 6 de Abril de 2005

José do Nascimento Adriano

Joaquim Rodrigues Dias Cabral

Isabel Celeste Alves Pais Martins

Alindo Manuel Teixeira Pinto

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